Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Almere
zaaknummer: 5181825 MC EXPL 16-7268 wh/1031
Vonnis van 19 april 2017
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Almere,
gevestigd te Almere,
verder te noemen de Gemeente,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.H.L. van Dijkman en mr. E. Nijhof,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3] , in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van beide gedaagden genoemd onder 1 en 2,
[gedaagde sub 3] , in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van beide gedaagden genoemd onder 1 en 2,
wonende te [woonplaats] ,
verder gezamenlijk te noemen [gedaagde sub 1] c.s. en afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. T.R. Dicke.
1.De procedure
In conventie en in reconventie
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 december 2016
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 14 maart 2017
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
In conventie en in reconventie
2.1.
[gedaagde sub 1] heeft op grond van een huurovereenkomst (verder: Eerste Huurovereenkomst) een perceel grond van de Gemeente gehuurd aan het [adres] in [vestigingsplaats] . Deze huurovereenkomst is ingegaan op 13 april 2011 voor een periode van vijf jaar. In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurovereenkomst van rechtswege op 1 maart 2015 eindigt. Op dit perceel heeft de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 1] in 2001 een discotheek (een tijdelijke opstal) gerealiseerd. [gedaagde sub 1] is deze discotheek gaan exploiteren. De Gemeente heeft voor de discotheek een gedoogbeschikking afgegeven welke is verlengd tot 1 maart 2015.
2.2.
Met ingang van 20 november 2012 is [gedaagde sub 3] bestuurder van [gedaagde sub 1] .
2.3.
Vanaf januari 2014 heeft [gedaagde sub 1] geen huur meer voldaan voor het perceel. De huurschuld vanaf januari 2014 tot het einde van de huurovereenkomst bedraagt € 24.910,65. Ondanks aanmaningen van de zijde van de Gemeente is betaling uitgebleven.
2.4.
Naast de discotheek is een veld dat sinds 2007 geschikt is gemaakt als basketbalveld en door de Gemeente is aangewezen als sportveld. Vanaf 2013 geven de gebruikers van het sportveld overlast aan de bezoekers van de discotheek en de discotheek zelf. De overlast bestond uit het gebruik van drugs in het volle zicht, het dealen van drugs, bedelen, het aanrichten van vernielingen en prostitutie. Tussen [gedaagde sub 1] en de Gemeente heeft op 4 september 2014 een gesprek plaatsgevonden over de door [gedaagde sub 1] ondervonden overlast. Op 30 september 2014 heeft er een schouw met de Gemeente plaatsgevonden en heeft de Gemeente een driesporen beleid ingezet, zoals opgenomen in de voortgangsrapportage tweede helft 2014:
“Om de overlast rond het [straatnaam] tegen te gaan is een driesporenbeleid ingezet. Uitgangspunt van de aanpak is dat de ontmoetingsplek blijft en intensief wordt ingezet op de groep. Zo zijn/worden allereerst fysieke maatregelen genomen, zoals een extra camera, extra verlichting en het verplaatsen van de bushokjes. Verder is met 15 personen contact over een hulpaanbod en hun individuele situatie. De outreachende werkzaamheden worden de komende maanden gecontinueerd. Bespreking van de personen vindt plaats onder de vlag van het […] . Tenslotte vindt toezicht en handhaving plaats. Zo wordt gebruik gemaakt van cameratoezicht en extra surveillance door politie en Stadstoezicht om op te treden tegen strafbare feiten.”
2.5.
Bij brief van 2 april 2015 heeft de gemachtigde van [gedaagde sub 1] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden schade (begroot op € 231.715,00) door afname van het aantal bezoekers en de en annuleringen van events als gevolg van de ondervonden overlast bij de locatie van de discotheek. De brief is gevolgd door een tweetal handhavingsverzoeken.
2.6.
Tussen de Gemeente en [gedaagde sub 1] , vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] , heeft (ondertussen) vanaf medio 2014 overleg plaatsgevonden over beëindiging van de Eerste Huurovereenkomst, voortzetting van de huurovereenkomst en de betalingsverplichting van de huurpenningen. Daartoe heeft op 17 februari 2015 op het kantoor van de Gemeente een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente, [gedaagde sub 3] en zijn notaris, waarbij de Gemeente haar bereidheid heeft uitgesproken onder voorwaarden een nieuwe huurovereenkomst te sluiten voor de duur van vijf jaar, ingaand op 1 maart 2015 en lopend tot 1 maart 2020 (Tweede Huurovereenkomst).
2.7.
Het gebruik van het gehuurde is door [gedaagde sub 1] na 1 maart 2015 voortgezet.
2.8.
[gedaagde sub 3] heeft medio 2015 aan de Gemeente aangegeven dat [gedaagde sub 2] , waarvan [gedaagde sub 3] de indirecte bestuurder is, aangemerkt zou moeten worden als de nieuwe huurder. [bedrijfsnaam] B.V. is de bestuurder van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is de bestuurder van [bedrijfsnaam] B.V..
2.9.
Tussen partijen heeft op 7 april 2015 opnieuw een bespreking plaatsgevonden. Resultaat van die bespreking is geweest dat (uiteindelijk) voorafgaand aan het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst door [gedaagde sub 1] c.s. een betaling is verricht van € 10.000,00 ter aanzuivering van een gedeelte van de huurachterstand. Daarnaast is het resultaat geweest een (aangepaste) concept huurovereenkomst (Tweede Huurovereenkomst) op naam van [gedaagde sub 2] . In de Tweede Huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“In aanmerking nemende dat:
(..).
• deze huurovereenkomst van rechtswege eindigde op 1 maart 2015;
• [gedaagde sub 1] B.V. sinds begin 2014 niet meer bereid was om zijn huurpenningen te voldoen als gevolg van vermeende overlast uit de aangrenzende ruimte;
• [gedaagde sub 1] B.V. met de Gemeente in overleg is getreden over de vermeende overlast uit de aangrenzende openbare ruimte en het niet voldoen van de verschuldigde huurpenningen;
• dit overleg er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat [bedrijfsnaam] B.V. op d.d. 27 februari 2015 een omgevingsvergunning gericht op het bouwen heeft aangevraagd voor het “in stand houden” van het gebouw;
(..)
• [gedaagde sub 1] B.V. en de Gemeente tevens overeenstemming hebben bereikt over een betalingsregeling voor de niet betaalde huur tot 1 maart 2015;
• huurder zich schriftelijk bereid heeft verklaard, zie bijlage B om de huurschuld van [gedaagde sub 1] B.V. over te nemen en in te stemmen met de betalingsregeling voor de niet betaalde huur door [gedaagde sub 1] B.V. tot 1 maart 2015;
• de Gemeente op basis van deze betalingsregeling bereid is een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan met huurder;
2.10.
In de concept-huurovereenkomst is verder opgenomen een huurprijs van € 31.578,70 per jaar. De looptijd van de huurovereenkomst is met ingang van 1 maart 2015 gesteld op vijf jaar. De huurachterstand van [gedaagde sub 1] tot 1 maart 2015 is vastgesteld op € 34.910,65. [gedaagde sub 2] verplicht zich tot betaling van voormelde huurachterstand door betaling van een bedrag van € 10.000,00 vóór 21 mei 2015 en door betaling van maandelijks een bedrag van € 500,00 en jaarlijks een extra minimaal bedrag van € 1.500,00 tegen 31 december van ieder jaar. [gedaagde sub 2] is een rente verschuldigd van 3% over voormelde huurachterstand vanaf 31 juli 2015.
2.11.
Bij e-mail van 25 augustus 2015 deelt de gemachtigde van [gedaagde sub 1] c.s. aan de Gemeente mede:
“(..) In grote lijnen kan mijn cliënt instemmen met de huurovereenkomst, echter er dienen naar het oordeel van mijn cliënte een aantal details verwerkt te worden, of aangepast te worden.(..)”
2.12.
Bij e-mail van 28 januari 2016 deelt de gemachtigde van [gedaagde sub 1] c.s. aan de Gemeente mede:
“Van cliënt heb ik vernomen dat hij wegens privéomstandigheden wederom naar Duitsland is vertrokken. Ik verneem zsm van hem zijn beoogde datum van terugkomst zodat de overeenkomst finaal getekend kan worden.”
2.13.
Bij e-mail van 29 januari 2016 deelt de gemachtigde van [gedaagde sub 1] c.s. aan de Gemeente mede:
“Dit zijn onvoorzienbare omstandigheden. Zoals aangegeven wenst cliënte graag te tekenen en zal zsm geschieden. Cliënte moet wegens privé omstandigheden de afspraak verzetten.”
2.14.
De Gemeente houdt bij e-mail van 5 februari 2016 vast aan ondertekening van de huurovereenkomst met dien verstande dat de huurachterstand volledig wordt voldaan.
2.15.
In mei 2016 is de exploitatie van de discotheek beëindigd.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
De Gemeente vordert
Primair
I. te verklaren voor recht dat tussen [gedaagde sub 2] en de Gemeente de Tweede Huurovereenkomst tot stand gekomen is;
II. [gedaagde sub 2] te veroordelen tot nakoming van de Tweede Huurovereenkomst;
III. [gedaagde sub 2] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gemeente, binnen zeven dagen te rekenen van het in deze te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van:
a. de huurachterstand van [gedaagde sub 2] uit hoofde van de Tweede Huurovereenkomst van maart 2015 tot en met juni 2016, ter hoogte van € 42.178,62, alsmede tot betaling van maandelijks verschuldigde huur vanaf juli 2016 tot aan het einde van de Tweede Huurovereenkomst, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente;
b. het van maart 2015 tot en met juni 2016 door [gedaagde sub 2] onbetaald gelaten gedeelte van de huurachterstand die is ontstaan onder de Eerste Huurovereenkomst en is verschuldigd uit hoofde van de Tweede Huurovereenkomst, ter hoogte van € 12.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 500,00 per de eerste dag van iedere maand na juni 2016 waarin betaling uitblijft tot aan de datum van het in deze te wijzen vonnis;
c. de contractuele rente van 3% over het onbetaald gelaten gedeelte van de huurachterstand die is ontstaan onder de Eerste Huurovereenkomst en is verschuldigd uit hoofde van de Tweede Huurovereenkomst, tot en met 1 juni 2016, ter hoogte van € 360,00, te vermeerderen met de uit hoofde van dit rentepercentage nadien verschenen rente vanaf 2 juni 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening;
d. de contractuele waarborgsom van 10% van de jaarhuur, ter hoogte van € 3.157,87;
IV. [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gemeente, binnen zeven dagen te rekenen van het in deze te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de contractuele boete van 8% uit hoofde van de Eerste Huurovereenkomst, over de periode vanaf de overeengekomen datum van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening;
Subsidiair
I. [gedaagde sub 2] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gemeente,
binnen zeven dagen te rekenen van het in deze te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van:
a. een gebruiksvergoeding ter hoogte van € 42.178,62, wegens het voortgezette gebruik van maart 2015 tot en met juni 2016; alsmede een gebruiksvergoeding gelijk aan de huurprijs van de Tweede Huurovereenkomst vanaf 1 juli 2016 tot aan de datum van ontruiming;
II. [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gemeente, binnen zeven dagen te rekenen van het in deze te wijzen vonnis en tegen
behoorlijk bewijs van kwijting, van:
a. de huurachterstand uit hoofde van de Eerste Huurovereenkomst van [gedaagde sub 1] ter hoogte van € 24.910,65;
b. de contractuele boete van 8% uit hoofde van de Eerste Huurovereenkomst, over der periode van de overeengekomen datum van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening;
III. [gedaagde sub 2] en/of de heer [gedaagde sub 3] te gebieden binnen zeven dagen te rekenen van het in deze te wijzen vonnis het Perceel te ontruimen en ontruimd te houden, met medeneming van al het hunne en de hunnen, en ontdaan van alle opstallen, verhardingen en hekwerken aan de Gemeente ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 25.000,00 ineens, en te vermeerderen met een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat (tijdige) medewerking uitblijft;
Meer subsidiair
I. [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gemeente, binnen zeven dagen te rekenen van het in deze te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van:
a. een gebruiksvergoeding gelijk aan de oude huurprijs over de periode van 1 maart 2015 tot en met 1 juni 2016, ter hoogte van € 43.462,77; vermeerderd met een gebruiksvergoeding gelijk aan de oude huurprijs over de periode dat dit gebruik heeft voortgeduurd vanaf 1juli 2016 tot aan de datum van ontruiming;
b. de daarover verschuldigde wettelijke (handels)rente vanaf 1maart 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
c. de huurachterstand van [gedaagde sub 1] ter hoogte van € 24.910,65;
d. de contractuele boete van 8% over de periode van de overeengekomen datum van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening;
II. [gedaagde sub 1] en/of de heer [gedaagde sub 3] te gebieden binnen zeven dagen te rekenen van het
in deze te wijzen vonnis het Perceel te ontruimen en ontruimd te houden, met medeneming van al het hunne en de hunnen, en ontdaan van alle opstallen, verhardingen en hekwerken aan de Gemeente ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 25.000,00 ineens, en te vermeerderen met een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat (tijdige) medewerking uitblijft
Primair, subsidiair als meer subsidiair
I. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.44589, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
II. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de nakosten van € 100,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten indien en voor zover betaling niet binnen de termijn plaatsvindt.
3.2.
Standpunt van de Gemeente
3.2.1.
De Gemeente voert daartoe aan dat [gedaagde sub 1] vanaf januari 2014 geen huur meer heeft voldaan voor het gehuurde. De facturen van de Gemeente met betrekking tot de door haar verschuldigde kwartaalhuur heeft zij onbetaald gelaten. Als reden voor deze niet-betaling heeft [gedaagde sub 1] opgegeven dat zij overlast zou ondervinden van personen op het naast het gehuurde gelegen terrein. Door die beweerdelijke overlast zou [gedaagde sub 1] schade lijden, waardoor zij kennelijk van oordeel was dat zij in het geheel geen huur meer zou zijn verschuldigd aan de Gemeente. Deze door [gedaagde sub 1] beweerde schade is niet door haar onderbouwd. Naar aanleiding van de ontstane situatie heeft vanaf medio 2014 diverse malen overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] om te bezien of partijen tot een oplossing konden komen. Dit minnelijke overleg heeft ertoe geleid dat namens de Gemeente de bereidheid bestond om na het einde van de Eerste Huurovereenkomst een nieuwe huurovereenkomst af te sluiten, mits de achterstallige huur gedurende de Eerste Huurovereenkomst alsnog (gefaseerd) zou worden voldaan.
3.2.2.
De Gemeente stelt zich primair op het standpunt dat naar aanleiding van bedoeld minnelijk overleg zij met [gedaagde sub 2] overeenstemming heeft bereikt over de essentialia van de Tweede Huurovereenkomst, zodat [gedaagde sub 2] is gehouden de daaruit voortvloeiende verbintenissen na te komen, waaronder de overname van de huurachterstand van [gedaagde sub 1] onder de Eerste Huurovereenkomst. [gedaagde sub 2] dient derhalve aan de Gemeente te voldoen:
( a) de (eigen) huurachterstand van EUR 42.178,62 (berekend tot en met juni 2016);
( b) het op dit moment verschuldigde gedeelte van de overgenomen huurachterstand van
[gedaagde sub 1] onder de Eerste Huurovereenkomst, ingevolge artikel 4 van Pro de Tweede
Huurovereenkomst, ter hoogte van EUR 12.000,-- (berekend tot en met juni 2016);
( c) de daarover verschuldigde contractuele rente van 3%, ingevolge artikel 4.7 van de
Tweede Huurovereenkomst, ter hoogte van EUR 360,-- (berekend tot en met 1
Juni 2016);
( d) de waarborgsom van 10% van de jaarhuur, ingevolge artikel 13 van Pro de Tweede
Huurovereenkomst, ter hoogte van EUR 3,157,87.
3.2.3.
Voor zover dat geen overeenstemming is bereikt tussen de Gemeente
en [gedaagde sub 2] over de essentialia van de Tweede Huurovereenkomst, stelt de Gemeente zich op
het standpunt dat [gedaagde sub 1] dan blijft gehouden om haar huurachterstand te voldoen, in dat geval is [gedaagde sub 1] dus gehouden om (ineens en volledig) haar huurachterstand (van vóór 1 maart 2015) ter hoogte van EUR 24.910,65 aan de Gemeente te voldoen. Voorts betekent dit dat [gedaagde sub 2] , gelet op het voortgezette gebruik van het Perceel en de Discotheek, een redelijke gebruiksvergoeding is verschuldigd aan de Gemeente. In de onderhavige zaak geldt dat [gedaagde sub 2] na het aflopen van de Eerste Huurovereenkomst het gebruik heeft voortgezet gedurende de periode dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onderhandelde met de Gemeente. De gebruiksvergoeding kan hier abstract worden begroot op een bedrag gelijk aan de huurprijs die [gedaagde sub 2] ingevolge de Tweede Huurovereenkomst vanaf 1 maart 2015 zou zijn verschuldigd, derhalve op een bedrag van (tot en met juni 2016) EUR 42.178,62.
3.2.4.
Voor zover geen overeenstemming is bereikt tussen de Gemeente
en [gedaagde sub 2] over de essentialia van de Tweede Huurovereenkomst en dat daarnaast niet
[gedaagde sub 2] , maar [gedaagde sub 1] , het gebruik heeft voortgezet, stelt de Gemeente zich op het standpunt dat naast de huurachterstand tot 1 maart 2015 zij ingevolge artikel 7:225 BW Pro gehouden is een bedrag gelijk aan de oude huurprijs te voldoen aan de Gemeente voor de tijd dat zij het gehuurde heeft moeten missen.
3.2.5.
[gedaagde sub 3] was reeds vanaf 20 november 2012 bestuurder van [gedaagde sub 1] . Via de [bedrijfsnaam] B.V. is de heer [gedaagde sub 3] vanaf 16 september 2014 tevens (indirect bestuurder) van [gedaagde sub 2] . Dat maakt hem de feitelijke beleidsbepaler van beide vennootschappen.
Vanuit deze hoedanigheid was de heer [gedaagde sub 3] van aanvang af bij de onderhandelingen
over de nieuwe huurovereenkomst betrokken. Het is op zijn initiatief geweest dat de
Gemeente uiteindelijk bereid was om de nieuwe huurovereenkomst op naam van [gedaagde sub 2]
te stellen. [gedaagde sub 3] heeft welbewust slechts zijn eigen belang tot voorzetting gediend, in de wetenschap dat betaling (binnen afzienbare tijd) zou uitblijven. In het onderhavige geval wist of behoorde de heer [gedaagde sub 3] redelijkerwijze te begrijpen dat de Gemeente als gevolg van aangaan van de betalingsverplichtingen (het alsnog gefaseerd betalen van de huurachterstand van [gedaagde sub 1] alsmede het betalen van de nieuwe huur) schade zou lijden, indien die aangegane betalingsverplichtingen niet (binnen afzienbare tijd) zouden worden nagekomen. [gedaagde sub 3] valt daarvan een ernstig persoonlijk verwijt te maken.
3.3.
Standpunt van [gedaagde sub 1] c.s.
3.3.1.
[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. [gedaagde sub 1] c.s. meent dat de vordering van de Gemeente Almere verrekend dient te worden met de schade die zij heeft geleden als gevolg van ernstige overlast bij het naast gelegen basketbal veld, dat al sinds 2007 wordt gebruikt als hangplek. De genoemde overlast bestond uit het gebruik van drugs in het volle zicht, het dealen van drugs, bedelen bij [gedaagde sub 1] en zijn bezoekers, het aanrichten van vernielingen aan het plein en prostitutie. Deze situatie heeft bij [gedaagde sub 1] geleid tot significant lagere bezoekersaantallen. Tevens annuleerden organisatoren 22 feesten en events. Als gevolg hiervan daalden de omzet en winst van [gedaagde sub 1] significant. Op 2 april 2015 heeft de gemachtigde van [gedaagde sub 1] de Gemeente officiëel aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van het niet of onvoldoende handelen door de Gemeente met betrekking tot het beëindigen van de overlast op het [straatnaam] .
3.3.2.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft ter comparitie van partijen haar verweer aangevuld door het standpunt in te nemen dat tussen [gedaagde sub 2] en de Gemeente geen Tweede Huurovereenkomst is tot stand gekomen.
3.3.3.
[gedaagde sub 3] stelt dat hij niet persoonlijk aansprakelijk is voor de huurachterstanden. [gedaagde sub 3] heeft als bestuurder altijd getracht zijn verplichtingen jegens de Gemeente Almere na te komen. [gedaagde sub 3] meent dat de Gemeente Almere doordat zij niet optreedt tegen de overlast die door derden wordt veroorzaakt, aansprakelijk is voor de schade die hieruit voortvloeit.
In reconventie
3.4.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert
primair
I. voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die
[gedaagde sub 1] c.s lijdt, geleden heeft en eventueel nog zal lijden als gevolg van een gebrek aan de zijde van de Gemeente;
II. de Gemeente te veroordelen tot herstel van de gebreken;
III. de Gemeente tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot vergoeding van de schade over de periode maart 2013 tot en met heden;
IV. vermindering van de huurprijs vast te stellen over de periode maart 2013 tot en met
heden;
V. de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf maart 2013 tot aan het moment der algehele voldoening;
VI. de Gemeente te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder iii) en v) gevorderde, te rekenen vanaf maart 2013;
VII. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daarbij inbegrepen het salaris van de advocaat-gemachtigde.
subsidiair
I. de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen;
II. voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is jegens [gedaagde sub 1] c.s. voor de door het onrechtmatig handelen van de Gemeente ontstane schade;
III. de Gemeente tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot vergoeding van de schade over de periode maart 2013 tot en met heden;
IV. de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf maart 2013 tot aan het moment der algehele voldoening
V. de Gemeente, te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het
onder iii) en v) gevorderde, te rekenen vanaf maart 2013
VI. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daarbij
inbegrepen het salaris van de advocaat-gemachtigde.
3.5.
Standpunt [gedaagde sub 1] c.s.
3.5.1.
[gedaagde sub 1] c.s. stelt daartoe dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van [gedaagde sub 1] worden door de overlast gevende activiteiten ernstig belemmerd en [gedaagde sub 1] c.s. wordt hierdoor in haar huurgenot beperkt. Er sprake is van genotbeperkende omstandigheden die niet aan [gedaagde sub 1] c.s. zijn toe te rekenen, hieruit volgt dat sprake is van een gebrek ex 7:204 lid 2 BW aan de zijde van de Gemeente. De Gemeente heeft als overheidslichaam een bijzondere mate van zeggenschap over de gedragingen van derden alsmede de macht en de middelen om die zeggenschap in te zetten. De Gemeente heeft in onderhavige zaak zelf het basketbalveld als hangplek aangewezen. Deze hangplek op het [straatnaam] zorgt al geruime tijd voor overlast in Almere. Krantenartikelen, internetartikelen Gemeenteraadsbesprekingen ondersteunen deze stelling. De Gemeente is als verhuurder verplicht te waken voor de belangen van haar huurder en, ex artikel 7: 206 8W, tevens verplicht gebreken te verhelpen indien de huurder hierom vraagt. Subsidiair is [gedaagde sub 1] c.s. van mening dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk kan worden gehouden voor de gelden schade.
3.5.2.
De schade bestaat uit de geannuleerde events, welke derving van winst tot gevolg heeft gehad. Tot op heden wordt dat begroot op een bedrag ad € 231.715. Deze genoemde schade is een rechtstreeks gevolg van de gebreken aan het gehuurde. Ex artikel 7:208 BW Pro is de Gemeente verplicht de schade die is ontstaan door deze gebreken te vergoeden.
3.5.3.
Op grond van artikel 7:207 8W heeft [gedaagde sub 1] c.s. tevens recht op evenredige
huurprijsvermindering nu zij de Gemeente meermaals in kennis heeft gesteld van het
gebrek, zijnde een sterk verminderde uitstraling, verminderde toegankelijkheid en
verminderde bereikbaarheid van zijn onderneming. De eerste maal was reeds in
maart 2013 derhalve dient de huurprijsvermindering per die datum in te gaan daar de
Gemeente het gebrek tot dusver niet afdoende heeft verholpen.
3.6.
Standpunt Gemeente
3.6.1.
De Gemeente voert verweer. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat van enige verrekening geen sprake kan zijn omdat partijen een Tweede Huurovereenkomst hebben gesloten. Bovendien heeft de Gemeente voldoende inspanningen verricht op de overlast zoveel mogelijk te beperken door het opstarten van het driesporenbeleid. Van een gebrek ex artikel 7:204 lid 2 BW Pro is geen sprake omdat feitelijke stoornissen door derden zonder bewering van recht niet als gebreken zijn te kwalificeren. Als er al sprake zou zijn van een gebrek dan is dit niet toerekenbaar aan de Gemeente. De veronderstelde schade wordt niet aangetoond en is onvoldoende onderbouwd.
3.6.2.
Voor huurprijsvermindering bestaat evenmin aanleiding. Partijen hebben afgeweken van artikel 7:207 BW Pro en zijn overeengekomen dat de schade in verband met verhuur van het gehuurde voor rekening en risico blijft van huurder, ongeacht de oorzaak van de schade. Tot slot bestrijdt de Gemeente jegens [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig te hebben gehandeld.
4.De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
4.2.
Kern van het geschil is in welke rechtsverhouding partijen tot elkaar zijn komen te staan. De eerste vraag die ter beantwoording voorligt is of tussen [gedaagde sub 2] en de Gemeente de zogenaamde Tweede Huurovereenkomst tot stand is gekomen, zoals de Gemeente stelt, dan wel de huurovereenkomst met [gedaagde sub 1] na 1 maart 2015 is voortgezet. Daarbij is van belang wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daar aan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.
Status Tweede Huurovereenkomst
4.3.
Uit die toetsingsmaatstaf volgt al dat het enkele feit dat de huurovereenkomst niet door [gedaagde sub 2] is ondertekend, niet zonder meer betekent dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Het is immers goed mogelijk en ook zeker niet ongebruikelijk dat partijen overeenkomen te gaan (ver)huren of een huurrelatie voort te zetten en dat daarbij dan alleen wezenlijke onderdelen van zo’n overeenkomst of voortzetting worden geconcretiseerd en dat partijen voor het overige het er over eens zijn dat de andere onderdelen nog verder zullen worden uitgewerkt en dat daarna het geheel aan afspraken schriftelijk zullen worden vastgelegd. Die uitwerking en vastlegging doet niets af aan de gebondenheid aan hetgeen concreet is overeengekomen.
4.4.
De kantonrechter neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Reeds vanaf 2014 zijn partijen met elkaar in gesprek geweest over de overlast die de discotheek ervaart van de hangplek op het basketbalveld, de betalingsachterstand en de nieuwe huurovereenkomst die gesloten zou worden. Er zijn verschillende bijeenkomsten geweest. Zo was [gedaagde sub 3] met zijn notaris op 17 februari 2015 op het kantoor van de Gemeente en hebben [gedaagde sub 1] en de Gemeente gesproken over een nieuwe huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar. Medio 2015 heeft [gedaagde sub 3] te kennen gegeven dat hij de huurovereenkomst ten name van [gedaagde sub 2] wilde aangaan. De Gemeente heeft daarmee ingestemd. Vervolgens heeft op 7 april 2015 weer een bijeenkomst tussen partijen plaatsgevonden op het kantoor van de Gemeente waarbij [gedaagde sub 3] werd vergezeld door zijn huidige gemachtigde. Partijen hebben toen gesproken over de voorwaarden waaronder de nieuwe huurovereenkomst zou kunnen worden gesloten. Vervolgens is e-mailwisseling tussen partijen gevolgd ter nadere invulling van de gewenste voorwaarden van de Tweede Huurovereenkomst. Naar aanleiding van een aangepast concept van de huurovereenkomst nu op naam van [gedaagde sub 2] , welke de Gemeente op 8 juli 2015 aan de gemachtigde van [gedaagde sub 1] c.s. heeft gestuurd, heeft de gemachtigde van [gedaagde sub 1] c.s. bij e-mailbericht van 25 augustus 2015 te kennen gegeven:
“in grote lijnen kan mijn cliënte instemmen met de huurovereenkomst, echter er dienen naar het oordeel van mijn cliënte een aantal details verwerkt te worden, of aangepast te worden. Teneinde tot een overeenkomst te komen verzoekt mijn cliënte om een overleg met partijen te plannen en daarin de definitieve afspreken vast te leggen.”
“in grote lijnen kan mijn cliënte instemmen met de huurovereenkomst, echter er dienen naar het oordeel van mijn cliënte een aantal details verwerkt te worden, of aangepast te worden. Teneinde tot een overeenkomst te komen verzoekt mijn cliënte om een overleg met partijen te plannen en daarin de definitieve afspreken vast te leggen.”
Ook bij e-mailbericht van 29 januari 2016 met als onderwerp “afspraak tekenen contract” laat de gemachtigde van [gedaagde sub 1] c.s. de Gemeente weten dat [gedaagde sub 3] graag wenst te tekenen, maar wegens privé omstandigheden de afspraak om te tekenen heeft moeten verzetten.
In de concept huurovereenkomst zoals bijgesloten in het e-mailbericht van 8 juli 2015 is onder meer bepaald dat de huurovereenkomst met [gedaagde sub 2] zal worden aangegaan voor een periode van vijf jaar vanaf 1 maart 2015 tegen een huurprijs van € 31.578,70; dat de huurovereenkomst met [gedaagde sub 1] van rechtswege per 1 maart 2015 is geëindigd; dat de huurschuld van [gedaagde sub 1] door [gedaagde sub 2] wordt overgenomen; en de wijze waarop die huurschuld zal worden betaald. Door [gedaagde sub 2] is ook uitvoering gegeven aan het in de overeenkomst opgenomen beding dat [gedaagde sub 2] een bedrag van € 10.000,00 op de huurschuld zou inlopen. Bovendien is [gedaagde sub 2] vervolgens de discotheek ook daadwerkelijk gaan exploiteren in plaats van [gedaagde sub 1] .
4.5.
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat uit de verklaringen van partijen over en weer, als uit de feitelijk gedragingen van [gedaagde sub 2] volgt dat de Gemeente en [gedaagde sub 2] overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de Tweede Huurovereenkomst. De concept huurovereenkomst bevat immers alle essentialia van een huurovereenkomst, in dusdanig heldere en concrete bewoordingen en met aanduiding van de hoedanigheid van partijen, dat partijen aan die verklaring redelijkerwijs slechts de zin hebben mogen toekennen en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar slechts hebben mogen verwachten in het licht van eerdergenoemde e-mail correspondentie, dat tussen hen een bindende huurovereenkomst tot stand was gekomen overeenkomstig het bepaalde in die concept huurovereenkomst. Nu over de essentialia een akkoord is bereikt, zijn partijen aan die huurovereenkomst gebonden. Het uitblijven van de ondertekening doet daar niet aan af. Dit geldt ook voor de later (tardief) opgeworpen stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 2] eerst tot ondertekening wilde overgaan indien de vereiste vergunning zou zijn verleend.
4.6.
Dit brengt de kantonrechter tot het oordeel dat de huurovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en de Gemeente is beëindigd per 1 maart 2015 en dat met terugwerkende kracht tussen [gedaagde sub 2] de Tweede Huurovereenkomst is gesloten. De primaire vordering in conventie tot een verklaring voor recht dat er tussen de Gemeente en [gedaagde sub 2] een huurovereenkomst tot stand is gekomen wordt derhalve toegewezen. De vordering in conventie tot veroordeling van [gedaagde sub 2] tot nakoming van de Tweede Huurovereenkomst ligt gelet op het bovenstaande tevens voor toewijzing gereed.
Huurpenningen
4.7.
Vervolgens heeft de Gemeente in conventie hoofdelijke veroordeling gevorderd van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot betaling van de huurpenningen uit hoofde van de Tweede Huurovereenkomst en betalingen uit hoofde van de betalingsregeling die partijen in de Tweede huurovereenkomst zijn overeengekomen ten aanzien van de betalingsverplichting van [gedaagde sub 1] uit de Eerste Huurovereenkomst. De kantonrechter zal eerst de vordering tot betaling van de huur en bijkomende vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 2] bespreken.
4.8.
Op grond van de Tweede Huurovereenkomst is [gedaagde sub 2] gehouden de verschuldigde huurpenningen aan de Gemeente te voldoen vanaf maart 2015. De Gemeente heeft een bedrag van € 42.178,62 gevorderd voor de huur over de maanden maart 2015 tot en met juni 2016. [gedaagde sub 2] heeft de hoogte van dit bedrag niet weersproken. Dit bedrag ligt derhalve voor toewijzing gereed. De vordering ter zake de huurtermijnen vanaf juli 2016 tot het einde van de Tweede Huurovereenkomst wordt tot de datum van dit vonnis toegewezen zijnde de huur tot en met april 2017. De vervallen huurtermijnen over de maanden juli 2016 tot en met april 2017 zal voor een bedrag van € 26.499,80 worden toegewezen nu de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat de huur per maand € 2.649,98 bedraagt.
De toekomstige huur termijnen na april 2017 zijn niet reeds vervallen en niet vast staat dat [gedaagde sub 2] haar betalingsverplichting ten aanzien van deze huurtermijnen niet zal nakomen. Dit onderdeel van de vordering wordt dan ook afgewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente over de reeds vervallen huurtermijnen ligt eveneens als onweersproken voor toewijzing gereed.
4.9.
In de Tweede huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde sub 2] de oude huurachterstand van [gedaagde sub 1] overneemt en zal voldoen. Partijen hebben hier uitvoerig over onderhandeld en in de (concept) Tweede Huurovereenkomst zijn hier ook de afspraken over vastgelegd. De Gemeente heeft eveneens op 21 mei 2015, zoals was afgesproken, een bedrag van € 10.000,00 van de [gedaagde sub 2] ontvangen. In de Tweede Huurovereenkomst is hierover het volgende bepaald:
“2.Verhuurder heeft op 21 mei 2015 een bedrag van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) van huurder ontvangen dat enerzijds bedoelt is als signaal dat hij bereid is een betalingsregeling te treffen met verhuurder en anderzijds als randvoorwaarde was gesteld door verhuurder om een nieuwe huurovereenkomst te sluiten met huurder.
3. Door het betalen van het bedrag zoals vermeld in lid 2 van dit artikel resteert er nog een huurachterstand van € 24.910,65(…) exclusief boeterente. Verhuurder en huurder zijn overeengekomen dat deze huurachterstand in maandelijkse termijnen van € 500,- (…) door huurder zal worden voldaan.
De vordering ter zake het onbetaald gelaten gedeelte van de huurachterstand die is ontstaan onder Eerste Huurovereenkomst is als onweersproken toewijsbaar. De Gemeente heeft dit bedrag onweersproken tot juni 2016 op € 12.000,00 gesteld. De overige termijnen van € 500,- per maand liggen eveneens tot en met april 2017 voor toewijzing gereed. Dit is een bedrag van € 5.000,00 (10 maanden x € 500,00). De gevorderde contractuele rente ad 3% over deze huurachterstand zal als onweersproken worden toegewezen zoals hierna vermeld.
4.10.
De gevorderde waarborgsom van 10% van de jaarhuur ter hoogte van € 3.157,87 op grond van artikel 13 van Pro de Tweede Huurovereenkomst zal eveneens als onweersproken worden toegewezen.
Contractuele boete
4.11.
De Gemeente heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] op grond van de Eerste Huurovereenkomst hoofdelijk 8% contractuele boete verschuldigd zijn ingevolge artikel 2.5 van de Eerste Huurovereenkomst. De verplichting tot betaling van de contractuele boete is evenwel niet door [gedaagde sub 2] overgenomen. Nu de huurachterstand door [gedaagde sub 2] is overgenomen kan [gedaagde sub 1] naar het oordeel van de kantonrechter niet langer gehouden zijn om deze boete aan de Gemeente te betalen. [gedaagde sub 1] heeft immers geen invloed op de betalingen die door [gedaagde sub 2] moeten worden gedaan en partijen hebben bij het aangaan van de Tweede Huurovereenkomst hier niets over opgenomen. Hetzelfde lot treft de vordering op [gedaagde sub 3] . Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.12.
De Gemeente heeft gesteld dat [gedaagde sub 3] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van beide vennootschappen, omvangrijke betalingsverplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist (althans behoorde te weten) dat [gedaagde sub 2] niet (binnen afzienbare tijd) aan deze betalingsverplichtingen kon volden. De kantonrechter begrijpt dat de Gemeente met deze stellingen een beroep doet op een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW Pro) door de bestuurder.
4.13.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. In het geval dat een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, geldt als vertrekpunt dat slechts de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. Echter, onder bijzondere omstandigheden kan naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook aansprakelijkheid worden aangenomen van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen “alleen dan” worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem ter zake van de benadeling, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 5 september 2014, NJ 2014, 21; HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt als criterium dat persoonlijke aansprakelijkheid van die bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt gemaakt kan worden (vgl. HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser worden aangenomen indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR: 2006:AZ0758, NJ 2006, 589). Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden aldus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten bepalen door defensieve overwegingen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BC4959, NJ 2009, 21). Indien sprake is van een handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord (HR 5 september 2014, NJ 2015, 21). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval, de aard van de door de rechtspersoon uitgevoerde activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de gegevens waarover de bestuurder beschikte en behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Op zichzelf is voor onrechtmatig handelen van de bestuurder in persoon niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de rechtspersoon tijdig haar financiële verplichtingen nakomt (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825). Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van betalingsonwil (vgl. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411), of het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap en overdracht van activa (vgl. Hof Den Haag 20 augustus 1998, JOR 1999, 39; Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000, 93).
4.14.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 3] geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 3] gehouden is de vorderingen, zoals die hierboven jegens [gedaagde sub 2] zijn toegewezen, (persoonlijk) aan de Gemeente dient te voldoen. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 3] ten tijde van het de onderhandelingen en het sluiten van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat [gedaagde sub 2] haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet zou kunnen voldoen noch dat [gedaagde sub 3] op enigerlei wijze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
4.15.
De kantonrechter neemt bij haar beoordeling de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Ter zitting heeft [gedaagde sub 3] verklaard dat hij met het starten van [gedaagde sub 2] een nieuwe start wilde maken voor de discotheek met de intentie om [gedaagde sub 2] net zo groot te maken als [gedaagde sub 1] ooit was. Door een nieuwe naam kon ook een nieuwe start worden gemaakt. Voorts heeft hij onweersproken verklaard dat hij door geld te lenen en nieuwe investeringen te doen alles op alles heeft gezet om de discotheek te laten slagen, maar dat hij daarin niet is geslaagd. [gedaagde sub 3] wijt dit voornamelijk aan de overlast welke de discotheek ondervond door de hangplek naast de discotheek en het (te) laat ingrijpen van de Gemeente om de overlast tegen te gaan. [gedaagde sub 3] heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de in zijn ogen ontstane schade als gevolg van die overlast. Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden om uit de ontstane impasse te komen. Dat [gedaagde sub 3] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder, gelet op het op zich zelf vaststaande feit dat daadwerkelijk sprake is geweest van ernstige overlast, maar naar achteraf is gebleken ten onrechte de huurpenningen niet heeft betaald, maakt [gedaagde sub 3] nog niet persoonlijk aansprakelijk. Nadat [gedaagde sub 3] in mei 2016 moest stoppen met de exploitatie van de discotheek vanwege gezondheidsklachten heeft [gedaagde sub 3] geprobeerd de discotheek te verkopen om zo alsnog met de Gemeente tot een financieel vergelijk te komen. Naar het oordeel van de kantonrechter is gelet op de stellingen van partijen onvoldoende vast komen te staan dat [gedaagde sub 3] inderdaad een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen jegens [gedaagde sub 3] worden dan ook afgewezen.
Verrekening
4.16.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft in conventie een beroep op verrekening gedaan, omdat zij schade heeft geleden. Deze schade heeft zij in reconventie weliswaar gevorderd, maar niet geconcretiseerd. [gedaagde sub 1] c.s. volstaat slechts met de stelling, verwijzend naar de aansprakelijkheidsbrief van 2 april 2015, dat zij (omzet)schade heeft geleden tot een bedrag van € 231.715,00 zonder deugdelijke onderbouwing. Dit betekent dat het beroep op verrekening in conventie strandt omdat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Ten overvloede wordt nog verwezen naar hetgeen hieronder ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. wordt overwogen.
Gebrek/onrechtmatig handelen
4.17.
De schade zou zijn veroorzaakt doordat er primair sprake is van gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro en subsidiair sprake van een onrechtmatige overheidsdaad. Feitelijke stoornissen door derden zonder bewering van recht kwalificeren niet als gebreken in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro. De beschreven overlast is als zodanig aan te merken als een feitelijke stoornis door derden. [gedaagde sub 1] c.s. stelt zich evenwel op het standpunt dat in het onderhavige geval een uitzondering voordoet in die zin dat de Gemeente zelf heeft bijgedragen aan de feitelijke stoornis door derden van het huurgenot van [gedaagde sub 1] c.s. door het [straatnaam] , althans het daar gelegen sportveld, aan te wijzen als ‘hangplek’ en geen, althans onvoldoende, maatregelen te treffen en op te treden tegen overlast veroorzakende derden. De kantonrechter stelt voorop dat de Gemeente niet heeft betwist dat er sprake is van overlast. De kantonrechter is niet gebleken dat de Gemeente het sportveld naast de discotheek specifiek heeft aangewezen als ‘hangplek’, maar wel is voldoende komen vast te staan dat de Gemeente de ontstane situatie, waarbij het sportveld wordt gebruikt door overlast veroorzakende personen, min of meer heeft gedoogd. Dat is evenwel onvoldoende om de door [gedaagde sub 1] voorgestane uitzondering op artikel 7:204 lid 3 BW Pro aan te nemen. Dit zou anders kunnen zijn indien de Gemeente zodanige bevoegdheden heeft om tegen overlast veroorzakende derden op te treden, maar dat niet doet. Aangenomen moet worden dat de Gemeente, verantwoordelijk voor de openbare ruimte, het in haar macht heeft tegen overlast in die openbare ruimte op te treden. [gedaagde sub 1] verwijt de Gemeente dat zij ondanks diverse verzoeken daartoe heeft nagelaten afdoende op te treden tegen de overlast gevende activiteiten met als gevolg dat het gehuurde c.q. de discotheek beperkt toegankelijk was en kampte met een verminderde uitstraling. Met de Gemeente is de kantonrechter van oordeel dat, in samenspraak met [gedaagde sub 1] c.s., de Gemeente het driesporenbeleid in 2014 heeft ingezet. Zo zijn er fysieke maatregelen getroffen die zagen op de herinrichting van het sportveld, is aanvullend cameratoezicht en verlichting aangebracht en zijn de bushokjes verplaatst. Daarnaast heeft de Gemeente preventieve maatregelen getroffen door wekelijks preventiemedewerkers van het […] en […] contacten te laten onderhouden met en begeleiding te bieden aan de bezoekers van het sportveld. Tot slot is ook handhavend opgetreden door inzet van politie en stadstoezicht. Uit de door de Gemeente overlegde voortgangsrapportages blijkt dat er gedurende de laatste jaren minder incidenten bij de politie zijn geregistreerd. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat zich hier de uitzondering voordoet op artikel 7:204 lid 3 BW Pro, zodat van een gebrek geen sprake is. De primaire vorderingen in reconventie van [gedaagde sub 1] c.s. dienen te worden afgewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde huurprijsvermindering, nu deze slechts toewijsbaar is indien sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro.
4.18.
De kantonrechter komt dan ook toe aan de subsidiaire vordering van [gedaagde sub 1] c.s. dat de Gemeente schade aan [gedaagde sub 1] c.s. dient te vergoeden nu zij jegens [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. De Gemeente heeft dit onrechtmatig handelen betwist. [gedaagde sub 1] c.s. heeft aan haar stelling hetzelfde feiten complex ten grondslag gelegd als aangevoerd ten aanzien van het hierboven besprokene onder overweging 4.15. Hetgeen de kantonrechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of sprake is van een gebrek heeft ook hier te gelden. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld. De Gemeente heeft immers naar aanleiding van de overlast wel degelijk maatregelen getroffen om de overlast in te dammen. De subsidiaire vordering in reconventie komt evenmin voor toewijzing in aanmerking.
4.19.
Gelet op het bovenstaande zullen de overige (neven)vorderingen in reconventie eveneens worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten/proceskosten
4.20.
De Gemeente maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim van [gedaagde sub 2] na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat de Gemeente voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal tegen [gedaagde sub 2] worden toegewezen.
4.21.
[gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de Gemeente in conventie worden begroot op:
- dagvaarding € 77,75
- griffierecht € 941,00
- salaris gemachtigde €
1.200,00(2 punten x tarief € 600,00)
1.200,00(2 punten x tarief € 600,00)
Totaal € 2.218,75
De kosten aan de zijde van de Gemeente in reconventie worden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
4.22.
Nu de vordering van de Gemeente jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] is afgewezen dient de Gemeente te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] . Gelet op de verwevenheid van de vordering die tegen [gedaagde sub 2] wordt toegewezen en gezien het feit dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dezelfde gemachtigde hebben wordt het salaris gemachtigde begroot op nihil.
4.23.
De in conventie gevorderde nakosten zullen worden toewezen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
5.1.
verklaart voor recht dat er tussen [gedaagde sub 2] en de Gemeente de Tweede Huurovereenkomst tot stand is gekomen vanaf 1 maart 2015;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 2] tot nakoming van de Tweede Huurovereenkomst;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 2] om binnen zeven dagen na heden aan de Gemeente tegen bewijs van kwijting te betalen:
- € 42.178,62 ter zake de huur over de maanden maart 2015 tot en met juni 2016 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ingevolge artikel 6:119a BW over de respectievelijke vervaldata van de huurtermijnen tot aan de dag van de voldoening;
- € 26.499,80 ter zake de huur over de maanden juli 2016 tot en met april 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ingevolge artikel 6:119a BW over de respectievelijke vervaldata van de huurtermijnen tot aan de dag van de voldoening;
- € 12.000,00 ter zake de maanden maart 2015 tot en met juni 2016 ter zake het onbetaald gelaten gedeelte van de huurachterstand die is ontstaan onder de Eerste Huurovereenkomst, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% over de respectievelijke vervaldata van de termijnen tot aan de dag van de voldoening;
- € 5.000,00 ter zake de maanden juli 2016 tot en met april 2017 ter zake het onbetaald gelaten gedeelte van de huurachterstand die is ontstaan onder de Eerste Huurovereenkomst, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% over de respectievelijke vervaldata van de termijnen tot aan de dag van de voldoening;
- € 1.445,89 ter zake buitengerechtelijke kosten;
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 2] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.218,75, waarin begrepen € 1.200,- aan salaris gemachtigde;
5.6.
veroordeelt de Gemeente tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil;
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
5.9.
wijst de vordering af;
5.10.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde;
5.11.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s., onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
5.12.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017.