ECLI:NL:GHSGR:1999:AG3727

Uitspraak

uitspraak : 8 juni 1999 rolno. : 97/123

rolno. rb.: 4429 HAZA 2792/1994

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, tweede civiele kamer,

heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

1. [appellant 1]

wonende te [woonplaats]

2. [appellant 2] ,

wonende in [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SAWI EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwijndrecht,

procureur: Mr A.H.Vermeulen,

appellanten,

incidenteel geïntimeerden,

t e g e n

MR PIETER GUILLAUME GILHUIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANMO PRODUKTIE B.V., woonplaats gekozen hebbende te Dordrecht,

geïntimeerde,

incidenteel appellant,

procureur: Mr. P.J.M.von Schmidt auf Altenstadt.

HET GEDING

Bij exploot van 13 januari 1997 zijn appellanten sub 1,2 en 3 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 november 1996 door de arrondissementsrechtbank te Dordrecht tussen appellanten (verder te noemen respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] en Sawi) en [betrokkene] als gedaagden en geïntimeerde (hierna te noemen de curator) als eiser gewezen. Tegen dat vonnis heeft [appellant 1] negen, [appellant 2] zeven en Sawi twee grieven aangevoerd al welke grieven door de curator, zijn bestreden. De curator heeft vervolgens incidenteel geappelleerd en heeft daartoe in het hoger beroep van [appellant 1] , [appellant 2] en Sawi elk één grief aangevoerd, al welke incidentele grieven door [appellant 1] , [appellant 2] en Sawi zijn bestreden. Vervolgens hebben [appellant 1] , [appellant 2] en Sawi hun standpunten doen bepleiten door Mr Y.M.van Boxel, advocaat te Rotterdam en heeft de curator, Mr P.G.Gilhuis, advocaat te Dordrecht, zijn eigen zaak bepleit.

Daarna hebben partij en onder overlegging van de stukken van beide instanties arrest gevraagd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Nu door geen der partijen is opgekomen tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1 t/m 9 als vaststaand weergegeven feiten, moet ook in hoger beroep van die feiten als vaststaand worden uitgegaan.

2. De aan het onderhavige geschil ten grondslag liggende vragen zijn de volgende:

A. Valt aan [appellant 1] en [appellant 2] kennelijk onbehoorlijk bestuur van Panmo Produktie B.V. in de zin van art 2:248 BW te verwijten met als gevolg dat zij persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het deficit in het bij vonnis van 8 april 1992 uitgesproken faillissement van voornoemde vennootschap?

B. Is het besluit, genomen op 22 januari 1991 door de aandeelhouders van Panmo Produktie B.V., waaronder Sawi, om uit het eigen vermogen van Panmo Produktie B.V. , dat eind 1990 een bedrag van f 1.413.174,- vertegenwoordigde, een dividend ter hoogte van in totaal f 1.000.000,- uit te keren onrechtmatig jegens de crediteuren van Panmo Produktie B.V.?

3.1.

Bij de beantwoording van vraag A met betrekking tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur stelt het hof voorop dat de bepaling van art 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus "bestraffing" van, onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden, een beleid voorts dat, zoals de rechtbank het in het bestreden vonnis uitdrukt geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord "kennelijk" duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund.

3.2.

De rechtbank heeft in r.o. 24 het gedrag van het bestuur van Panmo aan een onderzoek onderworpen. Zij is tot de slotsom gekomen dat van "kennelijk onbehoorlijk bestuur" sprake is en heeft daarbij - kort samengevat - de volgende constitutieve elementen in aanmerking genomen:

- aanvang 1991 was het aan het bestuur van Panmo bekend dat het Duitse bedrijf Scarpa GmbH, dat vroeger tot de Panmo organisatie behoorde, in moeilijkheden verkeerde; besloten werd het management van Scarpa over te nemen en de afhandeling van de confectiekleding van de Italiaanse leverancier van de collectie, Jeanserie del Nord s.r.1., van Scarpa naar Panmo over te brengen en voorts een schuld van Scarpa aan de aan Panmo gelieerde Belgische vennootschap Internationaal Snijbedrijf N.V. achter te stellen;

- door in 1991 het management van Scarpa over te nemen, heeft het bestuur van Panmo het risico genomen van een (mogelijk) niet te incasseren vordering op Scarpa van ( volgens het bestuur) DM 170.000,- resp. (volgens de curator) f 3.000.000,-;

- ondanks protesten van het bestuur van Panmo zijn vanaf september 1991 facturen van Jeanserie, die voor Scarpa bedoeld waren, tot een bedrag van f 3.000.000,- ten name van Panmo gesteld; deze facturen zijn uiteindelijk door Panmo in haar administratie geboekt en vervolgens met een opslag voor "handlingkosten" doorbelast aan Scarpa;

- ten tijde van de faillissementsaanvraag ging, naar de rechtbank vaststelde, het bestuur van Panmo uit van een schuld van Panmo aan Jeanserie van f 3.000.000,-;

- het aangaan van aanzienlijke financiële risico's zonder dekking door zekerheden is verwijtbaar; de mate van verwijtbaarheid hangt af van de mate waarin dit risico is genomen en van de noodzaak bij de eigen onderneming om dat risico aan te gaan;

- Panmo had in de voorafgaande jaren verliezen geleden in een teruglopende markt;

- het bestuur van Panmo heeft naast het feit dat zij de facturen van Jeanserie ten behoeve van het in moeilijkheden verkerende bedrijf Scarpa voor rekening van Panmo heeft laten komen, vervolgens de vordering van Panmo op Scarpa tot terugbetaling achtergesteld op een moment dat ook Panmo met moeilijkheden kampte;

- de aldus aangegane verplichtingen waren voor een bedrijf met de financiële draagkracht van Panmo onverantwoord hoog;

- toen bleek dat de vordering op Scarpa niet meer te verhalen was heeft het bestuur van Panmo het faillissement van Panmo aangevraagd;

- crediteuren zijn ten gevolge van dit handelen van het be stuur alsmede ten gevolge van de faillissementsaanvraag benadeeld; voorts levert het ten gevolge van een faillissement plotseling staken van bedri jfsactiviteiten steeds benadeling van crediteuren op.

3.3.

De grieven nos.1,3,4,5,6,7 en 8 van [appellant 1] en de grieven nos. 1,2,3,4,5 en 7 van [appellant 2] richten zich alle in onderdelen tegen het oordeel van de rechtbank als weergegeven in r.o. 24 en stellen gezamenlijk aan de orde de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van

art 2:248 BW. Zij lenen zich mitsdien voor gezamenlijke behandeling.

3.4.

In aanmerking nemende hetgeen hierboven onder 3.1. is overwogen komt het hof tot het oordeel dat het besluit om het management, althans enige managementtaken, van het reeds in problemen verkerende Scarpa en de afhandeling van de confectiekleding van Jeanserie over te nemen om daarmee te trachten de omzet en het marktaandeel van Panmo in een tegenvallende markt te vergroten wellicht in de gegeven omstandigheden niet het meest verstandige besluit is geweest. Door bovendien de facturen van Jeanserie in de administratie van Panmo te boeken en daarmede het risico te aanvaarden van een oninbare vordering op Scarpa, is het bestuur inderdaad een groot financiëel risico aangegaan, maar in het kader van de pogingen van het bestuur om omzet en marktaandeel te vergroten en "te redden wat er te redden viel" kan niet zonder meer gezegd worden dat dat risico onaanvaardbaar groot was. Het achterstellen van de schuld van Scarpa aan Internationaal Snijbedrijf lijkt een verantwoorde beslissing in het kader van het creëren van meer financiële armslag voor Scarpa en daarmede ook de operatie tot vergroting van omzet en marktaandeel van Panmo een beter vooruitzicht te geven. Het achterstellen van Panmo1s vordering op Scarpa tot terugbetaling van de facturen van Jeanserie vermeerderd met de opslag voor "handlingkosten" is daarentegen vanuit Panmo bezien een ongunstige beslissing geweest, hoewel anderzijds in aanmerking genomen moet worden dat niet-achterstelling van die vordering Scarpa in een financieel aanzienlijk zwakkere positie had gebracht en een eventueel daaruit voortvloeiend faillissement van Scarpa niet in het voordeel van Panmo was geweest. In hoeverre het door Panmo gedane afstand van eigendomsvoorbehoud op geleverde goederen enig effect heeft gesorteerd, nu gesteld wordt dat Panmo slechts confectiekleding voor Scarpa behandelde en betwist wordt dat zij goederen leverde aan Scarpa, is niet duidelijk geworden; dit punt blijft mitsdien buiten beschouwing bij de beoordeling van de handelwijze van het bestuur van Panmo.

3.5.

Al het bovenstaande, inclusief de samenvatting van het door de rechtbank in r.o. 24 van het bestreden vonnis overwogene, tegen elkaar afwegende, komt het hof niet tot de overtuiging dat sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen tewerk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend. Veeleer is het oordeel gerechtvaardigd dat het bestuur door het management, althans enkele managementtaken, van Scarpa over te nemen en te handelen met de facturen van Jeanserie zoals zij heeft gedaan een beleid heeft gevoerd dat, zeker achteraf bezien, hooguit onverstandig en afkeurenswaardig is. Bij gebreke bovendien van duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te bevoordelen blijft het op zijn minst twijfelachtig of hier sprake is van "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in de zin van art 2:248 BW en of niet mede de ontwikkelingen in de markt van de kledingbranche in belangrijke mate hebben bijgedragen tot de ongunstige ontwikkelingen die uiteindelijk hebben geleid tot het faillissement van Panmo. Zoals hierboven onder 3.1. overwogen behoort bij twijfel het bestuur het voordeel van die twijfel gegund te worden. Met betrekking tot het punt van benadeling van crediteuren overweegt het hof nog - anders dan de rechtbank - dat het plotseling staken van bedrijfsactiviteiten ten gevolge van een faillissement op zichzelf niet steeds benadeling van crediteuren oplevert: zeer wel denkbaar is immers dat juist het voortzetten van de activiteiten van een in wezen failliete onderneming voor crediteuren nadeliger is in geval die voortzetting de vermogenspositie van de onderneming in ongunstige zin beïnvloedt.

Mitsdien komt het hof tot de slotsom dat de hierboven onder 3.3. vermelde grieven slagen en het vonnis om die reden niet in stand kan blijven.

3.6.

De slotsom hierboven onder 3.5. weergegeven, heeft tot gevolg dat de grieven die opkomen tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de functies die [appellant 1] en [appellant 2] in het bestuur hebben bekleed en die met name aan de orde stellen de vraag of, en zo ja in hoeverre, [appellant 1] en [appellant 2] bestuurders danwel daarmede gelijk te stellen (mede)beleidsbepalers waren, geen verdere bespreking meer behoeven. Dit betreft de grieven no.2 van [appellant 1] , en no. 6 van [appellant 2] .

Bovendien behoeven geen bespreking meer:

- de grief no. 1 in het incidentele appel van de curator in de zaak tegen [appellant 2] waarin hij aanvoert, dat de rechtbank hem ten onrechte bewijs heeft opgedragen dat [appellant 2] het beleid van Panmo mede heeft bepaald als ware hij bestuurder;

- de grieven no. 1 in het incidentele appel van de curator in de zaken tegen [appellant 1] en Sawi waarin de curator aanvoert dat de rechtbank in het dictum van haar vonnis ten onrechte de zaken tegen [appellant 1] en Sawi heeft aangehouden voorzover in verband met de hierboven vermelde bewijsopdracht aan de cura tor in de zaak tegen [appellant 2] in plaats van de vorderingen van de curator terstond toe te wijzen, althans de bewijslast om te keren in die zin dat [appellant 2] wordt toegelaten te bewijzen dat hij geen (mede)beleidsbepaler was binnen Panmo.

3.7.

Grief no. 9 van [appellant 1] die opkomt tegen r.o. 25 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het oorzakelijk verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement van Panmo beoordeelt behoeft geen bespreking nu het hof tot de slotsom komt, dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is.

4.1.

Bij de beantwoording van de hierboven onder 2 weergegeven vraag B aangaande de rechtmatigheid van het dividendbesluit van 22 januari 1991 komen aan de orde :

- de grieven nos. 1 en 2 van Sawi,

- de grieven nos. 1 in het incidenteel appel van de curator tegen [appellant 1] en Sawi voorzover in verband staand met de aan de curator opgelegde bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene] de bedoelde dividenduitkering heeft ontvangen en verrekend met zijn schuld aan Panmo van f 146.309,88.

4.2.

De grieven die Sawi aanvoert bestrijden (grief 1) r.o. 35 van het vonnis waarin de rechtbank overweegt, dat wat zij in de r.o. 32, 33, en 34 overweegt ten aanzien van [betrokkene] ook geldt ten aanzien van Sawi, en (grief 2) het gedeelte van r.o. 33 waarin de rechtbank overweegt dat een redelijke wetstoepassing meebrengt, dat wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders ten tijde van het nemen van het dividendbesluit wist, althans behoorde te weten dat sedert de balansdatum zodanige verliezen waren geleden dat de vereiste ruimte niet meer aanwezig is, niet uitgegaan behoort te worden van de laatste jaarrekening voor de berekening van het voor een dividenduitkering beschikbare bedrag.

4.3.

De grieven nos. 1. in het incidenteel appel van de curator in de zaken tegen [appellant 1] en Sawi voeren aan dat de rechtbank ten onrechte de curator heeft belast met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene] de bedoelde dividenduitkering heeft ontvangen en deze heeft verrekend met zijn schuld aan Panmo ter hoogte van f 146.309,88.

5.1.

In de kern genomen vallen de hierboven onder 4.1.t/m 4.3. weergegeven grieven het oordeel van de rechtbank aan dat hoezeer ook het dividendbesluit op zichzelf rechtsgeldig genomen zou zijn, het bewerkstelligen van dit besluit door [betrokkene] en Sawi dat leidt tot een dividenduitkering van f 1.000.000,- aan Sawi en [betrokkene] een onrechtmatige hande ling jegens de crediteuren van Panmo inhoudt en dat vervolgens,

- voorzover de curator bewijst dat [betrokkene] die dividenduitkering heeft ontvangen en heeft verrekend met een schuld aan Panmo van f 146.309,88 hij dat bedrag vermeerderd met overeengekomen rente aan de curator moet terugbetalen, en

- voorzover [betrokkene] en Sawi een vordering uit hoofde van het dividendbesluit wensen te laten verifieren, deze vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.

5.2.

De grieven waarnaar hierboven onder 5.1. verwezen wordt lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij zich alle richten tegen het dividendbesluit en de gevolgen daarvan. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop, dat wan neer uitgegaan moet worden van een geldig totstandgekomen dividendbesl uit hieruit niet volgt dat de uitvoering van dat besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstel ligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn.

5.3.

Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid jegens de crediteuren van de vennootschap van het in januari 1991 genomen besluit overweegt het hof dat in beginsel onrechtmatigheid gegeven is wanneer ten gevolge van dat besluit de reserves van de vennootschap in die mate verminderen dat een voortzetting van het bedrijf van de vennootschap in gevaar komt, waarbij mede de positie van de vennootschap in de markt en de ontwikkelingen in de branche waarin de vennootschap werkzaam is in aanmerking genomen moeten worden. De rechtbank heeft vastgesteld, en daartegen zijn geen grieven gericht, dat de vennootschap in de jaren 1989 en 1990 verliezen heeft geleden van resp. f 1.653.003 en f 535.455,-, terwijl aan het einde van 1990 het eigen vermogen van de vennootschap f 1.413.174 be droeg. Niettegenstaande de ook in casu relevante stelling van [betrokkene] dat men hoopvol gestemd was voor de toekomst en ondanks het gegeven dat in de maanden januari en februari een bescheiden winst van resp. f 58.871,88 en f 91.288,60 gemaakt zou zijn, blijkt uit de stukken dat de vooruitzichten niet zodanig rooskleurig waren dat compensatie van de geleden verliezen in de lijn der verwachting lag. Dit alles mede in aanmerking genomen is een besluit tot uitkering van een dividend van f 1.000.000,-, tot het nemen van welk besluit geen gestelde of gebleken omstandigheid noopte, aan te merken als een onrechtmatig handelen van de betrokken aandeelhouders jegens de crediteuren van de vennootschap, nu daardoor de reserves van de vennootschap tot het onaanvaardbaar lage niveau van 3.3% zijn gedaald.

5.4.

De onrechtmatigheid van het dividendbesluit als waartoe hierboven onder 5.3. is geconcludeerd brengt ten aanzien van sawi met zich mee dat haar eventuele uit het dividendbesluit voortvloeiende vordering jegens Panmo niet voor verificatie in aanmerking kan komen en dat de daartoe strekkende verklaring voor recht als gevorderd door de curator kan worden toegewezen indien en voorzover vast komt te staan, zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 36 is overwogen en waartegen geen grief is gericht, dat Sawi aandeelhouder is geweest van Panmo en aan haar dividend is uitgekeerd.

5.5.

De grieven nos. 1 in het incidentele appel van de curator in de zaken tegen [appellant 1] en Sawi voorzover betreffende de door de rechtbank aan de curator opgelegde bewijslast met betrekking tot de uitkering van het dividend aan [betrokkene] en de verrekening met zijn schuld aan Panmo van f 146.309,99 regarderen niet het geschil tussen parti jen, zodat zij geen behandeling behoeven.

6. Al het bovenstaande leidt ertoe dat, voorzover zij bespre king behoeven, de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [appellant 1] en [appellant 2] kennelijk onbehoorlijk bestuur te verwijten valt, slagen en dat de daarop gegronde vordering van de curator moet worden afgewezen. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.

Voor wat betreft de vordering van de curator tegen Sawi op grond van het onrechtmatig dividendbesluit, falen de hierboven onder 4.2. weergegeven grieven en zal het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de zaak heeft aangehouden teneinde de curator in de gelegenheid te stellen de rechtbank voor te lichten als bedoeld in rechtsoverweging 36 van het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal de zaak worden terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afhandeling op dat punt.

7. Nu [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep geheel in het gelijk zijn gesteld, zal de curator worden veroordeeld in de kosten in beide instanties aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] gevallen. Sawi wordt in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal mitsdien worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen.

BESLISSING

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel

- vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover betrekking hebbend op de vordering tegen [appellant 1] en [appellant 2] en, opnieuw rechtdoende, wijst die vordering af,

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voorzover betrekking hebbend op de vordering tegen Sawi, en verwijst de zaak naar de rechtbank Dordrecht ter verdere afhandeling als bedoeld in rechtsoverweging 36 van het vonnis van die rechtbank van 13 november 1996,

- veroordeelt de curator in de kosten in beide instanties aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] gevallen, tot aan de dag van deze uitspraak ten aanzien van ieder van deze partijen in eerste instantie bepaald op f 2.655,- en in hoger beroep op f 6.289,65.

- veroordeelt Sawi in de kosten in hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen, tot aan de dag van deze uitspraak bepaald op f 6.270,-.

Dit arrest is gewezen door mrs Aukes-De Vries, Gerritzen en Wurfbain en het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 1999 in tegenwoordigheid van de griffier.