ECLI:NL:RBGEL:2023:534

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/396524 / HA ZA 21-597 / 754/871

Vonnis van 25 januari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WOONING KEUKENS & SANITAIR B.V .,

gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland ,

eiseres,

advocaat mr. N.A. Koole te Middelburg,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. I.M. Harmsen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Wooning en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 maart 2022
de akte overlegging producties 24 tot en met 30 van Wooning
de akte overlegging producties 13 tot en met 17 van [gedaagde]
het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 23 juni 2022
de akte met producties 18 tot en met 30 van [gedaagde]
de antwoordakte tevens akte overlegging producties 31 tot en met 35 van Wooning
de (antwoord)akte van [gedaagde] met producties 31 tot en met 33.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Wooning houdt zich bezig met de verkoop van keukens en sanitair. Zij behoort tot De Mandemakers Groep (hierna: DMG ) waar [Hoofd Finance DMG] Hoofd Finance is.

2.2.

[gedaagde] is (middellijk) aandeelhouder en (indirect) bestuurder van verschillende ondernemingen, waaronder [Bedrijf 1 gedaagde ] en [Bedrijf 2 gedaagde ] . Ook is [gedaagde] enig bestuurder en aandeelhouder van de Stichting Administratiekantoor “ [Bedrijf 3 gedaagde] ” (hierna: [Bedrijf 3 gedaagde] ). Via de [Bedrijf 3 gedaagde] was [gedaagde] aandeelhouder en enig bestuurder van [Bedrijf 4 gedaagde] (hierna: [Bedrijf 4 gedaagde] ).

2.3.

[Bedrijf 4 gedaagde] is opgericht met als doelstelling ‘het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van en het (doen) financieren van andere ondernemingen’. Zo hield [Bedrijf 4 gedaagde] aandelen in CMT-Online B.V ., Duris Core B.V ., Kozijnen & Keukens B.V . en ook 49% van de aandelen in B.A.T. B.V . (hierna: B.A.T. ) waarvan [Bedrijf 4 gedaagde] ook (mede)bestuurder was. Via [Bedrijf 4 gedaagde] is [gedaagde] ook (mede) aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 5 gedaagde] , handelend onder de naam Onlinekeukenveiling.nl , thans Onlinekeukenveiling B.V . Deze onderneming houdt zich bezig met het online verkopen en veilen van keukens, badkamers, kunst en meubelen.

2.4.

[gedaagde] heeft vanuit [Bedrijf 4 gedaagde] en Onlinekeukenveiling.nl voor (ondernemingen van) DMG diverse keukens geveild met tussenkomst van veilinghuis Troostwijk . Daartegenover stond voor [gedaagde] een vergoeding van 10% van de veilingopbrengst.

2.5.

In december 2017 heeft [gedaagde] via veilinghuis Troostwijk een veiling georganiseerd waarbij online diverse (showroom)keukens zijn verkocht voor Wooning . Op 27 december 2017 heeft Troostwijk de voorlopige opbrengstlijst (op naam van Onlinekeukenveiling.nl ) van deze veiling met nummer [00001] aan [gedaagde] gestuurd. De opbrengst van veilingnummer [00001] heeft Troostwijk omstreeks 8/26 januari 2018 overgemaakt aan [Bedrijf 4 gedaagde] .^[1]In januari 2018 heeft [gedaagde] wederom een veiling voor Wooning georganiseerd.

2.6.

In een e-mail van 23 februari 2018 schrijft [gedaagde] aan [medewerker DMG] van DMG :

Ik zag je mail over Wooning ; dat valt in 2018.

Ik red dat niet vandaag; ga vanavond op vakantie en zal dat na de vakantie gelijk doen.

Verder wil mijn accountant dat we voor de samenwerking in 2018 mijn werkmaatschappij gebruiken en niet [Bedrijf 4 gedaagde] . Bij de afrekening na de vakantie zal ik de juiste gegevens aanleveren.

Aansluitend daarop mailt [gedaagde] op 21 maart 2018 naar aanleiding van de vraag van [medewerker DMG] of hij op die dag de gegevens kan aanleveren van zijn werkmaatschappij:

Dit zijn de juiste gegevens

[gedaagde]

@ onlinekeukenveiling .nl (…)

(…)
[bedrijf 5 gedaagde] h.o. onlinekeukenveiling.nl

2.7.

Op 19 december 2018 heeft Wooning voor veilingnummer [00001] een bedrag van € 83.371,50 exclusief btw (€ 92.635,00 -/- 10% provisie van € 9.263,50) gefactureerd bij Onlinekeukenveiling.nl .

2.8.

In reactie op een e-mail van 4 januari 2019 waarin Wooning heeft gevraagd wanneer de facturen van Wooning en Keukenmaxx voldaan gaan worden, heeft [gedaagde] op 11 januari 2019 aan [medewerker DMG] van DMG geschreven:

Naar aanleiding van de door u gestuurde (spook)facturen hierbij het volgende:

[bedrijf 5 gedaagde] h.o. Onlinekeukenveiling.nl heeft nooit geveild voor DMG ( Wooning , Tulp, CVT, Maxx of Concurrent).

Dit zouden we gaan doen in 2018.

Hierna heeft DMG echter besloten zelf of met anderen te gaan veilen.

[bedrijf 5 gedaagde] heeft nieuwe eigenaren en die zullen geen facturen accepteren van een partij waarvoor zij niet hebben gewerkt.

(…)

2.9.

Daarop is tussen partijen discussie gevoerd over de afrekeningen van de twee voor Wooning georganiseerde veilingen. In een e-mail van 13 mei 2019 schrijft [Hoofd Finance DMG] aan [gedaagde] :

(…) Naar aanleiding van je laatste mail van 5 mei kunnen we vaststellen dat we het in ieder geval eens zijn over het bedrag van de 1e veiling van € 47.378,= (excl. BTW en voor aftrek veilingkosten). (…) Dit betreft dan het Troostwijk / Onlinekeukenveiling.nl overzicht met nummer [00001] .

(…)

Wij ontvangen graag via mail je akkoord zodat ik de factuur van eind 2018 kan crediteren en een nieuwe factuur kan maken conform bovenstaande opgave.

In reactie daarop mailt [gedaagde] op 28 mei 2019 als volgt:

De factuur van [00001] moet beslist worden gefactureerd aan [Bedrijf 4 gedaagde] ; deze heeft ook het geld ontvangen van Troostwijk Veilingen BV .

(…)

Voor het overige heeft [Hoofd Finance DMG] mij toegezegd 2 x te mogen veilen voor een keten die onder hem valt (dus niet persé en ook liever niet Wooning ).

2.10.

Daarop heeft Wooning de factuur van 19 december 2018 gecrediteerd. Met een factuur van 12 juni 2019 heeft Wooning het afgesproken bedrag van € 51.594,64 inclusief btw (te weten de veilingopbrengst van € 47.378,00 minus de vergoeding van 10% en vermeerderd met 21% btw) bij [Bedrijf 4 gedaagde] in rekening gebracht. Er zijn door Wooning en DMG geen nieuwe veilingen meer aan [gedaagde] uitbesteed.

2.11.

[Bedrijf 4 gedaagde] heeft de factuur van 12 juni 2019 niet voldaan. In de periode november 2019 tot mei 2020 is daarover geprocedeerd bij de rechtbank Rotterdam. In deze procedure heeft [Bedrijf 4 gedaagde] een beroep gedaan op schuldeisersverzuim en op verrekening, onder meer stellende dat DMG / Wooning een verplichting om nog twee veilingen aan haar uit te besteden niet is nagekomen. Uit dien hoofde zou zij een vordering ter hoogte van € 20.000,00 op Wooning hebben. Ook meende zij een verrekenings-bevoegdheid te hebben omdat zij een tweetal vorderingen had op Maxserv B.V. , een vennootschap waarin DMG een minderheidsbelang had. Deze procedure heeft geresulteerd in een vonnis van 27 mei 2020 waarin het beroep op verrekening heeft gefaald en [Bedrijf 4 gedaagde] is veroordeeld tot betaling aan Wooning van € 51.594,64, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: het vonnis). [Bedrijf 4 gedaagde] heeft tegen het vonnis geen hoger beroep ingesteld.

2.12.

Na betekening van het vonnis heeft Wooning tevergeefs executoriaal beslag gelegd onder Troostwijk Veilingen B.V. en ABN AMRO. Op 14 september 2020 heeft Wooning derdenbeslag gelegd onder B.A.T. , waarna B.A.T. op 25 september 2020 een derdenverklaring heeft afgelegd waaruit volgde dat ook dit beslag geen doel trof.

2.13.

Op 14 september 2020 heeft Wooning tevens executoriaal beslag gelegd onder [Bedrijf 4 gedaagde] op de door haar gehouden aandelen B.A.T.

2.14.

Op 21 september 2020 heeft [Bedrijf 4 gedaagde] de aandelen B.A.T. overgedragen aan [Bedrijf 1 gedaagde ] voor een bedrag van € 5.000,00.

2.15.

Op 29 oktober 2020 is Wooning een procedure ex artikel 477 Rv gestart tegen B.A.T. Volgens Wooning heeft B.A.T. een onjuiste of onvolledige derdenverklaring afgelegd en is zij gehouden om het bedrag waarvoor beslag is gelegd aan Wooning te betalen. Ook voerde Wooning in die procedure aan dat B.A.T. onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan verkoop van de aandelen B.A.T. aan [Bedrijf 1 gedaagde ] . Deze procedure heeft geleid tot een afwijzend vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2021.

2.16.

Vanaf 11 november 2020 is [persoon X] enig bestuurder van [Bedrijf 4 gedaagde] , terwijl de aandelen in handen van de [Bedrijf 3 gedaagde] bleven. [persoon X] was sinds augustus 2019 ook bestuurder van PilotCars B.V ., een onderneming die sinds 2019 twee (lease)auto’s huurde van [Bedrijf 4 gedaagde] . Bij beschikking van 16 april 2021 van de rechtbank Limburg is [persoon X] wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden onder bewind gesteld.

2.17.

Op 1 augustus 2021 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bedrijf 4 gedaagde] een ontbindingsbesluit genomen.

2.18.

Per 27 januari 2022 is [Bedrijf 4 gedaagde] uitgeschreven uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel omdat [Bedrijf 4 gedaagde] met ingang van 28 december 2021 is ontbonden.

2.19.

[Bedrijf 4 gedaagde] had in 2017 een positief resultaat van € 25.415,00 dat in 2018 bij een omzet van € 286.582,00 opliep tot € 135.346,00. In 2018 bestonden de bedrijfsactiviteiten uit het veilen van keukens. Met een omzet van € 235.759,00 in 2019 sloot [Bedrijf 4 gedaagde] 2019 af met een negatief resultaat van € -351.254,00. In 2019 bestonden de bedrijfsactiviteiten uit het (laten) veilen van (het restant van) de aanwezige voorraad en de verhuur van twee auto’s aan zakelijke klanten. Op de balans per 31 december 2019 staat een bedrag van € 170.390,00 aan crediteuren, welk bedrag per 30 juni 2021 met € 108.560,00 is afgenomen naar € 61.830,00. Op de balans per 31 december 2019 staat een bedrag van € 7.258,00 aan handelsdebiteuren en een bedrag van € 10.435,00 aan overige vorderingen (rekening-courant vordering op de directie).

2.20.

Een schriftelijke verklaring van [persoon X] luidt, voor zover hier relevant:

(…)

Ik heb Pilot Cars Bv in 2019 overgenomen van mijn werkgever en ben daarmee dus voor mij zelf begonnen.
Daarmee was ik klant bij [Bedrijf 4 gedaagde]
Mijn klanten betaalden mij slecht.
Hierdoor betaalde ik [Bedrijf 4 gedaagde] ook te laat
Daardoor ontstond er wrijving.
Dit hebben we opgelost met elkaar doordat ik [Bedrijf 4 gedaagde] er bij kocht.
Hij zou dan zijn vordering op de BV (circa. 120 K) laten vallen.
Daarmee was de BV weer gezond en kon ik meer auto’s aanschaffen/leasen.
Ik zou dan de overige schulden mee overnemen, maar dat was te overzien.

(…)

- [gedaagde] heeft mij uiteindelijk geholpen om de BV te ontbinden.

3.Het geschil

3.1.

Wooning vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 66.532,00, vermeerderd met de wettelijke rente en proces- en beslagkosten.
Dit bedrag bestaat uit € 51.594,64 aan hoofdsom krachtens de titel van 27 mei 2020, € 9.363,37 aan rente tot 1 oktober 2021, € 4.226,30 aan proceskosten, € 239,00 aan nasalaris, € 84,75 kosten betekening en bevel en € 1.064,91 (€ 524,28 + € 141,18 + € 399,45) aan beslagkosten, waarop € 40,97 in mindering strekt.

3.2.

Wooning legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Uit hoofde van een vonnis van 27 mei 2020 heeft Wooning een geldvordering op [Bedrijf 4 gedaagde] . [gedaagde] heeft als voormalig enig bestuurder van [Bedrijf 4 gedaagde] met het leeghalen van de vennootschap bewerkstelligd en/of toegelaten dat Wooning niet is en/of kan worden betaald door [Bedrijf 4 gedaagde] . Voor het uitblijven van betaling kan [gedaagde] als bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. De schade als gevolg van het verwijtbare handelen van [gedaagde] is gelijk aan de niet verhaalbare vordering van Wooning op [Bedrijf 4 gedaagde] en de gemaakte kosten ter invordering, aldus steeds Wooning .

3.3.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Wooning in de kosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat om benadeling van Wooning als schuldeiser van [Bedrijf 4 gedaagde] . Tussen partijen is niet in geschil dat [Bedrijf 4 gedaagde] niet tot betaling is overgegaan van datgene waartoe zij in voormeld vonnis van 27 mei 2020 is veroordeeld, dat dit vonnis onherroepelijk is en dat de vordering van Wooning onverhaalbaar is geworden omdat [Bedrijf 4 gedaagde] is ontbonden. Beoordeeld moet worden of [gedaagde] aansprakelijk is voor het feit dat [Bedrijf 4 gedaagde] geen verhaal meer biedt voor de vordering van Wooning . Volgens Wooning heeft [gedaagde] als bestuurder verwijtbaar jegens Wooning gehandeld door zijn taak als bestuurder onbehoorlijk te vervullen (artikel 6:162 BW) waarbij Wooning zich baseert op de jurisprudentie die rondom artikel 2:9 BW is gevormd.

4.2.

Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap, in dit geval [Bedrijf 4 gedaagde] , aansprakelijk is voor schade die wordt veroorzaakt door wanprestatie of onrechtmatige daad. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Daarbij gelden hoge eisen. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt allereerst gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap maar ook door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

4.3.

Binnen de categorie ‘benadeling van een schuldeiser’ zoals in deze zaak aan de orde kunnen twee typen gevallen worden onderscheiden waarin een bestuurder naast de rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld.^[2]Het eerste type is het geval waarin de bestuurder namens de rechtspersoon heeft gehandeld en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt. Dan geldt de maatstaf^[3]dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is als hij bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (lichtvaardig binden). Het tweede type is het geval dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze zijn verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daardoor ontstaat (frustratie van betaling en verhaal).

4.4.

De door Wooning aan [gedaagde] gemaakte verwijten zien op beide typen benadeling. Kort samengevat stelt Wooning dat er bij [gedaagde] sprake is geweest van betalingsonwil, al dan niet ingegeven door de beëindiging van de samenwerking door Wooning in 2018, gevolgd door het uiteindelijk door [gedaagde] creëren van betalingsonmacht bij [Bedrijf 4 gedaagde] . Dit heeft [gedaagde] gedaan door het onnodig beëindigen van (90% van) de verdiencapaciteit en deze activiteiten voort te zetten in een gelieerde B.V., en door [Bedrijf 4 gedaagde] ‘leeg te halen’. De aanwezige gelden, gedane betalingen aan gelieerde partijen, ineens gestegen/ontstane inkoopkosten, gestegen diverse kosten en gemaakte omzetten zijn zo omvangrijk, dat er destijds redelijkerwijs geen sprake heeft kunnen zijn van betalingsonmacht. Voor zover [gedaagde] de verdiencapaciteit niet onnodig zou hebben gestaakt, was hij minimaal gehouden om paritas creditorum toe te passen, in plaats van aan hemzelf gelieerde partijen bij voorrang te betalen. Dit geldt temeer nu [Bedrijf 4 gedaagde] de gelden van de veiling al in januari 2018 had ontvangen van Troostwijk en de opbrengst minus zijn fee van 10% had moeten doorbetalen aan Wooning . Dit heeft [gedaagde] niet gedaan. Het verweer om in 2019 niet te betalen betrof twee tegenvorderingen waarvan [gedaagde] redelijkerwijs wist dat deze ongegrond en ondeugdelijk waren. Het verrekeningsverweer betrof enkel een vertragingstactiek om de periode van liquidatie van de vennootschap vanaf 2018 zonder betaling aan Wooning te volbrengen. Er was in 2019 en 2020 geen sprake van betalingsonmacht. Er was in 2019 nog een aanzienlijke omzet, en het is volstrekt onduidelijk gebleven waar deze gelden aan zijn besteed. De niet onderbouwde inkoopkosten van ruim € 300.000,00 in 2019 zijn redelijkerwijs enkel te kwalificeren als een (eenvoudige) wijze om via facturatie tussen eigen B.V.’s onderling [Bedrijf 4 gedaagde] leeg te halen. Bovendien werden andere schuldeisers nog wel betaald en heeft [gedaagde] in 2020 met de ontvangen koopsom van € 5.000,00 voor de beslagen aandelen in B.A.T. zelfs niet (een deel van) de vordering van Wooning voldaan. Verder verwijt Wooning [gedaagde] dat hij na het leeghalen van de onderneming als afsluiting op 11 november 2020 een “katvanger” als opvolgend bestuurder heeft benoemd die niet voornemens was om [Bedrijf 4 gedaagde] zorgvuldig te exploiteren en de vordering van Wooning te voldoen. Deze verwijten zien op de tweede type benadeling (frustratie van betaling en verhaal). Ook verwijt Wooning [gedaagde] dat hij op 13 mei 2019, in strijd met zijn eerdere mededelingen van eind februari 2018, expliciet heeft aangegeven dat de factuur naar [Bedrijf 4 gedaagde] moest en de eerder ontvangen factuur diende te worden gecrediteerd, terwijl [gedaagde] wist dat [Bedrijf 4 gedaagde] niet zou kunnen dan wel niet zou willen gaan betalen. De rechtbank begrijpt hieruit dat Wooning stelt dat [gedaagde] een soort contractovername door [Bedrijf 4 gedaagde] heeft bewerkstelligd, in de wetenschap dat deze niet zou kunnen betalen (lichtvaardig binden).

4.5.

Het antwoord op de vraag of [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.^[4]De volgende omstandigheden zijn van belang.

4.6.

Vast staat dat [gedaagde] de online veilingactiviteiten in meerdere entiteiten ontplooide. Het is niet et duidelijk of Wooning eind 2017 voor veilingnummer [00001] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met Onlinekeukenveiling.nl dan wel met [Bedrijf 4 gedaagde] . Wel staat vast dat Troostwijk de opbrengst van die veiling al in januari 2018 aan [Bedrijf 4 gedaagde] heeft overgemaakt^[5]. Zoals [gedaagde] zelf stelt^[6], zou [Bedrijf 4 gedaagde] deze veilingopbrengst minus de vergoeding van 10% aan Wooning (door)betalen. Ook staat vast dat [gedaagde] in februari 2018, dus kort na ontvangst van de veilingopbrengst van Troostwijk , heeft besloten om de veilingactiviteiten niet langer in [Bedrijf 4 gedaagde] uit te oefenen maar in Onlinekeukenveiling.nl . Dit betekende dat [Bedrijf 4 gedaagde] haar voornaamste (en in 2018 enige) bron van inkomsten verloor, wat [gedaagde] onvoldoende heeft weersproken. Naar alle waarschijnlijkheid zou de onderneming met de resterende activiteiten (verhuur van twee leaseauto’s) onvoldoende winst maken. Blijkens de overgelegde leaseovereenkomsten met LeaseQ is [Bedrijf 4 gedaagde] pas vanaf maart 2019 de Mercedes en vanaf mei 2019 de Golf gaan leasen. Blijkens de overgelegde facturen is de Mercedes vanaf april 2019 voor € 850,00 (en vanaf juni € 910,00) per maand aan Pilot Cars BV verhuurd. De Golf is vanaf mei 2019 voor € 920,00 per maand verhuurd geweest. Van de totale omzet van ruim € 235.000,00 zou met de (nieuwe) leaseactiviteiten derhalve maximaal een omzet van € 15.430,00 zijn gemaakt, terwijl de leasekosten in 2019 volgens de toelichting op de autokosten ruim € 11.000,00 bedroegen. Ondanks deze wetenschap heeft [gedaagde] Wooning met zijn e-mail van 28 mei 2019 uitdrukkelijk verzocht om te factureren aan [Bedrijf 4 gedaagde] . Dit omdat [Bedrijf 4 gedaagde] de veilingopbrengst van Troostwijk had ontvangen, aldus [gedaagde] .

4.7.

Onder deze omstandigheden mocht van [gedaagde] als enig bestuurder en beslissingsbevoegde worden verwacht dat hij het van Troostwijk ontvangen geld voor Wooning zou reserveren en hij dat geld niet zou gebruiken om andere schuldeisers te betalen^[7], zoals tijdens de mondelinge behandeling namens [gedaagde] is verklaard. [gedaagde] had met de belangen van Wooning als schuldeiser rekening moeten houden. Dat [gedaagde] de vordering in 2019 betwistte, maakt dit niet anders. Hoewel [gedaagde] betoogt dat twee tegenvorderingen met de vordering van Wooning zou kunnen verrekenen, had [gedaagde] er rekening mee moeten houden dat [Bedrijf 4 gedaagde] alsnog zou moeten betalen. Dat zij dit ook moest, is komen vast te staan met het vonnis van 27 mei 2020. Gelet op de inhoud van dit vonnis, kan zelfs worden betwijfeld of [gedaagde] in redelijkheid serieus heeft kunnen veronderstellen dat dit anders zou zijn. De rechtbank heeft de gestelde tegenvordering op Maxserv , in rov. 4.7 als volgt afgedaan ‘Voor verrekening is immers in beginsel vereist dat partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn (zie 6:127 lid 2 BW). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom (…), dit een verrekeningsbevoegdheid schept als door [Bedrijf 4 gedaagde] gesteld.’ Over de vordering van € 20.000,00 die zou voortvloeien uit de niet nakoming van (een aan) DMG (gelieerde onderneming) toezegging over het uitbesteden van nog twee online veilingen aan [Bedrijf 4 gedaagde] heeft de rechtbank in rov. 4.5 overwogen dat [gedaagde] zelf had verklaard dat het andere entiteiten dan Wooning betreft, ‘dat de afspraak is ingetrokken, dat hij de kosten mocht indienen en dat vervolgens met zijn toestemming een bedrag van € 3.323,75 is verrekend.’ Tegen dit vonnis heeft [Bedrijf 4 gedaagde] geen hoger beroep ingesteld hetgeen voor haar rekening en risico komt en daarmee ook voor rekening en risico van [gedaagde] die als enig bestuurder dergelijke beslissingen neemt. Het vonnis van 27 mei 2020 is in kracht van gewijsde gegaan zodat vast staat dat [Bedrijf 4 gedaagde] aan Wooning moet betalen en geen tegenvordering had. Bovendien bedroeg de gepretendeerde tegenvordering die, hoewel indirect, nog enigszins verband hield met Wooning slechts € 20.000,00 zodat in ieder geval het restant van de vordering van Wooning van ruim € 31.000,00 betaald had moeten worden en voor het overige deel van de vordering een reservering gemaakt had moeten worden. Ook na het vonnis heeft [gedaagde] geen enkele poging ondernomen om de vordering van Wooning te voldoen, terwijl hij daarvoor tot zijn aftreden als bestuurder op 11 november 2020 nog ruim vijf maanden de tijd heeft gehad. Het onder deze omstandigheden niet betalen van de vordering, duidt op betalingsonwil.

4.8.

Voor zover [gedaagde] zich beroept op betalingsonmacht vanwege de slechte financiële positie waarin [Bedrijf 4 gedaagde] eind mei 2020 verkeerde^[8], is de rechtbank van oordeel dat [Bedrijf 4 gedaagde] die betalingsonmacht onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft [Bedrijf 4 gedaagde] op 31 maart 2020 in ieder geval nog € 10.435,00 ontvangen van [Bedrijf 1 gedaagde ]^[9]en op 21 september 2020 nog € 5.000,00 voor de aandelen in B.A.T. Daarvan is niets aan Wooning doorbetaald. Voor zover wel sprake was van betalingsonmacht is de rechtbank van oordeel dat dit enkel het voorziene gevolg is geweest van de beslissing om de voornaamste inkomstenbron van [Bedrijf 4 gedaagde] geleidelijk te verplaatsen en geen nieuwe activiteiten te starten waarmee een gezonde bedrijfsvoering mogelijk werd en schuldeisers konden worden voldaan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde] voert aan dat de afname van het vermogen van [Bedrijf 4 gedaagde] in 2019 hoofdzakelijk werd veroorzaakt door een stijging van de inkoopwaarde van de omzet van ongeveer 75%, hetgeen tot een negatief bedrijfsresultaat van € 351.254,00 heeft geleid, welk bedrag in mindering is gebracht op de ‘overige reserves.^[10]Deze stelling kan de rechtbank moeilijk plaatsen. Uit de jaarrekening van [Bedrijf 4 gedaagde] van 2019 blijkt dat de kostprijs van de omzet € 306.902,00 bedroeg en 30,2% hoger was dan de omzet van € 235.759,00. Dit resulteerde in een negatief bruto bedrijfsresultaat van € 71.143,00 en verklaart dus slechts ten dele het negatieve bedrijfsresultaat van € 351.254,00. Bovendien heeft [gedaagde] niet verklaard waardoor de kostprijs van de omzet plotseling zo hoog zou zijn geworden. Volgens de accountant^[11]is de voorraad ter waarde van een bedrag van € 98.055,00 middels een memoboeking onder de inkoopkosten opgenomen en is een factuur van Wooning van € 42.640 ex btw (waarvan de omzet reeds in 2017 in het resultaat was verwerkt) in de inkoopkosten opgenomen. In 2019 zouden geen nieuwe keukens meer zijn ingekocht zodat een stijging van de prijzen geen effect kan hebben gehad op de kostprijs van de omzet. De leasekosten van de twee auto’s zijn volgens de toelichting op de jaarrekening onder de autokosten gebracht en houden derhalve geen verband met de kostprijs van de omzet. Kortom, [gedaagde] heeft niet kunnen verklaren hoe de inkoopkosten van de omzet meer van € 300.000,00 konden belopen en waarom de nog steeds aanzienlijke omzet uit het laten veilen van keukens van omstreeks € 220.329,00 (€ 235.759,00 -/- € 15.430,00), anders dan in 2018, niet tot een positief bruto bedrijfsresultaat heeft geleid. Daarnaast heeft [gedaagde] tegenover de betwisting door Wooning onvoldoende onderbouwd dat in [Bedrijf 4 gedaagde] nog verdiencapaciteit resteerde in 2020, terwijl er ultimo 2019 nog wel voor ruim € 300.000,00 aan schulden op de balans stonden. Nog afgezien van de zeer geringe winst die met de autoverhuur in 2019 kan zijn gemaakt, is niet gebleken dat [Bedrijf 4 gedaagde] in 2020 nog facturen heeft gestuurd voor de huur van de auto’s aan Pilot Cars BV . De overgelegde facturen van 2020 betreffen immers enkel verkeersboetes die zijn doorbelast.

4.9.

Voor zover [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling heeft willen aanvoeren dat hij als bestuurder zelf kan bepalen welke schuldeisers worden voldaan, overweegt de rechtbank als volgt. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dus in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Maar die vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.^[12]Hiertoe had [gedaagde] al in 2018 besloten door de voornaamste inkomstenbron te verplaatsen naar een andere vennootschap, althans niet voort te zetten in [Bedrijf 4 gedaagde] . Pas in 2019 is [Bedrijf 4 gedaagde] immers twee auto’s aan Pilot Cars BV gaan (door)leasen en daarmee werd niet of nauwelijks winst gemaakt. Bovendien betaalde Pilot Cars BV slecht, zo blijkt uit de verklaring van [persoon X] . In die situatie stond het ( [gedaagde] als bestuurder van) de vennootschap bijvoorbeeld niet vrij een bedrag van € 8.500,00 af te lossen aan een aan haar gelieerde vennootschap, [gelieerde vennootschap gedaagde] en daarmee een vennootschap die aan [Bedrijf 4 gedaagde] is gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen.^[13][gedaagde] heeft niet gesteld dat er bijzondere omstandigheden waren om dit te doen. Verder blijkt uit de door [gedaagde] overgelegde balans per 30 juni 2021^[14]dat in de periode januari 2020 tot en met juni 2021 voor een bedrag van € 108.560,00 aan andere schuldeisers is afgelost in welke periode [gedaagde] gedurende 10,5 maand enig bestuurder was. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze aflossingen wel konden plaatsvinden en waarom de vordering van Wooning niet werd voldaan. Daar komt nog bij dat [Bedrijf 4 gedaagde] na het vonnis van 27 mei 2020 omstreeks 21 september 2020 een bedrag van € 5.000,00 heeft ontvangen voor de verkochte aandelen B.A.T. Ook dit bedrag heeft [gedaagde] voor zijn vertrek als bestuurder, bijna twee maanden later, niet aan Wooning overgemaakt. Onduidelijk is waar dit bedrag voor is gebruikt. Omdat [gedaagde] na ontvangt van het bedrag nog ruim twee maanden enig bestuurder van [Bedrijf 4 gedaagde] was, past het [gedaagde] niet om het niet aanwenden van beschikbare gelden voor de aflossing van de vordering van Wooning in de schoenen van de nieuwe bestuurder te schuiven. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat [gedaagde] als bestuurder selectieve betalingen heeft verricht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom andere schuldeisers in deze situatie voorrang zouden hebben boven Wooning .

4.10.

In de aanloop naar de afronding van [Bedrijf 4 gedaagde] heeft [gedaagde] selectief gehandeld en bewerkstelligd of toegelaten dat [Bedrijf 4 gedaagde] haar verplichtingen jegens Wooning niet kon nakomen en geen verhaal bood voor de schade die daardoor is ontstaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde] na overdracht van het bestuur wel aandeelhouder bleef van [Bedrijf 4 gedaagde] en op 1 augustus 2021 (mede) heeft besloten tot ontbinding van de vennootschap. Uit de door [gedaagde] overgelegde verklaring van de nieuwe bestuurder blijkt ook dat [gedaagde] bij de afwikkeling van de vennootschap steeds actief betrokken is geweest. Bovengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien maken dat [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en als bestuurder van [Bedrijf 4 gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Wooning is als schuldeiser benadeeld en [gedaagde] heeft als bestuurder betaling en daarmee verhaal gefrustreerd. [gedaagde] had met de bij hem bekende belangen van Wooning als schuldeiser van [Bedrijf 4 gedaagde] rekening moeten houden. Door dit niet te doen, heeft hij onrechtmatig gehandeld en is hij aansprakelijk voor de schade van Wooning (artikel 6:162 BW).

4.11.

De overige verwijten die Wooning aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, kunnen daarom onbesproken blijven.

4.12.

De schade van Wooning bestaat daaruit dat zij het vonnis niet op [Bedrijf 4 gedaagde] kan verhalen. Dit betreft allereerst het factuurbedrag van € 51.594,64. [gedaagde] heeft de gevorderde wettelijke rente over het factuurbedrag, tot 1 oktober 2021 berekend op € 9.363,37, niet betwist zodat ook dit als schade kan worden toegewezen. Ditzelfde geldt voor de proceskosten van € 4.226,30 waarin [Bedrijf 4 gedaagde] is veroordeeld en die Wooning daar niet kan verhalen. Deze proceskostenveroordeling biedt eveneens grondslag voor toewijzing van de gevorderde schade door nakosten van € 239,00 aan nasalaris en € 84,75 voor betekening en bevel. Ook de onbetwiste beslagkosten van € 524,28, € 141,18 en € 399,45 komen voor vergoeding in aanmerking. Rekening houdend met een bedrag van € 40,97 waarvoor het beslag onder [Bedrijf 4 gedaagde] doel heeft getroffen, wordt het totaal gevorderde bedrag van € 66.532,00 toegewezen.

4.13.

Wooning vordert ook [gedaagde] te veroordelen tot betaling van kosten die zijn gemaakt ten behoeve van het gelegde beslag. Voor zover dit ziet op de kosten die zij heeft gemaakt voor executoriaal beslag na het vonnis van 27 mei 2020, zijn deze kosten hiervoor al als schadevergoeding toegewezen. Voor zover deze vordering ziet op andere (conservatoire) beslagkosten wordt deze vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat Wooning voorafgaand aan deze procedure conservatoir beslag onder [gedaagde] heeft gelegd. Wooning heeft ook geen beslagstukken in het geding gebracht anders dan beslagstukken die betrekking hebben op de hiervoor toegekende schadevergoeding.

4.14.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wooning worden begroot op:

- dagvaarding € 100,32

- griffierecht 2.076,00

- salaris advocaat
2.785,00(2,5 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 4.961,32

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Wooning van een schadevergoeding van € 66.532,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 18 november 2021 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Wooning tot op heden begroot op € 4.961,32,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023.