Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/361044 / HA ZA 19-120
Vonnis van 28 oktober 2020
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. F. Arts te Nijmegen,
tegen
de naamloze vennootschap
VIVAT SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. M.D. Spruit te Ermelo.
Partijen zullen hierna [eiser] en Vivat genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 december 2019
- de akte overlegging producties van [eiser]
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 27 mei 2020
- de brief van Vivat van 23 juni 2020
- de rolbeslissing van 24 juni 2020
- de akte van [eiser]
- de antwoordakte van Vivat.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] , drijft onder de naam [naam bedrijf] een eenmanszaak in het uitdeuken van auto’s met hagel- en parkeerschade. Hij is sinds 2007 tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd bij NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (verder: Amersfoortse). Tegen schade van inzittenden van zijn auto, een Opel Astra (verder: de Opel), was [eiser] verzekerd bij ASR Schadeverzekering N.V. (verder: ASR).
2.2.
In de avond van 10 september 2016 is [eiser] betrokken geraakt bij een kettingbotsing binnen de bebouwde kom van Cuijk. De Opel, waarin [eiser] als bijrijder zat, stond stil om verkeer op een rotonde voorrang te verlenen. Achter de Opel stond een tweede auto, een Seat Ibiza, (verder: de Ibiza) te wachten. Een derde, ingevolgde de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) bij (een rechtsvoorgangster van) Vivat verzekerde auto, een Seat Altea (verder: de Altea), is toen achterop de Ibiza gereden, die vervolgens is doorgeschoten tegen de achterzijde van de Opel.
2.3.
De huisarts van [eiser] heeft genoteerd dat [eiser] op 13 september 2016 op consult is geweest met pijnklachten in de nek die een dag na het ongeval zijn opgekomen en dat [eiser] toen naar fysiotherapie is verwezen. Daarna heeft [eiser] tot en met 16 december 2016 nog zeven maal zijn huisarts bezocht, die aanvankelijk een verergering van de gepresenteerde klachten heeft opgetekend, zoals hoofdpijn, misselijkheid, slaapproblemen, een fluittoon in de oren, concentratieproblemen, tintelingen in de linker onderarm en vermoeidheid. De slaapproblemen, vermoeidheid, concentratieproblemen en misselijkheid zijn aan het einde van deze periode verminderd. De hoofd- en nekpijn niet. Duizeligheid en misselijkheid treden volgens [eiser] alleen nog op na inspanning, bijvoorbeeld als [eiser] krom staat tijdens het uitdeuken, zo staat in het huisartsenjournaal.
2.4.
[eiser] heeft aanspraak gemaakt op een uitkering van ASR, die de schaderegeling ter hand heeft genomen. Bij e-mail van 6 september 2017 heeft Vivat aansprakelijkheid erkend voor de schadelijke gevolgen van het ongeval voor [eiser] . Vivat heeft de schaderegeling van ASR overgenomen.
2.5.
De kosten van herstel van de schade aan de Opel zijn begroot op € 885,78.
2.6.
Na het ongeval ervaart [eiser] , ondanks fysiotherapie, een revalidatietraject, het consulteren van een neuroloog, het volgen van een re-integratieprogramma en consulten bij een osteopaat, blijvende gezondheidsklachten, zoals nekklachten, concentratieklachten, hoofdpijn, duizeligheid en oorsuizingen, en is hij minder gaan werken. De netto-omzet en het saldo winstberekening van zijn onderneming bedroegen volgens de betreffende jaarrekeningen in 2015 € 223.410,00 respectievelijk € 183.781,00, en in 2017 € 38.416,00 respectievelijk € 20.692,00.
2.7.
Op eenzijdig verzoek van de schadebehandelaar van Vivat en ASR heeft ing. [naam 1] , verbonden aan Ongevallen Analyse Nederland (OAN), onderzocht welke snelheidsverandering (delta v) de bestuurder van de auto van [eiser] als gevolg van de onderhavige aanrijding heeft ondergaan. [naam 1] concludeert in zijn rapport van 15 januari 2018 onder meer:
4.2
Voertuigonderzoek aan de Opel
De betrokken Opel is voorzien van een EDR (Event Data Recorder). Een EDR slaat voertuigparameters op indien er een botsing met het voertuig plaatsvindt waarbij bepaalde drempelwaarden worden overschreden. Welke parameters worden opgeslagen, verschilt per voertuig. De impact van de botsing wordt in ieder geval opgeslagen omdat de EDR zich in de regelunit van het airbagsysteem bevindt en derhalve over dezelfde meetwaarden kan beschikken als deze unit. Met behulp van de CDR-kit (Crash Data Retrieval) van Bosch is de EDR van de Opel op 9 januari 2018 bij de heer [eiser] te [woonplaats] uitgelezen door mijn collega de heer ing. [naam 2] . Hoewel de door het voertuig geregistreerde delta v direct na het uitlezen blijkt, dient deze delta v eerst te worden geïnterpreteerd.
Door de heer [naam 2] zijn tevens enkele foto's van de Opel gemaakt, zie de foto's 12 tot en met 14 van de bijlage fotobladen.
Behalve het uitlezen van de EDR heeft de heer [naam 2] terloops het volgende van de heer [eiser] vernomen:
- De heer [eiser] zat rechts voorin de auto, welke stilstond voor een rotonde.
- Op het moment van de botsing keek de heer [eiser] een beetje om zich heen, en zat hij kennelijk in een wat in elkaar gezakte en voorovergebogen houding.
- De vrouw van de heer [eiser] bestuurde de auto en hun dochter zat achterin.
(…)
5 ANALYSE/RESULTATEN
Uit het uitlezen van de EDR van de Opel is gebleken dat er geen registratie(s) in het voertuig is (zijn) opgeslagen. Dit is in casu niet gebeurd omdat de voor het opslaan van de botsing (impact) benodigde drempelwaarde niet is bereikt tijdens de botsing. Uit de CDRdocumentatie (Data Limitations) volgt dat er een minimale delta v van 8 km/uur benodigd is om een zogeheten non-deployment op te slaan. Een non-deployment is een botsing waarbij er geen airbag en/of gordelspanner wordt geactiveerd maar die wel door de EDR wordt opgeslagen. Omdat uit een traditionele reconstructie (berekening) van de delta v in dit geval op basis van de thans beschikbare informatie naar alle waarschijnlijkheid geen lagere bovengrens volgt, is een daadwerkelijke berekening niet noodzakelijk. De schadebeelden aan de voertuigen vormen een controlemiddel van de uitgelezen gegevens. De schade aan beide voertuigen kan als volgt kort worden omschreven:
- De foto's 1 tot en met 11 van de bijlage fotobladen tonen de schade aan de Opel. Vanwege het uitlezen van de EDR is het niet noodzakelijk om het voertuig te inspecteren op eventuele onderhuidse schade (indien de schade nog niet hersteld zou zijn). Volgens het expertiserapport diende de kunststof achterbumperafdekking te worden vervangen, evenals de kentekenplaat en diens houder. Voor het herstellen van het achterpaneel is 1,0 uur arbeid gecalculeerd. Ernstige onderhuidse schade is niet aanwezig.
- Bij de Ibiza dienden volgens het expertiserapport aan de voorzijde de kentekenplaat en diens houder te worden vervangen, en werd 0,5 uur gecalculeerd voor het herstellen van de voorbumperafdekking.
De schade aan beide voertuigen vormt naar mijn oordeel geen aanleiding om de uit de EDR van de Opel uitgelezen informatie te wantrouwen, en passen bij een delta v onder de benodigde drempelwaarde.
Het voor de betrokken Opel veronderstellen dat de delta v niet meer dan 8,0 km/uur kan zijn geweest, is te kort door de bocht. Uit diverse onderzoek is namelijk gebleken dat de door het voertuig gemeten delta v niet precies de daadwerkelijke delta v hoeft te zijn. Sommige voertuigen registreren te hoge, andere te lage waarden. Omdat mij van onderhavige type EDR geen validatieonderzoek bekend is, wordt een maximale afwijking van 10 % aangehouden, waarmee de in dit geval aan te houden maximale delta v van de Opel op 8,8 km/uur uitkomt. De ondergrens zal hij [lees: daar, rb] uiteraard onder liggen, mijns inziens kan door (lees: daar,
rb) een delta v van circa 5 km/uur voor worden aangehouden. De inzittende bewoog ten opzichte van het interieur van het voertuig in eerste instantie recht naar achter.
rb) een delta v van circa 5 km/uur voor worden aangehouden. De inzittende bewoog ten opzichte van het interieur van het voertuig in eerste instantie recht naar achter.
De gemiddelde voertuigversnelling wordt niet in de EDR opgeslagen maar kan wel aan de hand van de (gecorrigeerde) delta v worden berekend door een botsduur aan te nemen. In casu dient van een botsduur van minstens 0,09 s uit te worden gegaan. Dit impliceert een gemiddelde voertuigversnelling van maximaal 2,8 g.
(…)
Tot slot merk ik op dat bij een eventuele. medische beoordeling van deze kwestie rekening dient te worden gehouden met de zithouding van de heer [eiser] . Indien deze onvoldoende duidelijk in deze rapportage is beschreven, verdient het aanbeveling om hieromtrent meer informatie in te winnen bij de heer [eiser] (wellicht kan hij een foto van de zithouding aanleveren).
Tot zover de beknopte formulering van mijn bevindingen.
6.CONCLUSIES
Op grond van hetgeen hiervoor genoemd is, kan het volgende worden geconcludeerd:
1) De Opel heeft als gevolg van onderhavige aanrijding ter hoogte van de zitpositie van de heer [eiser] een snelheidsverandering (delta v) van maximaal 8,8 km/uur ondergaan. De daarbij optredende gemiddelde voertuigversnelling bedroeg maximaal 2,8 g.
2) De inzittende bewoog ten opzichte van het interieur van het voertuig in eerste instantie recht naar achter.
2.8.
Ter zake van de vraag of de ervaren blijvende gezondheidsklachten gevolg zijn van het ongeval, is tussen [eiser] en Vivat verschil van mening ontstaan, in welk kader zij gezamenlijk neuroloog prof. dr. [naam 3] hebben aangezocht voor een expertise over de ongevalsgevolgen op zijn vakgebied. In het deskundigenbericht van [naam 3] van 15 april 2019 staat onder meer het volgende:
Neurologisch onderzoek
Gewicht 70 kg bij een lengte van 1.79 m. Er zijn geen cognitieve functiestoornissen. Er zijn geen afwijkingen m.b.t. de functies van de hersenzenuwen. Onderzoek van de motoriek toont geen afwijkingen. Het reflexpatroon is symmetrisch normaal opwekbaar. De voetzoolreflex toont beiderzijds plantairflexie. Onderzoek van de sensibiliteit toont geen afwijkingen. Er zijn geen cerebellaire functiestoornissen. Onderzoek van de cervicale wervelkolom toont beiderzijds een rotatiebeperking tot 45 graden door myogene blokkade. De overige bewegingen zijn ongestoord. De mm. trapezius zijn beiderzijds licht hypertoon. Verder zijn geen afwijkingen bij onderzoek van de wervelkolom. Het looppatroon is ongestoord.
Voor dit onderzoek had ik de beschikking over de volgende medische correspondentie:
• Kopie van het journaal van de huisarts [naam 4] met aantekeningen in de periode 10-09- 2014 – 07-02-2018.
• Brief van collega [naam 5] , bedrijfsarts, d.d. 03-01-2017 (mild whiplashsyndroom)
• Brief van collega [naam 6] , revalidatiearts, d.d. 24-01-2017 (whiplashtrauma d.d. 10-09-2016 met resterende chronische pijn, moeheid, myofasciale disbalans, verminderd evenwicht en forse vasovegetatieve disregulatie)
• Brief van collega [naam 6] , revalidatiearts, d.d. 04-08-2017 (verlengde observatie aangevraagd)
• Brief van collega [naam 4] , huisarts, d.d. 03-09-2018 (geen pijnklachten vóór 10-09-2016)
Beschouwing
Betrokkene heeft op 10-09-2016 in de auto een ongeval doorgemaakt waardoor er een flexieextensie letsel van de nek is ontstaan. Ten gevolge van het ongeval is er geen traumatische hersenschade ontstaan. Dit kan worden afgeleid uit eerder verricht en uit het huidige neurologische onderzoek, waarbij er geen uitvalsverschijnselen worden gevonden. De chronische pijnklachten in het hoofd en de nek hebben waarschijnlijk een myogene origine en passen bij een zogenaamde 'whiplash associated disorder type 1/2'.
Er is geen reden om betrokkene te laten onderzoeken door een neuropsycholoog. De klachten met betrekking tot de concentratie, de snelle vermoeibaarheid en de overprikkelbaarheid zijn geen gevolg van traumatische schade in de hersenen, maar zijn waarschijnlijk het gevolg zijn van chronische pijn en het daarmee samenhangende energie tekort (Block C. et al Neurorehabilitation 2012;33:343-66. Hart RP. et al. Curr Pain Headache Rep 2003;7:116-26.).
Conclusie
Chronische pijnklachten, vermoeidheidsklachten en klachten over de concentratie die zijn ontstaan in aansluiting op een flexie-extensie letsel van de nek d.d. 10-09-2016 passend bij een 'whiplash associated disorder type 1/2'. Geen uitvalsverschijnselen bij neurologisch onderzoek.
(...)
Beantwoording van de vragen behorend bij het neurologisch expertiseonderzoek dat op 08- 02-2019 werd verricht bij de heer [eiser] , geboren [geboortedatum] .
1.De situatie na het ongeval
(…)
Medische gegevens
1b Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van:
- de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied
- de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan
Antwoord
(…) Er is geen medische voorgeschiedenis op neurologisch gebied. Betrokkene werd na het ongeval behandeld door een revalidatiearts, fysiotherapeut, ergotherapeut en een psycholoog. Hij is thans nog onder behandeling van een osteopaat. Deze behandelingen hebben er toe geleid dat betrokkene beter kan omgaan met zijn klachten.
Medisch onderzoek
1c Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek?
Antwoord
(…) Er zijn geen afwijkingen bij neurologisch onderzoek met uitzondering van een geringe bewegingsbeperking van de cervicale wervelkolom.
Consistentie
1d Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?
Antwoord
De klachten en verschijnselen die betrokkene presenteert worden ook teruggevonden in het medisch dossier. De bevindingen bij neurologisch onderzoek passen hierbij.
(…)
Diagnose
1f Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij differentiaal diagnostische overweging geven?
Antwoord
De diagnose op neurologisch gebied luidt: chronische klachten in het kader van 'whiplash associated disorder 1/2'
Beperkingen
1g Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand in het dagelijks leven, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval. Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semikwantitatieve wijze weergeven (in het bijgesloten beperkingenformulier)en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?
Antwoord
Er zijn geen uitvalverschijnselen bij neurologisch onderzoek. Dit betekent dat er geen sprake kan zijn van beperkingen op neurologisch gebied die voortvloeien uit het ongeval. Voor de beoordeling van beperkingen in loonvormende arbeid dient het oordeel van een arbeidsdeskundige te worden gevraagd.
Medische eindsituatie
1h Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
Antwoord
Ik acht het mogelijk de blijvende gevolgen op neurologisch gebied te beoordelen. Ik verwacht geen essentiële wijzigingen meer in de toekomst m.b.t. het optreden van toekomstig letsel op neurologisch gebied, dat samenhangt met het ongeval d.d. 10-09-2016.
(...)
2 De situatie zonder ongeval
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval
2a Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw gebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
Antwoord
Betrokkene had voor het ongeval geen neurologische klachten of afwijkingen.
(…)
Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
2c Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
Antwoord
Nee
(…)
Overig
3a Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verder verloop van deze zaak?
Antwoord
(…) Op 18-02-2019 heb ik beide medisch adviseurs gevraagd om mij binnen 4 weken te laten weten welke opmerkingen zij bij de tekst van het conceptrapport wensten te maken. Beide medisch adviseurs lieten mij vervolgens weten geen vragen te hebben ten aanzien van het conceptrapport. Op 15-04-2019 heb ik daarom mijn definitieve rapport naar hen verstuurd.
2.9.
Vivat heeft een bedrag van € 100.000,00 aan voorschotten onder algemene titel aan [eiser] betaald. De buitengerechtelijke kosten van [eiser] zijn tot een bedrag van € 21.277,94 vergoed.
2.10.
Vanaf maart 2017 tot en met mei 2020 heeft Amersfoortse maandelijks uitkeringen aan [eiser] gedaan, uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering.
2.11.
In de Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met Whiplash Associated Disorder I / II van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie uit 2008 (in 2016 opnieuw geaccordeerd) staat onder meer:
Definitie whiplash, whiplashongeval en whiplashklachten
Een whiplash is een acceleratie-deceleratiemechanisme waarbij krachten inwerken op de nek. Het treedt op bij (auto-) ongevallen, met name bij aanrijding van achteren of van de zijkant (whiplashongeval). Het mechanisme kan resulteren in een, waarschijnlijk tijdelijke, beschadiging van de weke delen van de halswervelkolom en kan een verscheidenheid aan klachten veroorzaken (whiplashklachten, whiplashsyndroom of whiplash associated disorder - WAD).
Er is sprake van gevolgen behorende bij WAD graad I of II indien behoudens klachten over pijn, stijfheid en gevoeligheid van de nek en andere klachten van onder andere het houdings- en bewegingsapparaat, geen objectiveerbare afwijkingen aanwezig zijn. (Pagina 13.)
en
Samengevat: op grond van onderzoeken met proefpersonen en praktijkervaringen met botsauto’s zijn er sterke aanwijzingen dat een impactsnelheid tot circa 15 km/h geen gevolgen heeft. Er is geen overtuigend bewijs dat een hogere snelheid correleert met langduriger en ernstiger klachten. (…)
Conclusie Niveau 1 [volgens de toelichting op pagina 6 een conclusie die is gestoeld op het hoogste in de richtlijn gebruikte niveau van bewijs,
rb]: Mechanische factoren, zoals aanrijdingen van achteren, snelheid(sverandering), hoofdsteun of zitpositie, hebben geen voorspellende waarde voor het optreden van, de duur van en de ernst van de klachten. (Pagina’s 18 en 19.)
rb]: Mechanische factoren, zoals aanrijdingen van achteren, snelheid(sverandering), hoofdsteun of zitpositie, hebben geen voorspellende waarde voor het optreden van, de duur van en de ernst van de klachten. (Pagina’s 18 en 19.)
2.12.
In zijn rapport van 21 mei 2015 getiteld ‘Nekbelasting bij lage impactsnelheden’ concludeert biomechanisch ingenieur prof. dr. ir. [naam 7] onder meer:
Voor gezonde proefpersonen is een achterop botsing met 10 km/uur nog veilig te doorstaan. De versnellingen die hierbij optreden zijn vergelijkbaar met bijvoorbeeld hard niezen.
2.13.
In een artikel van prof. dr. [naam 8] in het PIV-Bulletin van oktober 2015 getiteld ‘Whiplash bij verkeersongevallen: inzichten vanuit de letselbiomechanica en de verkeersongevallenanalyse’ staat onder meer:
Het risico op WAD bij verkeersongevallen toont correlatie met de Delta v en de gemiddelde voertuigvertraging. Deze correlatie hangt af van de botsrichting en de duur van de WAD klachten. De 2008 Whiplash richtlijn van het NVvN stelt: “op grond van onderzoeken met proefpersonen en praktijkervaringen met botsauto’s zijn er sterke aanwijzingen dat een impactsnelheid tot circa 15 km/h geen gevolgen heeft”. De botsauto studies waar naar verwezen werd en de onderzoeken met proefpersonen betreffen bijna allemaal onderzoek waarbij de Delta v beneden de 10 km/uur lag. Uit de TNO studie bleek dat ook bij vrijwilligersproeven onder of rond de 10 km/uur een aantal malen nekklachten gerapporteerd werden. Een grens van 15 km/uur voor achteropaanrijdingen waaronder geen WAD zou kunnen optreden is daarom veel te hoog. Ook het hanteren van een grens van bijvoorbeeld 10 km/uur als ‘absolute’ grens – zoals die in Nederland en Duitsland vaker bij juridische procedures wordt gehanteerd en waaronder géén causaal verband meer tussen WAD en zwaarte van de botsing zou kunnen worden aangetoond – is niet verdedigbaar mede gezien de in dit artikel getoonde resultaten van analyses van de GIDAS en Folksam in-depth database. Wel kan een dergelijke grens van bijvoorbeeld 10 km/uur gehanteerd worden als een eerste grove schatting voor de kans op WAD.
De meeste inzittenden zullen bij een achteropaanrijding bij een Delta v van 10 km/uur, in een veilige auto en met de juiste zithouding, géén WAD oplopen en zeker geen WAD met langdurige klachten als gevolg. Ook voor een hogere Delta v zal dit vaak gelden.
Wanneer er toch WAD zijn opgetreden bijvoorbeeld onder de grens van 10 km/uur en er twijfel bestaat over het causale verband met de zwaarte van de botsing, zou een nader onderzoek naar ongevals-, voertuig- en persoonsgebonden parameters overwogen kunnen worden om meer duidelijkheid te krijgen. (…)
De 2008 Whiplash richtlijn van het NVvN concludeert op pagina 19: “Mechanische factoren, zoals aanrijdingen van achteren, snelheid(sverandering), hoofdsteun of zitpositie, hebben geen voorspellende waarde voor het optreden van, de duur van en de ernst van de klachten”. Het moge duidelijk zijn dat deze conclusie in de Richtlijn aanpassing verdient omdat, zoals besproken in dit artikel, deze factoren en ook een aantal andere factoren wel van grote invloed blijken te zijn.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank Vivat zal veroordelen om ter zake van schade als gevolg van het ongeval van 10 september 2016 een bedrag van € 2.771.809,46, althans een door de rechtbank in goede justitie bepalen bedrag, aan [eiser] te betalen, vermeerderd met de fiscale schade en de wettelijke rente, en voorts om aan [eiser] een deugdelijke belastinggarantie te verstrekken, met veroordeling van Vivat in de proceskosten, de wettelijke rente daarover en in de nakosten.
3.2.
[eiser] baseert deze vorderingen kort gezegd daarop dat Vivat aansprakelijkheid voor de schadelijke gevolgen van het ongeval heeft erkend, dat de blijvende gezondheidsklachten die hij ervaart gevolg zijn van dat ongeval en dat deze klachten tot blijvende lichamelijke beperkingen hebben geleid, als gevolg waarvan hij tot 24 september 2019 een bedrag van € 476.071,56 minder aan netto inkomen heeft verworven en naar redelijke verwachting tot aan zijn 65e levensjaar jaarlijks € 150.000,00 minder aan netto inkomen zal kunnen verwerven in vergelijking met de situatie zonder ongeval. De contante waarde van dit toekomstige verlies aan arbeidsvermogen per 24 september 2019 bedraagt volgens [eiser] € 2.789.438,56, uitgaande van 1,3% rendement en 1,5% inflatie tijdens de eerste vijf jaren en van 2,2% rendement en 1,6% inflatie gedurende de resterende looptijd, en rekening houdend met de sterftekans. Het gevorderde bedrag bestaat verder uit € 21.364,88 aan verlies van zelfwerkzaamheid, € 1.655,00 ter zake van kosten van genezing en herstel, € 992,22 aan reiskosten, een bedrag van € 17.250,00 aan smartengeld, € 2.051,00 aan expertisekosten (ex btw), € 13.314,03 aan verschenen wettelijke rente en € 25.743,77 aan buitengerechtelijke kosten, verminderd met de door Vivat en ASR betaalde voorschotten van € 100.000,00 ter zake van materiële schade en € 21.277,94 ter zake van de buitengerechtelijke kosten.
3.3.
Vivat voert verweer. Zij betwist dat de huidige klachten gevolg zijn van het ongeval, dat het ongeval geleid kan hebben tot blijvende beperkingen en blijvende arbeidsongeschiktheid. Ook (overigens) betwist Vivat de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, onder meer met een beroep op verrekening met de uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [eiser] en met een betwisting van de gehanteerde rekenrente. Volgens Vivat heeft zij met de betaling van de voorschotten aan haar schadevergoedingsverplichting jegens [eiser] voldaan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vast staat dat de bestuurder van de Altea een tot het ongeval leidende verkeersfout heeft gemaakt en op die grond jegens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en is gehouden de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval lijdt te vergoeden. Evenmin is in geschil dat [eiser] op grond van art. 6 lid 1 WAM rechtstreeks van Vivat vergoeding van deze schade kan verlangen. Het gaat in deze zaak om de omvang van de schade.
4.2.
Aan de orde is in de eerste plaats of causaal verband, in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen de huidige gezondheidsklachten van [eiser] en het verkeersongeval, zoals [eiser] stelt en Vivat betwist. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op [eiser] , die daaraan immers het rechtsgevolg koppelt dat Vivat als verzekeraar van de aansprakelijke bestuurder de gestelde uit die klachten en de daardoor veroorzaakte beperkingen voorvloeiende schade dient te vergoeden. Bestaan en oorzaak van deze ‘whiplashklachten’ zijn niet objectief vastgesteld. De vraag is of niettemin causaal verband kan worden aangenomen.
4.3.
Niet in geschil is dat [eiser] een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten heeft en dat daarom van het bestaan van zijn huidige subjectieve klachten kan worden uitgegaan. Verwezen zij naar de een na laatste alinea van pagina 3 van het proces-verbaal van mondelinge behandeling en hetgeen mr. Spruit daarover heeft opgemerkt in haar brief van 23 juni 2020. Bewijs van causaal verband zal dan veelal geleverd zijn indien komt vast te staan dat [eiser] voorafgaand aan het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt. Het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten staat hieraan niet in de weg. Vergelijk gerechtshof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1310 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5749, 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1661 en 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3988 en gerechtshof Leeuwarden 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9658.
4.4.
Dat de Hoge Raad zich over deze uitgangspunten nog niet heeft uitgelaten en in zijn arrest van 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2054 niet (expliciet) zelf als regel van geldend recht heeft aanvaard dat in een whiplashcasus geen al te hoge eisen aan het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld, doet aan het voorgaande niet af. De uitgangspunten zijn in bestendige appelrechtspraak breed gehanteerd. Zij komen de rechtbank ook niet onjuist voor, nu aldus een billijke en praktisch toepasbare balans is gevonden tussen bewijsnood van het slachtoffer en overcompensatie door de schuldenaar. De hierboven weergegeven uitgangspunten zullen daarom door de rechtbank worden gevolgd.
4.5.
Niet in geschil is voorts dat [eiser] voorafgaand aan het ongeval zijn huidige gezondheidsklachten niet had. Vivat wijst weliswaar erop dat de medisch adviseur van ASR met fysiotherapie bestreden rug- en schouderklachten van voor het ongeval heeft geconstateerd (randnummer 11, het slot van randnummer 38 en randnummer 46 van de conclusie van antwoord), maar Vivat leidt daaruit niet af dat [eiser] zijn huidige gezondheidsklachten ook al voor het ongeval had, wat ook niet in de rede ligt nu [eiser] thans geen rug- en schouderklachten stelt, maar gezondheidsklachten van andere aard. De pre-existente rug- en schouderklachten kunnen eventueel wel van belang zijn als wordt toegekomen aan het bepalen van de toekomstige schade en het hypothetische verloop daarvan, dus het ongeval weggedacht, in kaart moet worden gebracht. Hierop ziet klaarblijkelijk de opmerking van Vivat in randnummer 46 van haar conclusie van antwoord.
4.6.
Een alternatieve oorzaak voor de huidige klachten heeft Vivat niet aangedragen en is ook niet gebleken. Zoals overwogen is een temporeel verband en het ontbreken van een gebleken alternatieve oorzaak echter nog niet voldoende om hier een causaal verband te kunnen aannemen. Het komt er daarvoor nog op aan of, zoals [eiser] stelt en Vivat betwist, de (blijvende) gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden. Ook daarvan draagt [eiser] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel de stelplicht en zo nodig de bewijslast. In dat verband is het volgende van belang.
4.7.
Vivat betwist niet dat het ongeval tot gezondheidsklachten kan hebben geleid. Zij heeft wel weersproken dat de aanrijding kan hebben geleid tot blijvende, invaliderende klachten, zoals [eiser] stelt. Vivat heeft deze betwisting kort gezegd als volgt toegelicht. Uit het rapport van OAN volgt dat [eiser] tijdens de botsing is blootgesteld aan een snelheidsverandering van tussen de 5 en 8,8 km/uur en aan een versnelling van maximaal 2,8 g. Uit publicaties van Allen et al. uit 1994, van Meyer et al. uit 1997, van prof. [naam 7] uit 2015 zoals geciteerd in punt 2.12, van prof. [naam 8] uit 2015 zoals geciteerd in punt 2.13 en uit de in punt 2.11 geciteerde passage uit de Richtlijn van de NvN dat er sterke aanwijzingen zijn dat een impactsnelheid tot circa 15 km/uur geen gevolgen heeft, volgt, aldus Vivat, dat bij dergelijke, nog duidelijk geringere, geweldsinwerking in ieder geval geen blijvende whiplashklachten kunnen optreden.
4.8.
Zoals [eiser] opwerpt is blootstelling aan een relatief geringe snelheidsverandering niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of kan worden aangenomen dat zijn blijvende gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden. Het is een van de aspecten die bij de beoordeling in aanmerking moet worden genomen. Vergelijk gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:733. Op basis van de hierboven genoemde, door [eiser] op zichzelf niet bestreden publicaties en met name de publicatie van [naam 8] , kan worden aangenomen dat bij aanrijdingen met een snelheidsverandering van minder dan 10 km/uur doorgaans geen, en zeker geen langdurige, gezondheidsklachten optreden. Het is dus ongebruikelijk dat bij een dergelijke geringe geweldsinwerking whiplashklachten jarenlang voortduren. Uit de publicaties volgt echter eveneens dat het voortduren van klachten ook dan niet valt uit te sluiten. Een dergelijke onwaarschijnlijke en abstracte mogelijkheid acht de rechtbank in dit geval onvoldoende om aan te nemen dat de blijvende gezondheidsklachten van [eiser] op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden. Enige objectivering is geboden, in die zin dat ook in de concrete omstandigheden van het [eiser] overkomen ongeval, aangenomen moet kunnen worden dat het voortduren van de klachten op zich door het ongeval veroorzaakt kan zijn. Vergelijk gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21 juli 2020:GHARL:2020:5749. Het gaat hier dus niet om zekerheid maar nog steeds om een mogelijkheid, waarvan echter ook in de omstandigheden van het geval moet kunnen worden aangenomen dat deze reëel is. Bij deze stand van zaken is relevant vast te stellen aan welke geweldsinwerking [eiser] daadwerkelijk is blootgesteld en ook wat de overige omstandigheden van de aanrijding waren. In dat verband geldt het volgende.
4.9.
Over de ernst van de aanrijding stelt [eiser] slechts dat de inzittenden bij de aanrijding een flinke klap hoorden en voelden (randnummers 4 en 157 van de procesinleiding). Deze subjectieve beleving zegt weinig over de daadwerkelijke geweldsinwerking. [eiser] heeft verder de juistheid van de bevindingen van OAN aangevochten, door op te werpen dat niet is gebleken dat de EDR (deugdelijk) heeft gefunctioneerd en dat OAN zelf al aangeeft dat de EDR mogelijk te lage waarden heeft geregistreerd, echter zonder zelf, door onderzoeksbevindingen ondersteunde concrete stellingen over de geweldsinwerking in te nemen. De kritiek op de bevindingen van OAN is bovendien onvoldoende indringend om te twijfelen aan de juistheid van deze bevindingen, die de rechtbank op zichzelf beschouwd duidelijk en toereikend gemotiveerd voorkomen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat OAN eventuele meetfouten met het hanteren van een foutmarge van 10% heeft gecompenseerd, en tevens dat [eiser] niet heeft toegelicht waarom de bij het bepalen van de versnelling door OAN gehanteerde botsduur van 0,09 seconden onjuist zou zijn. Bij deze stand van zaken heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij bij de botsing is blootgesteld aan een snelheidsverandering van meer dan 8,8 km/uur en aan een versnelling van meer dan 2,8 g. Van deze maxima dient dan ook verder te worden uitgegaan.
4.10.
Over de toedracht staat vast dat sprake is van een indirecte kettingbotsing; een auto is aangereden tegen een stilstaande auto die daardoor is ‘doorgedrukt’ op de achterkant van de stilstaande auto waarin [eiser] zat. Over de overige omstandigheden van de botsing heeft [eiser] ter zitting opgemerkt dat hij toen in een in elkaar gezakte en voorovergebogen houding zat en wat om zich heen keek, zoals iets minder stellig al in het OAN-rapport is vermeld, en voorts dat de bestuurder van de auto waarin [eiser] zat mogelijk de rem had ingetrapt. Dit laatste is een suggestie en geen stelling, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. De gestelde zithouding heeft Vivat betwist met een beroep op het tijdsverloop sinds het ongeval en voorts op het rapport van verzekeringsarts [naam 9] d.d. 6 november 2019, waarin op pagina 4 is opgetekend dat [eiser] haar heeft verteld dat hij in een normale houding in de auto zat en een beetje met zijn vrouw mee keek of er verkeer aan kwam op de rotonde. Zonder bewijslevering kan de rechtbank niet vaststellen hoe [eiser] precies in zijn stoel heeft gezeten. Om proceseconomische redenen wordt nu echter geen bewijs opgedragen, gelet op het navolgende.
4.11.
Uit de bevindingen van [naam 3] volgt niet dat bij de hiervoor vastgestelde geringe impact (een snelheidsverandering van maximaal 8,8 km/uur en een versnelling van maximaal 2,8 g) en de mogelijke zitposities, het voortduren van de gezondheidsklachten van [eiser] door het ongeval veroorzaakt kunnen zijn. [naam 3] heeft deze omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken; het is gebleven bij het aannemen van de algemene toedracht van het ongeval. Ook overigens bestaan thans onvoldoende aanknopingspunten om de mogelijkheid van het voortduren van klachten in deze omstandigheden reëel te achten. De rechtbank heeft dan ook behoefte aan nadere voorlichting door een of meer deskundigen, met name over de vraag of de huidige gezondheidsklachten van [eiser] − dus het tot op heden voortduren van deze klachten −, gegeven het feit dat [eiser] bij een indirecte kettingbotsing als bijrijder is blootgesteld aan een snelheidsverandering van ten hoogste 8,8 km/uur en een versnelling van maximaal 2,8 g, op zichzelf door dat ongeval veroorzaakt kunnen worden. Gelet op het in 4.10 besproken geschil over de zitpositie kan aan deze deskundige(n) voorts de vraag worden voorgelegd of het verschil maakt of [eiser] destijds in een normale houding in de auto zat en een beetje met zijn vrouw mee keek of er verkeer aan kwam op de rotonde of dat [eiser] destijds in een in elkaar gezakte en voorovergebogen houding zat en wat om zich heen keek, en zo ja tot welk verschil in de beantwoording van de hoofdvraag dit leidt. De rechtbank kan zich voorstellen dat een neuroloog, eventueel [naam 3] , een neuropsycholoog of een psychiater, en een biomechanisch ingenieur zullen worden benoemd om het onderzoek gezamenlijk uit te voeren. Aan partijen zal gelegenheid worden geboden om zich over (de persoon van) de deskundige(n) en de vraagstelling uit te laten.
4.12.
In dit geval bestaat aanleiding een uitzondering te maken op het in art. 195 Rv neergelegde uitganspunt dat de eisende partij het voorschot op de kosten van de deskundige dient te deponeren. Vast staat dat Vivat voor de schadelijke gevolgen van het ongeval aansprakelijk is en dat [eiser] aanzienlijke schade heeft geleden. In deze situatie zouden deskundigenkosten buiten rechte op de voet van art. 6:96 lid 2 BW als schadepost kwalificeren. Deze omstandigheden van het geding maken billijk het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening van Vivat te brengen.
4.13.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 november 2020voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.11,
11 november 2020voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.11,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2020.