ECLI:NL:RBGEL:2025:2674

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/434365 / HA ZA 24-184

Vonnis van 9 april 2025

in de zaak van

1.[eiser 1 in conv] ,

te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2 in conv],

te [woonplaats] ,

eisende partijen in conventie,

verwerende partijen in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [eiser 1 in conv] en [eiser 2 in conv] ,

advocaat: mr. J.C.T. Papeveld,

tegen

1.[gedaagde 1 in conv] ,

te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde 2 in conv],

te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] , en gezamenlijk ook wel [gedaagden in conv] ,

advocaat: mr. M.D. Meerkerk-van den Boogaard.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 25 september 2024

- het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 februari 2025.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

Deze zaak betreft de vraag of voormalig advocaat [gedaagde 2 in conv] , destijds werkzaam bij [gedaagde 1 in conv] , beroepsfouten heeft gemaakt bij de rechtsbijstand die hij heeft verleend aan [eiser 1 in conv] . [eiser 1 in conv] en [eiser 2 in conv] zijn van mening dat zij schade hebben geleden door fouten van [gedaagde 2 in conv] en dat [gedaagde 2 in conv] en [gedaagde 1 in conv] daarvoor aansprakelijk zijn.

[gedaagde 2 in conv] verleende bijstand aan [eiser 1 in conv] in een erfrechtgeschil met zijn kinderen. Voor een goed begrip van deze zaak, zal de rechtbank eerst schetsen waar dat geschil over ging.

2.2.

De kinderen van [eiser 1 in conv] zijn de erfgenamen van hun moeder [naam 1] , met wie [eiser 1 in conv] tot 4 juli 1995 in gemeenschap van goederen getrouwd was. [eiser 1 in conv] en [naam 1] hebben in een notariële akte van 5 december 1996 afspraken gemaakt over de exploitatie en het beheer van panden die zij, ook na hun echtscheiding, in gezamenlijke eigendom hielden. In die notariële exploitatieovereenkomst was ook een verblijvingsbeding opgenomen. Toen [naam 1] op 14 juli 2016 overleed, ging haar aandeel in de gemeenschappelijke panden op grond van het verblijvingsbeding over op [eiser 1 in conv] en werd hij aan [naam 1] erfgenamen (hun kinderen, hierna: de erven) een vergoeding wegens overbedeling verschuldigd, die opeisbaar wordt bij zijn overlijden. In het verblijvingsbeding is bepaald dat indien de voortzettende deelgenoot (in dit geval [eiser 1 in conv] ) hertrouwt in algehele gemeenschap van goederen, hij op verzoek van de erven voldoende zakelijke zekerheid moet stellen (hierna: de zekerheidsbepaling). [eiser 1 in conv] is op 12 juli 2006 een geregistreerd partnerschap aangegaan met [eiser 2 in conv] , waarbij de wettelijke gemeenschap van goederen geldt.

2.3.

De erven hebben [eiser 1 in conv] eind 2018 voor deze rechtbank opgeroepen. Zij vorderden om hun (nog niet opeisbare) vordering op [eiser 1 in conv] uit hoofde van de toedeling van het onroerend goed vast te stellen op € 453.410,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 februari 2017, en om [eiser 1 in conv] te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor hun vordering. [eiser 1 in conv] werd in de procedure bij de rechtbank bijgestaan door [naam 2] , niet verbonden aan [gedaagde 1 in conv] . In die procedure was aan de orde: 1) of het geregistreerde partnerschap van [eiser 1 in conv] in het kader van de uitleg van de zekerheidsbepaling aan hertrouwen gelijk gesteld kan worden, en 2) de hoogte van de (nog niet opeisbare) vordering van de erven op [eiser 1 in conv] . Bij vonnis van 26 november 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bepaling dat zekerheid moet worden gesteld ook geldt bij het ontstaan van een algehele gemeenschap van goederen door het aangaan van een geregistreerd partnerschap. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de vordering van de erven op [eiser 1 in conv] uit hoofde van de waarde van de panden minus de hypothecaire schulden en omzetbelasting € 437.523,45 bedraagt, waarop in mindering strekt een bedrag van € 18 .225,95 op grond van een te verrekenen vordering van [eiser 1 in conv] op [naam 1] . Na verrekening heeft de rechtbank daarom de vordering van de erven op [eiser 1 in conv] vastgesteld op € 419.297,50, waarbij zij heeft bepaald dat [eiser 1 in conv] over dit bedrag de wettelijke rente vanaf 23 februari 2017 verschuldigd is. [eiser 1 in conv] is door de rechtbank veroordeeld om zakelijke zekerheid te stellen voor deze vordering van de erven.

2.4.

Vervolgens heeft [eiser 1 in conv] zich, in december 2019, tot een nieuwe advocaat gewend, [gedaagde 2 in conv] . Afgesproken is dat [gedaagde 2 in conv] [eiser 1 in conv] zou bijstaan in een tegen het vonnis aan te spannen hoger beroepsprocedure. Daartoe heeft [eiser 1 in conv] een overeenkomst van opdracht gesloten met [gedaagde 1 in conv] . In de hoger beroepsprocedure heeft [gedaagde 2 in conv] alleen grieven gericht tegen de uitleg van de zekerheidsbepaling. Hij heeft geen grieven gericht tegen de vaststelling van de hoogte van de te verrekenen vordering van [eiser 1 in conv] op [naam 1] (welke vordering [eiser 1 in conv] bij de rechtbank op € 316.982,42 had gesteld). De procedure is geëindigd met een arrest van 3 augustus 2021, waarin het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank van 26 november 2019 heeft bekrachtigd.

2.5.

In deze beroepsaansprakelijkheidszaak verwijt [eiser 1 in conv] [gedaagde 2 in conv] kort gezegd dat hij geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing van een groot deel van zijn verrekeningsvordering. Ook ten aanzien van de uitleg van de zekerheidsbepaling heeft [gedaagde 2 in conv] volgens [eiser 1 in conv] verschillende fouten gemaakt. [eiser 1 in conv] stelt dat door die beroepsfouten een kans op een betere uitkomst in hoger beroep verloren is gegaan. Na een vermeerdering van eis vordert [eiser 1 in conv] in deze procedure, naast een aantal verklaringen voor recht, dat [gedaagden in conv] op grond van tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dan wel op grond van onrechtmatige daad worden veroordeeld tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 378.231,85, naast een schadestaatverwijzing. Verder vordert hij betaling van gemaakte kosten ex artikel 6:96 BW, ontbinding van de overeenkomst van opdracht en terugbetaling van de door hem betaalde facturen. [gedaagden in conv] betwisten dat beroepsfouten zijn gemaakt. Daarnaast voeren zij aan dat het hof hoe dan ook niet tot een voor [eiser 1 in conv] gunstiger uitspraak zou zijn gekomen, zodat er geen causaal verband bestaat tussen eventuele fouten en de door [eiser 1 in conv] gestelde schade. [eiser 1 in conv] vorderingen moeten daarom volgens hen worden afgewezen.

2.6.

[eiser 2 in conv] verwijt [gedaagden in conv] dat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Zij vordert een verwijzing naar de schadestaat voor vaststelling van die schade. [gedaagden in conv] betwisten dat [eiser 2 in conv] een vorderingsrecht toekomt. Verder betwisten zij dat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. [eiser 2 in conv] moet volgens hen niet-ontvankelijk verklaard worden in haar vordering, of anders moet die vordering worden afgewezen. Voor het geval de vordering van [eiser 2 in conv] toch (deels) wordt toegewezen, vorderen [gedaagden in conv] in voorwaardelijke reconventie dat [eiser 1 in conv] wordt veroordeeld tot betaling van wat zij aan [eiser 2 in conv] moeten betalen.

2.7.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1 in conv] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser 1 in conv] en dat [gedaagde 2 in conv] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 1 in conv] . Zij zullen aan [eiser 1 in conv] hoofdelijk schadevergoeding van € 49.475, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 februari 2017, moeten betalen. Verder zal de rechtbank de overeenkomst van opdracht tussen [eiser 1 in conv] en [gedaagde 1 in conv] ontbinden en zal [gedaagde 1 in conv] worden veroordeeld tot betaling aan [eiser 1 in conv] van het door hem onverschuldigd betaalde factuurbedrag van € 3.905,65, vermeerderd met rente. De vordering van [eiser 2 in conv] wordt afgewezen. Hieronder zal de rechtbank uitleggen waarom zij tot deze beslissingen komt.

3.De beoordeling

Verhouding tussen [eiser 1 in conv] enerzijds en [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] anderzijds

3.1.

Tussen partijen staat vast dat [eiser 1 in conv] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met [gedaagde 1 in conv] en niet met [gedaagde 2 in conv] . Ook staat vast dat op die overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin is bepaald:

“Alle opdrachten wordt uitsluitend aanvaard door [gedaagde 1 in conv] en namens haar uitgevoerd, ook indien het de uitdrukkelijke of stilzwijgende bedoeling is dat een opdracht door een bepaalde persoon zal worden uitgevoerd. De toepasselijkheid van de artikelen 6:76, 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 BW wordt uitdrukkelijk uitgesloten, zodat de partners of medewerkers van [gedaagde 1 in conv] niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk zijn.”

3.2.

Bij dagvaarding heeft [eiser 1 in conv] weliswaar gesteld dat [gedaagde 2 in conv] op grond van artikel 7:404 BW naast [gedaagde 1 in conv] als opdrachtnemer kan worden aangesproken, maar nadat [gedaagden in conv] bij conclusie van antwoord hadden gewezen op de uitsluiting van dat artikel in de algemene voorwaarden, heeft [eiser 1 in conv] ter zitting^[1]verduidelijkt dat hij [gedaagde 2 in conv] (alleen) aanspreekt op grond van onrechtmatige daad.

3.3.

Vaststaat dat het in beginsel mogelijk is om de uitvoerende advocaat, die niet de contractuele wederpartij van de opdrachtgever is, aan te spreken op grond van onrechtmatige daad indien die advocaat niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.^[2]Partijen twisten echter over de vraag of de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW daaraan in de weg staat.

3.4.

Voor de uitleg van een dergelijke bepaling komt het aan op de tekst van de overeenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Niet gesteld of gebleken is dat partijen gesproken hebben over de bedoeling van deze voorwaarde. Daarmee komt grote betekenis toe aan de bewoordingen van de bepaling. De rechtbank merkt op dat een aanspraak op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) niet is opgenomen in het rijtje van artikelen waarvan de toepasselijkheid is uitgesloten. [gedaagden in conv] hebben aangevoerd dat uit de zinsnede “zodat de partners of medewerkers van [gedaagde 1 in conv] niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk zijn”, blijkt dat het de bedoeling was om ook aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad uit de sluiten. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter niet duidelijk. Die bijzin wijst namelijk terug naar de eerder genoemde artikelen. Omdat [eiser 1 in conv] een consument is, dient bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstige uitleg te prevaleren (zie artikel 6:238 lid 2 BW). Dit alles leidt tot het oordeel dat een redelijke uitleg van de bepaling in dit geval niet meebrengt dat [eiser 1 in conv] ook bij voorbaat een onrechtmatigedaadsvordering op [gedaagde 2 in conv] prijsgaf.

3.5.

De rechtbank zal onder 3.11 tot en met 3.27 ingaan op de vraag of [gedaagde 2 in conv] (een) beroepsfout(en) heeft gemaakt door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Waar dat wordt aangenomen, geldt dat [gedaagde 1 in conv] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser 1 in conv] en dat [gedaagde 2 in conv] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 1 in conv] . Eerst gaat de rechtbank echter nog in op de vraag of [eiser 2 in conv] ook een vordering jegens [gedaagde 1 in conv] en/of [gedaagde 2 in conv] toekomt.

Verhouding tussen [eiser 2 in conv] enerzijds en [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] anderzijds

3.6.

Tussen partijen staat vast dat er geen contractuele relatie tussen [eiser 2 in conv] en [gedaagde 1 in conv] en/of [gedaagde 2 in conv] bestond. [eiser 2 in conv] spreekt beide aan op grond van onrechtmatige daad. Volgens [eiser 2 in conv] hadden [gedaagden in conv] zich haar belang bij de uitvoering van de opdracht moeten aantrekken omdat voor hen duidelijk was, of had moeten zijn, dat [eiser 2 in conv] belang had bij de opdracht. Doordat zij dat niet hebben gedaan, is de mogelijkheid van door haar in de toekomst te leiden schade aannemelijk, aldus [eiser 2 in conv] . Om die reden vordert zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.7.

[gedaagden in conv] betwisten dat zij wisten dat ook belangen van [eiser 2 in conv] in het geding zouden zijn. [eiser 2 in conv] heeft hen daar ook nooit op gewezen. Omdat haar schade niet voorzienbaar was, gold geen zorgplicht jegens [eiser 2 in conv] , aldus [gedaagden in conv]

3.8.

De rechtbank stelt voorop dat een advocaat onder omstandigheden gehouden kan zijn bij zijn dienstverlening aan een cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden.^[3]

3.9.

In dit geval gold naar het oordeel van de rechtbank voor [gedaagden in conv] geen zorgplicht jegens [eiser 2 in conv] . Het doel van de aan [eiser 1 in conv] te verlenen bijstand bij zijn hoger beroepsprocedure was om zijn verplichting tot zekerheidstelling voor de nog niet opeisbare aanspraak van de erven van tafel te krijgen en om – in ieder geval naar de mening van [eiser 1 in conv] en [eiser 2 in conv] – de vordering van de erven op [eiser 1 in conv] zo laag mogelijk vastgesteld te krijgen. Hiermee zouden niet alleen de belangen van [eiser 1 in conv] (opdrachtgever en partij in de procedure) zijn gediend, maar ook die van [eiser 2 in conv] . Zij was namelijk door [eiser 1 in conv] aangewezen als zijn enige erfgenaam en wordt bij overlijden van [eiser 1 in conv] met de aanspraak van de erven geconfronteerd. Dat [eiser 2 in conv] naast dit afgeleide belang nog een eigen belang had en dat [gedaagden in conv] dit ten tijde van de uitvoering van de opdracht wisten of konden weten, heeft [eiser 2 in conv] onvoldoende gemotiveerd gesteld. Zij heeft ter zitting voor het eerst duidelijk gemaakt waaruit haar eigen schade bestaat. [eiser 2 in conv] heeft uitgelegd dat zij mogelijk schade zal lijden omdat de vordering van de erven inclusief rente zo hoog oploopt dat de kans bestaat dat de nalatenschap negatief is en dat betaling van de erven deels zal moeten plaatsvinden met [eiser 1 in conv] aandeel in de gemeenschappelijke woning van [eiser 1 in conv] en [eiser 2 in conv] . [eiser 2 in conv] zal in dat geval een hypothecaire lening moeten nemen om dat te bekostigen. Verder heeft zij verklaard persoonlijk schade te leiden doordat zij medefinancier is van deze procedure. Niet is gesteld dat [eiser 2 in conv] en/of [eiser 1 in conv] ten tijde van de uitvoering van de opdracht met [gedaagde 2 in conv] hebben gesproken over deze mogelijke schade. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden in conv] heeft [eiser 2 in conv] niet voldoende gemotiveerd gesteld waarom [gedaagden in conv] ten tijde van de uitvoering van de opdracht in 2020 al redelijkerwijs hadden moeten voorzien dat [eiser 2 in conv] deze mogelijke schade zou leiden (uitgaande van de realisering van het ter zitting geschetste scenario). Ook hebben zij niet gemotiveerd gesteld dat deze mogelijke eigen schade van [eiser 2 in conv] een zodanig belang vormt dat [gedaagden in conv] om die reden jegens haar een zorgplicht hadden, ondanks dat er geen contractuele relatie met [eiser 2 in conv] bestond. Al met al heeft [eiser 2 in conv] dus te weinig gesteld om onrechtmatig handelen jegens haar aan te kunnen nemen.

3.10.

De vordering van [eiser 2 in conv] zal daarom worden afgewezen. Dat betekent dat de rechtbank niet toekomt aan de voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagden in conv] (ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank zou beslissen dat [gedaagden in conv] wegens tekortschieten of onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn jegens [eiser 2 in conv] ).

Beroepsfouten

3.11.

Als gezegd kan [eiser 1 in conv] [gedaagde 2 in conv] en [gedaagde 1 in conv] aanspreken als [gedaagde 2 in conv] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. De jegens een cliënt in acht te nemen zorgvuldigheid wordt mede bepaald door gedrags- en beroepsregels die gelden voor de beroepsgroep. De Gedragsregels advocatuur schrijven onder meer voor dat een advocaat een doelmatige behandeling van de zaak nastreeft en in het oog houdt dat geen onnodige kosten worden gemaakt (regel 6 lid 1). Verder schrijven de gedragsregels voor dat een advocaat zijn cliënt op de hoogte moet brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken en dat hij ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt dient te bevestigen (regel 16 lid 1).

3.12.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de schending van de norm door de beroepsbeoefenaar rusten op de benadeelde. Op de beroepsbeoefenaar rust wel een verzwaarde motiveringsplicht. Dit houdt in dat hij voldoende feitelijke gegevens of aanknopingspunten dient te verschaffen ten behoeve van bewijslevering. In een uitspraak die betrekking had op de beroepsaansprakelijkheid van een notaris, oordeelde de Hoge Raad dat van de notaris kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.^[4]

3.13.

De verwijten die [eiser 1 in conv] [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] maakt komen er kort gezegd op neer dat [gedaagde 2 in conv] :

geen overleg met [eiser 1 in conv] heeft gevoerd over de inhoud en strategie van de hoger beroepsprocedure en over de memorie van grieven,
een nodeloos adviestraject met notaris [naam 3] is gestart,
een nodeloos bevoegdheidsincident in hoger beroep heeft opgeworpen,
tegen de wens van [eiser 1 in conv] in geen grieven heeft geformuleerd tegen de afwijzing door de rechtbank van door [eiser 1 in conv] opgeworpen verrekeningsgronden,
in zijn grieven de discussie omtrent de uitleg van de zekerheidsbepaling in het verblijvingsbeding niet juist heeft geadresseerd,
het recht op een mondelinge behandeling dan wel een akte na memorie van antwoord heeft verspeeld,
verschillende onjuiste mededelingen heeft gedaan aan [eiser 1 in conv] .

3.14.

[eiser 1 in conv] heeft erop gewezen dat het Hof van Discipline in verband met de door [eiser 1 in conv] ingediende klacht [gedaagde 2 in conv] op 6 december 2024 heeft geschrapt van het tableau. Het Hof van Discipline heeft zich aangesloten bij het oordeel van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden dat luidt:

“Verweerder heeft klager volstrekt onvoldoende geïnformeerd over en begeleid bij de gang van zaken in het hoger beroep, vooral ten aanzien van de communicatie met het gerechtshof en het indienen van stukken met de daarvoor geldende termijnen. Ook de communicatie van verweerder over de advisering van de op zijn voorstel ingeschakelde notaris en het door klager opgevraagde procesdossier laat te wensen over. Daarnaast heeft verweerder de belangen van klager in het hoger beroep geschaad door een ondeugdelijke roladministratie te voeren waardoor klager onaangenaam werd verrast door het eindarrest van het gerechtshof, terwijl hij in de veronderstelling was dat verweerder, zoals verweerder klager had bericht, pleidooi had gevraagd.”

3.15.

De rechtbank overweegt dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Wel geldt dat indien de rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, hij zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.^[5]

3.16.

[gedaagden in conv] hebben betwist dat [gedaagde 2 in conv] beroepsfouten heeft gemaakt. Volgens hen heeft [gedaagde 2 in conv] wel overleg gevoerd met [eiser 1 in conv] over de procedure, hebben zij in samenspraak besloten geen grieven te richten tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verrekeningsgronden en heeft [gedaagde 2 in conv] [eiser 1 in conv] gewaarschuwd dat het maar de vraag was of de grieven zonder nadere stukken, die [eiser 1 in conv] niet aanleverde, konden slagen.

3.17.

De rechtbank overweegt als volgt.

Beroepsfout: onvoldoende afstemming over de strategie in hoger beroep en over de inhoud van de memorie van grieven

3.18.

Vaststaat (i) dat in december 2019 een intakegesprek heeft plaatsgevonden, (ii) dat [gedaagde 2 in conv] op 26 februari 2020 een appeldagvaarding heeft uitgebracht, (iii) dat [gedaagde 2 in conv] , [eiser 1 in conv] en [eiser 2 in conv] op 18 juni 2020 een bespreking bij Van der Valk in [plaats] hebben gevoerd, en (iv) dat [gedaagde 2 in conv] op 20 december 2020 een memorie van grieven heeft ingediend. In die memorie heeft [gedaagde 2 in conv] enkel grieven gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de zekerheidsbepaling in het verblijvingsbeding heeft uitgelegd en niet tegen de afwijzing door de rechtbank van het grootste deel van de door [eiser 1 in conv] aangevoerde verrekeningsvordering. Vaststaat ook dat [gedaagde 2 in conv] die memorie van grieven een half uur voordat de memorie op de rol genomen moest worden aan [eiser 1 in conv] heeft toegezonden. Ter zitting heeft [gedaagde 2 in conv] erkend dat hij van tevoren geen conceptversie van de memorie van grieven aan [eiser 1 in conv] had gezonden of met [eiser 1 in conv] had besproken. In het dossier bevinden zich ook geen e-mails of brieven waarin [gedaagde 2 in conv] afspraken met [eiser 1 in conv] heeft vastgelegd. [gedaagde 2 in conv] heeft tijdens de mondelinge behandeling (voor het eerst) gesteld dat hij belangrijke zaken bij e-mail aan [eiser 1 in conv] heeft vastgelegd. [eiser 1 in conv] betwist dat. Ook [gedaagde 1 in conv] ontkent dat [gedaagde 2 in conv] e-mails aan [eiser 1 in conv] heeft gestuurd die zich niet in het dossier bevinden. Volgens [gedaagde 1 in conv] is het volledige dossier overgelegd. In het licht van de toelichting van [gedaagde 1 in conv] en de betwisting van [eiser 1 in conv] , heeft [gedaagde 2 in conv] onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat hij e-mails aan [eiser 1 in conv] heeft gestuurd waarin afspraken zijn vastgelegd. Vaststaat ook dat [gedaagde 2 in conv] geen gespreksnotities heeft bijgehouden van de gesprekken die hij met [eiser 1 in conv] heeft gevoerd.

3.19.

Tegen deze achtergrond hebben [gedaagden in conv] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde 2 in conv] [eiser 1 in conv] onvoldoende heeft betrokken bij de in hoger beroep te voeren strategie en bij de inhoud van de memorie van grieven. Alleen al het gegeven dat [gedaagde 2 in conv] pas een half uur voor indiening van het processtuk de memorie van grieven aan [eiser 1 in conv] heeft gestuurd, maakt dat hij niet de zorgvuldigheid heeft betracht die verwacht mocht worden. Op dat moment kon [eiser 1 in conv] geen – nog door [gedaagde 2 in conv] te verwerken – commentaar meer leveren. Om een memorie van grieven in te kunnen dienen waar de cliënt achter staat, behoort een advocaat in beginsel een conceptversie van de memorie van grieven met de cliënt te bespreken. Dat geldt in dit geval nog meer omdat [gedaagden in conv] stellen^[6]dat [gedaagde 2 in conv] de door [eiser 1 in conv] aangeleverde stukken onvoldoende vond als onderbouwing van de memorie van grieven, reden waarom hij de memorie van grieven heeft opgesteld met de summiere stukken die hij tot zijn beschikking had. Ook het feit dat in de ingediende memorie geen grieven waren opgenomen tegen de afwijzing van een groot deel (bijna € 300.000) van [eiser 1 in conv] verrekeningsvordering, had extra aanleiding voor [gedaagde 2 in conv] moeten vormen voor overleg naar aanleiding van de in te dienen memorie. Ook als juist is dat [gedaagde 2 in conv] eerder van [eiser 1 in conv] had begrepen dat hij slechts beroep wilde aantekenen tegen de uitleg van de zekerheidsbepaling, lag het op de weg van [gedaagde 2 in conv] om na het opstellen van een conceptversie de inhoud van de memorie van grieven, inclusief de consequenties van die keuze, met [eiser 1 in conv] door te nemen.

3.20.

Los daarvan geldt dat [gedaagden in conv] hun tegenwerping dat [gedaagde 2 in conv] in samenspraak met [eiser 1 in conv] heeft besloten om alleen grieven te richten tegen de uitleg van de zekerheidsbepaling onvoldoende hebben onderbouwd. Die afspraak is nergens vastgelegd, waarmee [gedaagde 2 in conv] regel 16 lid 1 van de Gedragsregels advocatuur heeft geschonden en waardoor [gedaagden in conv] ook niet kunnen voldoen aan hun verzwaarde motiveringsplicht als bedoeld in 3.12. Bovendien valt de gestelde afspraak niet te rijmen met het gegeven dat [eiser 1 in conv] op 16 oktober 2020 en 4 en 6 januari 2021 nog e-mails en stukken heeft gestuurd die zagen op het gebruik/de huur(toeslag) van de panden [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] in [plaats] , welke stukken alleen verband hielden met de verrekeningsvordering en niet met de uitlegkwestie. Daarom staat ook als onvoldoende betwist vast dat [gedaagde 2 in conv] tegen de wens van [eiser 1 in conv] in geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van door [eiser 1 in conv] gestelde verrekeningsgronden.

3.21.

[gedaagden in conv] hebben dus wat betreft de afstemming over de strategie in hoger beroep en de inhoud van de memorie van grieven niet de zorgvuldigheid betracht die van hen verwacht had mogen worden.

Beroepsfout: nodeloos bevoegdheidsincident

3.22.

Vaststaat dat [gedaagde 2 in conv] op 30 juni 2020 een incidentele conclusie tot onbevoegdheid heeft genomen. Daarin deed hij namens [eiser 1 in conv] een beroep op een overeenkomst tot arbitrage, vastgelegd in de notariële akte van 5 december 1996. Bij arrest in incident van 8 september 2020 heeft het hof, onder verwijzing naar artikel 1022 Rv, overwogen dat een dergelijk beroep voor alle weren moet worden gedaan, dat [eiser 1 in conv] dat niet heeft gedaan en dat hij dit beroep niet in hoger beroep nog kan doen. Om die reden zijn [eiser 1 in conv] vorderingen in incident afgewezen.

3.23.

[gedaagden in conv] betwisten dat uit het oordeel van het hof volgt dat het incident kansarm was. De rechtbank volgt [gedaagden in conv] niet in dit standpunt. Omdat [eiser 1 in conv] het beroep op de arbitrageovereenkomst niet voor alle weren (dus in eerste aanleg) had gedaan, kon het op grond van de wet niet worden gehonoreerd, zoals ook het hof heeft overwogen. Daarmee was het een kansloos (en dus nodeloos) incident en is de rechtbank met [eiser 1 in conv] van oordeel dat in zoverre niet gesproken kan worden van een doelmatige behandeling van het hoger beroep. Ook op dit punt hebben [gedaagden in conv] dus niet de zorgvuldigheid betracht die van hen verwacht had mogen worden.

Beroepsfout: verspelen van het recht op een mondelinge behandeling en het nemen van een akte en onjuiste mededelingen

3.24.

Vaststaat dat het hof na de memorie van antwoord op de rol van 15 december 2020 heeft laten weten dat het de zaak niet geselecteerd had voor een mondelinge behandeling en dat de zaak naar de rol van 29 december 2020 was verwezen voor beraad partijen. Vaststaat ook dat [gedaagde 2 in conv] op de rol van 29 december 2020 namens [eiser 1 in conv] een mondelinge behandeling had kunnen vragen. Dit heeft hij niet gedaan. Hij heeft toen aanhouding gevraagd in verband met quarantaineverplichtingen. Vervolgens heeft het hof de zaak opnieuw voor beraad partijen verwezen naar de rol van 12 januari 2021. [gedaagde 2 in conv] heeft op die rol geen instructie gegeven, waarmee zijn recht op het vragen van akte of mondelinge behandeling is vervallen, zoals op 12 januari 2021 is vermeld in het roljournaal.

3.25.

Bij e-mail van 19 januari 2021 heeft [gedaagde 2 in conv] aan [eiser 1 in conv] geschreven:

“Om te voorkomen dat een nadere wisseling van processtukken minder meerwaarde heeft dan een pleidooi heb ik dit als meest gewezen aanpak bij het Gerechtshof verzocht. We zullen dus van het Hof een datum krijgen wanneer dit zal plaatsvinden.”

Omdat de erven op 29 december 2020 om arrest hadden gevraagd, is de zaak op 12 januari 2021 naar de rol van 26 januari 2021 verwezen voor fourneren en vervolgens naar de rol van 27 juli 2021 voor arrest. Het hof heeft vervolgens op 3 augustus 2021 (eind)arrest gewezen. [gedaagde 2 in conv] heeft dit arrest op 24 september 2021 aan [eiser 1 in conv] toegezonden, nadat [eiser 1 in conv] bij [gedaagde 2 in conv] navraag had gedaan of het klopte dat er – zoals hij op 15 september 2021 van de erven had gehoord – al arrest was gewezen.

3.26.

Alhoewel [gedaagden in conv] erkennen dat [gedaagde 2 in conv] op dit punt steken heeft laten vallen, betwisten zij dat een beroepsfout is gemaakt. De rechtbank is, in navolging van de tuchtrechter, van oordeel dat het niet vragen van een mondelinge behandeling terwijl [gedaagde 2 in conv] wel aan [eiser 1 in conv] had gezegd dat hij een zitting zou vragen én dat ook mogelijk was, een beroepsfout behelst. Ook met [gedaagde 2 in conv] onjuiste mededelingen (dat hij een pleidooi had gevraagd en dat hij op een datum wachtte) en het niet toezenden van het arrest, hebben [gedaagden in conv] niet de zorgvuldigheid betracht die van hen verwacht mocht worden.

Overige fouten

3.27.

De overige verwijten die [eiser 1 in conv] [gedaagden in conv] maakt, hoeven niet separaat besproken te worden, gelet op hetgeen in 3.86 zal worden overwogen. Hierna zal de rechtbank ingaan op het causaal verband tussen de onzorgvuldige uitvoering van de opdracht tot advisering en bijstand bij het hoger beroep en de door [eiser 1 in conv] gestelde schade.

Causaal verband

3.28.

De rechtbank stelt met betrekking tot het juridisch kader het volgende voorop.

Voor de vraag of een cliënt schade heeft geleden als gevolg van een beroepsfout van zijn advocaat, moet de toestand zoals deze in werkelijkheid is, vergeleken worden met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Als een advocaat niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld, moet worden beoordeeld hoe op het hoger beroep had behoren te worden beslist. De rechter die over de beroepsaansprakelijkheidszaak beslist moet concreet de feiten en omstandigheden van de onderliggende zaak beoordelen en op deze wijze vaststellen wat de feitelijke uitkomst van de onderliggende zaak zou zijn geweest indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Dat wordt ‘a trial within a trial’ genoemd. Als niet voldoende duidelijk is waartoe een tijdig hoger beroep zou hebben geleid (bijvoorbeeld omdat te veel onduidelijkheid bestaat over de feiten), kan de leer van de kansschade worden toegepast. In dat geval moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad. Deze weging resulteert in het vaststellen van een kans, uitgedrukt in een percentage, dat de vordering zou zijn toegewezen. Om de leer van de kansschade te kunnen toepassen, moet eerst worden beoordeeld of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. De stelplicht en bewijslast daarvan rust op degene die stelt dat sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad. Wanneer een advocaat verzuimt om hoger beroep in te stellen, is dat condicio-sine-qua-non-verband zonder meer gegeven. Voor het vaststellen van de schade aan de hand van de kansschadeleer bestaat slechts ruimte, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.^[7]

3.29.

[eiser 1 in conv] stelt zich op het standpunt dat hem de kans is ontnomen om in hoger beroep alsnog in het gelijk te worden gesteld of om een reële schikkingsovereenkomst te treffen.

[gedaagden in conv] betwisten dat sprake is van causaal verband. Ook indien geen beroepsfouten zouden zijn gemaakt, was het hof volgens hen tot dezelfde beslissing gekomen. Een schikking zou niet zijn getroffen, omdat het voor [eiser 1 in conv] een principekwestie was, aldus [gedaagden in conv]

3.30.

De rechtbank zal hierna achtereenvolgens ingaan op het causaal verband tussen de door [eiser 1 in conv] gestelde schade en

de fout om de grieven over de uitleg van de zekerheidsbepaling niet voldoende met [eiser 1 in conv] te bespreken, in samenhang bezien met het verspelen van het recht op een mondelinge behandeling,

de fout om geen grieven te richten tegen de afwijzing van door [eiser 1 in conv] opgeworpen verrekeningsgronden, en

de door de rechtbank vastgestelde overige beroepsfouten.

Causaal verband tussen gemaakte beroepsfouten en het oordeel van het hof over de inhoud van de zekerheidsbepaling?

3.31.

Aan de orde is de vraag of, indien [gedaagde 2 in conv] [eiser 1 in conv] voldoende betrokken zou hebben bij de inhoud van de memorie van grieven, die memorie van grieven beter had onderbouwd en/of een mondelinge behandeling zou hebben gevraagd, het hof zou hebben geoordeeld dat [eiser 1 in conv] geen zekerheid hoefde te stellen voor de vordering van de erven, omdat hij niet was hertrouwd.

3.32.

De rechtbank merkt op dat zowel de rechtbank als het hof de standpunten van beide partijen ten aanzien van de uitleg van de zekerheidsbepaling in ogenschouw hebben genomen. In beide instanties is onderkend dat in die bepaling alleen was opgenomen dat zekerheid moest worden gesteld ingeval van hertrouwen in algemene gemeenschap van goederen en dat dat logisch was omdat het geregistreerd partnerschap ten tijde van het opstellen van de notariële exploitatieovereenkomst van 5 december 1996 nog niet bestond. Zowel de rechtbank als het hof hebben zich vervolgens afgevraagd welke bedoeling [naam 1] en [eiser 1 in conv] hadden met de zekerheidsbepaling en hebben die bepaling met toepassing van de Haviltexmaatstaf uitgelegd. Zowel de rechtbank als het hof beschikten over de notariële exploitatieovereenkomst en over de brief van 29 november 1996 van notaris [naam 4] , bij welke brief de conceptakte aan [eiser 1 in conv] was toegezonden. In deze brief schreef [naam 4] :

“De nu gekozen constructie benadert die van een langstlevende testament van gehuwden. Als één van de ouders overlijdt krijgen de kinderen géén eigendomsrechten, maar wel een rentedragende vordering op de langstlevende. Op deze wijze wordt voorkomen dat er extra successierecht verschuldigd wordt als de langstlevende “alles voor niets” zou krijgen, terwijl de opgelopen rente een aftrekpost wordt voor de successie bij overlijden van de langstlevende.”

3.33.

Omdat niet was gesteld of gebleken dat partijen met elkaar of met de notaris hadden gesproken over de zekerheidstelling, heeft het hof voor de uitleg van de bepaling aangegrepen bij de uit de bewoordingen van de bepaling kennelijk af te leiden bedoeling, in samenhang bezien met wat in de notariële praktijk gebruikelijk was. Daaruit leidde het hof af dat het de bedoeling was geweest de kinderen als schuldeisers te beschermen tegen het ontstaan van een gemeenschap van goederen bij de langstlevende ouder.

Volledigheidshalve volgt hieronder de motivering van het hof (in het eindarrest van 3 augustus 2021):

“4.1 [eiser 1 in conv] en [naam 1] hebben in de notariële akte van 5 december 1996 uitdrukkelijk bepaald dat de langstlevende van hen aan de erfgenamen van de ander
in geval van hertrouwen in algehele gemeenschap van goederenzakelijke zekerheid moet geven voor de betaling van de vordering wegens overbedeling (…).

4.2

De kinderen vinden dat deze bepaling zo moeten worden uitgelegd dat daarmee ook is bedoeld het geval van het aangaan van een geregistreerd partnerschap; [eiser 1 in conv] bestrijdt dat. De kinderen moeten bewijzen dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat [eiser 1 in conv] ook in het geval van het aangaan van een geregistreerd partnerschap zakelijke zekerheid moet stellen.

4.3

Uitleg geschiedt in dit geval aan de hand van de Haviltexmaatstaf. In dit verband zijn allereerst vooral van belang de bewoordingen van de bepaling, de omstandigheden waaronder deze is gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen. Ook speelt een rol wat de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld over de inhoud en strekking van deze bepaling en de betekenis die veel voorkomende bepalingen wegens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.

4.4

De letterlijke bewoordingen van de bepaling ondersteunen de uitleg van de kinderen niet. Daarin is slechts sprake van hertrouwen in algehele gemeenschap van goederen. Het aangaan van een geregistreerd partnerschap is niet genoemd. De reden daarvan ligt voor de hand. Op 5 december 1996 was het nog niet mogelijk een geregistreerd partnerschap aan te gaan. Die mogelijkheid is pas later, op 1 januari 1998 ingevoerd.

4.5

De bedoeling van de overeenkomst van 5 december 1996 was kennelijk dat [eiser 1 in conv] en [naam 1] tijdens leven samen eigenaar zouden blijven van de registergoederen en deze samen zouden exploiteren en beheren. Pas bij overlijden van een van hen zou daaraan een einde komen. Dan zouden de registergoederen verblijven aan de langstlevende die dan aan de erfgenamen van de ander een vordering wegens overbedeling zou moeten betalen. Zo zou de langstlevende de mogelijkheid behouden de registergoederen te blijven exploiteren en daarvan de vruchten te genieten. Om de langstlevende te beschermen is die vordering tijdens diens leven nog niet opeisbaar. [naam 1] en [eiser 1 in conv] hebben uitdrukkelijk afgesproken dat zij dit alles zo regelen vanwege een dringende morele verplichting voor elkaar te zorgen, omdat zij geen goede pensioenvoorziening hebben. Zij hebben kennelijk ook oog voor de belangen van de kinderen gehad. Zij hebben immers ook afgesproken dat de langstlevende als hij hertrouwt in algehele gemeenschap van goederen zekerheid moet stellen voor de betaling van de vordering wegens overbedeling. De bedoeling daarvan is kennelijk de kinderen als schuldeisers te beschermen tegen mogelijk nadelige gevolgen van het ontstaan van een gemeenschap van goederen. Als de langstlevende hertrouwt met een partner die ook of alleen maar schulden heeft zou dat kunnen leiden tot een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de kinderen. [naam 1] en [eiser 1 in conv] hebben dat risico kennelijk willen uitsluiten door voor dat geval af te spreken dat de langstlevende dan zakelijke zekerheid moet geven. De notaris heeft beoogd met de overeenkomst en de testamenten een constructie in het leven te roepen die lijkt op die van langstlevende testamenten: de langstlevende krijgt de eigendom van alle goederen en neemt de schulden over, de kinderen krijgen een tijdens diens leven nog niet opeisbare vordering op de langstlevende. Ook in zo’n geval was het in 1996 in de notariële praktijk niet ongebruikelijk in het langstlevende testament op te nemen dat de vordering wel opeisbaar is als de langstlevende hertrouwt zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Sinds de wet de mogelijkheid van het aangaan van een geregistreerd partnerschap kent is als opeisbaarheidsgrond ook het aangaan van een geregistreerd partnerschap zonder het maken van partnerschapsvoorwaarden in de notariële praktijk niet ongebruikelijk. De reden daarvan is – net als bij hertrouwen – de kinderen te beschermen tegen de genoemde risico’s voor hen als schuldeiser van de langstlevende.

4.6

Of [naam 1] en [eiser 1 in conv] met elkaar en met de notaris nog nader hebben gesproken over de zekerheidstelling staat niet vast, laat staan dat vaststaat wat zij dan nog zouden hebben besproken en wat zij daaruit mochten begrijpen. Of de notaris op dit punt aan partijen nog enige bijzondere voorlichting heeft gegeven is ook niet gebleken. Het hof kan zijn oordeel over de uitleg van de bepaling dan ook niet mede baseren op verklaringen van partijen jegens elkaar of op hetgeen de notaris aan partijen over de inhoud en strekking van deze bepaling heeft meegedeeld.

4.7

Al met al oordeelt het hof dat de bedoeling van de bepaling is geweest de kinderen als schuldeisers te beschermen tegen het ontstaan van een gemeenschap van goederen bij de langstlevende ouder. Dat daarvoor alleen de situatie van hertrouwen is genoemd is begrijpelijk, omdat de mogelijkheid van een geregistreerd partnerschap in 1996 nog niet bestond. Een redelijk uitleg brengt in de gegeven omstandigheden toch mee dat daaronder ook de situatie van een gemeenschap van goederen valt die ontstaat door het aangaan van een geregistreerd partnerschap, ook al is dat niet met zoveel woorden genoemd en hebben partijen daarover kennelijk ook niet gesproken. Dit betekent dat grief 1 van [eiser 1 in conv] faalt.”

3.34.

Het hof heeft dus geconstateerd dat zich een door partijen niet voorzien scenario voordeed en heeft vervolgens met toepassing van de Haviltexmaatstaf, en mogelijk mede op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW, de zekerheidsbepaling uitgelegd. Met inachtneming van alle door het hof benoemde omstandigheden heeft het hof in rechtsoverweging 4.7 een redelijke uitleg van de bepaling vastgesteld, inhoudende dat ook de situatie van een gemeenschap van goederen die ontstaat door het aangaan van een geregistreerd partnerschap, onder de zekerheidsbepaling valt.

3.35.

[eiser 1 in conv] voert (in deze aansprakelijkheidsprocedure) aan dat [gedaagde 2 in conv] had moeten stellen dat Haviltex niet aan de orde was omdat geen sprake was van een onduidelijkheid of leemte in de tekst. Daartoe had hij onder meer moeten benadrukken dat [naam 1] sinds 2009 bekend was met het geregistreerde partnerschap van [eiser 1 in conv] en daar nooit een punt richting [eiser 1 in conv] van heeft gemaakt. Verder had [gedaagde 2 in conv] een brief in het geding moeten brengen waaruit blijkt dat de notaris van de erven op 9 december 2016 aan [eiser 1 in conv] heeft gevraagd of hij opnieuw in het huwelijk is getreden, en zo ja: onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Daaruit volgt volgens [eiser 1 in conv] dat de zekerheidsbepaling voor de erven en hun notaris destijds ook duidelijk en leidend was. [gedaagde 2 in conv] had er voorts op moeten wijzen dat de fiscus een huwelijk en een geregistreerd partnerschap ook niet aan elkaar gelijkstelt. Tot slot had [gedaagde 2 in conv] ter ondersteuning van deze stelling een verklaring van [eiser 1 in conv] moeten overleggen (en moeten aanbieden om hem onder ede te laten verklaren), waarin [eiser 1 in conv] zou hebben uitgelegd dat het nooit was gegaan over het mitigeren van enig risico voor de erven in het geval van een relatie op basis van een geregistreerd partnerschap met een gemeenschap van goederen. [gedaagden in conv] hebben gemotiveerd betwist dat het (beter) benadrukken van deze feiten en omstandigheden tot een ander oordeel van het hof zou hebben geleid.

3.36.

De rechtbank acht het (zeer) onaannemelijk dat het innemen dan wel benadrukken van deze stellingen en het overleggen van genoemde stukken tot het oordeel van het hof zou hebben geleid dat [eiser 1 in conv] geen zekerheid hoefde te stellen. Zij overweegt daartoe als volgt.

Als partijen het niet eens zijn over de uitleg van een bepaling als de onderhavige, moet zo’n bepaling aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden uitgelegd. Er was evident sprake van een niet voorzien scenario omdat het geregistreerd partnerschap nog niet bestond ten tijde van het opmaken van de notariële akte. Niet valt in te zien waarom het voor de uitleg van de bepaling van belang was dat [naam 1] nooit een opmerking over het geregistreerd partnerschap tegenover [eiser 1 in conv] had gemaakt. Daarvoor is in ieder geval niet de enig mogelijke verklaring dat [naam 1] er genoegen mee nam dat alleen in geval van hertrouwen zekerheid zou worden gesteld, zoals [eiser 1 in conv] lijkt te stellen. Evenmin valt in te zien waarom het feit dat de erven in eerste instantie alleen informatie over een mogelijk huwelijk vroegen, van invloed zou zijn geweest op de uitleg van de zekerheidsbepaling. Eenmaal op de hoogte van het geregistreerde partnerschap hebben de erven zich immers op het standpunt gesteld dat dat voor de zekerheidsbepaling gelijkgesteld moet worden aan een huwelijk. Dat een geregistreerd partnerschap (ook fiscaal) niet onder alle omstandigheden gelijkgesteld wordt aan een huwelijk, is algemeen bekend. Het hof diende in de zaak tussen de erven en [eiser 1 in conv] te beoordelen of er in dit bijzondere geval aanleiding was voor gelijkstelling van een geregistreerd partnerschap aan een huwelijk, en heeft dat ook gedaan. Ook valt niet in te zien dat een schriftelijk of mondeling afgelegde verklaring van [eiser 1 in conv] tot een ander oordeel zou hebben geleid. Het hof was op de hoogte van het standpunt van [eiser 1 in conv] . Het is er ook niet van uitgegaan dat [eiser 1 in conv] en [naam 1] uitdrukkelijk hebben gesproken over de zekerheidstelling (zie r.o. 4.6 van het hof), maar heeft op basis van de tekst van de bepaling en de notariële praktijk overwogen dat de bedoeling van partijen kennelijk was om de kinderen als schuldeisers te beschermen tegen mogelijk nadelige gevolgen van het ontstaan van een gemeenschap van goederen (zie r.o. 4.5 van het hof).

3.37.

Ook valt niet in te zien dat het wijzen op de dwingende bewijskracht van de notariële akte door [gedaagde 2 in conv] tot een ander oordeel zou hebben geleid. Allereerst was het hof zich daar natuurlijk van bewust. Verder maakt de dwingende bewijskracht van een akte de uitleg ervan niet anders. [eiser 1 in conv] voert nog aan dat het hof niet de juiste Haviltexmaatstaf heeft aangelegd. De rechtbank overweegt dat uit het feit dat het hof die maatstaf heeft samengevat nog niet volgt dat de maatstaf niet goed is toegepast. Bovendien voert [eiser 1 in conv] niet (voldoende gemotiveerd) aan dat en waarom toepassing van de volgens hem juiste Haviltexmaatstaf tot een ander oordeel zou hebben geleid én valt niet in te zien wat [gedaagde 2 in conv] op dit punt valt te verwijten.

3.38.

Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat [eiser 1 in conv] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het hof de zekerheidsbepaling op de door [eiser 1 in conv] voorgestane wijze zou hebben uitgelegd indien [gedaagde 2 in conv] de grieven over de uitleg van de zekerheidsbepaling voldoende met [eiser 1 in conv] zou hebben besproken en [gedaagde 2 in conv] vervolgens de grieven beter zou hebben toegelicht en onderbouwd en/of een mondelinge behandeling zou hebben gevraagd. Er bestaat dus geen condicio-sine-qua-non-verband tussen het niet goed bespreken en onderbouwen van de grieven (en het niet vragen van een mondelinge behandeling) en de bekrachtiging van de veroordeling tot zekerheidstelling.

Causaal verband tussen het niet grieven tegen afgewezen verrekeningsgronden en de gestelde schade?

3.39.

Wat betreft het niet richten van grieven tegen de afwijzing van door [eiser 1 in conv] opgeworpen verrekeningsgronden, is het condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout en het verlies van de kans op een betere uitkomst in hoger beroep gegeven.

De rechtbank zal hierna wat betreft de meeste afgewezen verrekeningsgronden aan de hand van de trial within a trial-benadering beoordelen of het hof de verrekenpost van [eiser 1 in conv] zou hebben toegewezen (en voor welk bedrag), indien [gedaagde 2 in conv] wel grieven tegen de afgewezen posten zou hebben aangevoerd. Alleen wat betreft de vraag of [eiser 1 in conv] schade heeft geleden doordat [gedaagde 2 in conv] niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van de verrekenpost die ziet op huurinkomsten van de studio ( [adres 3] ), zal de rechtbank vanwege onduidelijkheid over de feiten de kansschadeleer toepassen.

3.40.

In de erfrechtprocedure beriep [eiser 1 in conv] zich tegenover de erven op een vorderingsrecht op [naam 1] van € 316.982,42. Hij baseerde die vordering op een door hem opgestelde rondrekening^[8]. In het vonnis van 26 november 2019 heeft de rechtbank die rondrekening beoordeeld en [eiser 1 in conv] vordering op [naam 1] vastgesteld op € 18 .225,95.

Hieronder zal de rechtbank de afgewezen posten van de rondrekening langslopen waarvan [eiser 1 in conv] nu stelt dat het hof, de beroepsfout weggedacht, die posten alsnog had geaccepteerd als te verrekenen posten. Daarbij gaat de rechtbank er met partijen van uit dat, zonder beroepsfout in hoger beroep, daadwerkelijk de thans door [eiser 1 in conv] in genomen standpunten over de verrekenposten zouden zijn ingenomen.

Huur/Gebruiksvergoeding [adres 1]

3.41.

Tussen partijen staat vast dat [naam 1] na het echtscheidingsvonnis van 15 juni 1995 is blijven wonen in de voormalige echtelijke woning aan de [adres 1] in [plaats] . Die woning bleef gemeenschappelijk eigendom van [naam 1] en [eiser 1 in conv] . Tussen partijen staat ook vast dat [naam 1] tot 1 maart 2009 niets voor dat gebruik van de woning heeft betaald.

In maart 2009 is een ander gemeenschappelijk pand van [naam 1] en [eiser 1 in conv] , [adres 4] in [plaats] , verkocht. Daaruit ontvingen zowel [naam 1] als [eiser 1 in conv] de helft van de overwaarde, ieder € 170.000. Vanaf maart 2009 ontving [naam 1] een AOW-uitkering. Vanaf dat moment heeft zij een gebruiksvergoeding voor [adres 1] betaald.

3.42.

[eiser 1 in conv] stelde zich in de procedure tegen de erven op het standpunt dat hij met [naam 1] voor haar gebruik van [adres 1] vanaf medio juni 1995 een gebruiksvergoeding van € 890 per maand was overeengekomen. De helft van dat bedrag komt hem toe. Dit komt dit neer op een bedrag van € 5.340 per jaar.

De erven betwistten die stelling.

3.43.

De rechtbank overwoog in het vonnis van 26 november 2019 als volgt:

“7.5. Gedaagde [ [eiser 1 in conv] , rechtbank] heeft aanvankelijk aangevoerd dat erflaatster [ [naam 1] , rechtbank] aan de gemeenschap huur verschuldigd was. In zijn laatste akte is hij daarop terug gekomen en heeft hij aangevoerd dat met erflaatster is afgesproken dat de door haar verschuldigde gebruiksvergoeding zou worden verrekend op het moment dat onroerend goed werd verkocht.

Vast staat dat erflaatster vanaf maart 2009 een gebruiksvergoeding is gaan betalen. Toen is het gemeenschappelijk goed aan de [adres 4] verkocht en is zij een AOW-uitkering gaan ontvangen.

Over de periode tussen 1995 en 2009 heeft erflaatster geen gebruiksvergoeding betaald aan gedaagde. Eiseressen [de erven, rechtbank] hebben betoogd dat gedaagde en erflaatster aanvankelijk hebben afgesproken dat erflaatster geen vergoeding verschuldigd zou zijn en dat later is afgesproken dat erflaatster vanaf maart 2009 wel een vergoeding verschuldigd zou zijn. Volgens gedaagde was afgesproken dat de verschuldigde gebruiksvergoeding bij verkoop van onroerende zaken zou worden verrekend.

Zou die stelling van gedaagde juist zijn, dan had het in de lijn der verwachting gelegen dat de door erflaatster verschuldigde gebruiksvergoeding over de jaren tot 2009 verrekend zou zijn met de verkoopopbrengst van het pand [adres 4] . Dat is echter niet gebeurd.

Dit en het feit dat gedaagde erflaatster bij leven nimmer heeft aangesproken tot betaling van een gebruiksvergoeding over de periode tot maart 2009 hoewel volgens hem wel was voldaan aan de voorwaarde voor betaling (de verkoop van gemeenschappelijk onroerend goed) bieden steun aan de stelling van eiseressen. Daartegenover heeft gedaagde geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd die steun bieden aan zijn stelling. Dit leidt tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat op grond van een tussen hen getroffen regeling erflaatster tot maart 2009 geen gebruiksvergoeding aan gedaagde verschuldigd is geweest.”

3.44.

In deze aansprakelijkheidsprocedure stelt [eiser 1 in conv] dat zijn voormalig financieel adviseur [naam 5] hem op 4 januari 2020 een verklaring heeft gestuurd, waarin staat:

“Met ingang van het jaar 1987 heb ik voor U en wijlen uw (ex) echtgenote mevrouw [naam 1] de jaarcijfers en de aangiften inkomstenbelasting verzorgd. Tot 1991 betrof dit de hiervoor genoemde stukken, daarna tot 2010, alleen de aangiften inkomstenbelasting van U en mevrouw [naam 1] daar het door U beiden geëxploiteerde restaurantbedrijf [naam 1] in 1991 werd gestaakt. Het bedrijfspand werd daarna verhuurd terwijl mevrouw [naam 1] in de bijbehorende bovenwoning [adres 1] bleef wonen en U in 1992 een huurwoning betrok.

De begane grond van genoemd bedrijfspand [adres 2] (later [adres 3] afgesplitst) werd samen met het pand [adres 5] en [adres 4] te [plaats] door U beiden gezamenlijk verhuurd. Afgesproken werd dat mevrouw [naam 1] vanaf de scheiding in 1995 aan de maatschap huur en gemeentelijke belastingen alsmede energiekosten voor de door haar bewoonde bovenwoning aan de maatschap zou betalen. Het is mij bekend dat mevrouw [naam 1] van 1995 tot de verkoop van het pand [adres 4] in 2009 geen huur en energiekosten en gemeentelijke belastingen aan de maatschap heeft voldaan voor de door haar bewoonde bovenwoning [adres 1] te [plaats] , terwijl U haar daarop meerdere malen heeft aangesproken.”

3.45.

Het was volgens [eiser 1 in conv] de bedoeling dat [gedaagde 2 in conv] , die al in januari 2020 de verklaring van [naam 5] had ontvangen, de verklaring in hoger beroep zou inbrengen om te onderbouwen dat deze gebruiksvergoeding – die kwalificeert als een huurprijs, zo voerde [eiser 1 in conv] ter zitting in deze aansprakelijkheidsprocedure aan – was afgesproken én dat [eiser 1 in conv] [naam 1] op het niet betalen daarvan heeft aangesproken. In deze aansprakelijkheidsprocedure heeft [eiser 1 in conv] nog een aanvullende verklaring van [naam 5] ingebracht, van 30 juli 2024, waarin [naam 5] verklaart dat hij ook met [naam 1] een zeer vertrouwelijke zakelijke relatie had en dat hij tijdens zijn jaarlijkse bezoek aan haar sprak over haar financiële situatie die steeds problematischer werd. Verder bevestigt hij opnieuw dat hij op de hoogte was van de gemaakte huurafspraken tussen [eiser 1 in conv] en [naam 1] en van het niet nakomen hiervan door [naam 1] .

Bovendien voert [eiser 1 in conv] in deze procedure aan dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de strekking van artikel 3:169 BW. Dit alles leidt er volgens [eiser 1 in conv] toe dat hij in hoger beroep duidelijk had kunnen maken dat [naam 1] over de periode van juni 1995 tot maart 2009 nog een huurprijs verschuldigd was. Hij zou dus door het hof in het gelijk zijn gesteld en de achterstallige huurpenningen van € 73.202,50 (exclusief rente) zouden alsnog zijn verrekend met de vordering van de erven op [eiser 1 in conv] .

3.46.

[gedaagden in conv] betwisten dat de afspraak gold dat [naam 1] vóór maart 2009 huur dan wel een gebruiksvergoeding zou betalen. Zij wijzen erop dat de verklaring van [naam 5] onvoldoende is om dat aan te tonen. Ook komt daarmee volgens hen niet vast te staan dat [naam 1] op de niet betaling is aangesproken. In zijn verklaring is niet gesubstantieerd hoe [naam 5] dat wist. Verder wijzen [gedaagden in conv] erop dat voor de hand had gelegen dat een afspraak voor het betalen van een gebruiksvergoeding (dan wel huur) opgenomen zou zijn in de notariële exploitatieovereenkomst van 5 december 1996, waarin een dergelijke afspraak echter niet staat. Bovendien wijzen ze erop dat, zoals ook de rechtbank heeft meegewogen, [eiser 1 in conv] in de procedure tegen de erven zelf heeft gesteld dat hij met [naam 1] had afgesproken dat zij de privéonttrekking van het ‘vrij wonen’ zouden verrekenen op het moment dat onroerend goed zou worden verkocht.

3.47.

Naar het oordeel van de rechtbank zou het hof, indien grieven tegen rechtsoverweging 7.5 van de rechtbank zouden zijn gericht, ook met de verklaring(en) van [naam 5] tot hetzelfde oordeel gekomen zijn als de rechtbank. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

3.48.

Op [eiser 1 in conv] rustte de stelplicht dat hij met [naam 1] een huurprijs van € 890 per maand was overeengekomen. [eiser 1 in conv] had daarover, zoals hij ter zitting in de aansprakelijkheidsprocedure heeft toegelicht, niets op papier staan. Evenmin blijkt uit schriftelijke stukken dat hij [naam 1] heeft aangesproken op het niet betalen van de afgesproken huur. Tijdens deze zitting heeft de rechtbank ook gevraagd waarom in de exploitatieovereenkomst van 5 december 1996 niet is opgenomen dat [naam 1] een huur van € 890 aan de maatschap moest betalen. Daarop heeft [eiser 1 in conv] verklaard dat hij daar toen niet over heeft nagedacht. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het feit dat de huurafspraak niet is vastgelegd, terwijl op dat moment wel andere exploitatie-afspraken werden vastgelegd, dat van [eiser 1 in conv] goed gemotiveerde nadere stellingen verwacht hadden mogen worden. Dat geldt nog meer nu bij de verkoop van [adres 4] in 2009 geen achterstallige huurpenningen zijn verrekend, terwijl dat volgens [eiser 1 in conv] eigen stellingen wel was afgesproken. Als inderdaad was afgesproken dat [naam 1] een huurprijs van € 890 aan de maatschap verschuldigd was, hadden de achterstallige huurpenningen van € 73.202,50 ruimschoots uit de door [naam 1] ontvangen overwaarde van € 170.000 aan [eiser 1 in conv] betaald kunnen worden. Ter zitting gevraagd naar de reden waarom dat niet is gebeurd, zei [eiser 1 in conv] dat hij dat toen wel aan [naam 1] heeft voorgesteld, maar dat er ruzie volgde en dat hij het bedrag niet aan zichzelf kon overmaken, omdat [naam 1] voor het papierwerk zorgde. Nadat de rechtbank [eiser 1 in conv] voorhield dat hij aan de notaris, die de afrekening verzorgde, had kunnen vragen om bij de afrekening rekening te houden met de te verrekenen huurschuld, verklaarde [eiser 1 in conv] dat dat had gekund.

3.49.

[eiser 1 in conv] zou, tegenover de gemotiveerde betwisting door de erven, in hoger beroep alleen de verklaring(en) van [naam 5] hebben ingebracht. Zowel de verklaring uit 2020 als die uit 2024 is in zeer algemene bewoordingen opgesteld. [naam 5] heeft niet verklaard dat een huur van € 890 is afgesproken. Hij heeft ook niet verklaard hoe hij wist van deze afgesproken huur en hoe hij wist dat [eiser 1 in conv] [naam 1] had aangesproken op het niet nakomen van deze afspraak. Bovendien laat het aanspreken van [naam 1] op het niet nakomen van de afgesproken huur zich moeilijk rijmen met de eveneens door [eiser 1 in conv] gestelde afspraak dat [naam 1] pas bij de verkoop van onroerend goed door middel van verrekening zou betalen.

Naar het oordeel van de rechtbank zou het hof op grond van dit alles de gestelde verrekenpost als onvoldoende onderbouwd hebben afgewezen. Het beroep op artikel 3:169 BW had niet tot een ander oordeel geleid. Dat artikel verplicht immers partijen die afspreken dat één van de deelgenoten het gemeenschappelijk goed mag gebruiken niet tot het afspreken van een gebruiksvergoeding daarvoor.

3.50.

Omdat het oordeel van het hof zou hebben geluid dat [eiser 1 in conv] niet had voldaan aan zijn stelplicht, zou het hof niet aan bewijslevering zijn toegekomen. Er bestaat ook in deze aansprakelijkheidsprocedure dus geen aanleiding om, zoals door [eiser 1 in conv] aangeboden, [naam 5] als getuige te horen.

Gebruikskosten (nutsvoorzieningen) [adres 1]

3.51.

Tussen partijen staat als onbetwist vast dat [naam 1] vanaf 15 juni 1995 (datum echtscheidingsvonnis) de gebruikskosten van [adres 1] van haar eigen rekening moest betalen. Duidelijk is dat [naam 1] in ieder geval vanaf maart 2009 (tegelijk met het betalen van de vergoeding voor het gebruik van de woning) facturen voor gas, water en licht zelf heeft betaald.

3.52.

Volgens [eiser 1 in conv] betaalde [naam 1] vóór maart 2009 de gebruikskosten van haar woning vanaf de gemeenschappelijke bankrekening. De erven betwistten dat.

3.53.

De rechtbank overwoog als volgt:

“7.8. (…) Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft gedaagde geen stukken in het geding gebracht

over de periode 1995 tot maart 2009, de gemeenschappelijke rekening betreffend. Hij heeft alleen bankafschriften over 2009 en verder in het geding gebracht van de bankrekening met nummer [nummer] . Ervan uitgaande dat deze afschriften zien op de gemeenschappelijke rekening van gedaagde en erflaatster kan uit deze stukken alleen worden afgeleid dat de termijnbetalingen aan de Nuon voor de maanden december 2008, januari, februari en maart 2009 en een eindafrekening voor [adres 1] van deze rekening zijn betaald. Uit de door eiseressen in het geding gebrachte overzicht mutaties blijkt dat erflaatster vanaf maart 2009 de betalingen aan de Nuon voor [adres 1] vanaf haar eigen rekening heeft voldaan. De rechtbank merkt in dat verband op dat volgens de door partijen in het geding gebrachte bankafschriften voor de maand maart 2009 twee maal een voorschot is betaald voor [adres 1] , namelijk op 17 april 2009 van de gemeenschappelijke rekening en op 5 mei van haar privérekening.

Tegenover de niet onderbouwde betwisting door eiseressen heeft gedaagde voldoende bewijs geleverd van zijn stelling dat ten behoeve van [adres 1] van de gemeenschappelijke rekening in 2009 de volgende betalingen zijn gedaan: € 347,52 (19 januari), € 347,52 ( 18 februari), € 381,79 (17 maart), € 1.066,80 en € 381,79 (17 april) en € 25,00 (19 mei) =
€ 2.550,42.”

3.54.

[eiser 1 in conv] stelt zich in deze aansprakelijkheidsprocedure op het standpunt dat het hof zou hebben aangenomen dat [naam 1] in de periode van 15 juni 1995 tot en met 22 maart 2009 een bedrag van in totaal € 54.422,36 van de gemeenschappelijke rekening had aangewend voor nutsvoorzieningen van [adres 1] . Voor de onderbouwing van dat bedrag wijst hij op een op zijn verzoek door [naam 6] (hierna: [naam 6] ) opgesteld rapport van 13 oktober 2023. Omdat er geen bankafschriften beschikbaar zijn over de periode voor 2009, heeft [naam 6] dat bedrag vastgesteld door extrapolatie van de gemiddelde energiekosten die [naam 1] per jaar maakte in de periode van 23 maart 2009 tot 25 september 2015 (zijnde € 3.895,56 per jaar). Dat komt neer op nominale energiekosten in de periode van 15 juni 1995 tot maart 2009 van € 53.401,64. Voor de berekening van de waterkosten heeft [naam 6] aangeknoopt bij het gemiddeld verbruik per dag van een eenpersoonshuishouden in 2010 (120 liter). Op basis van dit verbruik en de gemiddelde waterprijs over de jaren 1997 tot en met 2013 (€ 1,70 per kuub water), becijfert [naam 6] [naam 1] waterkosten van 15 juni 1995 tot en met 23 maart 2009 op € 1.020,72 nominaal.

3.55.

[gedaagden in conv] betwisten dat [naam 1] de nutsvoorzieningen in de periode tot maart 2009 van de gemeenschappelijke rekening heeft betaald. Volgens hen heeft [eiser 1 in conv] dat niet onderbouwd. Over die periode zijn geen facturen, jaarrekeningen en/of bankafschriften overgelegd. Zij zoeken aansluiting bij de stellingen die de erven in de eerste procedure hebben ingenomen. Verder maken zij bezwaar tegen de wijze waarop [naam 6] de kosten heeft berekend.

3.56.

Ter zitting daarnaar gevraagd hebben [eiser 1 in conv] en [eiser 2 in conv] verklaard dat de administratie met betrekking tot de gemeenschappelijke rekening bij [naam 1] in de woning lag. Zij voerde de administratie en was de enige met een bankpasje. Na haar overlijden hebben de erven de administratie opgeruimd. [eiser 1 in conv] heeft zijn best gedaan om van de bank rekeningafschriften van de gemeenschappelijke rekening te krijgen, maar dat lukte alleen voor de afschriften van 2009 en later. Van de periode voorafgaand aan 2009 kon de bank niets aanleveren. [eiser 1 in conv] heeft toegelicht dat [naam 1] in die tijd niet werkte.

[gedaagden in conv] hebben ter zitting verklaard dat zij hun betwisting dat [naam 1] haar nutsvoorzieningen betaalde van de gemeenschappelijke rekening, baseren op de betwisting van de erven bij de rechtbank.

3.57.

De rechtbank overweegt als volgt. Tijdens de zitting in de procedure tussen de erven en [eiser 1 in conv] is ook gesproken over deze kwestie. Toen is afgesproken dat [eiser 1 in conv] aan de erven inzage zou verschaffen in de administratie van de gemeenschap en dat de erven privébankafschriften van [naam 1] met betalingen van nutsvoorzieningen in de procedure zouden inbrengen. Beide partijen hebben vervolgens stukken in het geding gebracht en allebei hebben ze nog een akte genomen. Vaststaat dat de erven toen alleen over het jaar 2009, en niet over de eerdere jaren, bankafschriften van de privérekening van [naam 1] in het geding hebben gebracht. [eiser 1 in conv] heeft aan administratie van de maatschap ook alleen stukken vanaf 2009 in het geding gebracht. [eiser 1 in conv] heeft toen ook al opgemerkt dat hij niet meer kon overleggen, omdat oudere stukken niet bewaard waren. De erven (en [gedaagden in conv] ) hebben op hun beurt niet aangevoerd dat er geen privéadministratie van [naam 1] voorhanden was. Zij hebben niet uitgelegd waarom zij, ondanks de instructie van de rechtbank, geen bankafschriften over 1995 tot en met 2009 in het geding hebben gebracht.

3.58.

Daar komt bij dat de erven in hun akte na de zitting hebben gesteld dat [naam 1] na de echtscheiding in [adres 1] mocht blijven wonen zonder enige vergoeding, uit welke hoofde dan ook, aan [eiser 1 in conv] of de maatschap verschuldigd te zijn. Bij de exploitatieovereenkomst waren volgens de erven ook geen afspraken gemaakt ten aanzien van de nutsvoorzieningen. Sedert maart 2009 betaalde [naam 1] daar zelf voor, aldus de erven.

3.59.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de onder 3.58 aangehaalde stellingen van de erven kan worden afgeleid dat [naam 1] tot maart 2009 niet zelf voor de nutsvoorzieningen heeft betaald. Dat [naam 1] tot die datum de nutsvoorzieningen vanaf de gemeenschappelijke rekening heeft betaald, wordt bevestigd door het feit dat – zoals uit de geciteerde rechtsoverweging 7.8 van de rechtbank blijkt – [naam 1] dat in ieder geval in de maanden december 2008 tot en met april 2009 heeft gedaan. Als de erven hadden willen betogen dat [naam 1] , ondanks dat zij daartoe volgens hen niet verplicht was, haar nutsvoorzieningen in de periode daarvoor wel zelf had betaald, had het voor de hand gelegen dat de erven dat hadden aangetoond aan de hand van privébankafschriften van [naam 1] over de periode van 1995 tot 2009. Nu zij dat niet hebben gedaan (en [gedaagden in conv] in deze aansprakelijkheidsprocedure ook geen nadere onderbouwing hebben gegeven), moet ervan uit worden gegaan dat de nutsvoorzieningen voor [adres 1] tot maart 2009 uit de gemeenschappelijke rekening zijn betaald.

3.60.

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat het hof, indien [eiser 1 in conv] een grief zou hebben gericht tegen de afwijzing van deze post, als onvoldoende gemotiveerd betwist zou hebben vastgesteld dat [naam 1] haar nutsvoorzieningen tot 2009 uit de gemeenschappelijke rekening heeft betaald. Zoals [eiser 1 in conv] terecht heeft aangevoerd (en in deze aansprakelijkheidsprocedure ook niet in geschil is) kwalificeren privébetalingen van de gemeenschappelijke rekening als privéonttrekkingen, die nog moeten worden verrekend. Met de door [naam 1] begin 2009 nog van de gemeenschappelijke rekening betaalde gebruikskosten, heeft de rechtbank rekening gehouden door daarvoor in het vonnis van 26 november 2019 een bedrag van € 2.550,42 toe te wijzen. Bij gebreke van facturen en bankafschriften zou het hof de verrekenpost over de periode van 15 juni 1995 tot 1 januari 2009 op grond van artikel 6:97 BW schattenderwijs hebben begroot. Daarbij zou het de wel bekende gegevens over de periode vanaf 2009 tot uitgangspunt hebben genomen. De erven hebben echter, zoals [eiser 1 in conv] heeft erkend, terecht aangevoerd dat in de berekening van [eiser 1 in conv] geen rekening is gehouden met prijsontwikkelingen, inflatie en marktontwikkelingen. Ook in de berekening van [naam 6] is daarmee geen rekening gehouden. De rechtbank gaat ervan uit dat het hof in verband met die ontwikkelingen een korting zou hebben toegepast op de aan de hand van extrapolatie van latere kosten gestelde gebruikskosten. De rechtbank acht aannemelijk dat het hof zou zijn uitgekomen op een bedrag van € 36.000, voor in de periode van 15 juni 1995 tot 2009 ten onrechte ten laste van de gemeenschappelijke rekening gebrachte gebruikskosten voor [adres 1] .

Gemeentelijke belastingen en grafrechten

3.61.

Als niet (voldoende) betwist staat vast dat [naam 1] de gemeentelijke belastingen voor [adres 1] en de grafrechten voor het graf van haar ouders niet ten laste van de gemeenschappelijke rekening mocht brengen en dat waar zij dat wel heeft gedaan, dit moet worden gezien als te verrekenen privéonttrekkingen.

3.62.

Ook ten aanzien van deze post stelde [eiser 1 in conv] zich op het standpunt dat [naam 1] die kosten van de gemeenschappelijke rekening betaalde. De erven betwistten dat.

3.63.

In het vonnis van 26 november 2019 heeft de rechtbank, bij gebreke van rekeningafschriften en andere bewijzen met betrekking tot de periode vóór 2009, deze post afgewezen ten aanzien van de periode van 15 juni 1995 tot 2009. Met betrekking tot de periode vanaf 2009 overwoog de rechtbank:

“7.8. (…) Voor wat betreft de door gedaagde gestelde betalingen van gemeentelijke belastingen heeft hij door overlegging van WOZ-aanslagen over de periode 2012 tot en met 2016 en van de bankafschriften van de zakelijke rekening voldoende aangetoond dat in ieder geval over deze periode de rioolheffing gebruiker en de afvalstoffenheffing voor [adres 1] en [adres 3] en ook de grafrechten van de zakelijke rekening zijn betaald. Dat de betaalde grafrechten betrekking hadden op het graf van de ouders van erflaatster is door eiseressen niet weersproken. Uit de door gedaagde in het geding gebrachte afschriften van de zakelijke rekening over 2009 tot en met 2015 blijkt dat ook in die jaren de gemeentelijke belastingen werden voldaan van de zakelijke rekening. De rechtbank zal daarom uitgaan van het door gedaagde berekende bedrag voor rioolrechten, afvalstoffenheffing en grafrechten over de jaren 2009 tot en met 2015 van in totaal
€ 2.462, 18als vordering in verband met door erflaatster gedane privé-opnames van de gemeenschappelijke bankrekening.”

3.64.

Ook in deze aansprakelijkheidsprocedure staat als onbetwist vast dat uit de bankafschriften van de gemeenschappelijke bankrekening over de periode 2009 tot en met 2015 blijkt dat [naam 1] in die periode de gemeentelijke belastingen voor de woning [adres 1] voldeed van de gemeenschappelijke rekening, en dat uit de overlegging van WOZ-aanslagen over de periode 2012 tot en met 2016 en de bankafschriften blijkt dat [naam 1] in die periode de grafrechten voor het graf van haar ouders van de gemeenschappelijke rekening heeft betaald.

3.65.

Het voorgaande maakt het zeer waarschijnlijk dat [naam 1] voorafgaand aan 2009 ook de gemeentelijke belastingen en grafrechten van de gemeenschappelijke rekening betaalde. Niet valt immers in te zien dat en waarom [naam 1] in 2009 juist zou zijn gestopt met het betalen van gemeentelijke belastingen en grafrechten van haar eigen rekening, terwijl zij toen een AOW-uitkering kreeg, de overwaarde van [adres 4] had ontvangen en van haar eigen rekening een gebruiksvergoeding en de gebruikskosten voor [adres 1] ging betalen. Dat is ook niet door de erven dan wel [gedaagden in conv] toegelicht. Het enkele feit dat [eiser 1 in conv] geen bankafschriften van de gemeenschappelijke rekening had van voor 2009 maakt niet dat het hof, bij de aanname dat deze posten vóór 2009 ook van de gemeenschappelijke rekening waren betaald, daar geen vergoeding aan [eiser 1 in conv] voor had toegekend. Dat geldt temeer nu de erven was gevraagd om bankafschriften van de privérekening van [naam 1] in het geding te brengen over de periode vanaf 1995 en zij dat zonder uitleg achterwege hebben gelaten (zie 3.57).

De rechtbank gaat er op grond van het voorgaande van uit dat het hof schattenderwijs, aan de hand van de gegevens over de periode vanaf 2009, de verrekenpost van [eiser 1 in conv] over de periode van 15 juni 1995 tot 2009 zou hebben begroot.

3.66.

[eiser 1 in conv] verwijst voor de begroting naar het rapport van [naam 6] . [naam 6] is uitgegaan van uit de administratie gebleken gemiddelde kosten aan gemeentelijke belastingen en grafrechten over de periode van 2012 tot en met 2015 van € 361,20 per jaar. Door ook in de periode van 15 juni 1995 tot en met 2009 uit te gaan van dit bedrag, becijfert zij deze post op € 5.252,45. [eiser 1 in conv] sluit zich daarbij aan.

Verder merkt [eiser 1 in conv] op dat de rechtbank ten aanzien van het jaar 2016 geen bedrag heeft toegewezen, terwijl zij in 7.8 wel heeft overwogen dat [naam 1] in dat jaar in ieder geval rioolheffing, afvalstoffenheffing en grafrechten van de gemeenschappelijke rekening heeft betaald. Daarom moet volgens [naam 6] en [eiser 1 in conv] over 2016 nog een bedrag van € 210,70 worden toegewezen.

3.67.

[gedaagden in conv] merken op dat over de periode 2009 tot en met 2015 al een bedrag voor gemeentelijke belastingen en grafrechten is toegewezen. Verder betwisten zij de berekening en wijzen zij erop dat [eiser 1 in conv] deze post eerder op € 9.249 begrootte.

Met betrekking tot het niet toewijzen van een bedrag voor het jaar 2016 voeren [gedaagden in conv] aan dat een grief van [eiser 1 in conv] ook tot een slechtere uitkomst had kunnen leiden, omdat de door de rechtbank toegewezen bedragen over de jaren 2009 tot en met 2011 slechts waren vastgesteld aan de hand van de bankafschriften van de zakelijke rekening en niet tevens op basis van aanslagbiljetten.

3.68.

In het vonnis van 26 november 2019 (zie 3.63) heeft de rechtbank [eiser 1 in conv] vordering voor deze posten (gedeeltelijk) toegewezen voor de periode vanaf 2009. Dat betekent dat [naam 6] en [eiser 1 in conv] ten onrechte ook het jaar 2009 in hun schadeopstelling hebben meegenomen. Verder merkt de rechtbank op dat in die opstelling ook op dit punt geen rekening is gehouden met prijsontwikkelingen, inflatie en marktontwikkelingen. De rechtbank gaat ervan uit dat het hof de door [naam 1] ten onrechte ten laste van de gemeenschappelijke rekening gebrachte gemeentelijke belastingen en grafrechten in de periode van 15 juni 1995 tot 2009 zou hebben begroot aan de hand van de in latere jaren betaalde bedragen, met inachtneming van een afslag voor prijsontwikkelingen en inflatie. De rechtbank acht aannemelijk dat het hof deze verrekenpost op € 3.500 zou hebben begroot.

3.69.

Wat betreft het niet toewijzen van enig bedrag over 2016, terwijl, ook in deze procedure, als niet (dan wel onvoldoende) betwist vaststaat dat [naam 1] ook in dat jaar gemeentelijke belastingen en grafrechten van de gemeenschappelijke rekening had betaald, is zeer aannemelijk dat het hof ook voor het jaar 2016 (tot het overlijden van [naam 1] op 14 juli van dat jaar) een te verrekenen bedrag had toegewezen. Gelet op de daadwerkelijke kosten van € 329,69 in het jaar 2015, gaat de rechtbank ervan uit dat het hof de kosten tot aan 14 juli 2016 op € 175 zou hebben begroot.

Overige incidentele onttrekkingen

3.70.

Vaststaat dat [naam 1] in de periode van 2009 tot en met 2016 verschillende betalingen aan onder andere bouw- en installatiebedrijven heeft voldaan van de gemeenschappelijke rekening. Verder staat vast dat [naam 1] in 2010 een aantal keer geld van de gemeenschappelijke rekening heeft overgeboekt naar haar privérekening en in 2013 één keer naar [naam 7] onder de vermelding van ‘lening voor fiets’.

3.71.

[eiser 1 in conv] stelde zich op het standpunt dat de betaling aan met name bouw- en installatiebedrijven (Hardeman, Juffer, Scheer en Foppen, Reijerse Glas, Bestisol en Hoogevest, Bennink) als privéonttrekkingen kwalificeren. De erven betwistten dat.

De rechtbank overwoog dat [eiser 1 in conv] onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze posten (uitsluitend) voor rekening van erflaatster komen.

3.72.

[eiser 1 in conv] heeft in dat verband, ook in deze aansprakelijkheidsprocedure, niet meer aangevoerd dan dat Hardeman en Reijerse Glas bedrijven zijn die nimmer door [eiser 1 in conv] of [naam 1] en [eiser 1 in conv] gezamenlijk werden ingeschakeld voor het verrichten van enig onderhoud of werk aan hun gezamenlijk onroerend goed. [gedaagden in conv] merken op dat hier nog niet uit blijkt dat deze kosten slechts voor rekening van [naam 1] komen. Volgens hen zijn de kosten gemaakt voor de panden van [eiser 1 in conv] en [naam 1] en komen ze om die reden voor rekening van de gemeenschap van [eiser 1 in conv] en [naam 1] .

3.73.

De rechtbank is met [gedaagden in conv] van oordeel dat (het hof van oordeel zou zijn geweest dat) [eiser 1 in conv] te weinig heeft onderbouwd waarom dit geen betalingen betreffen voor handelingen voor onderhoud van een gemeenschappelijk goed, die ten laste van de rekening van de gemeenschap kunnen worden gebracht. Ter zitting heeft [eiser 1 in conv] (voor het eerst) gesteld dat de facturen zien op klein onderhoud en dat in 1995 was afgesproken dat [naam 1] die kosten voor eigen rekening zou doen. Deze stelling maakt onvoldoende concreet wat precies zou zijn afgesproken en waarom alle genoemde kosten, naar [naam 1] had moeten begrijpen, op onderhoud zagen dat voor rekening van [naam 1] zou komen. Bij een zodanig magere onderbouwing zou het hof niet tot toewijzing van enig bedrag voor deze betalingen zijn gekomen, noch tot bewijslevering. Dat geldt ook voor de in 2016 verrichte taxatie van de gemeenschappelijke panden door [naam 8] . Dat die taxatie ten behoeve van de erven is gedaan, maakt zonder uitleg – die ontbreekt – niet dat de taxatie niet ten laste van de gemeenschap mocht worden gebracht. De betalingen aan Nuon van € 25 (op 19 mei 2009) en Vitens van € 131,72 (op 14 augustus 2009) zijn al meegenomen in het vonnis van 26 november 2019 (onder 7.8) zodat die door het hof niet opnieuw zouden zijn toegewezen.

3.74.

Wat betreft de overboekingen naar [naam 1] privérekening geldt het volgende. In het vonnis van 26 november 2019 (onder 7.10) heeft de rechtbank overwogen dat waar bedragen onder de omschrijving “lening” vanaf de gemeenschappelijke rekening naar de rekening van [naam 1] zijn overgemaakt, ervan uitgegaan kan worden dat het de bedoeling van [eiser 1 in conv] en [naam 1] was dat deze bedragen zouden worden terugbetaald. Op grond daarvan heeft de rechtbank een verrekenpost voor [eiser 1 in conv] aangenomen van € 5.000.

3.75.

[eiser 1 in conv] stelt nu dat overige overboekingen naar de privérekening van [naam 1] , van € 225,62 (op 15 mei 2010), van € 550 (op 10 mei 2010) en van € 500 (op 4 april 2012), ook moeten worden beschouwd als privéonttrekkingen, ondanks dat daarbij niet was vermeld dat het om een lening ging. [gedaagden in conv] betwisten dat.

3.76.

Alhoewel duidelijk is dat die bedragen zijn overgemaakt naar [naam 1] privérekening, valt niet in te zien dat het hof, zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt), die bedragen als privéonttrekkingen zou hebben aangemerkt. Zeker nu [naam 1] op andere momenten de omschrijving “lening” toevoegde. Bovendien stond bij de overboeking van € 550 op 10 mei 2010 vermeld: “Privérekening [plaats] retourbet. schilderwerk”, wat duidt op het voorschieten van [naam 1] aan de gemeenschap van een betaling van schilderwerk. Ook wat betreft de overboeking aan [naam 7] (de kleinzoon van [eiser 1 in conv] en [naam 1] ) van een bedrag van € 80 onder vermelding van “lening voor fiets” heeft [eiser 1 in conv] niet aangevoerd waarom die overboeking ten laste van [naam 1] alleen zou moeten worden gebracht en waarom het hof daartoe zou zijn overgegaan.

3.77.

Dan resteert de gestelde rekenfout betreffende de betalingen van de gemeenschappelijke rekening aan Tricijn (waterschapsbelasting) ad € 0,44. [gedaagden in conv] stellen dat nog maar de vraag is of het hof die post van € 547,70 zou hebben toegewezen. Onduidelijk was volgens hen immers of die waterschapsbelasting zag op de woning. Omdat zij niet stellen dat de erven incidenteel hoger beroep zouden hebben aangetekend tegen het vonnis, gaat de rechtbank voorbij aan de laatste opmerking. Het bedrag van € 0,44 is echter zo gering dat de rechtbank, gelet op de begroting in afgeronde getallen, daaraan voorbij gaat.

Huur studio [adres 3]

3.78.

Tussen partijen staat vast dat de studio (die ook tot de onverdeelde gemeenschap behoorde) in de periode van juni 2018 tot en met het overlijden van [naam 1] in juli 2016 werd bewoond door [naam 9] (één van de erven). Verder staat vast, op grond van een door de erven in de erfrechtprocedure in het geding gebracht overzicht van bankoverschrijvingen aan [naam 1] onder de noemer ‘huur’ in de periode 2010 tot en met 15 mei 2019, dat in die periode vier bedragen aan [naam 1] zijn overgemaakt door [naam 7] (de ook in de studio wonende zoon van [naam 9] ) onder vermelding van ‘huur’, te weten:

11 augustus 2010: € 300 o.v.v. ‘huur’
10 januari 2012: € 800 o.v.v. ‘huur en terugbetalingen’
14 maart 2012: € 450 o.v.v. ‘huur en terugbetalingen’, en
20 februari 2014: € 360 o.v.v. ‘voor de huur en de agis’.

Daarnaast staat vast dat [naam 1] in een bezwaarschrift van 1 april 2016 tegen de vaststelling van de WOZ-waarde van de studio schreef:

“Men kan deze studio ook nergens mee vergelijken, kan het ook niet aan iedereen verhuren, omdat de ingang tevens de ingang is van [adres 1] , alleen familie of iemand die ik heel goed ken, zou in aanmerking komen, op het moment woont mijn dochter en haar zoon hier.”

3.79.

[eiser 1 in conv] stelde zich op het standpunt dat [naam 9] in die periode een huur van € 400 per maand betaalde voor het gebruik van de studio. De helft van dat bedrag (in totaal een bedrag van € 19.600) komt volgens [eiser 1 in conv] aan hem toe. De erven betwistten dat huur voor de studio werd betaald.

3.80.

De rechtbank overwoog als volgt:

“7.6. (…) Na betwisting door eiseressen heeft gedaagde echter onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat er een huurovereenkomst heeft bestaan tussen erflaatster en eiseres sub 1 [ [naam 9] , rechtbank]. Het enkele feit dat eiseres sub 1 in de studio woonde is daartoe onvoldoende, terwijl uit het feit dat de zoon van eiseres sub 1 enkele malen met de beschrijving “huur” geld aan erflaatster heeft overgemaakt, niet kan worden afgeleid dat met eiseres sub 1 een huurovereenkomst bestond.

Daar komt bij dat ervan uitgegaan moet worden dat de door erflaatster vanaf maart 2009 betaalde gebruiksvergoeding betrekking had op zowel [adres 1] als [adres 3] , zoals eiseressen hebben gesteld en gedaagde onvoldoende heeft weersproken. Eiseressen hebben in dit verband onweersproken aangevoerd dat de studio ( [adres 3] ) niet als zelfstandige woonruimte kan worden beschouwd. [adres 1] en [adres 3] hadden geen afzonderlijke meterkasten, de meterkast voor beide woningen bevond zich in de bovenwoning [adres 1] . Vast staat dat erflaatster beschikt heeft over de studio zonder daarover ruggenspraak te houden met gedaagde. Gedaagde beklaagt zich erover dat eiseres sub 1 zonder zijn toestemming in de studio woonde, maar gesteld noch gebleken is dat hij erflaatster bij leven hierop ooit heeft aangesproken of haar heeft aangesproken naar aanleiding van zijn veronderstelling dat zij voor de studio ontvangen huur niet afdroeg aan de gemeenschap. Dat gedaagde niet wist dat zijn dochter en kleinzoon in de studio woonden, zoals hij stelt, komt gelet op de familieverhouding niet aannemelijk voor en is ook door eiseressen gemotiveerd weersproken.

Dit alles leidt tot het oordeel dat gedaagde geen vordering op erflaatster had voor niet afgedragen huurpenningen voor de studio.”

3.81.

[eiser 1 in conv] wijst er, ook in deze aansprakelijkheidsprocedure, met name op dat huurtoeslag is toegekend aan [naam 9] en dat dat alleen kan worden aangevraagd met een huurovereenkomst of een verklaring daarover. Ter zitting heeft hij in dat verband gezegd dat zijn andere dochter destijds telefonisch heeft doorgegeven dat [naam 9] gedurende meerdere jaren huurtoeslag heeft ontvangen, maar dat zij daar geen preciezere informatie over kon verschaffen omdat zij bang was voor trammelant. Verder stelt [eiser 1 in conv] dat hij in verband met ruzie met [naam 1] vanaf 2009 anderhalf jaar niet op [adres 1] is geweest, dat [naam 9] en haar zoon in die tijd met [naam 1] in de bovenwoning ( [adres 1] ) woonden, en dat hij nooit toestemming heeft verleend voor deze bewoning van de studio omdat in de bovenwoning meer dan ruimte genoeg was en de op de begane grond gelegen studio voor verhuur, en dus inkomen, was bestemd.

3.82.

[gedaagden in conv] wijzen op het verweer van de erven. De erven hebben weliswaar erkend dat [naam 9] enige tijd huurtoeslag heeft ontvangen voor haar verblijf in de studio, maar volgens hen hoefde voor de aanvraag van huurtoeslag geen huurovereenkomst overgelegd te worden. Bovendien heeft [naam 9] over 2017 een voorschotbeschikking toeslagen 2017 ontvangen, waaruit blijkt dat zij de huurtoeslag over dat jaar moest terugbetalen. Dit ondersteunt volgens [gedaagden in conv] dus niet de stelling dat sprake zou zijn geweest van een huurovereenkomst. Daarbij komt dat [eiser 1 in conv] zeer wel op de hoogte was van het feit dat [naam 9] en haar zoon op [adres 3] woonden omdat er door [eiser 1 in conv] kerstkaarten aan hen zijn gestuurd op dat adres. Tot slot merken [gedaagden in conv] op dat [eiser 1 in conv] en [naam 1] anders een andere huurder hadden moeten zoeken.

3.83.

Zoals overwogen onder 3.39 zal de rechtbank de vraag of [eiser 1 in conv] schade heeft geleden doordat [gedaagde 2 in conv] niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van de verrekenpost die ziet op huurinkomsten van de studio, de kansschadeleer toepassen. Op dit punt bestaat er te weinig duidelijkheid over de feiten om op grond van de trial within a trial-benadering met voldoende mate van zekerheid te bepalen hoe het hof, ingeval van grieven tegen de afwijzing van deze post, geoordeeld zou hebben.

3.84.

Vaststaat dat de stelplicht en de bewijslast van deze vordering op [eiser 1 in conv] rustte. Vaststaat ook dat informatie over mogelijke huurbetalingen zich in het domein van de erven, en de overleden [naam 1] , bevond. De erven hebben wel overzichten van de bankrekening van [naam 1] overgelegd, maar in dit verband alleen een overzicht van de uitkomst op zoekterm ‘huur’. Dat een aantal huurbetalingen is gedaan duidt erop dat huur is betaald, maar anderzijds viel bij reguliere huurbetalingen te verwachten dat er meerdere hits op zoekterm ‘huur’ naar boven waren gekomen. Ook wat betreft de ontvangen huurtoeslag en eventuele terugbetalingen daarvan is weinig informatie voorhanden. Het aanvragen van huurtoeslag duidt op het bestaan van een huurovereenkomst, maar het moeten terugbetalen van de huurtoeslag vormt mogelijk een aanwijzing voor het tegendeel. Onduidelijk blijft ook of [eiser 1 in conv] en [naam 1] hebben gesproken over verhuur van de studio (ter verkrijging van inkomsten uit het gemeenschappelijk onroerend goed) en waarom [eiser 1 in conv] daar niet op aan heeft gedrongen, hoewel de ruzie met [naam 1] daar mogelijk een verklaring voor was.

Al met al stelt de rechtbank, aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser 1 in conv] bij het aanvoeren van grieven tegen de afwijzing van deze verrekenpost zou hebben gehad, de kans op 50% dat de gestelde verrekenpost in hoger beroep zou zijn toegewezen. Daarom dient deze verrekenpost op € 9.800 (50% van 19.600) te worden gesteld.

Conclusie verrekenposten

3.85.

De conclusie van het voorgaande is dat, indien tegen de afwijzing van genoemde posten grieven zouden zijn gericht, aangenomen moet worden dat [eiser 1 in conv] vorderingsrecht op [naam 1] op € 67.700,95 zou zijn vastgesteld: het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 18 .225,95, vermeerderd met de posten van € 36.000 (gebruikskosten [adres 1] ), € 3.675 (gemeentelijke belastingen en grafrechten) en € 9.800 (huur studio). [eiser 1 in conv] heeft niet (voldoende gemotiveerd gesteld) dat het in de procedure bij het hof zou zijn gekomen tot een schikking die op een hogere tegenvordering dan € 67.700,95 zou zijn uitgekomen. De rechtbank gaat daarom niet verder in op de stelling dat [gedaagden in conv] de kans op een gunstige schikkingsuitkomst verloren hebben laten gaan.

Causaal verband tussen de overige beroepsfouten en de gestelde schade?

3.86.

De rechtbank overweegt dat tussen de overige beroepsfouten, zoals het gestelde nodeloze adviestraject met notaris [naam 3] , het opwerpen van het nodeloze bevoegdheidsincident en de onjuiste mededelingen over rolhandelingen (zie 3.13, 3.22, 3.24 en 3.25) geen causaal verband bestaat met de gestelde schade. Het niet volgen van een adviestraject of het niet opwerpen van een bevoegdheidsincident, had namelijk niet kunnen leiden tot een betere uitkomst in hoger beroep. Datzelfde geldt voor het achterwege laten van onjuiste mededelingen over rolhandelingen of het tijdig toezenden van het eindarrest. Deze beroepsfouten hoeven in het kader van de schadebegroting dus niet te worden besproken.

Schadevaststelling

3.87.

Niet valt in te zien op grond waarvan het hof voormelde verrekenposten van in totaal € 67.700,95 (zie 3.85) vermeerderd zou hebben met wettelijke rente vanaf 1995, zoals [eiser 1 in conv] in navolging van [naam 6] betoogt. [gedaagden in conv] merken terecht op dat [eiser 1 in conv] nalaat om te onderbouwen waarom wettelijke rente zou zijn verschuldigd. [eiser 1 in conv] heeft, noch in de erfrechtprocedure noch in deze aansprakelijkheidsprocedure, gesteld dat, op welke grondslag, en vanaf wanneer [naam 1] in verzuim was met de voldoening van haar geldschuld aan hem.

3.88.

Het voorgaande leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat het hof het bedrag van € 67.700,95 op grond van verrekening in mindering zou hebben gebracht op de op € 437.523,45 vastgestelde vordering van de erven op [eiser 1 in conv] uit hoofde van de waarde van de panden minus de hypothecaire schulden en omzetbelasting (zie 2.3).

De vordering van de erven op [eiser 1 in conv] zou dus na verrekening zijn vastgesteld op € 369.822,50 (in plaats van op € 419.297,50), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2017. [eiser 1 in conv] zou door het hof zijn veroordeeld om voor dat bedrag zakelijke zekerheid te stellen voor de vordering van de erven.

3.89.

Dat betekent dat de door [eiser 1 in conv] geleden schade ten gevolge van de beroepsfouten van [gedaagden in conv] moet worden gesteld op € 49.475 (€ 67.700,95 - € 18 .225,95) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2017 tot de dag dat de (nu nog niet opeisbare) vordering van de erven aan de erven zal worden betaald. De rechtbank zal [gedaagden in conv] hiertoe veroordelen. Anders dan [eiser 1 in conv] vordert is geen verwijzing naar de schadestaatprocedure nodig enkel vanwege het feit dat nu nog niet duidelijk is welk rentebedrag [gedaagden in conv] uiteindelijk verschuldigd zullen zijn.

3.90.

Omdat aangenomen moet worden dat het hof ook zonder beroepsfout zou hebben geoordeeld dat [eiser 1 in conv] zekerheid moest stellen, kunnen de in verband met de zekerheidstelling gemaakte kadasterkosten (van € 263,80) niet als schade ten gevolge van de beroepsfouten worden aangemerkt. Deze schadepost zal dus worden afgewezen.

3.91.

De betaling van [eiser 1 in conv] van € 2.250,60 voor de dienstverlening door de door [gedaagde 2 in conv] ingeschakelde notaris [naam 3] , kwalificeert zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet als schade die door [gedaagden in conv] moet worden vergoed. De post zal nog aan de orde komen bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding van de overeenkomst van opdracht en tot ongedaanmaking van de aan [gedaagde 1 in conv] verrichte betalingen.

3.92.

[eiser 1 in conv] vordert daarnaast op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW een vergoeding voor zijn buitengerechtelijke kosten, die hij stelt op € 16.422,74 voor het schaderapport van [naam 6] en (na vermeerdering van eis) op € 26.661,77 voor kosten in de tuchtprocedure. [gedaagden in conv] betwisten dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Wat betreft het schaderapport van [naam 6] voeren zij aan dat het geen redelijke kosten zijn, die in redelijkheid zijn gemaakt. Volstaan had kunnen worden met een eenvoudig overzicht van de schadeposten, omdat de bedragen eenvoudigweg volgden uit de producties van [eiser 1 in conv] die bij het [naam 6] -rapport zijn overgelegd. Wat betreft de kosten in de tuchtprocedure wijzen [gedaagden in conv] erop dat de Hoge Raad meermaals heeft uitgemaakt dat deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

3.93.

De rechtbank volgt [gedaagden in conv] in hun verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. [eiser 1 in conv] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk was om [naam 6] voor de schadevaststelling een rapport te laten opstellen en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. De door [naam 6] onder elkaar gezette (en deels geëxtrapoleerde) gegevens had [eiser 1 in conv] namelijk grotendeels al gebruikt in zijn rondrekening. Ook wat betreft de kosten van de tuchtprocedure, waarin de Raad van Discipline en het Hof van Discipline telkens een proceskostenveroordeling ten gunste van [eiser 1 in conv] hebben gegeven, valt niet in te zien waarom in dit geval een uitzondering is gerechtvaardigd op het uitgangspunt dat deze niet als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt^[9]. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden nodig die hier niet zijn gesteld of gebleken. Dat, zoals door [eiser 1 in conv] is aangevoerd, de tuchtklacht gericht was op het openbaar belang dat anderen niet ook te maken krijgen met [gedaagde 2 in conv] , is daartoe onvoldoende.^[10]Deze schadeposten zullen daarom worden afgewezen.

Ontbinding van de overeenkomst van opdracht

3.94.

[eiser 1 in conv] stelt dat [gedaagden in conv] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. De nakoming is volgens hem blijvend onmogelijk, zodat zij in verzuim verkeren. [eiser 1 in conv] vordert ontbinding van de overeenkomst. Omdat de door [gedaagden in conv] verrichte prestatie volgens [eiser 1 in conv] volstrekt waardeloos is, dient [gedaagde 1 in conv] de door [eiser 1 in conv] betaalde facturen ad € 28.109,11 (waarvan € 26.093,59 aan honorarium, € 288,52 voor deurwaarderskosten en € 1.727 aan griffierecht), vermeerderd met wettelijke rente terug te betalen, aldus [eiser 1 in conv] .

3.95.

[gedaagde 1 in conv] (de contractspartij van [eiser 1 in conv] ) betwist dat sprake is van een tekortkoming en dat de verrichte prestatie waardeloos is. [eiser 1 in conv] heeft nooit opmerkingen gemaakt over de werkzaamheden van [gedaagde 2 in conv] en hem ook niet in gebreke gesteld. Daarom kan hij zich nu niet beroepen op de blijvende onmogelijkheid van de nakoming en kan de overeenkomst niet worden ontbonden. Volgens [gedaagde 1 in conv] zou hooguit factuur 1912103 terugbetaald moeten worden, ziend op werkzaamheden in november en december 2020 en januari 2021.

3.96.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:265 lid 1 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW).

3.97.

In dit geval staat vast dat ( [gedaagde 2 in conv] namens) [gedaagde 1 in conv] verschillende beroepsfouten heeft gemaakt. De nakoming van deze beroepsfouten was voor het overgrote deel al blijvend onmogelijk op het moment dat [eiser 1 in conv] op de hoogte raakte (en kon raken) van de gemaakte fouten. Dat geldt in ieder geval voor de fout van het onvoldoende afstemmen over de strategie in hoger beroep en over de inhoud van de memorie van grieven (de zwaarste van de gemaakte fouten, met de grootste gevolgen). Met de indiening door [gedaagde 2 in conv] van zijn memorie van grieven op 20 december 2020 was daarvan geen herstel meer mogelijk. Dat geldt ook voor het indienen van een nodeloos bevoegdheidsincident. Zelfs als wordt aangenomen dat [gedaagde 2 in conv] die indiening met [eiser 1 in conv] had afgestemd, kon niet van [eiser 1 in conv] worden verwacht dat hij voorafgaand aan de indiening [gedaagde 2 in conv] of [gedaagde 1 in conv] op dit punt in gebreke had gesteld. Evenzo geldt dit voor het niet vragen van een mondelinge behandeling. Tegen de tijd dat [eiser 1 in conv] daar achter kwam, was herstel van de fout al niet meer mogelijk. Dit leidt tot de conclusie dat [eiser 1 in conv] , gezien het tekortschieten van [gedaagde 1 in conv] , de overeenkomst van opdracht kan ontbinden. [gedaagde 1 in conv] heeft ook niet (voldoende gemotiveerd) gesteld waarom de gemaakte fouten de ontbinding niet zouden rechtvaardigen. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst zal dan ook worden toegewezen.

3.98.

Wanneer een overeenkomst wordt ontbonden, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW). Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 lid 2 BW).

3.99.

Op grond van het voorgaande moet beoordeeld worden welke waarde de prestatie op het tijdstip van de ontvangst voor [eiser 1 in conv] werkelijk heeft gehad. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de werkzaamheden wel waarde gehad. Door het hoger beroep heeft ook het hof gekeken naar de uitleg die de rechtbank gaf aan de zekerheidsbepaling. Daarmee is een kans op een betere uitkomst ten aanzien van die uitleg gecreëerd. [gedaagde 2 in conv] heeft, zoals ook blijkt uit de overwegingen onder 3.32 tot en met 3.36, het standpunt van [eiser 1 in conv] zodanig naar voren gebracht dat het hof in staat was om de standpunten van beide partijen, met inachtneming van het juridisch kader, voldoende te wegen. [gedaagde 2 in conv] had op voorhand, met instemming van [eiser 1 in conv] , advies ingewonnen van een notaris met kennis van het erfrecht (mr. [naam 3] ) en heeft dit advies gebruikt bij het formuleren van zijn memorie van grieven. Dat dit advies nodeloos (en waardeloos) was heeft [eiser 1 in conv] onvoldoende gemotiveerd gesteld. Daarvoor is onvoldoende dat [gedaagde 2 in conv] het advies niet met [eiser 1 in conv] heeft besproken. Ook de deurwaarderskosten (voor het uitbrengen van de appeldagvaarding) en het betaalde griffierecht waren dus niet waardeloos. Bovendien heeft [gedaagde 2 in conv] op verzoek van [eiser 1 in conv] nog bestudeerd of de notaris die de notariële akte met het verblijvingsbeding had opgesteld, een verwijt te maken viel. Ook daarvan kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden gezegd dat die, aan [eiser 1 in conv] gefactureerde, werkzaamheden geen waarde voor [eiser 1 in conv] hebben gehad. De rechtbank merkt voor de volledigheid nog op dat het feit dat [gedaagde 2 in conv] heeft nagelaten grieven te richten tegen de afgewezen verrekeningsgronden maakt dat [gedaagde 2 in conv] daarvoor geen kosten in rekening heeft gebracht.

3.100. Niet alle werkzaamheden van [gedaagde 2 in conv] hebben echter waarde voor [eiser 1 in conv] gehad. Het opstellen van het onnodige onbevoegdheidsincident (ingediend op 30 juni 2020) had dat niet. Datzelfde geldt voor de bestuderen van enkele ingezonden stukken die te maken hadden met verrekeningsposten. Ook de kosten gemaakt na indiening van de memorie van grieven (op 20 oktober 2020) hadden geen waarde voor [eiser 1 in conv] , omdat door de fout van [gedaagde 2 in conv] geen akte meer kon worden ingediend en geen mondelinge behandeling is gehouden. In de specificatie declaratie 13175 is opgenomen dat [gedaagde 2 in conv] op 29 juni 2020 180 minuten (€ 570 exclusief btw) heeft besteed aan bestudering/raadplegen dossier. De rechtbank gaat ervan uit dat dit samenhangt met de incidentele conclusie die een dag later is ingediend. Uit de specificaties wordt niet goed duidelijk op welke activiteiten de werkzaamheden van [gedaagde 2 in conv] zagen. De rechtbank begroot de werkzaamheden die gemoeid zijn met het opstellen van het bevoegdheidsincident en het bestuderen van ingezonden stukken die te maken hadden met verrekeningsposten schattenderwijs op € 1.000 inclusief btw.

De na 20 oktober 2020 nog uitgevoerde werkzaamheden zijn gefactureerd voor € 2.905,65 inclusief btw.

3.101. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser 1 in conv] op grond van artikel 6:272 lid 2 BW slechts een vergoeding aan [gedaagde 1 in conv] was verschuldigd van € 24.203,46 (€ 28.109,11 - € 3.905,65). [eiser 1 in conv] heeft dus een bedrag van € 3.905,65 onverschuldigd aan [gedaagde 1 in conv] betaald. [gedaagde 1 in conv] zal veroordeeld worden om dat bedrag, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de betaling ervan tot de terugbetaling, aan [eiser 1 in conv] te voldoen.

Slotsom

3.102. Het voorgaande leidt ertoe dat:

de vordering van [eiser 2 in conv] zal worden afgewezen;
[gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan [eiser 1 in conv] van € 49.475 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 februari 2017 tot de dag dat de (nu nog niet opeisbare) vordering van de erven aan de erven zal worden betaald;
de overeenkomst van opdracht tussen [eiser 1 in conv] en [gedaagde 1 in conv] zal worden ontbonden;
[gedaagde 1 in conv] zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser 1 in conv] van het door hem onverschuldigd betaalde factuurbedrag van € 3.905,65, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de betaling ervan tot de terugbetaling aan [eiser 1 in conv] .

3.103. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser 1 in conv] belang heeft bij de separaat gevorderde verklaringen voor recht, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.

3.104. Omdat partijen geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert de rechtbank de bewijsaanbiedingen van partijen.

3.105. [gedaagden in conv] hebben verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege het restitutierisico aan de zijde van [eiser 1 in conv] . Mede gezien de door [gedaagde 2 in conv] gemaakte fouten en de hoogte van de toegewezen bedragen, is de rechtbank van oordeel dat het belang van [gedaagden in conv] om gevrijwaard te blijven van dat restitutierisico niet zwaarder weegt dan het belang van [eiser 1 in conv] om reeds nu zijn schade vergoed te krijgen. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om aan de uitvoerbaarheid de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. De rechtbank wijst dit verzoek dan ook af.

3.106. [gedaagden in conv] worden wat betreft de aansprakelijkheid jegens [eiser 1 in conv] geheel, en wat betreft de hoogte van zijn vordering deels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Voor de begroting van het salaris van de advocaat van [eiser 1 in conv] , wordt aansluiting gezocht bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag.

De vordering van [eiser 2 in conv] , die in dezelfde processtukken en op dezelfde mondelinge behandeling is besproken als de vordering van [eiser 1 in conv] , behelst in vergelijking tot de vordering van [eiser 1 in conv] een zodanig ondergeschikt onderdeel van deze procedure, dat aan [gedaagden in conv] geen proceskostenvergoeding in verband met de afwijzing van de vordering van [eiser 1 in conv] zal worden toegekend.

De proceskosten van [eiser 1 in conv] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

280,34

- griffierecht

€

2.626,00

- salaris advocaat

€

2.428,00

(2 punten × € 1.214,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

5.512,34

3.107. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

3.108. Wat betreft de voorwaardelijke reconventie, waarvan de voorwaarde niet is vervuld en waarop dus niet inhoudelijk hoeft te worden beslist, is de rechtbank van oordeel dat geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd, zodat een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven.^[11]

3.109. De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst de vordering van [eiser 2 in conv] af;

4.2.

veroordeelt [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] hoofdelijk tot betaling aan [eiser 1 in conv] van schadevergoeding van € 49.475, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 februari 2017 tot de dag dat de vordering van de erven aan de erven zal worden betaald;

4.3.

ontbindt de overeenkomst van opdracht van 19 december 2019 tussen [eiser 1 in conv] en [gedaagde 1 in conv] ;

4.4.

veroordeelt [gedaagde 1 in conv] tot betaling aan [eiser 1 in conv] van het door hem onverschuldigd betaalde factuurbedrag van € 3.905,65, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de betaling ervan tot de terugbetaling aan [eiser 1 in conv] ;

4.5.

veroordeelt [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] hoofdelijk in de proceskosten van € 5.512,34, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

4.6.

veroordeelt [gedaagde 1 in conv] en [gedaagde 2 in conv] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

4.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

4.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2025.