ECLI:NL:GHARL:2018:1661

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.166.295/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/347471 / HL ZA 13-189)

arrest van 20 februari 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. J. Schep, kantoorhoudend te Amersfoort, die schriftelijk heeft gepleit,

tegen

N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij,

gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Bovemij,

advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels, kantoorhoudend te Arnhem, die schriftelijk heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van

20 november 2013, 15 januari 2014, 26 maart 2014 en 17 september 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 16 december 2014;
- de memorie van grieven (met producties) van [appellante] ;
- de memorie van antwoord (met één productie) van Bovemij;
- de akte uitlating productie tevens vermeerdering van eis (met producties);
- de akte uitlaten producties, tevens akte uitlating eisvermeerdering.

2.2

Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit en hebben zij de stukken overgelegd, waarna arrest is bepaald.

2.3

De vorderingen van [appellante] in hoger beroep strekken ertoe dat het eindvonnis van
17 september 2014 zal worden vernietigd, de vorderingen van Bovemij alsnog worden afgewezen en die van [appellante] (rekening houdend met de vermeerdering van eis) alsnog worden toegewezen en dat Bovemij wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.De vermeerdering van eis

3.1

[appellante] heeft nadat Bovemij haar memorie van antwoord had genomen haar vordering vermeerderd. Zij vordert nu ook betaling van een bedrag van € 310.000,- aan schadevergoeding vanwege de gedwongen verkoop van de woning. Deze schade moet volgens haar aan het ongeval worden toegerekend. Volgens [appellante] kon zij deze vordering niet eerder instellen, nu de woning per 1 december 2015 is geleverd, dus na de datum waarop de memorie van grieven is genomen.

3.2

Bovemij heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, die volgens haar in strijd is met de goede procesorde. Bovemij wordt door de wijziging van eis een instantie onthouden voor een vordering van meer dan € 300.000,-. [appellante] had haar eis ook bij memorie van grieven - toen de gedwongen verkoop ruimschoots voorzienbaar was - kunnen wijzigen door voor deze schadepost verwijzing naar de schadestaat te vorderen, aldus Bovemij.

3.3

Het hof stelt voorop dat de vermeerdering van eis heeft te gelden als een nieuwe grief. Op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ is het uitgangspunt dat geen nieuwe grieven kunnen worden aangevoerd na de memorie van grieven. Dat is (onder meer) anders wanneer zich na de memorie van grieven nieuwe feitelijke ontwikkelingen hebben voorgedaan die voor de beslissing van het geschil van belang zijn. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof voor. Dat [appellante] rekening moest houden met de gedwongen verkoop van haar woning maakt dat niet anders. De gedwongen verkoop is enige tijd na het indienen van de memorie van grieven gerealiseerd en uit de door Bovemij zelf overgelegde correspondentie tussen [appellante] en de bank volgt dat [appellante] tot op het laatst heeft geprobeerd de gedwongen verkoop te voorkomen.

3.4

Gelet op het verdere procesverloop volgt dat de wijziging van eis niet tot een vertraging van de procedure heeft geleid en dat Bovemij ook adequaat op de vordering, die nauw samenhangt met de andere vorderingen, heeft kunnen responderen. Daar komt bij dat het hof indien het van oordeel is dat de vordering in beginsel toewijsbaar is maar de omvang niet is vast te stellen de mogelijkheid heeft de vordering alsnog te verwijzen naar de schadestaat. Dat Bovemij slechts een instantie heeft om zich tegen de vordering te verweren, is inherent aan het wettelijke systeem, dat het nu eenmaal mogelijk maakt om ook in hoger beroep een vordering te wijzigen. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.

4.Het schriftelijk pleidooi

4.1

[appellante] heeft pleidooi gevraagd. Bovemij heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in eerste termijn haar standpunt uiteen te zetten, maar heeft wel uitgebreid gereageerd op de eerste termijn van [appellante] . [appellante] heeft daar bezwaar tegen gemaakt.

4.2

Het hof volgt [appellante] niet in haar bezwaar. Het staat partijen vrij om geen gebruik te maken van de mogelijkheid hun zaak (schriftelijk) te bepleiten. Dat zij afzien van die mogelijkheid betekent niet dat zij ook afzien van het recht te reageren op het pleidooi van de andere partij. Dat is ook niet in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor, mits de repliek beperkt blijft tot een reactie op het pleidooi van de andere partij. Anders dan [appellante] meent, heeft zij geen recht om te reageren op de repliek van Bovemij. Indien Bovemij wel gebruik zou hebben gemaakt van haar eerste termijn, zou [appellante] hebben kunnen reageren op die eerste termijn, maar ook niet op de dupliek van de Bovemij. Niet valt in te zien waarom zij dat recht nu wel zou hebben.

4.3

Het bovenstaande betekent wel dat het hof alleen acht zal slaan op de onderdelen van de repliek van Bovemij, waarin uitdrukkelijk wordt gereageerd op de eerste termijn van [appellante] . De inleiding van de repliek zal het hof om die reden buiten beschouwing laten, omdat een duidelijke relatie met de eerste termijn van [appellante] ontbreekt.

5.De vaststaande feiten

5.1

De rechtbank heeft in r.o. 2 (2.1 t/m 2.11) van het vonnis van 17 september 2014 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, die aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, op het volgende neerkomen.

5.2

[appellante] is op 2 april 2010 slachtoffer geworden van een verkeersongeval, waarbij zij
- als bestuurder van een op dat moment stilstaande auto - van achteren is aangereden. Bovemij, WAM-verzekeraar van de bestuurder van het voertuig waarmee [appellante] is aangereden, heeft volledige aansprakelijkheid erkend voor dit ongeval.

5.3

[appellante] is al eerder, namelijk in 2005, slachtoffer geweest van een

verkeersongeval. In verband met dit ongeval heeft orthopedisch chirurg dr. [B] (hierna: [B] ) [appellante] onderzocht en een medisch expertiserapport opgesteld d.d.
30 januari 2007.

5.4

In 2007 heeft [appellante] met Interpolis - de bij het ongeval in 2005 betrokken WAM-verzekeraar - een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij aan [appellante] een bedrag van
€ 99.575,- is uitgekeerd.

5.5

Ten tijde van het ongeval in 2010 was [appellante] 31 jaar oud, gehuwd en

moeder van twee kinderen. Zij dreef samen met haar echtgenoot sinds mei 1997 een

restaurant, in de vorm van een v.o.f., met de naam " [C] " te [A] (hierna: het

restaurant).

5.6

Op verzoek van de medisch adviseur van Bovemij heeft Prof. dr. [D]

(hierna: [D] ) een adviesrapport uitgebracht in het kader van zijn begeleiding

("care management") van [appellante] . In dit advies van 4 juli 2010 staat onder meer:

"Bij deanamnesebeschrijft zij [bedoeld wordt [appellante] -hof], dat zij op

02.04.2010 betrokken was bij een verkeersongeval (kop-staart-botsing). Zij was bestuurster,

droeg de veiligheidsgordel en haar stoel had een hoofdsteun, welke hoog genoeg ingesteld was. Zij stond stil met haar auto en voor haar verrassend vond de botsing plaats. Zij zat

normaal, met het hoofd een beetje naar rechts gedraaid. Zij heeft zich in de auto niet

gestoten. Geen uitwendige verwondingen. Geen bewusteloosheid, wel is zij geschrokken. Zij

had meteen hoofdpijn en nekpijn en was misselijk. Geen verlammingsverschijnselen. Zij is

naar het ziekenhuis gebracht. Daar zijn röntgenfoto's gemaakt: geen breuk. Zij is niet

behandeld met een halskraag. Tot heden heeft zij klachten, die toegenomen zijn. Zelf denkt

zij, dat zij een spierletsel heeft. Aan klachten beschrijft zij: hoofdpijn,nekpijn, pijn in beide

armen, geen verlammingen (wel ‘s nachts tintelingen in alle vingers). Zij heeft in het

algemeen geen kracht, is snel moe (dit laatste misschien door het niet goed slapen). Zij kan

niet meer lang televisiekijken. Is misselijk, moet echter niet braken. (...)

Beroep: heeft een restaurant, kan niet meer werken, dit doet nu het personeel. Wel gaat zij overdag in het restaurant zitten en maakt soms rekeningen.(…)Mevrouw [appellante] ging met deze adviezen accoord, zodat nog dezelfde dag,

d.w.z. op 08.06.2010, na van te voren telefonisch overleg door ondergetekende met de

radiologische praktijk, een MRI van de halswervelkolom en het bovenste en middelste

gedeelte van de borstwervelkolom kon worden gemaakt. Ondergetekende had vervolgens na

het maken van de MRI's telefonisch overleg met de radioloog (op dat tijdstip had

ondergetekende deze MRI's dus nog niet zelf kunnen beoordelen). De radioloog deelde

mede, dat er geen bijzonderheden konden worden gezien (zie aanhangsel). (…)Resumee.

Middels telefonisch overleg met de heer [E] op 04.06.2010 en schrijven van

Raasveld Expertise van 04.06.2010 werd het verzoek ontvangen, mevrouw [appellante]

in het kader van care management te begeleiden. Mevrouw [appellante] was op 02.04.2010 betrokken bij een verkeersongeval. Nadien ontwikkelde zich een klachtenpatroon waarvan mevrouw [appellante] , tijdens een poliklinisch

onderzoek bij ondergetekende op 08.06.2010 mededeelde, dat zij zelf denkt, dat zij een

spierletsel heeft. Na anamnese en lichamelijk onderzoek door ondergetekende op

08.06.2010 werd, ook gezien het aktemateriaal, vooraleerst het advies gegeven een MRI vande halswervelkolom en het bovenste en middelste gedeelte van de borstwervelkolom te

maken; mevrouw [appellante] was accoord. Deze MRI liet geen bijzonderheden zien

(zie aanhangsel).Bovendien heeft ondergetekende een psychologisch onderzoek door dr. [F] geadviseerd. Ook hiermee ging mevrouw [appellante] accoord. Het verslag met de bevindingen van dr. [F] is ook als aanhangsel dit adviesrapport bijgevoegd.

In het kader van dit care management is de problematiek bij mevrouw [appellante]

in kaart gebracht en een advies voor een verder behandelplan ligt op tafel. Mevrouw

[appellante] wil hiervan ook gebruik maken, echter pas vanaf september 2010 (met

uitzondering van het omzetten van het advies van dr. [F] met betrekking tot haar

medicatie). Zij zal zich t.z.t. weer bij ondergetekende melden.

Ondergetekende zal dan ook, indien noodzakelijk, over het verdere verloop berichten.”

5.7

In een brief van 24 juni 2010 heeft dr. [F] , klinisch psycholoog, (hierna: [F] ) onder meer het volgende geschreven:
“Oriënterend psychiatrisch onderzoek:We zien een vermoeid uitziende vrouw, normaal postuur die wat lijzig praat. Het gaat allemaal traag en zij oogt duidelijk minder vitaal. Zij is ook mat, maar de basale stemming lijkt niet ernstig depressief. Zij is ook licht gespannen, maar zelfs bij het vertellen van grote problemen zijn emoties nauwelijks zichtbaar. Het denken is helder en evenwichtig, Haar psychisch lijden bagatelliseert zij, maar zij laat verbaal en non-verbaal wél duidelijk haar pijnklachten merken, In het gesprek kan zij de concentratie goed volhouden. Als zij spreekt over de Armeense cultuur wordt zij enthousiast en veert zij op. Grote psychiatrische symptomen zijn niet aan de orde.(…)Psychometrisch onderzoek:Op de SCI-90 laat zij een zeer hoog klachtenniveau zien dat past bij de meest ernstige psychiatrische patiënten. Die uitslag stemt niet overeen met de klinische impressie, en kan duiden op een crisis ('cry for help'), ernstige overspanning of aggravatie. De persoonlijkheidsvragenlijst VTCI is afgebroken omdat mevrouw het qua concentratie niet volhield.

(…)Diagnose (DSM-IV-TR classificatie):As 1: 309.2B aanpassingsstoornis met depressie en angst, beeld van overspanningAs 2: geen persoonlijkheidsstoornisAs 3: status na whiplashtraumaAs 4: psychosociale stressoren: epilepsie man, driftbuien zoontje, zakelijke beslommeringen.As. 5: huidige GAF: 55; hoogste: 75Conclusie:We zien een vrouw die thans zwaar overspannen is, waarbij het herstel na de whiplash volledig is gestagneerd. Zij is een zeer hardwerkende Armeense vrouw die samen met haar man zakelijk succesvol is. Zij zijn navenant op grote voet gaan leven. De epilepsie van haar man is een constante, chronische stressor voor haar; zij is het ‘wakend oog’ voor haar man en durft hem nauwelijks in de steek te laten. Er rust letterlijk en figuurlijk veel op haar schouders. Zij heeft al jaren veel stress, hoewel zij het allemaal wel kon volhouden en geen grote symptomen erbij ervoer. De whiplashtrauma heeft de wankele basis dusdanig verstoord dat zij thans in een forse overspanning is gekomen, waarbij de stress en pijnklachten elkaar wederzijds verstreken, bij een overigens psychisch gezond persoon. Tenslotte zou er intussen zeer goed een medisch-afhankelijke hoofdpijn kunnen zijn ontstaan door frequent gebruik van pijnstillers.”

Behandelvoorstel en adviezen:1. Simulatie of aggravatie lijken afwezig of van secundaire orde. De meeste van haar gedragingen zijn te verklaren vanuit het beeld van overspanning.2. De chronische stress en het zich verantwoordelijk voelen voor haar man en de zaak, tegen de culturele achtergrond van de aanzien die zij geniet (en de angst dit te verliezen), maakt dat zij onder een grote druk staat, welke het herstel erg frustreert. Zonder interventie is de kans groot dat haar toestand verder verslechtert. Meest aangewezen lijkt een activerend herstelprogramma zoals bijvoorbeeld bij Winnock.3. Het frequent gebruik van paracetamol zou zij mogelijk kunnen afbouwen, en er zou beter een SSRI zoals mirtazapine of een TCA zoals amitriptyline in voldoende dosering voor een omschreven periode kunnen worden gegeven om de vicieuze cirkel van angst, slecht slapen en pijn iets te doen afzwakken. Mogelijk kan de huisarts hierin een rol spelen."

5.8

In het eindrapport van [D] van 10 februari 2011 staat onder meer:

"Gezien het klachtenpatroon en de bevindingen bij lichamelijk onderzoek werd aansluitend het advies voor het maken van een MRI van de linkerelleboog en de -schouder gegeven. Mevrouw [appellante] ging hiermede accoord en nog dezelfde dag. d.w.z.09.11.2010 werden deze MRI's gemaakt (zie aanhangsel bij dit eindrapport): ter hoogte van de linkerelleboog werden veranderingen gezien en wel ter hoogte van de condylus ulnaris en ter hoogte van de extensorenpees aan de epicondylus ulnaris. Verder werden geen opvallende veranderingen in de linkerelleboog resp. -schouder geconstateerd (...)

Op 06.01.2011 heeft ondergetekende hernieuwd telefonisch contact met mevrouw [appellante]

opgenomen. Zij deelde mede, dat zij op 05.01.2011 bij de neuroloog

was geweest en dat deze een EMG (op 12.01.2011) een MRI (op 24.01.2011) en bloed onderzoek wilde laten verrichten. (...) Op 08.02.2011 heeft ondergetekende dan weer telefonisch contact gezocht met mevrouw [appellante] en zij deelde mede, dat zij voor de uitslagen was geweest en dat alle uitslagen goed waren en dat de neuroloog voor haar een plaats zou regelen in het whiplash-revalidatiecentrum in Utrecht. (...) "

5.9

Namens de medisch adviseur van [appellante] en de medisch adviseur van Bovemij is aan dr. [G] , psychiater, (hierna: [G] ) een deskundigenonderzoek gevraagd naar de gevolgen van het verkeersongeval van 2 april 2010. In het rapport van [G] van

19 april 2012 staat onder meer:

"IV. Psychiatrisch onderzoek.(…)Klachtenpresentatie is aggraverend. Meest opvallend in het gesprek is dat betrokkene in

haar antwoorden vaak in vage, algemene termen antwoord geeft. Zij ondervindt moeite met

het specificeren van klachten; betrokkene blijft bij doorvragen van haar klachten in algemene termen formuleren. Betrokkene zegt gedachten aan de dood te hebben. Als hierop

wordt doorgevraagd, blijkt zij niet in staat aan te geven hoe en wanneer dat voorkomt.

Aanvankelijk zegt zij dat zij deze gedachten "soms" heeft, vervolgens "vaak" en uiteindelijk

zegt zij "dagelijks" aan de dood te denken. Betrokkene ziet desgevraagd weinig hoop op een

goede toekomst. Bij doorvragen zegt zij dat zij dan al wellicht “onder de grond ligt”. Wanneer de onderzoeker vraagt naar de aanwezigheid van een klacht, reageert betrokkene vaak bevestigend.

VII. Beschouwing en conclusie.

Reconstructie ziektegeschiedenis

Betrokkene is een 33-jarige vrouw die voor het verkeersongeval d.d. 2 april 2010 een zeer

actief leven leidde als onderneemster en moeder. Hierna heeft zij persisterende pijnklachten

aan het hoofd, de nek, en de rug, klachten ontwikkeld, alsmede psychische klachten.

Betrokkene is verhoogd prikkelbaar, heeft slaapproblemen en vermoeidheidsklachten. Een

aantal psychosociale problemen speelt een belangrijke rol in de instandhouding van de

klachten. Ten eerste heeft betrokkene geen werk sinds zij haar restaurant heeft moeten

verkopen en ten tweede heeft haar man epilepsie. Ze is eerder in 2010 gediagnosticeerd met

een aanpassingsstoornis met depressie en angst en met zware overspannenheid (psychooloog

[F] ). De ontwikkeling van haar klachten is het best te verklaren met het beeld van een

burnout na jarenlange overbelasting. De klachtenpresentatie is echter sterker dan bij een

burnout verwacht kon worden. Behandeling is tot nu toe weinig succesvol.

Differentiaaldiagnostische overwegingenI: PijnstoornisEr zijn meerdere redenen waarom betrokkene aan een pijnstoornis lijdt. De pijn aan het hoofd, de nek en de rug veroorzaakt significant lijden bij betrokkene. Psychosociale factoren, namelijk de stress die wordt veroorzaakt door de slaapproblemen, werkloosheid en de situatie van haar man, worden verondersteld een belangrijke rol te spelen bij de ernst en instandhouding van de pijn.II: Angststoornis NAOBetrokkene heeft enkele symptomen passend bij een angststoornis. Betrokkene is hyperalert als zij deelneemt aan het verkeer. Zij durft sinds het ongeval niet meer te autorijden. Daartegenover staat dat betrokkene niet significant in haar reizen wordt beperkt. Tevens piekert betrokkene vaak over haar toekomst en de gezondheid van haar man. Hoewel betrokkene lijdt onder de gezondheidssituatie van haar man, lijkt de bezorgdheid adequaat, niet pathologisch en niet groter dan men zou verwachten. Bij elkaar genomen zijn deze klachten onvoldoende om te voldoen aan de criteria van een angststoornis.III: Depressieve stoornis NAOBetrokkene rapporteert enkele depressieve symptomen, waaronder verlies van plezier, piekergedrag, slaapproblemen en vermoeidheid. Ook denkt ze geregeld aan de dood. Zij ontkent echter in het eerste gesprek dat verdriet en somberheid op de voorgrond staan in haar problematiek. In het tweede gesprek vertelt ze wel veel verdriet en somberheid te hebben.

IV: Simulatie

Gezien de duidelijke aggravatie van haar klachten en vage klachtenpresentatie is er ook

gedacht aan simulatie. Hiertegen pleit echter dat er sprake is van zichtbare lijdensdruk.

Ook worden de klachten bevestigd door haar man en de verslaglegging in de meegezonden

stukken.DSM-IV ClassificatieAs I: 1) Pijnstoornis gebonden aan psychische factoren als een somatische aandoening,chronisch (307.89)2) Depressieve stoornis NAO (311)As II: Geen diagnose op As II (V71.09)As III: Multipele pijnklachten, duizeligheidAs IV: Werkproblemen, ziekte echtgenootAs V: GAF 41-50

VIII. Beantwoording van de vragen(...)

d. Is naar uw oordeel sprake van onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt?Beantwoording d:Over het algemeen bestaat er een onderlinge samenhang tussen enerzijds de informatie die is verkregen van betrokkene en anderzijds de feiten die uit het medisch dossier komen en de bevindingen van mijn onderzoek. Er zijn echter inconsistenties. Uit het huisartsenjournaal blijkt dat er voor het ongeval, namelijk in november 2006, angst- en agressieklachten bij betrokkenen bestonden. Tevens zag zij zichzelf “boven het bed zweven”. Ook de anamnese met betrekking tot de frequentie van de epileptische aanvallen van haar man en de frequentie van haar doodsgedachten zijn incongruent met respectievelijk de heteroanamnese, en de anamnese bij het eerste en tweede gesprek.Beantwoording e:Onderzochte ging niet in op de voorgelegde inconsequenties. Naar mijn mening kunnen de

inconsequenties verklaard worden doordat betrokkene klachten aggraveert, alsook door

haar pessimistische blik op de wereld en haar toekomst in het bijzonder.(…)

f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische

overweging geven?

Beantwoording f:

De diagnose op As I luidt: I) Pijnstoornis gebonden aan zowel psychische factoren als een

somatische aandoening, chronisch (307.89); 2) Depressieve stoornis NAO (311). Voor de

differerentiaaldiagnostische overwegingen verwijs ik u naar VII: Beschouwing en Conclusie.(…)g. Kunt u aan de hand van de AMA-guides (…) aangeven welk percentage blijvende invaliditeit als gevolg van het ongeval op uw vakgebied ontstaan is?(…)Beantwoording g:

(…)

De totale M&BD score is dan 10%.(…)h. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval?(…)Beantwoording h:Betrokkene is op mijn vakgebied beperkt in het maken en onderhouden van sociaal contact, aandacht en concentratie. Zij is vooral beperkt wat betreft mentale weerbaarheid en werkinzetbaarheid. Zij reageert geprikkeld op de kleinste frustraties en lijkt mij beperkt in staat arbeidsgerelateerde activiteiten te ontplooien.

Medische eindsituatie

(…)

Ik acht de huidige toestand niet zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is. Het is mogelijk dat er in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering plaatsvindt

Bij adequate revalidatie en behandeling van de depressieve stoornis, verwacht ik een mogelijke verbetering. Zonder behandeling kan betrokkene een ernstige chronische depressieve stoornis ontwikkelen.

Een adequate behandeling kan op korte termijn worden gestart. Een verbetering is dan mogelijk binnen 6 maanden.Als de behandeling aanslaat, zouden zowel de beperkingen als het functieverlies kunnen verbeteren. Zonder behandeling kunnen de klachten van betrokkene chronisch worden.

2.De situatie zonder ongeval(…)

a. bestonden vóór het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?Beantwoording a:Ja. In het huisartsenjournaal staat dat zij in 2006 angstklachten en hyperventilatie had. Echter, de klachten nu zijn substantieel zwaarder dan de klachten in 2006, zoals vermeld in het huisartsenjournaal. Deze klachten waren echter voor het ongeval in 2010 in remissie.Beantwoording b:Uit de klachten toen vloeien geen beperkingen op mijn vakgebied voort.(…)c. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?d. Zo ja (…), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?e. Kunt u aangeven welke beperkingen (…) uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?

(…)Beantwoording c:Hypothetisch is het denkbaar dat betrokkene door langere overbelasting ook zonder ongeval burnout-klachten zou hebben ontwikkeld.Beantwoording d:De mate van waarschijnlijkheid dat zij dezelfde klachten zou hebben ontwikkeld, schat ik arbitrair op 25%. De termijn waarbinnen dergelijke klachten zich hadden ontwikkeld, is niet in te schatten.Beantwoording e:Betrokkene zou beperkt zijn om een werkweek met 12-urige werkdagen vol te houden, maar zou goed kunnen functioneren mits zij minder zwaar werd belast.”

5.1

In een brief van 18 oktober 2012 heeft [G] een aantal vragen van de medisch adviseur van Bovemij beantwoord. In deze brief heeft hij onder meer het volgende geschreven:

“ Er is op basis van het medisch dossier en de anamnese geen aanleiding om aan te nemen dat betrokkene ten tijde van het ongeval een burn-out had. Tussen 2007 en 2010 zijn er geen aantekeningen in het medisch dossier die wijzen op de aanwezigheid van burnout-klachten. De periode vóór het ongeval d.d. 2010 huisartsenjournaal staan vele lichamelijke klachten vermeld, maar geen psychische klachten.(…)Aangenomen dat betrokkene doordeweeks twaalf uren per dag in haar restaurant werkte (soms met lichamelijke klachten) en daarnaast actief aan de opvoeding van haar kinderen (destijds 10 en 2 jaar oud) probeert bij te dragen, denk ik dat betrokkene een kans van 25% had in de toekomst een burn-out te ontwikkelen.De vraag met welk percentage zij haar belasting had moeten terugbrengen om burn-out te voorkomen is arbitrair tussen de 25 en 50%.”

Op de vraag om de beperkingen uitvoeriger te beschrijven heeft [G] het gevolgde geantwoord:
“Herinneringen: niet beperktInzicht in eigen capaciteiten: licht beperktZelfstandig handelen: matig beperktHandelingstempo: matig beperktWerkzaamheden met veelvuldige storingen en onderbrekingen: ernstig beperktHet hanteren van emotionele problemen van anderen: licht beperktUiting van de eigen gevoelens: matig beperktOmgang met conflicten en samenwerken: matig beperkt”

Op de vraag waarom [G] de depressieve stoornis voornamelijk relateert aan het ongeval en niet aan de belasting in werk en privé heeft [G] het volgende geantwoord:
“Het bestaan van de door u genoemde stressoren in haar leven heeft betrokkene tot een kwetsbare vrouw gemaakt. In de psychiatrie zien wij vaak dat een acuut ongeval maakt dat juist zo’n persoon psychiatrische problematiek ontwikkelt en een persoon die zonder die stressoren leeft niet. De vraag was of er zonder ongeval ze ook was uitgevallen. Dat is iets anders dan een direct oorzakelijk verband aannemen. Uiteindelijk is de druppel niet de oorzaak dat de emmer overloopt.”

5.11

Op verzoek van de medisch adviseur van partijen heeft [B] een geneeskundige expertise verricht bij [appellante] . In de samenvatting van zijn rapport van 15 februari 2013 schrijft [B] onder meer:
“Bij mevrouw [appellante] werd recent (weer) gezien vanwege een nieuw trauma op 02.04.2010.

Er was sprake van een achteropaanrijding gevolgd door heftige pijnklachten van de

halswervelkolom. Bij bezoek op de Spoedeisende Hulp werden geen traumatische ossale

afwijkingen gevonden aan de halswervelkolom, de rug, en de lumbale wervelkolom.

Betrokkene is nadien veel klachten blijven houden, met name van de nek en schouderregio,

waarbij de fysiotherapeut haar heeft proberen te behandelen vanwege de gevonden

hypertonie. Aanvullend onderzoek dat in de loop van de tijd is gedaan door de neuroloog en

door een orthopaedisch professor, collega [D] , leverde geen andere diagnose op dan dat

er sprake was van een "whiplash associated disorder".

Op orthopaedisch vakgebied konden dus aan de cervicale wervelkolom geen traumatische

ossale of discogene afwijkingen worden vastgesteld. (...)

Bij het thans verrichte lichamelijk onderzoek zag ik een timide vrouw met een normaal postuur. Ten aanzien van de halswervelkolom vond ik een matige beweeglijkheid in alle richtingen. De beweeglijkheid van de halswervelkolom was feitelijk niet goed te onderzoeken/testen vanwege het actieve aanspannen. Maar ik heb niet de indruk dat er sprake is van orthopaedische stoornissen aan de halswervelkolom, mede gelet op de röntgenfoto's die zijn gemaakt. De mindere beweeglijkheid blijkt vooral om het actief aanspannen van de musculatuur te gaan.

Hetzelfde geldt voor de schouders. Ook daar wordt veel pijn aangegeven bij het actief

bewegen, maar ook bij het passief bewegen wordt "tegengestribbeld", zodat een geheel

betrouwbare indruk niet verkregen kan worden. Feitelijk is er met de schouders nooit wat

gebeurd. En het geheel kan wel worden toegespitst op een "referred pain" vanuit de

halswervelkolom richting beide schouders.

Ook hier geldt dat ik op orthopaedisch vakgebied moet constateren dat er geen

daadwerkelijke functiebeperkingen c.q. afwijkingen aan de schouders zijn.

Wat betreft de ellebogen is er sprake van een normale beweeglijkheid waarbij zij vrijwel

niet actief verzet pleegt, er is alleen een drukgevoelige mediale collaterale bandregio en een

pijnlijke mediate humerusepicondyl met een 1+ mediale collaterale, maar voornamelijk

ossair bepaalde instabiliteit.

Aan polsen en handen vond ik, zowel orthopedisch als op een ander vakgebied, geen

afwijkingen.

De onderste extremiteiten leverden geen afwijkingen op orthopaedisch vakgebied.

(...)

Vraag f: Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?

Antwoord: Op orthopaedisch vakgebied is er naar aanleiding van het ongeval van

02.04.2010 sprake van een achteropaanrijding waarvan betrokkene klachten heeft die

kunnen worden geduid als een referred pain vanuit de nek, doortrekkend tot in de

schouders. Echte ossale dan wel discogene afwijkingen op orthopaedisch vakgebied heb ik

niet kunnen waarnemen. Er is alleen sprake van niet nader te preciseren klachten die thans

voornamelijk zijn te beschouwen als een chronisch pijnsyndroom waarbij andere zaken dan

zuiver somatische mede een rol spelen. Dat is echter niet aan mij om dat te beoordelen.

Er is voorts sprake van een chronisch pijnsyndroom van de schouders, waar ik

vooralsnog geen anatomisch substraat voor kan vinden.

Er is een goede beweeglijkheid van de linker elleboog, maar wel met een pijnsyndroom en

een 1+ ossair bepaalde mediale instabiliteit door de aanwezige pseudo-artrose.

Ik kan op mijn orthopaedisch vakgebied geen andere diagnosen stellen.(…)Vraag g: Kunt u aan de hand van de AMA-Guides (…), eventueel aangevuld met de richtlijnen van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging, aangeven welk percentage blijvende invaliditeit als gevolg van het ongeval op uw vakgebied ontstaan is? Wilt u de wijze waarop het percentage opgebouwd is zo veel mogelijk toelichten?

Antwoord: Wat betreft dehalswervelkolomis er hooguit sprake van een "whiplash

associated disorder" met uitstralende pijn, maar op orthopaedisch vakgebied wel een

normale beweeglijkheid, traumatische ossale dan wel discogene afwijkingen zijn niet

vastgesteld. Ik kan/mag dit niet honoreren met een percentage blijvende invaliditeit.

Wat betreft debeide schouderskan ik geen functiewaardering geven, want alleen op basis

van de referred pain lijkt het mij toe dat er een functiebeperking is, die niet rechtvaardigt

om hier een percentage b.i.g.p. [blijvende invaliditeit gehele persoon – hof] aan toe te kennen.

Wat betreft delinker elleboogis er sprake van een pseudo-artrose en met name van de

mediale humurusepicondyl. Er is een goede beweeglijkheid met alleen een ossair bepaalde

1+ mediale instabiliteit.

Dit is niet het gevolg van het ongeval van 02.04.2010. Er kan dus nu geen (nieuw)

percentage b.i.g.p. voor worden toegekend.”

5.12

Arbeidsdeskundig bureau Radar heeft in opdracht van partijen op 2 maart 2011 een rapport opgesteld. Het rapport bevat informatie over het restaurant van [appellante] , onder meer over de bedrijfsvoering, de financiële resultaten, het aantal medewerkers en de werkzaamheden van [appellante] . In het rapport is onder meer het volgende vermeld:
“Aantal en soort medewerkers

Betrokkene is voornamelijk in de keuken ingezet, doet met haar echtgenoot de inkoop en verricht een deel van de administratie. In hoofdstuk 7 werken wij dit nader uit. Betrokkene gaf aan variërend van 70 tot soms wel 100 uur per week te werken, afhankelijk van de drukte in de zaak en het seizoen. Haar man is de hoofdpersoon in de bediening. Hij zou in uren een vergelijkbar weeklast hebben.

In de bediening werkt verder de schoonvader van betrokkene in het bedrijf mee achter de bar. Volgens betrokkene is hij vrijwel dagelijks gedurende bijna het gehele jaar enkele uren per dag op geheel vrijwillige basis aanwezig.

Verder wordt er - naar behoefte en afgestemd op de seizoensdrukte - gebruik gemaakt van

oproepkrachten voor de bediening. Het is niet mogelijk gebleken om deze hulp te kwantificeren.”(…)Terugblik en visie van betrokkene op de huidige situatieWij hoorden dat het ondernemersechtpaar zelf momenteel niet voldoende financiële middelen heeft om zelf personeel aan te nemen.Betrokkene en haar echtgenoot zijn, ook op basis van de eerdere bedrijfsresultaten van mening dat het bedrijf niet rendabel is indien personeelskosten gemaakt moeten worden. Zij hebben dit restaurant altijd welbewust met zijn tweeën gedreven en waren voornemens dit nog (even) voort te zetten.Betrokkene en haar echtgenoot gaven aan dat zij over het algemeen ‘goed hadden kunnen leven van de bedrijfsresultaten. De jaren 1997 tot 2000 waren goed afgesloten en ook 2004 was bijvoorbeeld een goed jaar geweest. De omzet hangt voor een deel af van de kwaliteit van de Nederlandse zomer: als die goed is, dan is er veel terrasverkoop en ‘doen zij het ook goed’. Desgevraagd gaven zij aan dat het ‘relatief zorgeloos ondernemen’ was geweest tot aan het (tweede) ongeval in april 2010.(…)Naar aanleiding van de uitval van betrokkene hebben zij en haar echtgenoot in 2005, begin 2006 wel overwogen om het bedrijf te verkopen. Het is ook feitelijk te koop gezet, zo begrepen wij. Daarbij dachten zij in plaats van het restaurant een minder arbeidsintensief horecabedrijf te starten (…). De belasting in de keukenwerkzaamheden zou in de nieuwe opzet afnemen en er zouden minder lange dagen nodig zijn, terwijl de verwachte omzet / verdiensten zouden toenemen. De echtgenoot van betrokkene vertelde dat de plannen voor een dergelijk nieuw bedrijf in 2006 al in een vergevorderd stadium waren. Deze plannen konden echter tot spijt van het echtpaar geen doorgang vinden omdat men geen goede prijs kon krijgen voor het huidige restaurant. Daarop besloten zij het huidige restaurant voort te zetten, maar dit wel te gaan verbouwen. Deze verbouwing / verbetering vond plaats in de laatste week van 2006 – februari 2007. Gevraagd naar de wijze waarop zij deze verbouwingskosten / investering hadden kunnen doen, gaf de echtgenoot te kennen dat hij hierop niet wilde ingaan. Wij begrepen in ieder geval dat het echtpaar er tevreden mee was om het restaurant op deze wijze toch nog een tijd aan te houden. Beiden leefden met het idee het alsnog te verkopen als zich een koper zou aandienen die de vraagprijs kon betalen. Door de economische crisis had zich echter in 2008 en 2009 geen geïnteresseerde koper gemeld.(…)Visie van betrokkene op de toekomst van het bedrijf(…)

Een andere constructie met een definitieve verschuiving van taken naar vast personeel (…) wees betrokkene van de hand. Hiervoor ontbreekt volgens haar structureel de financiële ruimte / heeft dit een te groot gevolg voor het eigen inkomen dat zij en haar echtgenoot uit hun bedrijf willen onttrekken.(…)7. Onze visie op het werk en de daarbij behorende belastingIn ons gesprek bleek het voor betrokkene lastig om de totale arbeidsbehoefte van het restaurant te beschrijven. Zij konden wel vertellen over hun eigen centrale rol. Wij opperden ervan overtuigd te zijn dat een restaurant van de gegeven omvang niet volledig te runnen is door 2 fulltimers met alleen inzet van enkele uren barkracht (schoonvader) per dag. Wij zeiden ervan uit te gaan dat extra personeel ingezet was. Dit was volgens betrokkene ook zo, maar alleen indien nodig. In hoeverre andere arbeidskrachten (aantallen, taken, uren) ingeschakeld zijn (c.q. worden), werd niet duidelijk. Het echtpaar gaf aan te beschikken over een netwerk van familieleden en vrienden uit de eigen cultuur, die altijd bereid zijn in te springen als zij dat vragen. Zij kunnen hierbij putten uit een groepje mensen wat telefonisch oproepbaar is en per omgaande naar het restaurant komt.(…)

8. Studie financiële gegevensWij maakten studie / analyse van de jaarcijfers (2005 tot en met 2009) die wij bij de opdrachtbrief aangeleverd kregen. De omzet neemt vanaf 2006 tot en met 2009 fors af, met de grootste afname in 2009. Het bedrijfsresultaat laat over de jaren een wisselend beeld zien. De afname van het bedrijfsresultaat van 2009 ten opzichte van 2008 lijkt het gevolg van tegenvallende omzetcijfers. De omzetdaling is groter dan in berichten zoals Cijfers en Trends voor dat jaar voor de horecasector in zijn geheel werden geprognosticeerd.Op basis van de beschikbare gegevens zien wij een dalende lijn. Om die te keren zou een fors hogere omzet moeten worden bereikt. Wat soms bij andere bedrijven een optie is, personeelskosten drukken, is hier niet mogelijk. Een bank zal naar onze indruk op basis van de voorliggende gegevens niet bereid zijn om de eigenaren krediet te verlenen.Het is de vraag of zo gemakkelijk van een hogere omzet kan worden uitgegaan. De verwachtingen voor 2010 zijn voor de restaurantbranche niet gunstig (voor wat betreft de gemiddelde bezoekersaantallen c.q. de gemiddelde besteding per klant). Wel wordt in 2011 een licht herstel verwacht.”

In een van de bijlagen bij het rapport zijn de gegevens uit de jaarrekeningen betreffende 2005 tot en met 2009 samengevat. Uit deze samenvatting volgt dat in 2009 een nettoresultaat
(inclusief diverse baten / lasten) is behaald van - afgerond - € 15.000,-. In 2008 bedroeg dat resultaat € 32.000,-, in 2007 € 11.500,-, in 2006 € 200,- en in 2005 € 12.500,-. De personeelslasten bedroegen € 700,- voor 2009, € 3.500,- voor 2008, € 25.000,- voor 2007,
€ 28.000,- voor 2006 en € 8.000,- voor 2005.

5.13

Het restaurant is in 2011 verkocht voor € 90.000,-.

5.14

Bovemij heeft een bedrag van € 113.000,- aan voorschotten aan [appellante] betaald.

5.15

Bovemij heeft op 16, 18 en 19 april 2013 een observatie laten uitvoeren door

onderzoeksbureau Reseco Noord Oost Nederland B.V. Op de door het onderzoeksbureau

gemaakte opnamen, zoals opgenomen in het opgemaakte rapport d.d. 23 april 2013, is onder meer te zien dat [appellante] in een behoorlijk hoog tempo fietst, haar zoontje optilt en hem achterop de fiets zet, een winkelwagentje waar haar zoontje in zit duwt en twee boodschappentassen tilt.

5.16

In februari 2015 is [appellante] opnieuw, terwijl zij in haar auto stilstond voor een verkeerslicht, van achteren aangereden.

6.De vordering, het verweer en de beslissing in eerste aanleg

6.1

Bovemij heeft [appellante] gedagvaard en primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij niets meer (ook niet aan buitengerechtelijke kosten) aan [appellante] verschuldigd is vanwege het ongeval van april 2010 en subsidiair om de schade van [appellante] ten gevolge van dat ongeval in deze procedure vast te stellen, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Ook heeft Bovemij een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld tot afgifte van het IND-dossier van [appellante] .

6.2

[appellante] heeft verweer gevoerd. Zij heeft een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van Bovemij een bedrag van € 1.819.596,- te vermeerderen met wettelijke rente aan haar te betalen. Ook heeft zij gevorderd dat Bovemij wordt veroordeeld bij wege van voorlopige voorziening een voorschot op de schade te betalen van € 150.000,-.

6.3

De rechtbank heeft in vonnissen van 20 november 2013 en 15 januari 2014 de beslissing op de incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv aangehouden. Zij heeft deze vordering opgevat als een voorwaardelijke vordering; voorwaardelijk, voor het geval de primaire vordering van Bovemij in de hoofdzaak wordt afgewezen.
In het vonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [appellante] tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen omdat zij het op voorhand niet aannemelijk achtte dat de schade van [appellante] meer dan € 113.000,- - het bedrag van de betaalde voorschotten - bedraagt.

6.4

Nadat de rechtbank in het vonnis van 26 maart 2014 een (meervoudige) comparitie van partijen had gelast en deze comparitie ook had plaatsgevonden, heeft zij in het eindvonnis van 17 september 2014 in conventie de primaire vorderingen van Bovemij toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie. Aan deze beslissingen heeft de rechtbank, in het kort, ten grondslag gelegd dat uit het rapport van [B] volgt dat [appellante] op 9 oktober 2012, toen zij door [B] werd onderzocht, geen blijvende lichamelijke afwijkingen of beperkingen meer had. Volgens de rechtbank heeft [appellante] met de diverse rapporten niet aangetoond dat zij blijvende psychische klachten heeft door het ongeval. Met deze rapporten is volgens de rechtbank niet objectief komen vast te staan dat de psychische klachten van [appellante] reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [appellante] in de periode van 2 april 2010 tot oktober 2012 volledig arbeidsongeschikt is geweest, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat haar schade in deze periode meer dan € 113.000,- bedraagt. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een inkomen uit onderneming van [appellante] van € 7.500,- (€ 15.000,- : 2) bruto per jaar.

7.De bespreking van de grieven

7.1

Met de grieven komt [appellante] op tegen de beide hiervoor beknopt weergegeven oordelen, over het bestaan en de omvang van de klachten van [appellante] en de inkomsten uit onderneming. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven betreffende de inkomsten uit onderneming (
de grieven 7 tot en met 10) te bespreken. De grieven hangen met elkaar samen, zodat het hof ze tezamen zal behandelen.

7.2

De schade van [appellante] vanwege verlies verdienvermogen kan worden begroot door het inkomen van [appellante] na ongeval te vergelijken met het inkomen dat zij zou hebben genoten in de hypothetische situatie waarin het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. In die situatie zou het gezamenlijk inkomen uit het restaurant volgens [appellante] (in elk geval)
€ 120.000,- netto per jaar hebben bedragen, waarvan € 80.000,- aan haar dient te worden toegerekend.

7.3

Op [appellante] rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en omvang van de schade. Daarbij geldt dat aan het bewijs van de hypothetische situatie geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, nu die hypothetische situatie zich, door toedoen van de verzekerde van Bovemij, niet heeft gerealiseerd. De hypothetische situatie kan immers slechts worden benaderd. In de visie van beide partijen (en naar het oordeel van het hof terecht) is de basis voor de benadering van die hypothetische situatie gelegen in de inkomsten uit het restaurant in de periode voorafgaand aan het ongeval. Op basis van deze gegevens over de feitelijke situatie voorafgaand aan het ongeval kan vervolgens, rekening houdend met informatie over onder meer de resultaten van de horeca in latere jaren, worden bepaald wat naar redelijke verwachting in de hypothetische situatie het resultaat van het restaurant zou zijn geweest en, in het verlengde daarvan, het inkomen van [appellante] . Er is geen reden om [appellante] ten aanzien van de stelplicht en het bewijs van de feitelijke situatie tegemoet te komen. Het gaat immers niet om een situatie die zich, om niet aan [appellante] te verwijten redenen, niet heeft voorgedaan en nooit zal voordoen, maar om een situatie die zich wel heeft voorgedaan. Bovendien bevinden de gegevens waarmee deze situatie in kaart gebracht moet worden zich in het domein van [appellante] , die bijvoorbeeld op grond van de toepasselijke belastingwetgeving (vgl. artikel 52 Awr), verplicht was een administratie te voeren en in dat verband de relevante stukken geordend te bewaren.

7.4

Tussen partijen staat niet ter discussie dat wanneer wordt uitgegaan van de jaarrekeningen het gezamenlijk inkomen van [appellante] en haar echtgenoot € 15.000,- bruto per jaar heeft bedragen. [appellante] heeft betoogd dat het werkelijke inkomen vele malen hoger was omdat het grootste deel van de omzet buiten de boeken werd gehouden. Het is, gelet op wat hiervoor is overwogen, aan [appellante] om deze stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.

7.5

[appellante] heeft haar stelling dat met het restaurant jaarlijks een veelvoud werd verdiend van € 15.000,- in hoger beroep onderbouwd met:
a. de in het restaurant gebruikte menukaarten en met foto's van het restaurant;
b. schriftelijke verklaringen van medewerkers;
c. de hoge bestedingen van haar en haar echtgenoot.
Het hof overweegt daarover als volgt.

7.6

Ad a:
Uit de menukaarten volgt dat in het restaurant erg veel verschillende dranken en gerechten werden geserveerd, niet alleen voor het diner, maar ook voor de lunch en ten behoeve van terrasgasten. Dat het restaurant een gevarieerd aanbod had, betekent nog niet dat ook sprake was van een hoge omzet, en al helemaal niet van een omzet die hoger was dan in de jaarrekeningen is weergegeven. Met de menukaarten alleen heeft [appellante] haar stelling dat omzet en winst van het restaurant aanzienlijk hoger waren dan is weergegeven in de jaarrekeningen onvoldoende onderbouwd.
Dat geldt ook voor de overgelegde foto's. Uit die foto's volgt dat het restaurant op het moment dat de foto's werden genomen vol was, maar hoe vaak sprake was van deze bezetting en wat dat betekende voor de omzet valt uit de foto's niet af te leiden.

7.7

Ad b:
[appellante] heeft in totaal 8 schriftelijke verklaringen overgelegd (vier in eerste aanleg en vier in hoger beroep) van personen die in die verklaringen aangegeven in het restaurant te hebben gewerkt. De essentie van de verklaringen is dat de ondertekenaar ervan aangeeft gedurende een aantal jaren (in een aantal gevallen tot aan de verkoop van het restaurant) vele uren per week te hebben gewerkt in het restaurant. In de meeste gevallen zou de ondertekenaar een oproepcontract hebben gehad, of een contract voor een aantal uren per week, maar in de praktijk veel meer uren (zwart) hebben gewerkt. Volgens de verschillende verklaringen zouden er (in elk geval bij drukte) veel medewerkers - 5 tot 10 - in het restaurant hebben gewerkt.
Het hof acht de verklaringen weinig geloofwaardig. Allereerst is opvallend dat een aantal van de verklaringen in hetzelfde handschrift is opgesteld. Vervolgens valt op dat de inhoud van de verklaringen in strijd is met wat [appellante] heeft verklaard tegenover de opsteller van het rapport van Radar. [appellante] heeft verklaard (vgl. r.o. 5.13) dat zij, haar echtgenoot en haar schoonvader de vaste ‘bemensing’ vormen van het restaurant en dat er verder wordt gewerkt met oproepkrachten, vooral afkomstig uit het eigen sociale netwerk. Financiële ruimte om vast personeel aan te nemen, was er volgens [appellante] niet. Van de personen die een schriftelijke verklaring hebben afgelegd, hebben er in elk geval vier ( [H] – 20 uur per maand, [I] - 20 uur per maand, [J] - 20 uur per maand en [K] - een onbekend aantal uren per maand) verklaard dat zij in de jaren voor de verkoop van het restaurant op de loonlijst stonden voor een aantal uren per maand en voor die uren ook loonstroken kregen (voor de meer gewerkte uren niet). Dat komt niet overeen met de verklaring van [appellante] jegens Radar. Het komt ook niet overeen met de informatie die blijkt uit de jaarrekeningen van het restaurant. In 2009 bedroegen de personeelslasten ‘op papier’
€ 700,-, in 2008 € 3.500,-. Deze bedragen komen in de verste verte niet overeen met de bedragen die aan genoemde personeelsleden fiscaal correct moeten zijn uitbetaald indien hun verklaringen juist zijn. In 2007 en 2006 waren de loonkosten volgens de jaarrekening hoger, respectievelijk € 25.000,- en € 28.000,-, maar ook deze bedragen komen bij lange na niet overeen met de uren die volgens genoemde verklaringen 'wit' werden gewerkt. Het hof kan er dan ook niet vanuit gaan dat de verklaringen op dit cruciale, en als enige enigszins te verifiëren, feit juist zijn.

7.8

Ad c:
[appellante] heeft weliswaar allerlei bedragen aan door haar en haar echtgenoot gedane uitgaven genoemd, maar zij heeft geen enkele inzage gegeven in de kasstromen die, als haar verklaring juist is, moeten hebben plaatsgevonden. Zo is onduidelijk gebleven welke bankrekeningen zij en haar echtgenoot hebben gehad, wat het verloop van de bankrekeningen is geweest, waardoor deze werden gevoed etc. [appellante] stelt dat in 2010 de hypothecaire lening van de gezamenlijke woning in Nederland is verhoogd vanwege de aankoop van een appartement in Dubai, maar de informatie die destijds - in 2010, toen de regels over het verstrekken van financieringen waren aangescherpt, aan de bank moet zijn verstrekt om bij een jaarinkomen ‘op papier’ van € 15.000,- bruto een dergelijke verhoging gerealiseerd te krijgen -, blijft achterwege. Het ligt, gelet op de regelgeving waaraan de bank is gebonden, niet voor de hand dat [appellante] de bank destijds heeft laten weten dat zij een veelvoud van laatstgenoemd inkomen ‘zwart’ verdiende.
heeft dan ook onvoldoende weerlegd dat zij en haar echtgenoot indien zij er al een royale levensstijl op na hielden, zoals zij stellen, die levensstijl niet financierden met inkomsten uit het restaurant, maar met andere inkomsten. In dit verband wijst het hof erop dat [appellante] vanaf 2005 ongeveer € 100.000,- aan schadevergoeding heeft ontvangen in verband met het ongeval uit 2005, van 2010 tot 2013 € 113.000,- aan schadevergoeding van Bovemij en in 2011 een bedrag van € 90.000,- uit de verkoop van het restaurant.
het betoog van [appellante] dat zij gezien de door haar gestelde levensstijl wel een hoog inkomen moet hebben gehad uit het inkomen uit het restaurant, vindt het hof dan ook niet concludent.

7.9

De slotsom is dat het hof, net als de rechtbank, van oordeel is dat [appellante] haar stelling dat het inkomen uit het restaurant meer dan (laat staan een veelvoud van) € 15.000,- bruto per jaar heeft bedragen, onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof, nu [appellante] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, niet toe. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt om die reden gepasseerd.

7.1

Het hof gaat dus uit van een inkomen uit onderneming van [appellante] en haar echtgenoot van € 15.000,- per jaar. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat zij aanspraak heeft op 2/3 deel van dit bedrag. Tussen partijen staat niet ter discussie dat op grond van de vennootschapsakte de winst tussen [appellante] en haar echtgenoot wordt gedeeld. Dat in de jaren voorafgaand aan het ongeval een andere verdeling is gehanteerd, is gesteld noch gebleken. Zo heeft [appellante] , bijvoorbeeld, geen belastingaangiftes in het geding gebracht waaruit van een andere verdeling blijkt. Uit wat [appellante] zelf heeft verklaard jegens de medewerker van Radar volgt dat zij en haar echtgenoot, ondanks diens medische problemen, ieder een eigen, gelijkwaardige taak in het bedrijf hadden. De taken waren tussen beiden verdeeld en beiden besteden er ongeveer evenveel tijd aan. Uit de overgelegde jaarrekeningen volgt ook dat steeds een verdeling van 50-50 is gehanteerd.

7.11

De grieven 7 tot en met 10 falen.

7.12

De grieven 1 tot en met 6betreffen het oordeel van de rechtbank over het bestaan en de omvang van de klachten van [appellante] . Het hof stelt vast dat partijen ook in hoger beroep een fel, soms welhaast ideologisch, debat hebben gevoerd over de klachten van [appellante] . [appellante] heeft een uitvoerig partijdeskundigenrapport d.d. 11 mei 2015 van de psychiater
dr. [L] (hierna: [L] ) in het geding gebracht. Bovemij heeft zich verzet tegen het in het geding brengen van dat rapport en zich in dat verband zelfs beroepen op schending van artikel 6 EVRM en zij heeft op haar beurt een rapport d.d. 12 november 2015 van prof. dr. [M] in het geding gebracht waarin het rapport van [L] wordt ‘afgebrand’, waarna [appellante] weer een aanvullend rapport van [L] in het geding heeft gebracht.

7.13

Ondanks (of wellicht dankzij) deze retoriek, is het hof onvoldoende geïnformeerd om te kunnen beslissen over dit geschilpunt. Daarbij is van belang dat het hof van oordeel is dat de rechtbank het bestaan van de klachten, in het licht van de overgelegde rapporten, ten onrechte heeft getoetst aan het criterium dat objectief wordt vastgesteld dat de klachten van [appellante] reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. De rechtbank verwijst voor dit criterium weliswaar naar het bekende arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB2054, Zwolsche Algemeene / De Greef), maar in dat arrest heeft de Hoge Raad dat criterium niet zelf geformuleerd, maar slechts weergegeven dat het hof dit heeft overwogen. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van dit hof is het aan de benadeelde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt. Wanneer kan worden vastgesteld dat het klachtenpatroon plausibel is, wat doorgaans het geval zal zijn bij een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, kan van het bestaan van klachten - overigens ook als het niet of moeilijk objectiveerbare klachten betreft - worden uitgegaan. Daarbij geldt bovendien dat het enkele feit dat sprake is van (enige) aggravatie nog niet betekent dat de klachten niet in aanmerking kunnen worden genomen. Relevant is wat het karakter (opzettelijk of onbewust, ingegeven door psychische factoren of niet) en de omvang is van de aggravatie.

7.14

Het hof heeft behoefte aan meer informatie, ook vanwege het derde ongeval dat [appellante] inmiddels is overkomen. Het hof zal dan ook een comparitie van partijen gelasten. Ter voorbereiding op deze comparitie dient [appellante] relevante medische informatie in het geding te brengen vanaf 5 februari 2014 (de laatste in het rapport van [L] samengevatte medische informatie), in het bijzonder informatie over het haar in 2015 overkomen ongeval.

7.15

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zullen in elk geval de volgende onderwerpen aan de orde komen:

- de medische situatie van [appellante] vanaf 2010 tot nu (verloop klachten);
- de gevolgen van het ongeval van 2015;
- de zin van een nieuw deskundigenonderzoek;
- de toetsing van de aanwezige (medische) informatie aan het in r.o. 7.13
geformuleerde criterium;
- de omvang van de schade van [appellante] uitgaande van een inkomen uit onderneming
van € 7.500,- per jaar.

7.16

De comparitie zal ook worden benut om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Het staat partijen uiteraard vrij - het hof beveelt het hun juist aan - om nu het hof betreffende de omvangrijkste schadepost belangrijke knopen heeft doorgehakt te proberen voorafgaand aan de comparitie alsnog een regeling te treffen.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep en alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen [appellante] in persoon / Bovemij vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking/ samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder r.o. 7.15 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april t/m oktober zullen opgeven op de
roldatum van 20 maart 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in r.o. 7.14 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.M.A. Wind en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

20 februari 2018.