In haar tussenvonnis heeft de rechtbank op een toerekenbare tekortkoming af gekoerst. Zo heeft zij in rov. 4.5, in samenhang met rov. 4.3, geconcludeerd dat [appellanten] toerekenbaar in verzuim zijn geraakt in de uit de mantelovereenkomst voortvloeiende verbintenissen voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend, terwijl [appellanten] bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. In aansluiting hierop heeft de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 ter vaststelling van de door de tekortkoming veroorzaakte schade geoordeeld dat het deel van de koopsom dat bestemd was voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade en verder aanknopingspunten ontwikkeld om die schade te begroten op € 6,6 miljoen. In rov. 4.8 heeft de rechtbank overwogen:
“De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, eerst de Gemeente, dan [appellanten] . Zij dienen zich daarbij te beperken tot de vraag wat de schade is als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen en in het bijzonder of die schade, gezien de genoemde aanwijzingen in het dossier, kan worden vastgesteld op € 6,6 miljoen. Als de schade op deze of andere gronden niet kan worden begroot op dat bedrag, dan zal deze worden vastgesteld op het verschil tussen de overeengekomen koopsom van € 27,6 miljoen en de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop. Voor dat geval overweegt de rechtbank één of meer deskundigen te zullen benoemen met de opdracht om die waarde vast te stellen. Het gaat daarbij om de marktwaarde bij vrije verkoop op 15 juli 2015 (de datum van de koopovereenkomst) met voortgezet gebruik om niet gedurende 3½ jaar. Voor het geval daartoe zal worden overgegaan, worden de partijen reeds nu in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen en kandidaten voor de benoeming als deskundigen voor te stellen.”
De passage
“op deze of andere gronden”slaat naar het voorlopig oordeel van het hof blijkens de andere woordkeus en de aansluiting op de voorafgaande zin niet op de door de gemeente aangevoerde grondslagen maar op de in de voorafgaande regel vermelde aanwijzingen.
In rov. 4.10 heeft de rechtbank overwogen:
“Gezien dit oordeel komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de andere primaire grondslagen, te weten een toerekenbare tekortkoming door het achterhouden van cruciale informatie en het onjuist informeren van de Gemeente, ongerechtvaardigde verrijking en bedrog althans dwaling De op deze grondslagen ingestelde vordering is immers verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding, die bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld.”
Deze laatste zinsnede is naar het voorlopig oordeel van het hof opmerkelijk omdat zij de vaststelling van schadevergoeding als gevolg van een toerekenbare tekortkoming zonder meer op één lijn stelt met die van nadeelsopheffing bij dwaling, hetgeen later gevolgen zal blijken te hebben.
Niettemin heeft de rechtbank in haar tussenvonnis onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een toerekenbare tekortkoming aangenomen en vervolgens, exclusief daartoe beperkt, aangestuurd op begroting van de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming. Partijen mochten zich ingevolge uitdrukkelijke instructie van de rechtbank over niets anders uitlaten.