ECLI:NL:HR:2018:981

Uitspraak

22 juni 2018

Eerste Kamer

17/00842

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. DENTONS BOEKEL N.V., voorheen Boekel N.V. en Boekel de Nerée N.V.,
gevestigd te Amsterdam,

2. de coöperatie HOUTHOFF BURUMA COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

[verweerster] , rechtsopvolger van [A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de advocaten en [verweerster] .

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/13/532625/HA ZA 12/1535 van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2013 en 28 mei 2014;

b. het arrest in de zaak 200.155.928/01 van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben de advocaten beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de advocaten mede door mr. G.P. Oosterhoff.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van de advocaten en de advocaat van [verweerster] hebben bij brieven van respectievelijk 6 april 2018 en 5 april 2018 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [verweerster] is eigenaar van het binnenschip ‘VW VI’ (hierna genoemd: ‘de duwbak’ of ‘de splijtbak’).
ii) [verweerster] had voor door de duwbak veroorzaakte schade een cascoverzekering met aansprakelijkheidsdekking afgesloten bij een aantal verzekeraars (hierna: de verzekeraars).
iii) In de Algemene Duwconditiën 1988 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Art. 1 – Voor rekening van de eigenaar van de duwbak, of – zo deze het contract niet heeft gesloten noch daartoe is toegetreden – van de contractant, is alle schade anders dan terzake van de dood of letsel van personen, die het gevolg mocht zijn van schuld of nalatigheid van de bemanning van de duwboot, en/of van personeel in dienst van de duwbootexploitant en/of van personeel door de duwbakexploitant of zijn tussenkomst geleverd om dienst te doen aan boord van duwbakken.

(…)

Art. 5 (…)

c. De aansprakelijkheid van de duwboot zal ook buiten het geval van art. 944 van het Wetboek van Koophandel nimmer de volgens dit artikel bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen te boven gaan.(…)”

iv) Op 23 juni 1993 is de duwbak gekapseisd tijdens het laden met nat spuitzand. Naar aanleiding daarvan heeft [verweerster] intern de afspraak gemaakt dat bij vervoer van nat zand gevaren moet worden zonder de balken in de dennenboom
v) Op 5 juli 1994 is de duwbak in een sluis, na een aanraking met een sluiswand, opnieuw gekapseisd. De duwbak werd op dat moment, in opdracht van [verweerster] , voortgestuwd door duwsleepboot ‘Arcturus’, eigendom van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Als gevolg van het kapseizen van de duwbak is de Arcturus ook gekapseisd. In de sluis bevond zich verder de duwcombinatie Coby/Horn IV. Deze is als gevolg van het kapseizen van de duwbak eveneens gekapseisd.
vi) Bij beschikking van 18 juli 1995 heeft de rechtbank Amsterdam voorlopig vastgesteld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid op de voet van art. 951a en 951f (oud) Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) mag beperken tot 100.000 rekeneenheden. Vervolgens is een beperkingsfonds gesteld waarin de rechtsvoorgangster van beursmakelaar Aon een bedrag van f 293.730,00 (€ 133.288,86) heeft gestort, nadat dit bedrag door de verzekeraars aan Aon was overgemaakt.
vii) [betrokkene 1] en de eigenaren van de Coby/Horn IV hebben zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mag beperken. Zij zijn daarop naar de renvooiprocedure verwezen.
viii) Bij vonnissen van 26 november 2003 en 12 mei 2004 heeft de rechtbank Amsterdam in de door [betrokkene 1] aangespannen renvooiprocedure (hierna: de [betrokkene 1-procedure] ) geoordeeld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mag beperken op de voet van art. 951a (oud) WvK. Bij vonnis van 13 april 2005 heeft de rechtbank Amsterdam in de door de eigenaren van de Coby/Horn IV aangespannen renvooiprocedure (hierna: de Coby/Horn-procedure) gelijkluidend geoordeeld.
ix) [verweerster] heeft zowel in de [betrokkene 1-procedure] als in de Coby/Horn-procedure hoger beroep ingesteld. In afwachting van de uitkomst van de [betrokkene 1-procedure] is het hoger beroep in de Coby/Horn-procedure naar de parkeerrol verwezen.
x) Bij arrest van 22 mei 2008 heeft het hof Amsterdam de vonnissen in de [betrokkene 1-procedure] bekrachtigd (hierna: het [betrokkene 1] -arrest). In het arrest is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“(…)

4.4.14

In het kader van genoemd onderzoek heeft de politie [betrokkene 2] , als hoofd materieel in dienst bij [ [verweerster] ], op 17 mei 1995 als verdachte gehoord. [betrokkene 2] geldt als “alter ego” van [ [verweerster] ]. Hij heeft onder meer het volgende verklaard:

“In 1993 is de splijtbak (…) omgeslagen (…). Dit gebeurde tijdens het laden van zand (…). Na dat ongeval heb ik de conclusie getrokken dat door een lading nat zand de [splijtbak] instabiel werd. Tijdens het ongeval in 1993 is mij niet duidelijk geworden of de instabiliteit (…) te wijten was aan de splijtbak of aan het over de ijkmerken laden van de splijtbak. Ik ben ervan uitgegaan dat dit laatste het geval was. (…)”

(…)

4.4.17

[betrokkene 3], directeur van de moedervennootschap van [ [verweerster] ] heeft tijdens het pleidooi in eerste aanleg op 30 september 2003 onder meer verklaard:

“(…) U vraagt mij waarom er na het ongeval in 1993 geen onderzoek is geweest naar de stabiliteit van de splijtbak. Wij wisten niet wat de oorzaak van het kapseizen was geweest; dat was de verantwoordelijkheid van ons hoofd materieel, [betrokkene 2] ; wij lieten dit onderwerp aan hem over.”

4.5

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, zoals blijkend uit de aangehaalde verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [ [verweerster] ] zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden.

(…)

4.5.2

Het hof is van oordeel dat, na het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, het op de weg van [ [verweerster] ] had gelegen alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te (doen) vervoeren, berekeningen te (laten) maken met betrekking tot de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval op 23 juni 1993 toch nat spuitzand met de splijtbak te blijven vervoeren, heeft [ [verweerster] ], gezien het hiervoor overwogene, willens en wetens het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan. Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen van [ [verweerster] ] in de zin van artikel 740e K (oud). Bijgevolg is [ [verweerster] ] niet gerechtigd haar aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] (…) te beperken.”

xi) [verweerster] heeft de advocaten opdracht gegeven cassatie in te stellen tegen het [betrokkene 1] -arrest. De advocaten hebben een cassatiedagvaarding uitgebracht, maar zij hebben over het hoofd gezien dat een verkorte cassatietermijn geldt. Het cassatieberoep is als gevolg daarvan te laat ingesteld. Het cassatieberoep is ingetrokken.
xii) [verweerster] heeft vervolgens met [betrokkene 1] en met de eigenaren van de Coby/Horn IV vaststellingsovereenkomsten gesloten. Met [betrokkene 1] is geschikt voor € 565.000,--.

3.2

In dit geding, waarin behalve de advocaten ook de verzekeraars zijn gedagvaard, heeft [verweerster] , voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1-procedure] beroepsfouten hebben gemaakt (zie hiervoor in 3.1 onder (xi) en hierna in 3.3.2). [verweerster] heeft – ten aanzien van de advocaten – verder onder meer gevorderd schadevergoeding ter hoogte van € 1.039.000,--, onder aftrek van hetgeen de verzekeraars aan [verweerster] verschuldigd zullen blijken te zijn, alsmede vergoeding van advocaatkosten. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht gegeven en als schadevergoeding een bedrag van € 59.098,90 toegewezen. Zij heeft de vordering met betrekking tot de advocaatkosten afgewezen.

3.3.1

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank met betrekking tot de verklaring voor recht en de afwijzing van de advocaatkosten bekrachtigd. Het heeft de vordering tot vergoeding van schade, die [verweerster] in hoger beroep had vermeerderd tot € 1.252.699,15, toegewezen tot een bedrag van € 565.000,--.

3.3.2

Met betrekking tot de vraag of de advocaten een beroepsfout hebben gemaakt door geen grieven te richten tegen de vaststelling van de rechtbank dat [betrokkene 2] beschouwd kan worden als alter ego van [verweerster] en, zo ja, of deze beroepsfout tot schade heeft geleid, heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

De vraag of het handelen van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als het handelen van [verweerster] is een centrale vraag in deze procedure. Het is in beginsel als een beroepsfout te kwalificeren dat in hoger beroep geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat [betrokkene 2] beschouwd kan worden als het alter ego van [verweerster] . (rov. 3.11) Het hof had, ingeval een dergelijke grief was geformuleerd, niet zonder meer de overweging van de rechtbank kunnen overnemen. Niet vaststaat echter dat het hof [verweerster] in dat geval tot bewijslevering had toegelaten. Het komt aan op de conclusie die het hof aan die vaststaande feiten zou hebben verbonden. Echter, zelfs al zou het hof tot de door [verweerster] gewenste conclusie zijn gekomen met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] , dan staat daarmee bepaald niet vast dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. Op grond van de door [verweerster] gestelde feiten kan niet worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid. (rov. 3.12)

3.3.3

In rov. 3.28 heeft het hof geoordeeld dat, ingeval de advocaten de cassatietermijn niet hadden laten verstrijken, de procedures in cassatie en bij het verwijzingshof ertoe zouden hebben geleid dat [verweerster] haar aansprakelijkheid wel had mogen beperken, en dat [verweerster] dus haar schade mag verhalen op de advocaten. Aan dit oordeel heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

In beginsel moet worden beoordeeld hoe de Hoge Raad had behoren te beslissen, en in geval van verwijzing, hoe het verwijzingshof had behoren te beslissen, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van goede en kwade kansen die [verweerster] zou hebben gehad in cassatie, en eventueel in de verwijzingsprocedure, als het cassatieberoep tijdig was ingesteld. (rov. 3.13) Nu in dit geval de middelen van cassatie bekend zijn, en niet gesteld of gebleken is dat tevens incidenteel cassatieberoep zou zijn ingesteld, is het in het onderhavige geval mogelijk de omvang van het geding in cassatie vast te stellen en aldus het verloop van het cassatiegeding en van het geding na een eventuele verwijzing, concreet te beoordelen.
(rov. 3.14)

In de te laat uitgebrachte cassatiedagvaarding is geklaagd over de onjuiste toepassing door het hof van het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’, zoals bedoeld in art. 951e (oud) WvK. (rov. 3.15) Volgens de 5 januari-arresten (HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9308,NJ 2001/391 en ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/ 392) is van bewuste roekeloosheid sprake als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. (rov. 3.17)

Uit het [betrokkene 1] -arrest kan niet worden afgeleid dat dit criterium voor bewuste roekeloosheid is gehanteerd. (rov. 3.19) De Hoge Raad had tot cassatie behoren over te gaan. (rov. 3.20) Het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat niet aan voornoemd criterium was voldaan. (rov. 3.21)

Uit de rapporten blijkt weliswaar waaruit het gevaar bestond, maar niet dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken groter was dan 50%. (rov. 3.23)

Zou uit de inherente instabiliteit zijn af te leiden dat het gevaar zich zeker op enig moment zou verwezenlijken, dan kan uit de vaststaande feiten niet worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest. (rov. 3.24) Het gaat om het subjectieve bewustzijn, dat moet worden afgeleid uit de gegeven feiten en omstandigheden. (rov. 3.25) [verweerster] is ervan uitgegaan dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen in 1993 en was zich niet bewust van een inherente instabiliteit. Dat dat uitgangspunt mogelijk onjuist is geweest doet daaraan niet af. (rov. 3.26)

3.3.4

Voor het overige heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, nog het volgende overwogen.

Het betoog van [verweerster] dat zij ook de schade in de zaak Coby/Horn op de advocaten mag verhalen, faalt. [verweerster] stond niets in de weg om in de zaak Coby/Horn voort te procederen. Dit had, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de andere zaak, met betrekkelijk weinig tijd en moeite gepaard kunnen gaan. Dat [verweerster] ervoor heeft gekozen om ook in deze zaak een schikking te treffen, moet voor haar rekening en risico blijven. (rov. 3.29)

De klacht van [verweerster] dat de rechtbank ten onrechte op de schadevergoeding (een deel van) het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht, slaagt(rov. 3.30). In beide procedures is buiten het beperkingsfonds om een regeling getroffen, zodat dit fonds afgewikkeld diende te worden. Het gestorte beperkingsbedrag is nimmer aan [verweerster] ten goede gekomen en evenmin aan [betrokkene 1] en/of Coby/Horn. (rov. 3.31)

Anders dan [verweerster] veronderstelt, heeft de rechtbank wel beslist op de vordering van [verweerster] inhoudende dat de volledige proceskosten van de procedure tegen de verzekeraars ten laste van de advocaten moeten worden gebracht (rov. 3.34-3.35).

De grief van [verweerster] over het oordeel van de rechtbank dat het van de verzekeraars ontvangen bedrag afgetrokken dient te worden van de verhaalbare advocaatkosten, faalt. In het licht van de betwisting van de stellingen van [verweerster] door de advocaten, heeft [verweerster] onvoldoende onderbouwd dat en op grond waarvan de uitkering van de AVB-verzekeraars niet zou strekken ter delging van de hier gevorderde kosten. (rov. 3.36)

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep is gericht tegen het oordeel van het hof dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, de procedure in cassatie en daarna de verwijzingsprocedure ertoe zouden hebben geleid dat [verweerster] haar aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] wel had mogen beperken, en dat [verweerster] haar schade dus op de advocaten mag verhalen (rov. 3.21-3.28).

4.1.2

Onderdeel 1a betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld over twee verweren die ertoe strekken dat [verweerster] hoe dan ook onbeperkt aansprakelijk was jegens [betrokkene 1] , enerzijds op grond van de tussen partijen geldende Algemene Duwbakconditiën 1988 en anderzijds uit hoofde van de positie van [verweerster] als werkgever en haar tekortschieten in de nakoming van verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet. Volgens het onderdeel had het verwijzingshof, bij de beoordeling of [verweerster] haar aansprakelijkheid mocht beperken, moeten oordelen over deze alternatieve grondslagen voor onbeperkte aansprakelijkheid van [verweerster] , mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep ten gunste van [betrokkene 1] als geïntimeerde.

4.1.3

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de verweren had moeten opvatten als grieven in incidenteel appel, faalt het op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.10. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de verweren in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep had moeten betrekken in de beoordeling van het principaal appel, wordt het volgende overwogen.

4.1.4

In de [betrokkene 1-procedure] had [betrokkene 1] zich beroepen op de hiervoor in 4.1.2 vermelde alternatieve grondslagen voor volledige aansprakelijkheid. De rechtbank en het hof hebben daarover in die procedure geen oordeel gegeven, nu zij oordeelden dat [verweerster] niet gerechtigd was haar aansprakelijkheid te beperken in verband met bewuste roekeloosheid. In de onderhavige procedure heeft de rechtbank op basis van uitsluitend het debat over bewuste roekeloosheid geoordeeld dat er een kans was van 60% op een succesvol cassatieberoep en vervolgens een kans van 20% op een beslissing in het voordeel van [verweerster] in de verwijzingsprocedure (rov. 5.13). Dat oordeel impliceert dat het beroep op de hiervoor in 4.1.2 vermelde alternatieve grondslagen in de verwijzingsprocedure zou zijn verworpen, nu die grondslagen in de [betrokkene 1-procedure] niet door de rechtbank waren beoordeeld en strekten tot het aannemen van volledige aansprakelijkheid van [verweerster] . In de onderhavige zaak moeten de beroepen op die alternatieve grondslagen worden aangemerkt als (door de rechtbank onbehandeld gelaten) verweren van de advocaten tegen de op een beroepsfout gebaseerde vordering van [verweerster] , welke verweren strekken tot afwijzing van die vordering op de grond dat volledige aansprakelijkheid van [verweerster] jegens [betrokkene 1] zou zijn aangenomen.

4.1.5

De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] tegen de advocaten gedeeltelijk toegewezen (tot een bedrag van € 59.098,90). Het (principale) hoger beroep van [verweerster] was, voor zover hier van belang, gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde kansberekening en strekte tot algehele toewijzing van haar vordering. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had het hof de hiervoor in 4.1.4 vermelde, door de rechtbank onbehandeld gelaten verweren van de advocaten in de beoordeling van het principaal appel moeten betrekken binnen het door de grieven ontsloten gebied. Dat wil zeggen dat het hof had moeten ingaan op die verweren voor zover op grond van het principaal appel meer zou worden toegewezen dan het door de rechtbank toegewezen bedrag. Wat betreft dit meerdere stelde het principaal appel immers de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde.

4.1.6

Nu het hof niet is ingegaan op de hiervoor in 4.1.4 bedoelde verweren, slaagt het onderdeel in zoverre.

4.2.1

Onderdeel 2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’ van art. 951e (oud) WvK (thans art. 8:1064 BW). Als gevolg hiervan heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de Hoge Raad het [betrokkene 1] -arrest had behoren te vernietigen en het verwijzingshof had behoren te oordelen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid mocht beperken. Het onderdeel voert onder meer aan dat de maatstaf van de arresten van 5 januari 2001 (zie hierna onder 4.2.3) niet voldoet in gevallen waarin sprake is van een vaststaand gevaar, bijvoorbeeld in gevallen van schade door het gebruik van een ondeugdelijk vervoermiddel.

4.2.2

Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 en HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3).

De rechter dient bij de hiervoor bedoelde beoordelingen uit te gaan van de stand van de rechtsontwikkeling op het moment waarop – de beroepsfout weggedacht – over de vordering of het rechtsmiddel zou zijn geoordeeld.

Geen andere maatstaf geldt indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een te laat ingesteld cassatieberoep. Het gaat dan erom of dit beroep tot vernietiging zou hebben geleid en, zo ja, hoe na verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld (vgl. HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431, rov. 3.5).

4.2.3

Het hof heeft geoordeeld dat de Hoge Raad (en vervolgens het verwijzingshof), ingeval het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld, de vraag of voldaan is aan het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’ van art. 951e (oud) WvK, zou hebben beoordeeld aan de hand van de maatstaf van de arresten van de Hoge Raad van 5 januari 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AA9308, NJ 2001/391 en ECLI:NL:HR:2001:AA9309, NJ 2001/392). Deze maatstaf houdt in dat van bewust roekeloos handelen in deze zin sprake is wanneer de aansprakelijk gestelde persoon het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.

4.2.4

Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De zojuist vermelde maatstaf van de arresten van 5 januari 2001 is sedertdien immers – ook nadat zou zijn beslist in het cassatieberoep tegen het [betrokkene 1] -arrest – diverse malen bevestigd (zie onder meer HR 11 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2120, NJ 2002/598, HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4041, NJ 2009/245 en HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6747, NJ 2012/652), zonder dat daarbij een onderscheid is gemaakt als door het onderdeel wordt bepleit.

4.2.5

Uit het voorgaande volgt dat de klacht van onderdeel 2 faalt.

4.3

Onderdeel 1c klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling van de advocaten dat de Hoge Raad, in de [betrokkene 1-procedure] , gelet op het door rechtbank en hof bereikte ‘aansprekende’ resultaat, zou hebben geoordeeld dat het hof Amsterdam daadwerkelijk de hiervoor in 4.2.3 vermelde maatstaf heeft toegepast. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.4.1

Ook onderdeel 1b is gericht tegen het hiervoor in 4.1.1 vermelde oordeel van het hof dat [verweerster] haar aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] had mogen beperken. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een reeks stellingen die de advocaten in de procedure hebben betrokken (vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.12). Volgens het onderdeel duiden die erop dat [verweerster] roekeloos handelde, met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.

4.4.2

Gelet op het falen van de onderdelen 2 en 1c (zie hiervoor in 4.2.5 en 4.3), stelt het onderdeel ten onrechte dat bij de beoordeling ‘de feitelijke eindbeslissingen in het [betrokkene 1] -arrest’ tot uitgangspunt dienen. Die eindbeslissingen hangen immers samen met het door het hof Amsterdam in het [betrokkene 1] -arrest gebezigde criterium voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Dat criterium is onderwerp van het hypothetische cassatieberoep, dat volgens het hof had moeten slagen (rov. 3.20). In verband met dat laatste is het hof, voor zover hier van belang, voor de procedure na verwijzing dan ook terecht uitgegaan van (alleen) de in de [betrokkene 1-procedure] vastgestelde feiten (rov. 3.21) en niet van de daarin gegeven eindbeslissingen.

4.4.3

Het oordeel van het hof in rov. 3.24-3.26 komt erop neer dat, ook als de kans op kapseizen van de splijtbak zeer groot zou zijn geweest, niet kan worden geoordeeld dat [verweerster] zich daadwerkelijk ervan bewust is geweest dat de kans dat de splijtbak zou kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, zoals is vereist volgens de hiervoor in 4.2.3 bedoelde maatstaf. Dit oordeel berust op de omstandigheden (a) dat [verweerster] vóór het eerste ongeval in 1993 geen reden had om enig stabiliteitsprobleem te vermoeden, nu de splijtbak na aanschaf en verbouwing was gemeten en goedgekeurd door de Scheepsmetingsdienst, en (b) dat [verweerster] na het ongeval in 1993 – met nat zand – ervan is uitgegaan dat dit ongeval was veroorzaakt door overbelading, hetgeen overeenstemt met de conclusie uit het rapport van expertisebureau Velthuijsen, niet wordt tegengesproken door het onderzoek van de politie en de verklaring van bestuurder [betrokkene 4] en ook indirecte steun vindt in de omstandigheid dat de Scheepvaartinspectie in juni 1994 de bak opnieuw heeft goedgekeurd en een voorlopig certificaat heeft afgegeven.

Het hiervoor bedoelde oordeel van het hof draagt zelfstandig zijn beslissing dat het verwijzingshof had moeten beslissen dat geen sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. De in het onderdeel vermelde stellingen en omstandigheden hebben voor het grootste deel geen betrekking op dit oordeel – kort gezegd: de daadwerkelijke bewustheid bij [verweerster] van de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken –, maar op de kans dat de splijtbak zou kapseizen en op maatregelen die [verweerster] had moeten treffen na het ongeval van 1993. In dit verband zijn die stellingen en omstandigheden dus niet van belang.

Ook de in het onderdeel vermelde stelling dat [verweerster] heeft nagelaten [betrokkene 1] op de hoogte te stellen van een interne richtlijn met betrekking tot de belading die naar aanleiding van het ongeval in 1993 is opgesteld, brengt de vereiste daadwerkelijke bewustheid van de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken, nog niet mee. Die stelling wijst wellicht op ernstige nalatigheid van [verweerster] , maar daaruit volgt nog niet dat zij zich bij dit nalaten ervan bewust was dat de kans dat het haar bekende gevaar – het gevaar van (kapseizen door) overbelading – zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Voorts ligt in het oordeel van het hof een verwerping besloten van de stelling dat [verweerster] wist dat door een lading met nat spuitzand – dus ook zonder dat sprake zou zijn van overbelading – de splijtbak instabiel werd.

4.4.4

Op het bovenstaande stuiten de hiervoor in 4.4.1 bedoelde klachten van onderdeel 1b af.

4.5

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1.1

Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bestrijdt het oordeel van het hof over de ontbrekende grief tegen het oordeel van de rechtbank in de [betrokkene 1-procedure] over de kwalificatie van [betrokkene 2] als ‘alter ego’ van [verweerster] (rov. 3.9-3.12). Het onderdeel gaat in het bijzonder over de volgende passage van rov. 3.12:

“Echter, zelfs al zou het hof tot de door [verweerster] gewenste conclusie zijn gekomen met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] staat daarmee bepaald niet vast, zoals [verweerster] betoogt, dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. [verweerster] heeft dit betoog niet nader toegelicht. Met name heeft zij niet gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Dit lag wel op haar weg, temeer nu de verweten gedraging feitelijk vooral een nalaten betreft. Op grond van de door [verweerster] gestelde feiten kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof met dit oordeel te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van DVDDW.

5.1.2

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Indien de advocaten tegen het bewuste oordeel van de rechtbank een grief zouden hebben gericht, zou dat in de visie van [verweerster] ertoe hebben geleid dat in de [betrokkene 1-procedure] niet zou zijn geoordeeld dat sprake was van bewuste roekeloosheid. Tot deze uitkomst is het hof in de onderhavige procedure ook gekomen. Het onderzoek dat na verwijzing nog dient te worden uitgevoerd in verband met het slagen van onderdeel 1a in het principale cassatieberoep, betreft niet de vraag of al dan niet sprake was van bewuste roekeloosheid.

5.2.1

Onderdeel 2.2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.29 dat de keuze van [verweerster] om in de zaak Coby/Horn een schikking te treffen voor haar rekening en risico moet blijven. Bij de beoordeling van dit onderdeel is uitgangspunt dat dit oordeel zo moet worden begrepen dat de schade geleden door de schikking in de Coby/Horn-zaak niet in zodanig verband staat met de beroepsfout van de advocaten in de [betrokkene 1] -zaak dat zij de advocaten als gevolg van deze beroepsfout kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof bij zijn oordeel essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten.

5.2.2

Deze klacht faalt. Voor zover de gestelde omstandigheden (opgesomd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.11) relevant zijn voor de vraag of de schade geleden door het treffen van de schikking in de zaak Coby/Horn als gevolg van de beroepsfout aan de advocaten kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, houden zij in essentie in dat het voor [verweerster] om diverse redenen bezwaarlijk was om in de zaak Coby/Horn voort te procederen en dat zij druk ervoer om in die zaak een schikking te treffen. Het hof heeft in rov. 3.29 overwogen dat voor [verweerster] na het [betrokkene 1] -arrest niets eraan in de weg stond om in de zaak Coby/Horn voort te procederen en dat dit, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de [betrokkene 1] -zaak, met betrekkelijk weinig moeite en tijd gepaard had kunnen gaan. In dit oordeel ligt een verwerping besloten van de zojuist genoemde stellingen, nu die stellingen nauw met dat oordeel samenhangen. Van een voorbijgaan aan essentiële stellingen is daarom geen sprake.

5.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de advocaten begroot op € 6.682,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de advocaten begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
22 juni 2018.