Uitspraak
11 juli 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/306HR
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats],
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN JOURNALISTEN,
gevestigd te Amsterdam,
5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HET NEDERLANDS GENOOTSCHAP VAN HOOFDREDACTEUREN,
gevestigd te Amsterdam,
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
zetelende te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. G. Snijders.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Telegraaf c.s. en de Staat, eisers afzonderlijk ook als De Telegraaf, [eiser 2], [eiser 3], NVJ en NGH.
1. Het geding in feitelijke instanties
Telegraaf c.s. hebben bij exploot van 7 juni 2006 de Staat in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd:
1. de Staat te gebieden alle onderzoeken en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD die betrekking hebben op De Telegraaf, [eiser 2] en/of [eiser 3] te staken en gestaakt te houden, voorzover het betreft de in deze zaak bedoelde onderzoeken en bijzondere bevoegdheden die op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties in De Telegraaf,
2. primair de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties;
subsidiair de Staat te verbieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopieën daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten;
meer subsidiair de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties en voorzover deze informatie en/of gegevens geen betrekking hebben op de onderhavige kwestie;
3. de Staat te gebieden te bevestigen dat alle hiervoor bedoelde informatie en gegevens zijn vernietigd dan wel gewist en dat daarvan geen kopieën meer in bezit zijn van de Staat;
4. een en ander op straffe van een dwangsom.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 juni 2006 de vorderingen grotendeels toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Telegraaf c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof, in het principale appel, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voorzover het betreft de onder 3, 4 en 5 van het dictum genoemde geboden. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof de Staat verboden om materiaal (en kopieën daarvan), verkregen met hulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de in de WIV 2002 genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de Telegraaf c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Telegraaf c.s. mede door mr. M.G.M. de Bont, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.
De advocaat van de Staat heeft bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen in het principaal en in het incidenteel beroep
3.1 In cassatie kan op grond van rov. 1 - 2.4 en 6 van het bestreden arrest worden uitgegaan van het volgende.
(i) De Telegraaf geeft het dagblad "De Telegraaf" uit. De journalisten zijn in dienst van De Telegraaf.
(ii) In januari 2006 kregen de journalisten van een (voor anderen dan hen zelf) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie in de vorm van documenten. Deze informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) of van haar voorgangster, de Binnenlandse Veiligheids Dienst (BVD), beide orgaan van de Staat. De van deze bron verkregen informatie betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek in de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw naar een criminele organisatie rond zekere Mink K., naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar mogelijke corruptie binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging.
(iii) De journalisten hebben de bedoelde bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd.
(iv) Op 20 januari 2006 heeft De Telegraaf een set kopieën van de documenten aan de AIVD verstrekt.
(v) Op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel "AIVD-geheimen bij de drugsmaffia" gepubliceerd. De dag daarop is een vervolgartikel "Dossiers te koop in de onderwereld" gepubliceerd. In de daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-informatie. Deze artikelen worden hierna tezamen aangeduid met: "de publicaties".
(vi) Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten in beslag genomen.
(vii) Naar aanleiding van de publicaties is de AIVD begonnen met een onderzoek teneinde de risico's die het lekken bij de AIVD zou meebrengen voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen. Het onderzoek betrof de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn. Dit onderzoek wordt hierna aangeduid met: "het onderzoek".
(viii) Medio mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn opgebeld en waar zij zijn geweest.
3.2 De hiervoor in 1 vermelde vorderingen van De Telegraaf c.s. betreffen de in verband met de publicaties door de AIVD verrichte onderzoeken en het gebruik ten opzichte van de journalisten van bijzondere bevoegdheden (een en ander als hiervoor in 3.1 (viii) genoemd en door het hof in rov. 8 omschreven als: observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.), alsmede de daarmee verkregen gegevens. De vorderingen komen er in hoofdzaak op neer dat de Staat wordt bevolen die onderzoeken en dat gebruik van de bijzondere bevoegden door de AIVD te staken, en de verkregen gegevens te vernietigen, althans niet ter beschikking van het openbaar ministerie te stellen of te gebruiken in strafzaken tegen de journalisten, een en ander op straffe van een dwangsom.
De voorzieningenrechter heeft een deel van de vorderingen toegewezen.
Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter voor een deel in stand gelaten, namelijk:
- het bevel aan de Staat om het gebruik door de AIVD van de in dit vonnis genoemde bijzondere bevoegdheden die rechtstreeks betrekking hebben op De Telegraaf en de journalisten te staken en gestaakt te houden, voorzover die bijzondere bevoegdheden op enigerlei wijze in verband staan met de publicaties van de journalisten over de van de bron ontvangen documenten;
- de bepaling dat dit bevel niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de journalisten of De Telegraaf belastende feiten die tot dusver bij de dienst niet bekend zijn.
Het hof heeft met betrekking tot de overige bevelen van de voorzieningenrechter diens vonnis vernietigd en (in de plaats daarvan) de Staat verboden om materiaal (en kopieën daarvan), verkregen met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) genoemde commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was.
3.3 Hiertegen keren zich het middel in het principale beroep en het middel in het incidentele beroep met een groot aantal klachten. Zij kunnen onder de volgende vragen worden gegroepeerd:
(a) Is er in een zaak als deze plaats voor vorderingen als de onderhavige in kort geding? (hierna in 3.4)
(b) Heeft de AIVD met de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten daarvan misbruik gemaakt? (hierna in 3.5)
(c) Kan een inbreuk op de journalistieke bronbescherming door het uitoefenen van bijzondere bevoegdheden op grond van de WIV 2002 gerechtvaardigd zijn op grond van het tweede lid van art. 8 en Pro 10 EVRM? (hierna in 3.6)
(d) Heeft het hof de voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art. 8 en Pro 10 EVRM noodzakelijke afweging juist uitgevoerd? (hierna in 3.7)
(e) Heeft het hof zijn beslissing (ten onrechte) afhankelijk gemaakt van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten? (hierna in 3.8)
3.4(a) Is er in een zaak als deze plaats voor vorderingen als de onderhavige in kort geding?
3.4.1 Het meest verstrekkende verweer van de Staat is, kort gezegd, dat in een zaak als deze geen plaats is voor een vordering in kort geding.
3.4.2 Het hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - in rov. 9 tot uitgangspunt genomen dat de WIV 2002 niet toestaat dat de AIVD bevestigt of ontkent dat de bijzondere bevoegdheden ook jegens de journalisten zijn gebruikt. Dit betekent volgens het hof niet dat de consequenties daarvan voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, niet voor rekening van de Staat kunnen zijn of dat de Staat zijn betwisting van de stellingen van De Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren. Vervolgens heeft het hof in rov. 10 en 11 geoordeeld dat en op grond waarvan De Telegraaf c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend tot op het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2006.
3.4.3 De Staat betoogt in de onderdelen 1 en 2 van het hiertegen gerichte incidentele middel het volgende. In verband met de belangen die zijn gemoeid met het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, gaat de WIV 2002 (met name art. 15 en Pro 85) uit van een absolute verplichting tot geheimhouding van concrete operationele activiteiten. Daarom kent de WIV 2002 in art. 35 tot Pro en met 57 een gesloten en uiterst restrictief verstrekkingenregiem dat inhoudt dat alleen in de in de wet genoemde gevallen gegevens en inlichtingen kunnen worden verschaft. Als gevolg daarvan kan de Staat in een procedure als deze geen mededelingen doen omtrent het al of niet gebruiken van bijzondere bevoegdheden of de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dat gebeurt of is gebeurd. Om tegemoet te komen aan het bezwaar dat aldus die bevoegdheden kunnen worden gebruikt zonder voldoende controle of toezicht daarop en rechtsbescherming daartegen, is in de WIV 2002 voorzien in een onafhankelijke en onpartijdige commissie die toezicht houdt op de rechtmatigheid van de gedragingen van de diensten en daartoe toegang heeft tot alle gegevens en inlichtingen die binnen de diensten aanwezig zijn. Wie, zoals de journalisten, meent dat sprake is van onrechtmatig gebruik van bijzondere bevoegdheden kan een (uiteindelijk door de Nationale Ombudsman te beoordelen) klacht daarover op de voet van art. 83 WIV Pro 2002 ter kennis brengen van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, welke klacht door de commissie ten gronde wordt onderzocht. De commissie brengt vervolgens naar aanleiding van haar bevindingen advies uit aan de minister die vervolgens zijn zienswijze daarover kenbaar maakt. Ingevolge art. 84 geeft Pro de Nationale Ombudsman zijn oordeel over de klacht en deelt deze zijn oordeel mee aan de klager en - eventueel vergezeld van aanbevelingen - aan de minister, die vervolgens het oordeel van de Nationale Ombudsman, diens aanbevelingen en de door de minister daaraan te verbinden gevolgen aan de Tweede Kamer zendt.
In dit stelsel blijft, aldus de Staat, geheim wat geheim moet blijven, terwijl tegen het onrechtmatig gebruik van bevoegdheden wel een "effective remedy" als bedoeld in art. 13 EVRM Pro is geschapen die aan de in dit verband te stellen eisen voldoet. Hieruit volgt dat voor een vordering in kort geding, zoals in dit geval, geen of slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden plaats is. De Staat kan immers, in verband met de noodzaak van geheimhouding, geen verweer voeren tegen de aan die vordering ten grondslag liggende stellingen dat sprake zou zijn van de uitoefening van bijzondere bevoegdheden door de AIVD en dat die uitoefening niet gerechtvaardigd zou zijn. Dat is mogelijk anders indien - met de in dit verband te eisen zekerheid - vast zou staan dat van een en ander (zeer waarschijnlijk) sprake is. Het hof heeft evenwel voldoende geoordeeld dat De Telegraaf c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 1). Ten onrechte overweegt het hof volgens de Staat dan ook in rov. 9 dat de onmogelijkheid voor de Staat om te bevestigen of te ontkennen dat bijzondere bevoegdheden worden gebruikt, niet betekent dat de consequenties daarvan voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, niet voor rekening van de Staat kunnen zijn of dat de Staat zijn betwisting van de stellingen van De Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren (onderdeel 2).
3.4.4 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Vooropgesteld moet worden dat tijdens de parlementaire behandeling van de WIV 2002 met betrekking tot het toezicht op in het bijzonder de uitoefening door de AIVD van de haar in paragraaf 3.2.2 van de WIV 2002 verleende bevoegdheden, van de zijde van de regering bij herhaling naar voren is gebracht dat - naast het toezicht door de Nationale Ombudsman en de bijzondere rol van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten - het externe toezicht op de bevoegdheidsuitoefening, (achteraf) in voorkomende gevallen zal kunnen plaatsvinden door de burgerlijke rechter indien men van oordeel is dat er een onrechtmatige daad is gepleegd, of de strafrechter indien wordt vermoed dat er een strafbaar feit is gepleegd (zie met name de nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 8, p. 7, 10; nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2000/2001, 25 877, nr 14, p. 9-11, 38, 41, 59, 66; memorie van antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 2001-2002, 25 877, nr. 58a, p. 12). Reeds hieruit blijkt dat de wetgever geenszins heeft beoogd met het in de WIV 2002 neergelegde stelsel van geheimhouding en beperkingen op het verstrekken van gegevens aan derden, een procedure als de onderhavige feitelijk uit te sluiten door het de Staat onmogelijk te maken effectief verweer te voeren tegen een op onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening door de AIVD gebaseerde vordering.
Dat de in de WIV 2002 neergelegde geheimhoudingsplicht in het algemeen genomen niet zo absoluut is als de Staat betoogt, blijkt bovendien uit de WIV 2002 zelf. Zo wordt in art. 87, zoals hierna in 3.4.7 wordt overwogen, rekening ermee gehouden dat in een bestuursrechtelijke procedure inlichtingen en stukken die vallen onder de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht ter kennis van de rechter moeten en ook kunnen worden gebracht. Voorts kan nog gewezen worden op art. 86 WIV Pro 2002 dat bepaalt dat de ambtenaar die bij de uitvoering van de wet is betrokken en die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, slechts een verklaring aflegt omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover de betrokken minister en de minister van justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Hieruit blijkt evenzeer dat het niet is uitgesloten dat onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie aan de rechter (en de wederpartij) in een civiele procedure ter kennis wordt gebracht.
3.4.5 Wat nu een geding voor de burgerlijke rechter betreft, wordt ten aanzien van het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, het volgende overwogen.
3.4.6 Zoals (onder meer) blijkt uit art. 22 Rv Pro., geldt de op partijen rustende verplichting om in het kader van een civiele procedure inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen, niet onder alle omstandigheden. Gewichtige redenen kunnen een weigering van een partij om aan die verplichting te voldoen rechtvaardigen. Voor dit laatste is het bestaan van een wettelijke verplichting van deze partij tot geheimhouding van de van haar verlangde inlichtingen of stukken, op zichzelf niet voldoende, omdat slechts van gewichtige redenen sprake kan zijn indien in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het - zwaarwegende - maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.
3.4.7 Dat reeds bij voorbaat die afweging in abstracto door de wetgever zou zijn gemaakt, zodat de weigering door de Staat om in een procedure als de onderhavige inlichtingen te geven of stukken over te leggen waarop de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht betrekking heeft, reeds in die geheimhoudingsplicht haar rechtvaardiging zou vinden, kan niet worden aangenomen. In dit verband is van belang dat het hiervoor in 3.4.4 reeds genoemde art. 87 WIV Pro 2002 ervan uitgaat dat in bestuursrechtelijke procedures inzake de toepassing van deze wet de betrokken minister door de rechtbank ingevolge artikel 8:27, 8:28 of 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden verplicht tot het verstrekken van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken en dat in zulke gevallen art. 8:29 Awb Pro toepassing kan vinden zodat de minister, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken kan weigeren dan wel de rechtbank kan mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van die inlichtingen of stukken, en dat de rechter op de voet van art. 8:31 Awb Pro uit een weigering de gevolgtrekkingen kan maken die hem geraden voorkomen. Dit wijst erop dat, ook als het gaat om informatie die onder de uit de WIV 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht valt, niet iedere weigering bij voorbaat gerechtvaardigd is.
3.4.8 Het voorgaande brengt mee dat ten aanzien van een weigering in een civiele procedure als de onderhavige in aansluiting op hetgeen is overwogen in HR 20 december 2002, nr. R01/021, NJ 2004, 4, het volgende heeft te gelden.
De rechter die gesteld wordt voor de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal die vraag in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van die stukken of die inlichtingen. De rechter zal dan ook kunnen verlangen dat de partij die zich op de gewichtige redenen beroept, daartoe medewerking verleent door uitsluitend hem ter vertrouwelijke kennisneming de desbetreffende inlichtingen te verstrekken of de stukken (eventueel alleen ter inzage) te verschaffen.
Mocht de rechter, na kennisneming van de inlichtingen of stukken, tot het oordeel komen dat geheimhouding om gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan vervalt de verplichting tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken.
Wel kan de partij die op grond van dit oordeel niet verplicht is tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken, desgewenst mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de vordering, uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de van haar verlangde inlichtingen of stukken. De rechter zal evenwel in dat geval niet mede op grond van die inlichtingen of stukken uitspraak mogen doen dan nadat de wederpartij ondubbelzinnig toestemming daartoe heeft verleend. De rechter die het geding verder behandelt, zal uit het niet verlenen van die toestemming de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.
In het geval dat de eerder bedoelde mededeling niet door eerstgenoemde partij wordt gedaan, of dat bedoelde toestemming niet door haar wederpartij wordt verleend, dan wel in het geval dat de rechter heeft geoordeeld dat geen gewichtige redenen aanwezig zijn voor de weigering doch de betrokken partij daarin volhardt, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de rechter die over de geheimhouding heeft beslist en in dat verband heeft kennisgenomen van de betrokken stukken of inlichtingen, niet deelneemt aan de verdere behandeling van het geding. Eventueel aan deze rechter ter beschikking gestelde stukken worden aan de partij die ze heeft verstrekt teruggegeven.
Aldus is verzekerd dat de inlichtingen of stukken waarvan de rechter die over de weigering heeft geoordeeld, tot dat doel kennis heeft genomen maar die door de Staat niet in het geding worden gebracht, verder buiten het geding blijven en dus niet geopenbaard worden. Daarmee is de ratio weggenomen voor de uitsluiting in art. 87 WIV Pro 2002 - door het buiten toepassing verklaren van art. 8:29 lid Pro 3-5 Awb - van de rechterlijke toetsing van de gerechtvaardigdheid van de weigering. Die ratio is volgens de memorie van toelichting immers dat die toetsing als ernstige consequentie zou hebben, dat als het beroep op de aanwezigheid van een gewichtige reden met betrekking tot de verstrekte inlichtingen c.q. overgelegde stukken door de rechtbank wordt afgewezen, de desbetreffende gegevens openbaar worden en daarmee - zeker als het om een inzageverzoek gaat - de facto ook het geschil ten principale wordt beslist, hetgeen niet de bedoeling kan zijn (Kamerstukken II 1997-1998, 25 877, nr. 3, p. 89 e.v.).
3.4.9 Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Staat zich ten onrechte op het standpunt stelt dat voor een vordering in kort geding als de onderhavige geen plaats is op de gronden (i) dat hij reeds vanwege de geheimhouding die voortvloeit uit de WIV 2002 in een procedure als deze geen verweer kan voeren tegen de aan de vordering ten grondslag liggende stelling dat de AIVD bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend zonder dat zulks gerechtvaardigd was, en (ii) dat uitsluitend de commissie van toezicht op dat punt een oordeel kan geven.
Het moge zo zijn dat het stelsel van de WIV 2002 een "uiterst" restrictief regiem ten aanzien van het verstrekken van gegevens en inlichtingen bevat, zoals de Staat beklemtoont, dat wil niet zeggen dat het de Staat onmogelijk is in een procedure als de onderhavige de grondslag van de vordering te bestrijden. De WIV 2002 verbiedt hem immers niet onder alle omstandigheden informatie met betrekking tot de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden door de AIVD in een procedure als de onderhavige ter kennis van de rechter te brengen en in de civiele procedure zijn er, zoals hiervoor in 3.4.8 is uiteengezet, voldoende mogelijkheden om te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens niet in de openbaarheid komen.
3.4.10 De onderdelen 1 en 2 van het incidentele middel berusten dan ook op een onjuiste rechtsopvatting en falen daarom.
3.4.11 De Staat heeft in hoger beroep aangeboden om het hof, buiten de aanwezigheid van De Telegraaf c.s., inzage te geven in een aantal gegevens.
Het hof heeft in rov. 20 dat aanbod gepasseerd op twee gronden: in de eerste plaats omdat het beginsel van hoor en wederhoor zich tegen aanvaarding van dat aanbod verzet en in de tweede plaats omdat De Telegraaf c.s. gemotiveerd bezwaar hebben gemaakt tegen inzage.
3.4.12 Daartegen keren zich de onderdelen 6a en 6b van het incidentele middel. Onderdeel 6a bestrijdt de eerste grond en onderdeel 6b de tweede. Aangezien elk van die gronden de beslissing zelfstandig kan dragen, kunnen de onderdelen slechts tot vernietiging van het bestreden arrest leiden indien zij beide slagen.
Dat is niet het geval. Onderdeel 6b betoogt dat het enkele feit dat een partij gemotiveerd bezwaar maakt tegen de aangeboden inzage niet zonder meer meebrengt dat aan dat aanbod kan worden voorbijgegaan. Het hof had immers aan de weigering om toestemming tot de inzage te geven de gevolgen kunnen verbinden die het geraden achtte, maar het hof biedt geen enkel inzicht waarom het die weigering niet ten nadele van De Telegraaf c.s. heeft laten gelden, aldus het onderdeel.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk en in het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.8 is overwogen: terecht geoordeeld dat van De Telegraaf c.s. niet gevergd mocht worden dat zij toestemming zouden verlenen tot een beperkte kennisneming als door de Staat beoogd, zonder dat vaststond dat de Staat niet verplicht was die gegevens in de procedure over te leggen.
Onderdeel 6a behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling.
3.4.13 De onderdelen 3a tot en met 3e van het incidentele middel keren zich tegen rov. 10 en 11 van het bestreden arrest, waarin het hof de vraag of De Telegraaf c.s. in kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend, bevestigend beantwoordt. In het midden kan blijven of de Staat nog belang heeft bij de klachten van deze onderdelen, nu, naar hij in paragraaf 4 van zijn schriftelijke toelichting heeft meegedeeld - door de De Telegraaf c.s. niet bestreden bij repliek -, inmiddels de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 6 december 2006 (Kamerstukken II 2006-2007, 29876, nr. 19) aan de Tweede Kamer heeft meegedeeld dat de AIVD jegens de journalisten bijzondere bevoegdheden heeft uitgeoefend, en de rechter na vernietiging en verwijzing met een dergelijk openbaar gemaakt en essentieel gegeven rekening zou mogen houden. De klachten falen namelijk in elk geval. De bestreden oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft. Voorzover de Staat zijn klachten daarop heeft gebaseerd dat het hof ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat de Staat de stellingen van De Telegraaf c.s. onvoldoende heeft weersproken, omdat de Staat gelet op de geheimhoudingsplicht op grond van de WIV 2002 in de onmogelijkheid verkeerde die stellingen te bestrijden, falen de klachten evenzeer, nu, zoals hiervoor in 3.4.8 - 3.4.9 is gebleken, de Staat zich ten onrechte in de procedure op het standpunt stelde dat de WIV 2002 hem niet toestaat informatie met betrekking tot het gebruik door de AIVD van bijzondere bevoegdheden in het geding te brengen.
3.4.14 De onderdelen 4a en 4b van het incidentele middel keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 18 dat uit de overgelegde ambtsberichten volgt dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg, dat dit voor de AIVD aanleiding had moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden eerst verder op deze personen te richten en aanwending van die bevoegdheden jegens de journalisten onmiddellijk te staken zolang deze zelf geen "target" zijn van het a-onderzoek (zie voor dit begrip hierna in 3.5.1 en 2), en dat voortzetting daarvan in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De bestreden oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft. De onderdelen falen bijgevolg.
3.4.15 Onderdeel 5 van het middel in het incidenteel beroep mist naast de eraan voorafgaande onderdelen zelfstandige betekenis en deelt hun lot.
3.5(b) Heeft de AIVD met de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten daarvan misbruik gemaakt?
3.5.1 De Telegraaf c.s. stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat de AIVD in het kader van het onderzoek tegen de journalisten niet bevoegd was gebruik te maken van de hem door de WIV 2002 in art. 20 (observeren) en 25 (afluisteren) verleende bijzondere bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen namelijk ingevolge art. 18 WIV Pro 2002 - voor zover thans van belang - slechts worden uitgeoefend in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid Pro 2, onder a, WIV 2002 (hierna verder te noemen: een a-onderzoek), te weten een onderzoek
"met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat".
Het onderzoek tegen de journalisten is evenwel een intern onderzoek naar een "lek" binnen de AIVD en daarom een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid Pro 2, onder c, WIV 2002 (hierna verder te noemen: een c-onderzoek), te weten
"het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven".
In een dergelijk onderzoek mag geen gebruik worden gemaakt van de bijzondere bevoegdheden, aldus De Telegraaf c.s.
3.5.2 Het hof heeft dit standpunt in rov. 6, 7 en 8 verworpen. Volgens het hof staat vast dat de journalisten in het bezit waren van staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige gegevens, waarvan zij stellen dat die in het criminele circuit circuleren, en dat zij in De Telegraaf hebben gepubliceerd over de inhoud van die gegevens.
De informatie waarover de journalisten de beschikking hebben gekregen betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar corruptieverhalen, verhalen over integriteitsaantastingen binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging. Vaststaat dat de AIVD naar aanleiding van die publicaties een onderzoek is begonnen teneinde de risico's van het lekken bij de AIVD voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen, alsmede dat onderzoek moest worden gedaan naar de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en naar het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn (rov. 6).
Hiermee is volgens het hof voorshands voldoende aannemelijk geworden dat in casu de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD, die haar taak uitoefent in het belang van de nationale veiligheid en ten behoeve daarvan bepaalde informatie geheim moet houden, in het geding waren en daarmee gewichtige belangen van de Staat. Het verrichten van onderzoek naar personen die aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor deze gewichtige belangen door de doelen die zij nastreven of door hun activiteiten (zoals het openbaren van geheime informatie) is, volgens het hof, aan te merken als een a-onderzoek. Het hof verwierp daarom het standpunt van de Telegraaf c.s. dat een 'intern' onderzoek naar een lek binnen de AIVD slechts als een c-onderzoek is aan te merken (rov. 7).
Volgens het hof mogen in het kader van een a-onderzoek de bijzondere bevoegdheden die in de artikelen 20 en 25 van de WIV 2002 aan de AIVD zijn gegeven, worden toegepast ook jegens degenen die weliswaar niet zelf kunnen worden aangemerkt als 'target' (persoon als bedoeld in art. 6 lid Pro 2, onder a, WIV 2002), maar daarmee wel in verbinding staan op een wijze als waarvan hier sprake is (de journalisten waren in het bezit van geheime documenten). Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat toepassing van die bijzondere bevoegdheden (observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.) jegens de journalisten a priori ongeoorloofd is. Ook als de journalisten zelf niet kunnen worden aangemerkt als personen zoals bedoeld in art. 6 lid Pro 2, onder a, van de WIV 2002, kunnen de bijzondere bevoegdheden in het kader van het a-onderzoek naar anderen in de omstandigheden van dit geval wel jegens hen worden gebruikt. Voor het geval zou mogen blijken dat de journalisten zelf (ook) als personen als bedoeld in art. 6 lid Pro 2, onder a, WIV 2002 kunnen worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter in het dictum sub 2 beslist. Tegen deze beslissing en de overwegingen daartoe is geen grief gericht (rov. 8).
3.5.3 Deze oordelen worden bestreden door onderdeel 1.1 van het principale middel. Het faalt. Het hof heeft, gelet op het gevaar dat voor de effectiviteit en de integriteit van de AIVD dreigde als gevolg van een "lek" in de veiligheidsdienst zelf, heel wel zonder schending van art. 6 WIV Pro 2002 kunnen oordelen dat gewichtige belangen van de Staat in het geding waren en daaruit kunnen afleiden dat het onderzoek van de AIVD jegens de journalisten, in ieder geval aanvankelijk, een a-onderzoek betrof. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet.
3.5.4 Onderdeel 1.2 van het principale middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de De Telegraaf c.s. dat de AIVD misbruik heeft gemaakt van de bijzondere bevoegdheden. Daartoe voeren De Telegraaf c.s. als in aanmerking te nemen omstandigheden aan dat de AIVD terstond na de publicaties tegen onbekende daders aangifte heeft gedaan, waardoor parallel aan het AIVD-onderzoek met een opsporingsonderzoek tegen de journalisten is begonnen, waarin tegen hen bepaalde dwangmiddelen zijn toegepast. Vervolgens heeft de AIVD typisch strafvorderlijke gegevens die zij had verkregen door middel van toepassing van de bijzondere bevoegdheden aan het openbaar ministerie ter beschikking gesteld, op grond waarvan de journalisten als verdachten zijn aangemerkt en tegen hen strafvervolging is ingesteld. Aldus is ten behoeve van het parallel lopende strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten met voorbijgaan aan de strafvorderlijke, rechterlijke waarborgen gebruik gemaakt van informatie die door de AIVD is verkregen met gebruikmaking van haar bijzondere bevoegdheden.
Ook deze klacht faalt. In art. 38 lid 1 WIV Pro 2002 wordt bepaald dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, daarvan door de betrokken minister of namens deze het hoofd van de dienst, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling kan worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie. In het licht van deze bevoegdheid zijn de door De Telegraaf c.s. genoemde omstandigheden, welke veeleer het gebruik van de door de AIVD verstrekte gegevens in het strafvorderlijk onderzoek tegen de journalisten betreffen (op welk gebruik het door De Telegraaf c.s. in hun toelichting genoemde arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 5 september 2006, nr. 01422/05, NJ 2007, 336 betrekking heeft), en niet zozeer betrekking hebben op het onderzoek door de AIVD, onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de AIVD misbruik van haar bijzondere bevoegdheden heeft gemaakt. Het hof behoefde hierop dan ook niet in te gaan.
3.6(c) Kan een inbreuk op de journalistieke bronbescherming door het uitoefenen van bijzondere bevoegdheden op grond van de WIV 2002 gerechtvaardigd zijn op grond van het tweede lid van art. 8 en Pro 10 EVRM?
3.6.1 In rov. 12 overweegt het hof dat met de in rov. 11 beschreven uitoefening door de AIVD van haar bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten niet alleen inbreuk is gemaakt op hun recht op privacy (art. 8 EVRM Pro) maar ook op de uit art. 10 EVRM Pro voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en nieuwsgaring en het op die laatste vrijheid gestoelde recht tot journalistieke bronbescherming. In rov. 13 overweegt het hof dat een dergelijke inbreuk alleen gerechtvaardigd is indien zij "bij de wet is voorzien" en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Het is aan de Staat als inbreukmaker om aannemelijk te maken dat die inbreuk gerechtvaardigd is. In rov. 14 oordeelt het hof dat de WIV 2002 in art. 20 en Pro 25 de bevoegdheid geeft tot inbreuk op genoemde vrijheden en dat een inbreuk dus bij de wet is voorzien.
3.6.2 Tegen rov. 14 keren zich de onderdelen 2.1 tot en met 2.1.2 van het middel in het principaal beroep. Onderdeel 2.1.1 houdt, kort gezegd, in dat art. 6 lid Pro 2, onder a, WIV 2002 niet voldoet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid omdat uit deze in ruime bewoordingen vervatte bepaling onvoldoende kenbaar is dat de bijzondere bevoegdheden van art. 20 en Pro 25 WIV 2002 ook tegen journalisten zouden kunnen worden ingezet om een "lek" in de eigen gelederen van de AIVD te onderzoeken. Dit betoog wordt in onderdeel 2.1.2 aangedrongen met een verwijzing naar de geringe toetsbaarheid voorafgaande aan de uitoefening van die bijzondere bevoegdheden, de onvoldoende nauwkeurige omschrijving van de gronden voor en de gevallen waarin toepassing van die bevoegdheden plaatsvindt, terwijl niet is aangegeven hoe de controle achteraf op de uitoefening van die bevoegdheden plaatsvindt door de commissie van toezicht.
3.6.3 Vooropgesteld moet worden dat het EHRM aangaande de hier aan te leggen maatstaven heeft overwogen:
"The Court reiterates its settled case-law, according to which the expression "in accordance with the law" not only requires the impugned measure to have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects (...). The law must be compatible with the rule of law, which means that it must provide a measure of legal protection against arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by paragraph 1 (...). Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference" (EHRM 6 juni 2006, EHRC 2006, 89, § 76 inzake Segerstedt-Wiberg e.a./Zweden, en verdere vindplaatsen, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 36 en in noot 60 onder 57).
3.6.4 In het licht hiervan kan niet reeds in het algemeen gezegd worden dat voorzover de (door art. 18 in Pro verband met art. 6 lid Pro 2, onder a, WIV 2002 toegestane) uitoefening van de in art. 20 en Pro 25 WIV 2002 gegeven bijzondere bevoegdheden een inmenging in de uitoefening van het door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht of een beperking van de in art. 10 EVRM Pro gewaarborgde vrijheden meebrengt, die inmenging of beperking niet bij de wet zijn voorzien ("in accordance with the law" zijn), zoals is voorgeschreven in het tweede lid van die bepalingen. Met name voldoet de WIV 2002 ten aanzien van de uitoefening van de in art. 20 en Pro 25 omschreven bijzondere bevoegdheden en de omschrijving van de grondslag voor de uitoefening daarvan in art. 18 in Pro verbinding met art. 6 lid Pro 2, onder a, WIV 2002, aan het vereiste dat
"the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference."
3.6.5 Hierbij wordt aangetekend dat de omschrijving in art. 6 WIV Pro 2002 van de gevallen waarin de bijzondere bevoegdheden mogen worden uitgeoefend, noodzakelijkerwijs ruim moet zijn om met het oog op het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven voldoende effectief te kunnen zijn, terwijl, mede gelet op het in verband met de uitvoering van de WIV 2002 bestaande stelsel van rechtsbescherming, tot welk stelsel ook een beroep op de onafhankelijke rechter behoort (zie daarover hiervoor in 3.4.4), de betrokken wettelijke bepalingen de veiligheidsdiensten geen ongebreidelde macht ("unfettered power") verschaffen of de mogelijkheid bieden van willekeurige inmenging in de rechten of beperking van de vrijheden die hier aan de orde zijn. Daarom kan, ook als in aanmerking wordt genomen dat de bijzondere bevoegdheden in het geheim worden uitgeoefend waarbij het risico van willekeur onmiskenbaar aanwezig is, worden geconcludeerd dat tevens is voldaan aan de in de rechtspraak van het EHRM gestelde eis dat de genoemde bepalingen van de WIV 2002 in overeenstemming zijn met "the rule of law".
3.7(d) Heeft het hof de voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in het tweede lid van art. 8 en Pro 10 EVRM noodzakelijke afweging juist uitgevoerd?
3.7.1 De onderdelen 2.2 tot en met 2.4.6 (onderdeel 2.4.7 mist zelfstandige betekenis) van het principale middel richten zich met verscheidene klachten tegen oordelen vervat in de volgende overwegingen van het bestreden arrest:
"15. Het (uiteindelijke) doel van de onderhavige inbreuk is het voorkomen van de (verdere) verspreiding van staatsgeheimen en het onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en of, al dan niet in het verlengde daarvan, mensen gevaar lopen waarbij het gaat om personen die ten behoeve van de AIVD opereren rondom een gewelddadige criminele groepering en die door de onthulling van hun identiteit bepaalde risico´s lopen. Dit is een zwaarwegend belang, waartegenover echter een ander zwaarwegend belang staat, dat van journalistieke bronbescherming. Bescherming van journalistieke bronnen is één van de fundamentele voorwaarden voor persvrijheid. Zonder die bescherming zouden bronnen ervan worden afgeschrikt de pers te helpen het publiek te informeren over zaken van openbaar belang. Gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, wordt aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang.
16. Op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, acht het hof voorshands de inbreuk op het in art. 10 EVRM Pro beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.
17. Uit de proceshouding van de Staat leidt het hof af, dat de Staat zich op het standpunt stelt dat áls juist is dat de in het geding zijnde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend, dan in casu ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan. De Telegraaf c.s. hebben daartegen ingebracht dat daaraan niet is voldaan omdat aan de AIVD andere middelen ter beschikking stonden. Zij menen dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen en ook dat de AIVD de uitkomst uit het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten. Het hof passeert dit verweer. Nu (de) journalisten juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden, dit is zelfs mede inzet van deze procedure, is het niet reëel om van de AIVD te verlangen dat zij de journalisten eerst zou vragen hun bronnen te noemen. Voorts miskent afwachten van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek dat het strafrechtelijk en het AIVD-onderzoek geheel los van elkaar moeten worden gezien.
18. Maar uiterste terughoudendheid bij de (duur van de) toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten acht het hof, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, zeer op haar plaats. Uit de overgelegde ambtsberichten volgt, dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg. Bij gebreke van verdere informatie over die perso(o)n(en) gaat het hof voorshands ervan uit dat het hier (een) perso(o)n(en) betreft bij wie de journalistieke bronbescherming niet in het geding is. Naar het voorlopig oordeel van het hof had dit voor de AIVD aanleiding moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden vooralsnog (eerst) verder te richten op deze (nieuwe) perso(o)n(en) en aanwending van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, in elk geval zolang deze zelf geen "target" van het a-onderzoek zijn, onmiddellijk te staken. Voldoende aannemelijk is dat voortzetting van de toepassing van de bevoegdheden jegens de journalisten in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit."
3.7.2 Onderdeel 2.2 verwijt het hof in deze overwegingen slechts aandacht te hebben besteed aan de al of niet gerechtvaardigdheid van de inbreuk op de vrijheden uit art. 10 EVRM Pro, maar niet aan de inbreuk op de rechten van de journalisten uit art. 8 EVRM Pro.
De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de afweging in het kader van de beoordeling of de inbreuk op de rechten uit art. 8 gerechtvaardigd Pro was, tot geen andere uitkomst leidde, dan de afweging die het hof heeft verricht ter beantwoording van de vraag of de inbreuk op de vrijheden uit art. 10 EVRM Pro gerechtvaardigd was. Dat is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat De Telegraaf c.s. geen wezenlijk andere argumenten met betrekking tot de inbreuk op art. 8 naar Pro voren hebben gebracht dan zij hadden gedaan ten aanzien van de inbreuk op art. 10.
3.7.3 Onderdeel 2.3 betoogt, zakelijk weergegeven, dat het hof in rov. 15 en 16 van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Het blijkt immers dat het hof de in rov. 15 omschreven, tegenover elkaar staande belangen als even zwaar heeft aangemerkt en in rov. 16 in redelijke verhouding tot elkaar heeft bevonden, terwijl de maatstaf hier is dat de inbreuk gerechtvaardigd moet zijn door een "overriding requirement in the public interest", dus niet slechts "een onloochenbare behoefte in het algemeen belang", maar een daadwerkelijk zwaarder wegend publiek belang.
Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft niet miskend dat de belangen van de overheid die zich beroept op een van de in lid 2 van art. 8 en Pro art. 10 EVRM Pro genoemde uitzonderingen, willen zij een dergelijke uitzondering wettigen, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen bij handhaving van de in die bepalingen gewaarborgde rechten en vrijheden. Anders dan het onderdeel meent, valt in rov. 15 niet te lezen dat het hof de tegenover elkaar af te wegen belangen als even zwaar heeft aangemerkt. Verder ligt in de overweging van het hof aan het slot van rov. 15 dat, "gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, (...) aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd [wordt] door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang" onmiskenbaar besloten dat het bij zijn toetsing het door het EHRM geformuleerde vereiste van "overriding requirement in the public interest" voor ogen heeft gehad (vgl. HR 2 september 2005, nr. 04/073, NJ 2006, 291, rov. 3.8.1).
3.7.4.1 De onderdelen 2.4 tot en met 2.4.6 bestrijden de belangenafweging en het resultaat daarvan in rov. 16 tot en met 18 van het bestreden arrest.
Onderdeel 2.4 is inleidend van aard, bevat een algemene klacht die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt, en behoeft dus geen afzonderlijke behandeling.
3.7.4.2 Onderdeel 2.4.1 verwijt het hof blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet reeds op grond van de in rov. 18, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, vooropgestelde uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden en de duur daarvan, tot het oordeel is gekomen dat de inbreuk op art. 10 EVRM Pro van meet af aan niet werd gerechtvaardigd door een "overriding requirement of public interest", in plaats van eerst vanaf het moment dat de AIVD een of meer andere personen in het vizier kreeg. Aldus wordt de journalistieke bronbescherming volstrekt illusoir omdat de AIVD door te beginnen met een onderzoek bij de journalist, steeds (een dichter tot) de bron (leidende persoon) zal kunnen traceren, zo betoogt het onderdeel.
Het onderdeel mist doel omdat het in wezen ertoe strekt aan te nemen dat de journalistieke bronbescherming absoluut is. Dat is evenwel niet zo. De bescherming van journalistieke bronnen vindt zijn begrenzing in onder meer de bescherming van de nationale veiligheid en de noodzaak om de verspreiding van vertrouwelijke informatie te verhinderen, zoals weergegeven in art. 10 lid 2 EVRM Pro (HR 25 maart 2008, 02387/06, RvdW 2008, 373). Het hof heeft met zijn vooropstelling van de "uiterste terughoudendheid bij de toepassing van bijzondere bevoegdheden", anders dan het onderdeel kennelijk meent, zulks dan ook terecht niet uitgesloten.
3.7.4.3 Onderdeel 2.4.2 verwijt het hof bij zijn oordeel in rov. 16 dat de inbreuk op het in art. 10 EVRM Pro beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel, niet een concreet belang van de Staat en een concreet risico van aantasting van een dergelijk belang te hebben afgewogen tegenover de uit art. 10 EVRM Pro voortvloeiende journalistieke bronbescherming.
Het onderdeel faalt, omdat het hof in rov. 16 voldoende concreet dat belang en dat risico aanduidt, door als doel van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden te noemen: het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.
3.7.4.4 Onderdeel 2.4.3 klaagt over de motivering van het in rov. 16 gegeven oordeel. Tevergeefs, want het oordeel is, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, alleszins genoegzaam gemotiveerd.
3.7.4.5 Onderdeel 2.4.4 klaagt over het oordeel in rov. 17 dat aan de eis van subsidiariteit is voldaan. Het bestreden oordeel moet als volgt worden begrepen. Vooropgesteld wordt dat de Staat zich kennelijk op het standpunt stelt dat uit het uitoefenen van de bijzondere bevoegdheden blijkt dat geen andere, even effectieve middelen tot hetzelfde doel konden worden ingezet, zodat aan de eis van subsidiariteit is voldaan. Daarmee miskent het hof niet dat op de Staat de stelplicht terzake rust (hetgeen het hof ook al in rov. 13 had laten blijken, zie hiervoor in 3.6.1). Vervolgens onderzoekt het hof het hiertegen door De Telegraaf c.s. gevoerde verweer. De tegenwerping van De Telegraaf c.s. dat er wel degelijk andere middelen waren, namelijk dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen, verwerpt het hof op de grond die erop neerkomt dat de journalisten ook in dat geval niet hun bron zouden hebben genoemd omdat zij juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden. Het andere verweer van De Telegraaf c.s. dat de AIVD de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten, verwerpt het hof door erop te wijzen dat het strafrechtelijk onderzoek en het onderzoek door de AIVD geheel los van elkaar moeten worden gezien, waarmee het hof tot uitdrukking brengt dat beide onderzoeken verschillende doelen beogen en dat daarmee verschillende belangen worden gediend, zodat voor de beantwoording van de vraag of de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden voldoet aan de eis van subsidiariteit, de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek in beginsel niet terzake doet. Daarin ligt besloten dat evenmin terzake dienende is het in het onderdeel onder (b) genoemde betoog van De Telegraaf c.s. in feitelijke instanties dat het niet ging om de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek maar om de mogelijkheid van minder bezwarende en door rechterlijke controle gewaarborgde dwangmiddelen tegen de journalisten, alsmede het onder (c) vermelde betoog van De Telegraaf c.s. in de feitelijke instanties dat uit het strafrechtelijk onderzoek tegen de journalisten is gebleken dat de CIE Hollands Midden in november/december 2005 al op de hoogte was van het uitlekken van de AIVD-informatie.
De aldus begrepen oordelen getuigen niet van een onjuiste opvatting van het subsidiariteitsvereiste, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel kan dan ook niet slagen.
3.7.4.6 Voorzover de onderdelen 2.4.5 en 2.4.6 naast de voorgaande zelfstandige betekenis hebben, kunnen zij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat zij, indien zij zouden slagen, niet tot een voor De Telegraaf c.s. gunstiger uitkomst van het geding zouden kunnen leiden.
3.8(e) Heeft het hof zijn beslissing (ten onrechte) afhankelijk gemaakt van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten?
3.8.1 Het hof heeft de hiervoor in 1 vermelde primaire vordering onder 2 (in rov. 3 van het bestreden arrest aangemerkt met B) van De Telegraaf c.s. de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen, dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover het betreft informatie en/of gegevens die zijn verkregen in verband met het onderzoek en gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de beide journalisten naar aanleiding van de publicaties, alsnog afgewezen. Het hof heeft evenwel de subsidiaire vordering onder 2 (B) de Staat te gebieden alle hiervoor bedoelde informatie, persoonsgegevens en andere gegevens en eventuele kopieën daarvan ter hand te stellen dan wel daaromtrent mededeling te doen aan het openbaar ministerie dan wel daarvan gebruik te maken in strafrechtelijke procedures jegens de beide journalisten, toegewezen voor zolang de commissie van toezicht niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was.
3.8.2 Het hof heeft daartoe in rov. 22 overwogen:
"Genoemde commissie van toezicht houdt toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV. Zij heeft vergaande bevoegdheden en rechtstreekse toegang tot alle gegevens, waarbij zij zowel met de belangen van de AIVD als met die van de journalisten rekening kan houden. Nu het hof niet kan beoordelen welke gegevens wél en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, kan het hof niet verantwoord beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Daarbij komt dat het hof ervan uitgaat dat de commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens, verkregen in verband met de jegens de journalisten toegepaste bijzondere bevoegdheden, onrechtmatig zijn vergaard en daarom moeten worden (gewist en) vernietigd. Ten aanzien van deze gevorderde voorzieningen vereist alleen het onder B subsidiair gevorderde verbod onverwijlde spoed. Voorkomen moet worden, dat informatie en gegevens die naar het oordeel van de commissie (na afweging van alle belangen) zijn verkregen op een wijze die in strijd is met het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en derhalve onrechtmatig, op voorhand in handen worden gesteld van het Openbaar Ministerie die dat materiaal (...) als rechtmatig verkregen zou kunnen inbrengen in een strafrechtelijke procedure. Het onder B subsidiair gevorderde verbod zal in zoverre worden toegewezen, dat het de AIVD wordt verboden om alle materiaal (en kopieën daarvan), welke met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden zijn verkregen, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan niet onrechtmatig was. Voor het overige is niet aannemelijk geworden dat deze voorzieningen met onverwijlde spoed moeten worden getroffen en dat daarom het oordeel van de commissie niet kan worden afgewacht, nog daargelaten dat toewijzing van de vordering tot (definitieve) vernietiging van de gegevens, gelet op het hiervooroverwogene, de reikwijdte van het onderhavige geding te buiten gaat."
3.8.3 Onderdeel 7 van het incidentele middel klaagt dat het hof ook de subsidiaire vordering onder 2 (B) geheel had dienen af te wijzen. Niet de rechter in kort geding maar de strafrechter heeft te oordelen over de vraag of het in de strafprocedure aan hem overgelegde materiaal toelaatbaar is.
Het onderdeel faalt, omdat het miskent dat het hof niet heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van de door de AIVD verkregen gegevens in de strafprocedure, maar over de toelaatbaarheid van de verstrekking (kennelijk op grond van art. 38 WIV Pro 2002) van die gegevens door de AIVD aan het openbaar ministerie. Daarover kon het hof oordelen.
3.8.4 De onderdelen 3.1 tot en met 3.4 van het principale middel stellen in de kern de vraag aan de orde of het hof zijn oordeel over de desbetreffende vorderingen afhankelijk mocht stellen van het oordeel van de commissie van toezicht op de inlichtingen en veiligheidsdiensten, omdat de klachtprocedure waarin deze commissie haar oordeel geeft, geen "effective remedy" is in de zin van art. 13 EVRM Pro nu de commissie geen rechtmatigheidstoets maar slechts een behoorlijkheidstoets pleegt uit te voeren, zij geen onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie is en de procedure ook in andere opzichten niet aan de eisen van art. 6 EVRM Pro voldoet.
3.8.5 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de primaire vordering onder 2 (B) afgewezen omdat het niet kon beoordelen welke gegevens wél en welke niet rechtmatig zijn verzameld - waarbij het hof kennelijk bedoelt: op grond van het onderzoek dat, gemeten aan de maatstaf die het hof in rov. 18 heeft gegeven, nog wel of niet meer als rechtmatig jegens de journalisten kon worden beschouwd - en niet op voorhand kon worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, zodat het hof niet verantwoord kon beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Deze grond voor de beslissing wordt door het middel terecht niet bestreden, want het hof had als rechter in kort geding de vrijheid aldus te oordelen en te beslissen.
3.8.6 Het hof heeft zijn beslissing dus niet afhankelijk gesteld van het oordeel van de commissie van toezicht.
De Telegraaf c.s. missen daarom belang bij hun klachten die zich richten tegen hetgeen het hof met betrekking tot de commissie van toezicht heeft overwogen. Overigens sluit hetgeen het hof heeft overwogen niet uit dat De Telegraaf c.s., nadat de commissie van toezicht daarover een oordeel heeft gegeven (hetgeen inmiddels is geschied, naar de Staat in paragraaf 4 van zijn schriftelijke toelichting heeft meegedeeld en door de De Telegraaf c.s. niet is bestreden bij repliek), alsnog (opnieuw) bij de burgerlijke rechter een bevel of verbod als hier aan de orde kunnen vorderen, indien zij daarbij dan nog belang zouden hebben en indien in het oordeel van de commissie van toezicht (voorzover openbaar of in de civiele procedure alsnog geopenbaard) voldoende feitelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor een verantwoorde beoordeling van een dergelijke vordering.
Daarom kan de vraag of de in de WIV 2002 voorziene klachtprocedure een "effective remedy" is in de zin van art. 13 EVRM Pro blijven rusten.
3.8.7 Onderdeel 3.4 van het principale middel keert zich in het bijzonder tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist met betrekking tot de slechts gedeeltelijk toegewezen subsidiaire vordering onder 2 (B). In het licht van hetgeen hiervoor in 3.8.5 - 3.8.6 is overwogen moet dit oordeel als volgt worden begrepen. Bij het uitgangspunt dat het hof niet verantwoord kon beoordelen welke gegevens wél en welke niet rechtmatig zijn verzameld, lag afwijzing van ook deze vordering voor de hand, ware het niet dat het hof onverwijlde spoed bij het gevorderde verbod aanwezig achtte en daarom een tijdelijke maatregel heeft getroffen in afwachting van het oordeel van de commissie van toezicht. Om de hiervoor in 3.8.5 genoemde redenen stond het hof zulks vrij. Hierop stuit het onderdeel af.
3.9 Onderdeel 4 van het principale middel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principaal beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt De Telegraaf c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidenteel beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de De Telegraaf c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.