Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Belastingrecht
zaaknummer: AWB 15/6265
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 28 juli 2016
in de zaak tussen
[X] B.V., te [Z] , eiseres
(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2012 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.26.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 42.049. Tevens is bij beschikking € 752 aan belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2015 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 oktober 2015, ontvangen door de rechtbank op 12 oktober 2015, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2016. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door zijn kantoorgenoot drs. [A] . Namens verweerder is verschenen mr.drs. [gemachtigde] , bijgestaan door [B] en [C] .
Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft geen bezwaren geuit tegen overlegging van de bij de pleitnota van eiseres behorende bijlage.
Overwegingen
Feiten
1. Enig aandeelhouder van eiseres is [D] .
2. Tot 29 mei 2008 was eiseres houder van 1/6e gedeelte van het totaal aantal geplaatste certificaten van aandelen in [E] B.V. (hierna ook: de certificaten). De overige certificaten van aandelen in [E] B.V. (thans [F] B.V., hierna verder: [F] ) werden gehouden door vijf certificaathouders, die eveneens ieder houder waren van 1/6e gedeelte van de certificaten. Stichting [G] hield alle aandelen in [F] .
3. Bij Koopovereenkomst inzake koop en verkoop certificaten van aandelen van 29 mei 2008 (hierna: de overeenkomst van 29 mei 2008) hebben eiseres en de overige vijf certificaathouders ieder 1/8e gedeelte van de door hen gehouden certificaten, ofwel 840 certificaten per certificaathouder, verkocht aan [H] B.V. (hierna: [H] ) voor een koopprijs van in totaal € 735.307. Dit komt neer op een koopprijs van € 122.551,16 per certificaathouder. Bij diezelfde overeenkomst hebben eiseres en de overige vijf certificaathouders voorts ieder 1/8e gedeelte van de certificaten, wederom 840 certificaten per certificaathouder, voor eenzelfde prijs verkocht aan [I] B.V. (hierna: [I] ).
4. De enig aandeelhouders van [H] en [I] waren werknemers van [F] .
5. In de overeenkomst van 29 mei 2008 is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“3. betaling
Kwijting, omzetting
Kopers zullen de door ieder van hen te betalen koopprijzen (voor ieder 6x
€ 122.551,16) per de datum van het passeren van de Akte schuldig blijven aan ieder van de verkopers.
€ 122.551,16) per de datum van het passeren van de Akte schuldig blijven aan ieder van de verkopers.
De verkopers zullen in de Akte ieder afstand doen van hun vorderingsrecht op kopers ter grootte van de aan iedere verkoper te betalen koopprijs, zulks onder de verplichting van ieder van de kopers om gelijktijdig in de Akte aan ieder van de verkopers een bedrag schuldig te erkennen ter grootte van eveneens
€ 122.551,16.
€ 122.551,16.
Kopers zullen vervolgens gerekend per 1 januari 2008 ieder in de Akte schuldig erkennen aan ieder van de verkopers een bedrag groot € 122.551,16 onder de navolgende lening-condities:
a. Over de hoofdsom of het niet afgeloste deel van de geldleningen is met ingang van 1 januari 2008 een rente verschuldigd van 5%, welk rentepercentage gedurende de gehele looptijd zal gelden.
b. Alle aan de koper uit te keren (interim) dividenden dienen door de koper te worden aangewend om allereerst de verschuldigde rente over het verstreken boekjaar, vervolgens eventuele achterstallige nog niet voldane rente over eerdere boekjaren en vervolgens aflossing van de verstrekte geldleningen te voldoen (waarbij op iedere geldlening gelijke bedragen dienen te worden afgelost en aan rente dienen te worden voldaan).
c. Periodiek wordt er (interim) dividend uitgekeerd, opdat ultimo het boekjaar de solvabiliteit circa 25 procent zal bedragen. lngeval (en wel uitsluitend in dat geval ) de omvang van de achtereenvolgens sedert 01.01.2006 uit te keren dividenden niet toereikend zullen zijn om de 6 leningen volledig af te lossen op uiterlijk 31.12.2016 zullen de resterende saldi van de leningen, alsmede de niet voldane rente, worden kwijtgescholden.
d. De geldleningen zijn direct opeisbaar en dienen met de lopende en de eventueel achterstallige rente te worden terugbetaald:
1. bij niet nakoming door de desbetreffende koper van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
2. bij faillissement van een koper of het verlenen van surséance van betaling aan de koper of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin de koper het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest, alsmede bij diens overlijden en/of, indien de schuldenaar een rechtspersoon is, bij ontbinding van die rechtspersoon;
3. indien en zodra de desbetreffende koper al dan niet op grond van een verplichting daartoe voortvloeiend uit de administratievoorwaarden en/of de overige tussen partijen gemaakte afspraken overgaat tot overdracht van een of meer van zijn certificaten, zulks tenzij alsdan anders wordt
overeengekomen.
e. Kopers geven de Vennootschap bij deze onherroepelijk volmacht om bij uitkering van dividend, na het informeren van de betreffende koper, de dividendbedragen namens die koper rechtstreeks aan de 6 verkopers te effectueren.
f. de schuldenaar heeft de bevoegdheid om te allen tijde over te gaan tot eerdere aflossing dan verplicht ingevolge deze overeenkomst.
(…)”
6. Bij akte van 11 juli 2008, waarin de overeenkomst van 29 mei 2008 is aangeduid als ‘de Overeenkomst’, zijn de certificaten aan [H] en [I] geleverd. De akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Kwijting, omzetting
Kopers zijn voormelde koopprijzen per heden schuldig gebleven aan ieder van de verkopers.
De verkopers doen bij deze ieder afstand van hun vorderingsrecht op ieder van de kopers ter grootte van de door iedere koper aan iedere verkoper te betalen koopprijs, zulks onder de verplichting van ieder van de kopers om aan ieder van de verkoper een bedrag schuldig te erkennen ter grootte van eenhonderd tweeëntwintigduizend vijfhonderd eenenvijftig euro en zestien eurocent (
€ 122.551,16).
€ 122.551,16).
De beide kopers erkennen bij deze ieder schuldig aan ieder van de verkopers een bedrag groot eenhonderd tweeëntwintigduizend vijfhonderd eenenvijftig euro en zestien eurocent (
€ 122.551,16) onder separaat in de Overeenkomst overeengekomen lening-condities.
€ 122.551,16) onder separaat in de Overeenkomst overeengekomen lening-condities.
Verkopers verlenen kopers mitsdien kwijting voor de betaling van de koopprijzen, onverminderd voormelde geldleningen.”
7. Bij overeenkomst van 19 december 2009 heeft één van de certificaathouders zijn certificaten in gelijke delen verkocht aan de overige certificaathoudersvoor een bedrag van € 1.200.000. Eiseres en de overige certificaathouders houden sindsdien ieder 1/7e deel van de certificaten.
8. Bij overeenkomst van 22 juli 2011 zijn de certificaathouders een structuurwijziging overeengekomen vanwege de wens van vier certificaathouders, waaronder eiseres, om uit te treden (de vertrekkers). De overige drie certificaathouders, waaronder [H] en [I] , zullen niet uittreden (de blijvers). In die overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst van 29 mei 2008 onverkort van kracht blijft. Een vervroegde aflossing van de financiële verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst wegens de herstructurering zal niet plaatsvinden. Onder dividenduitkering als bedoeld in de overeenkomst van 29 mei 2008 zal tevens worden verstaan iedere terugbetaling van agiokapitaal op aandelen B en terugbetaling van kapitaal bij intrekking.
9. Bij akte van 22 juli 2011 zijn de aandelen in [F] gedecertificeerd. Op dezelfde dag is [J] B.V. (hierna: [J] ) opgericht. Ieder van de certificaathouders heeft - na decertificering - zijn aandelen in [F] ingebracht in [J] . De totale waarde van het geplaatst aandelenkapitaal van [F] op dat moment is bepaald op € 9.631.405, ofwel € 1.375.915 per certificaathouder. Vanwege de inbreng in [J] zijn de volgende aandelen geplaatst en gestort:
Soort aandelen
geplaatst kapitaal
niet bedongen agio
aandeelhouder
gewone aandelen
€ 36.000
€ 2.623.245
3 blijvers, o.a. [I] en [H]
aandelen A (cumprefs 4,0%)
€ 2.000
€ 487.500
1 blijver
aandelen B (cumprefs 4,0%)
€ 4.000
€ 975.000
2 blijvers, zijnde [I] en [H]
aandelen C (cumprefs 4,3%)
€ 15.000
€ 5.488.660
4 vertrekkers, o.a. eiseres
10. In een bijlage bij de overeenkomst van 22 juli 2011 is beschreven op welke wijze terugbetaling van het niet bedongen agio zal plaatsvinden. Hieruit blijkt dat de verwachting bestaat dat het agio op de aandelen B en C in 2015 volledig is terugbetaald en dat die aandelen in 2016 kunnen worden ingetrokken.
11. Tot de stukken van het geding behoort een ‘Aflossingsoverzicht aandelentransactie [K] ’ dat ziet op de aflossingen door [I] uit hoofde van de overeenkomst van 29 mei 2008. Hieruit volgt dat op 8 oktober 2008, 29 april 2009, 14 juli 2009, 8 juli 2010 en 1 januari 2011 aan elk van de zes certificaathouders betalingen hebben plaatsgevonden van respectievelijk € 15.833,33, € 10.883,89, € 11.012,08, € 18.557,56 en € 533,39. Het nog te betalen bedrag bedraagt volgens het overzicht op 1 januari 2012 € 85.312,50 per certificaathouder. Daarover is per jaar 5% rente berekend. Eenzelfde overzicht ten aanzien van [H] behoort tot de stukken van het geding.
12. In de aangifte Vpb voor het jaar 2012 heeft eiseres het uit hoofde van de overeenkomst van 29 mei 2008 nog van [I] en [H] te ontvangen bedragen als vordering verantwoord onder de financiële vaste activa. Zij heeft een bedrag van € 91.600 ten laste van de winst gebracht vanwege waardevermindering van deze vordering.
13. Verweerder heeft bij brieven van 15 augustus 2014 en 15 oktober 2014 eiseres medegedeeld dat hij voornemens is om bij het opleggen van de aanslag de afwaardering van € 91.600 te corrigeren en in zoverre van de ingediende aangifte Vpb af te wijken.
14. Met dagtekening 13 december 2014 is de aanslag Vpb voor het jaar 2012 dienovereenkomstig opgelegd, naar een belastbare winst van € 42.049 in plaats van het door eiseres aangegeven verlies van € 49.551.
Geschil
15. In geschil is of verweerder bij het opleggen van de aanslag Vpb voor het jaar 2012 terecht de in de aangifte opgenomen afwaardering ten bedrage van € 91.600 heeft gecorrigeerd. Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of sprake is van een afwaardering van een vordering uit hoofde van een geldlening of van een aanpassing van de koopprijs van de certificaten waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
16. Zo geoordeeld moet worden dat sprake is van een onder de deelnemingsvrijstelling vallende aanpassing van de koopprijs, komt vervolgens de vraag aan de orde of aftrek desalniettemin moet worden toegestaan wegens schending van het gelijkheidsbeginsel (meerderheidsregel).
17. Indien daarentegen sprake is van (een afwaardering van) een geldlening, verschillen partijen voorts van mening over het antwoord op de vraag of doel en strekking van artikel 13, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2012; hierna: de Wet Vpb) worden miskend als de koopprijs onder de deelnemingsvrijstelling valt, terwijl de daarmee verbandhoudende geldlening ten laste van de winst wordt afgewaardeerd.
18. Wanneer doel en strekking zich hiertegen niet verzetten, is ten slotte in geschil of sprake is van een onzakelijke lening, op grond waarvan een afwaardering ten laste van de winst niet kan plaatsvinden.
Beoordeling van het geschil
Aanpassing koopprijs certificaten of afwaardering vordering uit hoofde van geldlening
19. Op grond van artikel 13 van Pro de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (de deelnemingsvrijstelling). Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat (een zogenoemde “earn‑out”), behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. Dit is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen (artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb).
20. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat in het onderhavige geval sprake is van een prijsaanpassing als bedoeld in artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb. Ter onderbouwing hiervan wijst verweerder op de aflossing uit dividendstromen vanuit [F] en, in het bijzonder, de kwijtscheldingsbepaling in artikel 3, onderdeel c, van de koopovereenkomst van 29 mei 2008. Die kwijtscheldingsbepaling is volgens verweerder onderdeel van de (prijs)afspraken tussen partijen omtrent de koop en verkoop van de certificaten. De koopovereenkomst behelst volgens hem niet tevens een geldleningsovereenkomst. Het ultimo 2016 kwijtschelden van (een restant van) de koopprijs van de certificaten leidt in zijn opvatting tot een aanpassing van de oorspronkelijk overeengekomen koopprijs. Hoewel in 2012 van een kwijtschelding nog geen sprake is, heeft eiseres op grond van het voorzichtigheidsbeginsel hiermee rekening kunnen houden. Fiscaal betreft het echter een voorlopige aanpassing van de koopprijs van de certificaten die valt onder de deelnemingsvrijstelling, aldus verweerder.
21. Eiseres stelt zich daarentegen op het standpunt dat uit de koopovereenkomst van 29 mei 2008 en de daarop volgende akte van levering van 11 juli 2008 blijkt dat de koopprijs is voldaan en dat gelijktijdig en onder zakelijke voorwaarden aan de kopers een geldlening is verstrekt ter grootte van de koopprijs. De bepaling in de overeenkomst van 29 mei 2008 betreffende de kwijtschelding van een nog openstaand saldo op 31 december 2016 behoort tot die leningsovereenkomst. Op basis van de economische ontwikkelingen bestond in 2012 de verwachting dat een deel van de geldlening niet zou worden terugbetaald, om welke reden eiseres haar vordering op de kopers heeft afgewaardeerd met (in totaal) € 91.600. Van een aanpassing van de overeengekomen koopprijs van de certificaten is derhalve geen sprake, aldus eiseres.
22. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 3 van Pro de overeenkomst van 29 mei 2008 is bepaald dat de verkopers, waaronder eiseres, in de leveringsakte afstand doen van hun vorderingsrecht op de kopers ter zake van de koopprijs van de certificaten, tegenover de gelijktijdige verplichting van de kopers om in de leveringsakte aan ieder van de verkopers een bedrag ter grootte van de koopprijs schuldig te erkennen. In de leveringsakte is hieraan ook daadwerkelijk uitvoering gegeven en is door de verkopers aan de kopers kwijting verleend voor de verschuldigde koopprijs van de certificaten.
23. Aldus zijn er naar het oordeel van de rechtbank in de overeenkomst van 29 mei 2008 meerdere overeenkomsten tot stand gekomen. In de eerste plaats een overeenkomst betreffende de koop en verkoop van de certificaten tegen een vastgestelde koopprijs en in de tweede plaats een overeenkomst van geldlening met onder anderen eiseres als schuldeiser en [H] en [I] als schuldenaars. Die leningsovereenkomst wordt beheerst door de in artikel 3, onderdelen a tot en met h, van de overeenkomst van 29 mei 2008 genoemde voorwaarden (de zogenoemde ‘lening-condities’). Hiertoe behoort de bepaling in onderdeel c over de kwijtschelding van een eventueel restant van de schuldig erkende som op 31 december 2016. Die kwijtscheldingsbepaling is derhalve onderdeel van de leningsovereenkomst tussen eiseres enerzijds en [H] en [I] anderzijds en behoort niet tot de overeenkomst tussen diezelfde partijen betreffende de koop en verkoop van de certificaten.
24. Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige jaar civielrechtelijk geen sprake is van een (voorlopige) aanpassing van de overeengekomen koopprijs van de certificaten, zoals door verweerder wordt betoogd. Die koopprijs stond vast en heeft tot het moment van kwijting door de verkopers bij de leveringsakte geen wijziging ondergaan.
Strijd met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling
25. Indien niet sprake is van een prijsaanpassing maar van een afwaardering van een vordering uit hoofde van een (civielrechtelijke) geldlening, stelt verweerder zich op het standpunt dat doel en strekking van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb worden miskend als de koopprijs onder de deelnemingsvrijstelling valt, terwijl de afwaardering van de vordering uit hoofde van die geldlening ten laste van de winst wordt gebracht. Verweerder acht die uitkomst onevenwichtig. Om die reden moet volgens verweerder de geldlening fiscaal worden aangemerkt als een prijsaanpassing waarop dat artikellid ziet.
26. Voor een zelfstandige fiscale kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen civielrechtelijke vorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat daarvan en gelet op de strekking van de belastingwet (zie HR 15 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3862).
27. Wat betreft geldleningen moet worden vooropgesteld dat de ruimte voor een zelfstandige fiscale kwalificatie beperkt is. In beginsel is de civielrechtelijke vorm beslissend. Hierop zijn in de jurisprudentie drie uitzonderingen geformuleerd, te weten: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening (vgl. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). De onderhavige geldlening is niet onder één van die drie uitzonderingen te scharen.
28. Voor het aannemen van een nieuwe uitzondering op voormelde regel ziet de rechtbank in dit geval ook geen aanleiding. Niet valt in te zien dat een afwaardering van de vordering uit hoofde van de geldlening ten laste van de winst een negatief economisch resultaat tot gevolg zou hebben. Door een afwaardering van een vordering ten laste van de fiscale winst wordt een verlies immers nog niet definitief geleden. Een latere opwaardering valt weer in die winst. Wanneer het uiteindelijk aan zou komen op een kwijtschelding van de geldlening per 31 december 2016, dan leidt die kwijtschelding bij de schuldenaren bovendien tot een voordeel dat - naar moet worden aangenomen - niet deelt in de kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Immers, de kwijtschelding is reeds overeengekomen in de overeenkomst van 29 mei 2008. De vraag of sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten moet in dat geval worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van het sluiten van die overeenkomst (vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7270 en HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7980). Gesteld noch gebleken is dat de vordering uit hoofde van de geldlening op dat moment reeds niet voor verwezenlijking vatbaar was. Onder voormelde omstandigheden zijn de fiscale gevolgen van de civielrechtelijke verschijningsvorm niet onaanvaardbaar, ook niet wanneer de strekking van de deelnemingsvrijstelling hierin wordt betrokken.
29. Van fraus legis is onder de gegeven omstandigheden evenmin sprake, aangezien gesteld noch gebleken is dat belastingbesparing het doorslaggevende motief van eiseres is geweest voor de gekozen civielrechtelijke leningsvorm. De rechtbank acht veeleer aannemelijk de stelling van eiseres dat zakelijke motieven rond de “management buy-in” hieraan ten grondslag hebben gelegen.
Onzakelijke lening
30. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat voor zover ook fiscaal moet worden uitgegaan van een geldlening, deze onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt zodat de vordering van eiseres niet ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verweerder aangevoerd dat het verstrekken van de geldlening kan worden verklaard door de werkgever-werknemerrelatie die bestond tussen de aandeelhouders van [H] en [I] en [F] . Gelet op het ontbreken van zekerheden acht verweerder de overeengekomen rente van 5 procent te laag. Bovendien is volgens verweerder uitgegaan van een te gunstige inschatting van de winstcijfers. Het risico dat de schuldig erkende koopprijs niet of niet geheel zou worden terugbetaald is daardoor dusdanig vergroot, dat een onafhankelijke derde dit niet zou aanvaarden. De geldlening kan volgens verweerder onder die omstandigheden niet zakelijk worden gemaakt met een hogere rente onder overigens dezelfde voorwaarden.
31. Eiseres stelt hiertegenover dat het in het onderhavige geval gaat om een lening verstrekt in het kader van een “management buy-in”, waarbij de betrokken partijen zakelijk hebben gehandeld en ten opzichte van elkaar als onafhankelijke derden moeten worden aangemerkt. Bovendien heeft zij gesteld dat de overeengekomen rente van 5 procent ruim lag boven de marktrente van op dat moment 2 à 2,5 procent. Tegenover dat hogere rendement stond de eerder genoemde kwijtscheldingsbepaling, waardoor meer risico werd gelopen over de terugbetaling van de hoofdsom. Dat risico had eiseres als zakelijk handelend “informal investor” in de rente verdisconteerd.
32. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een geldlening tussen gelieerde partijen geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde geldlening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan wordt bij het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de aard van de gelieerde verhouding de reden is geweest voor de geldverstrekker om dat risico te aanvaarden. Niet alleen in aandeelhoudersrelaties kan sprake zijn van een onzakelijke lening, maar ook in situaties waarin het hiervoor bedoelde debiteurenrisico wordt aanvaard vanwege de persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen. Een verlies op een onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar moment van aangaan van de geldlening, met dien verstande dat een zakelijke lening ten gevolge van onzakelijk handelen van de geldverstrekker alsnog onzakelijk kan worden (vgl. o.a. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en ECLI:NL:HR:2011:BP8952 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599).
33. Verweerder draagt de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat in het onderhavige geval sprake is van een onzakelijke lening als hiervoor bedoeld.
34. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd. Tegenover de betwisting door eiseres heeft verweerder onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat eiseres met (en ten tijde van) het verstrekken van de geldleningen aan [H] en [I] een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde onder gelijke voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard.
35. Niet aannemelijk is geworden dat in het onderhavige geval een debiteurenrisico is aanvaard op grond van een tussen partijen bestaande aandeelhoudersrelatie of op grond van persoonlijke betrekkingen tussen de aandeelhouders van eiseres enerzijds en [H] en [I] anderzijds. Van een gelieerde verhouding tussen de partijen bij de leningsovereenkomst op grond van een aandeelhoudersrelatie is, anders dan indirect via [F] waarin zij alle als aandeelhouder zijn gaan deelnemen, geen sprake. Voorts vormt de werkgever-werknemerrelatie die vóór de “management buy-in” tussen [F] enerzijds en de aandeelhouders van [H] en [I] anderzijds heeft bestaan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, een onvoldoende aanwijzing voor het bestaan van vorenbedoelde persoonlijke betrekkingen. Van een gelieerde verhouding waarop de onzakelijke lening-jurisprudentie betrekking heeft, is derhalve niet gebleken.
36. Overigens heeft verweerder ook niet aannemelijk gemaakt dat eiseres een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen met het verstrekken van de geldleningen. De omstandigheid dat eiseres geen formele zekerheden heeft bedongen van [H] en [I] en dat aflossing (mede) zou plaatsvinden uit dividenduitkeringen vanuit [F] , is hiervoor niet zonder meer voldoende (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068). De eerder genoemde kwijtscheldingsbepaling in de leningsovereenkomst vormt evenmin een voldoende aanwijzing. Dat eiseres het debiteurenrisico bewust heeft vergroot door winstcijfers te rooskleurig voor te spiegelen, is evenmin aannemelijk gemaakt, wat daar verder ook van zij. Bovendien heeft verweerder de stelling dat de overeengekomen rente van 5 procent te laag is gezien de voormelde voorwaarden en omstandigheden waaronder de geldlening is verstrekt, niet nader onderbouwd. Een dergelijke onderbouwing had in de rede gelegen, gezien de stelling van eiseres dat de overeengekomen rente de marktrente van op dat moment 2 à 2,5 procent ruimschoots overtrof, zodat een hoger debiteurenrisico (vanwege voormelde omstandigheden) is verdisconteerd in de overeengekomen rente en op zakelijke gronden is aanvaard door eiseres. De door verweerder aangedragen feiten en omstandigheden rechtvaardigen mitsdien niet diens conclusie dat geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest eenzelfde geldlening te verstrekken aan [H] en [I] .
37. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een onzakelijke lening en voorts is gesteld noch gebleken dat voor een afwaardering van de vordering geen aanleiding bestaat, mag eiseres de vordering op [H] en [I] in het jaar 2012 afwaarderen met € 91.600 zoals zij in de aangifte Vpb heeft gedaan. Bij het opleggen van de aanslag Vpb voor dat jaar heeft verweerder die afwaardering ten onrechte gecorrigeerd. Dit betekent dat die aanslag moet worden verminderd tot nihil en het verlies bij beschikking (nader) moet worden vastgesteld op € 49.551.
38. Gelet hierop behoeft het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel (meerderheidsregel) geen behandeling.
39. De beschikking belastingrente moet overeenkomstig het voorgaande worden verminderd.
40. Slotsom is dat het beroep gegrond moet worden verklaard.
41. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag Vpb voor het jaar 2012 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
- vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
- stelt het verlies voor het jaar 2012 (nader) vast op € 49.551;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.484;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. V.F.R. Woeltjes, voorzitter, mr. R.A. Boon en mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. S.J. Willems-Ruesink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 28 juli 2016
griffier
voorzitter
De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.