ECLI:NL:RBDHA:2021:13950

• Datum uitspraak: 17 december 2021
• Publicatiedatum: 17 december 2021
• Zaaknummer: C/09/582084 / FA RK 19-7655
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Tussenbeschikking
• Rechters: J.M. Vink; J.C. Sluymer; M.J. Alt-van Endt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 30 uitgaand · 12 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Prejudiciële vragen over erkenning van buitenlandse geboorteakte na hoogtechnologisch draagmoederschap

In deze zaak gaat het om Nederlandse echtgenoten die via hoogtechnologisch draagmoederschap in Georgië een kind hebben gekregen, waarbij de buitenlandse geboorteakte de wensouders als ouders vermeldt, maar de draagmoeder niet. De wensouders wonen met het kind in Nederland en willen hier als ouders met gezag erkend worden, maar dat is nu niet mogelijk wegens strijd met het Nederlandse mater semper certa est-beginsel en het ontbreken van een wettelijke regeling voor draagmoederschap.

De rechtbank heeft de draagmoeder als belanghebbende aangemerkt, maar zij is niet verschenen. De rechtbank onderzoekt of de erkenningsregeling uit Boek 10 BW op deze situatie toepasbaar is en hoe om te gaan met de openbare orde-exceptie, mede gelet op het internationale privaatrecht en jurisprudentie van het EHRM. De draagmoeder heeft haar gewone verblijfplaats in Georgië, waar het draagmoederschap anders wordt geregeld dan in Nederland.

De rechtbank constateert dat het huidige Nederlandse recht geen specifieke regels kent voor draagmoederschap en dat de buitenlandse geboorteakte wegens het ontbreken van de draagmoeder in de akte niet kan worden ingeschreven. De wensouders hebben het kind erkend met toestemming van de draagmoeder, en de Raad voor de Kinderbescherming adviseert erkenning in het belang van het kind. De rechtbank benoemt verzoekers tot voogd en houdt verdere beslissing aan, omdat zij prejudiciële vragen aan de Hoge Raad wil voorleggen over toepasselijk recht, erkenning, openbare orde en gezag.

De rechtbank verwijst naar adviezen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, de Staatscommissie Internationaal Privaatrecht en het kabinet, die pleiten voor een wettelijke regeling met waarborgen voor draagmoederschap, en benadrukt het belang van rechtszekerheid voor wensouders, draagmoeders en kinderen. De rechtbank formuleert 13 gedetailleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad om duidelijkheid te verkrijgen over de juridische positie van draagmoederschap en buitenlandse geboorteaktes in Nederland.

Uitkomst: De rechtbank houdt de beslissing aan en stelt prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over erkenning van buitenlandse geboorteaktes na draagmoederschap.

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Meervoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 19-7655

Zaaknummer: C/09/582084

Datum beschikking: 17 december 2021

Beschikking op het op 7 oktober 2019 ingekomen verzoekschrift van:

[verzoeker] en [verzoekster] ,

verzoekers, dan wel verzoeker en verzoekster,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. M.M. Schoots te Amsterdam.

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente 1] ,

zetelend te [plaats 1] ,

de ambtenaar,

en, onder voorbehoud:
[naam draagmoeder] ,

wonende te Georgië,

hierna: de draagmoeder.

1. De procedure

1.1.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- het verzoekschrift, met bijlagen;

- de brief van 11 december 2019, met bijlagen, van verzoekers;

- het faxbericht van 18 december 2019, met bijlage, van verzoekers;

- de brief van 6 februari 2020 van de ambtenaar;

- het rapport van 7 februari 2020 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna ook: de Raad), met bijlagen, met kenmerk [kenmerk] ;

- het e-mail bericht van de Raad van 12 maart 2020;

- de brief van de Raad van 16 juni 2021;

- de brief van 30 juni 2021 van verzoekers.

1.2.

Op 1 juli 2021 is de zaak ter videozitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekers, bijgestaan door hun advocaat, de ambtenaar in de persoon van [naam ambtenaar 1] en [naam ambtenaar 2] en namens de Raad [medewerker RvdK] .

1.3.

Van de draagmoeder is alleen bekend dat zij in Georgië woont, verder zijn geen adresgegevens van haar bekend. De draagmoeder is opgeroepen per Staatscourant van 22 april 2021. De draagmoeder is niet ter zitting verschenen.

1.4.

De rechtbank heeft op 5 november 2021 een tussenbeschikking gewezen. Hierin heeft zij overwogen voornemens te zijn prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verzoekers en de ambtenaar zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Zij hebben dit op 22 november 2021 respectievelijk 17 november 2021 gedaan. De rechtbank zal hierna, voor zover noodzakelijk, op die reacties ingaan. In verband met publicatie van deze beschikking zal de rechtbank in deze beschikking (vrijwel) integraal herhalen hetgeen zij in de beschikking van 5 november 2021 heeft overwogen.

2. Kern van de zaak

2.1.

In deze zaak gaat het om Nederlandse echtgenoten (hierna ook: de wensouders) die niet op eigen kracht een kind hebben kunnen verwekken. Zij hebben ervoor gekozen om hun kinderwens in het buitenland, via hoogtechnologisch draagmoederschap, te realiseren. Van de geboorte van het kind is in het buitenland een geboorteakte opgemaakt. De wensouders zijn daarin als ouders vermeld. Zij wonen nu met het kind in Nederland. Zij willen ook in Nederland als ouders met gezag kunnen functioneren, maar kunnen dat op dit moment nog niet.

2.2.

In Nederland zijn geen wettelijke regelingen voorhanden die de rechtsgevolgen van draagmoederschap regelen. Internationale regelingen ontbreken evenzeer. Dit plaatst de rechtbank voor diverse rechtsvragen, die vooral gelegen zijn op het gebied van het internationaal privaatrecht. De rechtbank zal daarom aan de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen.

3. Feiten

De volgende feiten zijn van belang.

3.1.

Verzoekers, die de Nederlandse nationaliteit hebben, zijn met elkaar gehuwd.

3.2.

Verzoekers hebben hun kinderwens niet op eigen kracht kunnen verwezenlijken en zij hebben gekozen voor draagmoederschap in combinatie met eiceldonatie.

3.3.

Verzoekers hebben de draagmoeder bereid gevonden om via deze methode een kind te dragen. De draagmoeder heeft de Georgische nationaliteit en zij is ongehuwd.

3.4.

Op 26 oktober 2018 is te [gemeente 2] tussen verzoekers, de draagmoeder en de eiceldonor [naam eiceldonor] (hierna de eiceldonor), via een Power of Attorney, een ‘Agreement on donation and on the service of transplantation and bringing up of embryo into the uterus of a surrogate mother’ tot stand gekomen. De overeenkomst houdt onder meer vergoedingen in voor de eiceldonor en voor de draagmoeder.

3.5.

De draagmoeder is op [datum 13] 2018 door [onderzoekscentrum] in [gemeente 2] psychologisch onderzocht en ze is in orde bevonden

om draagmoeder te zijn. De beoordeling houdt onder meer in dat zij zich ervan bewust is dat verzoekers de wettige ouders van het kind zijn, dat zij niet wenst voor het kind te zorgen en op geen enkele manier een rol in het leven van het kind wenst te spelen en geen ouderlijk gezag over het kind wenst te hebben.

3.6.

Op [datum 1] 2019 is door de directeur van het [IVF-centrum] in [gemeente 2] schriftelijk verklaard dat voor verzoekers een IVF-procedure is uitgevoerd en dat er embryo’s zijn ontstaan uit het sperma van verzoeker en de eicel van de eiceldonor en dat op [datum 2] 2018 de embryo’s zijn geplaatst in de baarmoeder van de draagmoeder, dat de zwangerschap is geslaagd en dat de bevalling is uitgerekend op vermoedelijk [datum 3] 2019.

3.7.

Tijdens de zwangerschap heeft de draagmoeder op [datum 4] 2019 schriftelijk verklaard dat zij verzoeker toestemming geeft tot erkenning van het ongeboren kind waarvan zij zwanger is en dat zij ermee instemt dat het kind de geslachtsnaam van verzoeker zal dragen. Deze verklaring is op dezelfde dag ten overstaan van een Georgische notaris notarieel vastgelegd.

3.8.

Op [datum 5] 2019 hebben verzoekers schriftelijk aan de Raad bericht dat zij na hun huwelijk erg graag samen een kind wilden, dat dit op medische gronden niet mogelijk was en dat zij een draagmoeder hebben gevonden, dat verzoeker het kind binnenkort zal erkennen en dat de draagmoeder daaraan meewerkt. Zij hebben tot slot geschreven met deze brief volledige openheid van zaken te hebben willen geven en dat zij, zodra ze met de baby in Nederland zijn, contact zullen opnemen.

3.9.

De Raad heeft verzoekers op [datum 6] 2019 schriftelijk als volgt geantwoord. Als verzoeker erin slaagt de ongeboren vrucht te erkennen is het niet nodig dat de Raad een onderzoek doet inzake de plaatsing van een kind onder de zes maanden. Wel is het belangrijk dat verzoekers zich voor de geboorte van het kind aanvullend laten voorlichten door de Fiom en een advocaat zoeken. Het is namelijk de ervaring dat tussen Nederland en o.m. Georgië een verschil van inzicht wat betreft de op te maken geboorteakte bestaat. In Georgië is de kans groot dat verzoekster en haar man op de geboorteakte komen te staan terwijl dit vanuit Nederland de vrouw moet zijn waaruit het kind geboren is. En daarmee is er dan, vanuit het Nederlands recht gezien, sprake van verduistering van staat. In een dergelijke situatie is de kans groot dat er geen BSN-nummer, inschrijving bij een ziektekostenverzekering, afgifte van visum/paspoort plaats gaan vinden. In een latere fase kan de Raad nog worden gevraagd aanvullend onderzoek te doen.

3.10.

Op [datum 7] 2019 heeft de draagmoeder verzoeker (aangeduid als erkenner) schriftelijk gemachtigd om bij de geboorte van het kind de achternaam van verzoeker toe te kennen. Haar handtekening is door een Georgische notaris gelegaliseerd. Het notariële stuk is verder van een apostille voorzien.

3.11.

Op [datum 8] 2019 heeft verzoeker, blijkens de daarvan opgemaakte akte, ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand te [plaats 1] met voormelde toestemming van de draagmoeder elk kind waarvan zij op dat moment zwanger was erkend.

3.12.

Op [datum 9] 2019 heeft [naam directeur] , directeur [naam kliniek] , volgens de daarvan gemaakte vertaling, schriftelijk verklaard dat de draagmoeder op [geboortedatum 1] 2019 in de kliniek is bevallen van een kind genaamd [naam minderjarige] . De ouders zijn verzoekers. Het kind verblijft momenteel met verzoekers in een VIP-kamer in de kliniek. Na ontslag uit de kraamkliniek zullen de ouders en het kind nog tijdelijk in [gemeente 2] verblijven voor ze uiteindelijk naar Nederland vertrekken. De originele verklaring van [naam directeur] is voorzien van een echtheidsverklaring en een apostille.

3.13.

De originele Georgische geboorteakte van de minderjarige, voorzien van een echtheidsverklaring en een apostille, houdt volgens de vertaling, voor zover van belang, in:

Voornamen: [voornaam minderjarige]

Achternaam: [geslachtsnaam minderjarige]

Geboortedatum: [geboortedatum 1] 2019

( [geboortedatum 1] negentien)

Geboorteplaats: [gemeente 2] , Georgië

Persoonsnummer: --

Datum inschrijving van geboorte: [datum inschrijving] .2019

Geslacht: mannelijk

Nationaliteit: --

Inschrijvingsnummer geboorte: [nummer]

OUDERS

Vader: [verzoeker]

Moeder: [verzoekster]

Persoonsnummer: --

Nationaliteit: Nederlandse

Afgegeven op: [datum inschrijving] .2019

Door: Kantoor [gemeente 2] van het Bureau Burgerlijk

Register

3.14.

Op [datum 10] 2019 heeft de draagmoeder schriftelijk een verklaring van afstand van ouderschap en ouderlijk gezag getekend. Zij heeft voor zover van belang het volgende verklaard. Zij geeft toestemming voor de adoptie van de minderjarige door verzoekster. De reden voor de instemming met het adoptieverzoek ligt in het feit dat zij altijd de intentie heeft gehad dat verzoekster de wettige moeder van de minderjarige zou worden en dat zij nooit gewenst heeft de minderjarige te verzorgen. Zij beseft volledig wat de gevolgen zijn van het ondertekenen van de adoptieaanvraag, namelijk dat de familieband die tussen haar als de wettige moeder naar Nederlands recht en de minderjarige bestaat, ophoudt te bestaan. Ze is akkoord met het verzoek van verzoeker om hem het enige gezag over de minderjarige toe te kennen omdat het kind niet bij haar woont, zij twee eigen kinderen met haar partner heeft en een compleet gezin heeft. Wanneer de minderjarige een reisdocument ontvangt zal hij met verzoekers in Nederland gaan wonen, waarmee zij volledig instemt, en door hen verzorgd en opgevoed worden. Zij heeft tot slot verklaard dat alle besluiten betreffende de minderjarige door verzoekers worden genomen en dat zij er niet bij betrokken is, ondanks dat zij ouderlijk gezag over de minderjarige heeft, maar dat zij ook niet de wens heeft om betrokken te zijn. Ze beschouwt verzoekers als ouders en wenst niet in het leven van de minderjarige betrokken te zijn, nu niet noch in de toekomst. Deze verklaring is notarieel vastgelegd en voorzien van een echtheidsverklaring en een apostille.

3.15.

De draagmoeder heeft op [datum 10] 2019 voorts schriftelijk ingestemd met de aanvraag voor een reisdocument voor de minderjarige en het uitreizen van de minderjarige naar Nederland.

3.16.

Vanaf zijn geboorte heeft de minderjarige met verzoekers in het ziekenhuis in [gemeente 2] verbleven. Vervolgens hebben de ouders de minderjarige meegenomen naar hun tijdelijke adres in [gemeente 2] . Vanaf zijn geboorte is de minderjarige dus door verzoekers verzorgd en opgevoed.

3.17.

Op [datum 11] 2019 zijn verzoekers met de minderjarige naar Nederland afgereisd en sindsdien verblijven zij als gezin in [woonplaats] .

3.18.

Uit het door Verilabs op [datum 12] 2019 opgemaakte rapport volgt dat het tussen verzoeker en de minderjarige uitgevoerde verwantschapsonderzoek bevestigend is en dat praktisch bewezen is dat de verzoeker de biologische vader is van de minderjarige.

4. Het verzoek en het verweer

4.1.

Het verzoekschrift – zoals dat thans luidt – strekt ertoe dat de rechtbank:

- de geboortegegevens van de minderjarige vaststelt en de inschrijving daarvan te

gelasten;

- vaststelt dat de erkenning van de ongeboren vrucht door verzoeker op [datum 8] 2019

rechtsgeldig heeft plaatsgevonden ten overstaan van de ambtenaar van de

burgerlijke stand van de gemeente [gemeente 1] , als gevolg waarvan verzoeker

naar Nederlands recht vanaf [geboortedatum 1] 2019 oftewel vanaf de geboorte van de

minderjarige zijn juridische vader is;

- vaststelt dat de verklaring van de draagmoeder van [datum 4] 2019 luidt dat de

minderjarige vanaf zijn geboorte de geslachtsnaam van verzoeker zal dragen;

- bepaalt dat verzoeker eenhoofdig, met uitsluiting van de draagmoeder, met het gezag over de minderjarige zal worden belast;

-
primair :

- de adoptie van de minderjarige door verzoekster uitspreekt, alsmede

- bepaalt dat verzoekster als juridische moeder van de minderjarige samen met verzoeker belast zal zijn met het ouderlijk gezag over de minderjarige;

subsidiair :

- bepaalt dat verzoekers voortaan gezamenlijk met het gezag over de minderjarige zullen zijn belast ex art. 1:253t van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook BW),

een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.

Verzoekers hebben hiertoe het volgende gesteld. Ze hebben in Georgië een traject van hoogtechnologisch draagmoederschap doorlopen, nadat het hen niet op eigen kracht was gelukt een kind te verwekken. Dit traject was met de nodige waarborgen omkleed. Ze erkennen dat de Georgische geboorteakte wegens strijd met de openbare orde niet in de registers van de burgerlijke stand kan worden ingeschreven, omdat de draagmoeder daarin niet als moeder is vermeld. Dit had volgens art. 1:198 lid 1 sub a BW wel gemoeten. De geboortegegevens van de minderjarige moeten daarom worden vastgesteld. Verzoeker heeft de minderjarige, met toestemming van de draagmoeder, erkend. De draagmoeder heeft naar Nederlands recht het eenhoofdig gezag over de minderjarige. De vader wenst met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te worden belast, nu de draagmoeder nimmer bij de verzorging en opvoeding van de minderjarige betrokken is geweest. Verzoekster wenst als wensmoeder de minderjarige te adopteren. Zij heeft de minderjarige vanaf de geboorte verzorgd en opgevoed. Voorts wenst zij samen met verzoeker met het gezag over de minderjarige te worden belast.

4.3.

De ambtenaar heeft schriftelijk zijn standpunt kenbaar gemaakt in de brief van februari 2020. Kort gezegd houdt dit het volgende in: de geboorteakte kan in Nederland niet worden geaccepteerd omdat daarin de gegevens van de wensouders zijn opgenomen en niet de gegevens van de vrouw uit wie het kind is geboren. Het in art. 1:198 BW neergelegde mater semper certa est beginsel is van openbare orde. Dit betekent dat de familierechtelijke betrekking tussen verzoekers en de minderjarige hier wegens strijd met de openbare orde niet kan worden erkend. Of vaststelling van de geboortegegevens mogelijk is, is afhankelijk van de vraag of de minderjarige de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen, dan wel of het verzoek tot adoptie wordt toegewezen. De ambtenaar heeft een voorstel gedaan voor de wijze waarop de geboortegegevens kunnen worden vastgesteld. Voor wat betreft de erkenning dient de rechtbank het motief van de erkenning te onderzoeken in die zin dat dient te worden onderzocht of de erkenning niet heeft plaatsgevonden om bijvoorbeeld de in Nederland geldende voorschriften met betrekking tot een adoptie of het draagmoederschap te omzeilen. De ambtenaar heeft zich te dien aanzien gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Ten aanzien van de adoptie en het gezag heeft de ambtenaar zich eveneens gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, nu hij in zoverre geen belanghebbende is.

4.4.

De Raad heeft onderzoek gedaan en een rapport en advies opgemaakt. Het advies houdt kort gezegd in dat het in het belang van de minderjarige is dat de band die hij met verzoekers heeft juridisch volledig vorm wordt gegeven.

4.5.

De draagmoeder is onder voorbehoud als belanghebbende aangemerkt. Zij heeft geen verweer gevoerd.

5. De beoordeling

Rechtsmacht

5.1.

Nu verzoekers en de minderjarige in Nederland wonen acht deze rechtbank zich op grond van art. 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

Vooropstelling

5.2.

Er is een maatschappelijke tendens zichtbaar, inhoudende dat in toenemende mate een toevlucht wordt genomen tot draagmoederschap in het geval een kinderwens niet op natuurlijke wijze (of via al langer bestaande IVF/ICSI-trajecten) kan worden verwezenlijkt. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap wordt een eicel met een zaadcel in het laboratorium bevrucht en wordt het embryo in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. De wensouders zijn dikwijls beiden de genetische ouders van het kind, maar dit hoeft niet. Hoogtechnologisch draagmoederschap kan ook via donorschap geschieden. Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de eicel van de draagmoeder bevrucht, via de natuurlijke weg of via kunstmatige of zelfinseminatie. In dit geval is de draagmoeder de genetische moeder van het kind. ^[1] In diverse landen wordt draagmoederschap aangeboden, met meer of met minder waarborgen. Daarvoor bestaan in verschillende landen uiteenlopende wettelijke regelingen. In Nederland is draagmoederschap onder omstandigheden mogelijk. Ook wordt in Nederland hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Sinds kort kunnen homoparen hier gebruik van maken. ^[2] Er zijn in Nederland (nog) geen wettelijke regelingen die (de rechtsgevolgen van) het draagmoederschap regelen.

5.3.

Op de website www.rijksoverheid.nl is het volgende vermeld:

“In Nederland is draagmoederschap onder omstandigheden mogelijk. Wensouders kunnen een draagmoeder binnen de eigen kring zoeken. Voor kosten die er zijn voor de draagmoeder kan een vergoeding worden gegeven. (…)

Bevordering van (commercieel) draagmoederschap is in Nederland verboden. Dat staat in het Wetboek van Strafrecht (art. 151b en art. 151c).

Wat niet mag:

Websites die reclame maken om vraag en aanbod rond draagmoederschap te stimuleren.

Wensouders die bijvoorbeeld via sociale media openbaar maken dat ze een draagmoeder zoeken. Of andersom: een draagmoeder die op zoek is naar wensouders.”

5.4.

De Staatscommissie Herijking Ouderschap heeft op 7 december 2016 een adviesrapport ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’ uitgebracht over aanpassing van de huidige regels over ouderschap. ^[3]

De Staatscommissie IPR heeft in februari 2019 een advies uitgebracht over de internationaal privaatrechtelijke aspecten van dit advies. ^[4] Internationale regelingen over hoogtechnologisch draagmoederschap ontbreken vooralsnog. ^[5]

5.5.

Het kabinet heeft in zijn brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45) het voornemen geuit een regeling te treffen voor draagmoederschap en daarin enkele waarborgen geformuleerd om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind. Daarbij is de aanbeveling en het voornemen dat, indien aan deze waarborgen wordt voldaan, de wensouders direct op de geboorteakte van de minderjarige worden vermeld. ^[6] Aangekondigd is tevens dat een regeling zal worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap, waarin duidelijk zal worden gemaakt wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland. Op dit moment zijn er geen nadere ontwikkelingen aan de zijde van de wetgever. ^[7]

5.6.

Inmiddels heeft de Commissie-Joustra het kabinet erop gewezen dat kritisch moet worden gekeken naar de risico's op misstanden bij commercieel draagmoederschap. ^[8]

5.7.

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 185, 2014) en de ‘advisory opinion’ van 10 april 2019 (no. P16-2018-001) blijkt dat het Lidstaten in beginsel vrij staat de openbare orde exceptie in te zetten om op grond van draagmoederschap in het buitenland verkregen rechten te weigeren, ^[9] maar dat het EHRM het in het belang van het kind acht dat het kind een juridische afstammingsband heeft met de personen die hem verzorgen en opvoeden, ook indien tussen hen geen genetische band bestaat. Daarbij acht het EHRM het in het belang van het kind dat de periode vanaf de geboorte van het kind totdat de juridische band met de wensouders is gevestigd, zo kort mogelijk is, zodat het kind minder lang in een onzekere positie verkeert, waarbij omstandigheden als (rechtmatig) verblijf bij de wensouders, nationaliteit en erfrecht een rol kunnen spelen. ^[10]

Nederlands wettelijk systeem

5.8.

Boek 1 BW bevat geen bepalingen die specifiek de rechtsgevolgen van draagmoederschap regelen. Ingevolge art. 1:198 BW is de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die het kind heeft erkend, wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld of die het kind heeft geadopteerd. In Nederland worden geboorteaktes dienovereenkomstig opgemaakt en vervolgens moeten latere vermeldingen worden toegevoegd van opgekomen wijzigingen (art. 1:20 BW). Hiermee wordt gewaarborgd dat men zijn ontstaanshistorie altijd kan terugvinden.

5.9.

Naar Nederlands recht zijn, indien een draagmoederschapstraject is gevolgd, de wensouders bij de geboorte van de baby dus niet automatisch de juridisch ouders van het kind. Zij worden dan ook niet aanstonds op de geboorteakte geplaatst. In Nederland is immers degene die het kind baart (dus de draagmoeder) de juridisch moeder. Zij wordt in de geboorteakte opgenomen. Haar eventuele echtgenoot is juridisch vader. Hij zal in dat geval als vader op de geboorteakte worden vermeld. De draagmoeder is na de geboorte ook belast met het gezag over het kind. De wensouders moeten dus verschillende stappen doorlopen om juridisch ouder met gezag te worden van het kind. ^[11]

5.10.

Boek 10 afdelingen 1-4 BW bevat bepalingen betreffende het conflictenrecht dat betrekking heeft op het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen (art. 10:92-10:99) en afdeling 4 bevat bepalingen betreffende de erkenning van buitenlands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen en rechtsfeiten (art. 10:100 en 10:101 BW). Bij de opstelling van Boek 10 BW is geen rekening gehouden met draagmoederschapsconstructies.

Processuele positie van de buitenlandse draagmoeder

5.11.

Ingevolge art. 798 Rv is belanghebbende in een procedure degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. In een Nederlandse setting, waarin de wensouders hun rechtsrelatie met het kind willen doen vormgeven, is de draagmoeder bij uitstek belanghebbende. Naar Nederlands recht is zij immers de juridische moeder (art. 1:198 BW) en heeft zij in beginsel ook al van rechtswege het gezag (art. 1:253b BW).

5.12.

In dit geval gaat het echter om een buitenlandse draagmoeder. De rechtbank heeft haar onder voorbehoud als belanghebbende aangemerkt in verband met het volgende. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of het bepaalde in art. 10:94 BW (dat een conflictregel bevat ter bepaling van het toepasselijke recht op de vraag of tussen een vrouw en het buiten huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind door geboorte familierechtelijke betrekkingen ontstaan) van toepassing is op de relatie tussen de draagmoeder en het uit haar geboren kind.

5.13.

Als deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan volgt daaruit dat Georgisch recht van toepassing is. De draagmoeder heeft immers (alleen) de Georgische nationaliteit. Naar Georgisch recht is de draagmoeder evenwel geen moeder geworden van het kind (maar de wensmoeder). ^[12] De draagmoeder heeft haar gewone verblijfplaats niet in Nederland, maar in Georgië. In dat geval kan niet worden geoordeeld dat familierechtelijke betrekkingen tussen haar en het kind zijn ontstaan.

5.14.

Als deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, dan zou de rechtbank graag vernemen welke conflictregel dan moet worden toegepast.

5.15.

Naar Georgisch recht heeft bovendien niet de draagmoeder maar de wensmoeder van rechtswege het gezag gekregen (zie hierna). Als de draagmoeder in deze procedure niet als moeder van het kind heeft te gelden en zij bovendien geen gezag heeft, leidt dat tot de (naar het oordeel van de rechtbank: onwenselijke) conclusie dat deze procedure zij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. In dat geval heeft deze procedure immers niet rechtstreeks betrekking op haar rechten en verplichtingen, zoals bedoeld in art. 798 Rv. Zij hoeft dan niet te worden opgeroepen. Zij mist dan voorts de mogelijkheid om een rechtsmiddel tegen deze beslissing aan te wenden. Als de draagmoeder niet in het geding behoeft te worden betrokken beïnvloedt dat in negatieve zin de mogelijkheid van de rechter om de draagmoeder (en dientengevolge ook het kind) de nodige rechtsbescherming te bieden. Hierom zal de rechtbank hierover een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen. Aan de hand daarvan kan de rechtbank bij eindbeschikking een definitief oordeel geven over de status van de draagmoeder in deze procedure.

Toetsing buitenlandse geboorteakte

5.16.

In dit geval is in Georgië een geboorteakte opgemaakt na hoogtechnologisch draagmoederschap. Verzoekster is als moeder opgenomen en verzoeker als vader. De rechtbank moet zich dus allereerst buigen over de vraag of de bij de Georgische geboorteakte uit hoofde van afstamming vastgestelde familierechtelijke rechtsbetrekkingen hier te lande van rechtswege kunnen/moeten worden erkend. ^[13] Hieraan doet niet af dat verzoekers erkennen dat de Georgische geboorteakte in Nederland niet kan worden ingeschreven wegens strijd met de openbare orde omdat de draagmoeder niet in de akte is genoemd.

5.17.

Ingevolge art. 10:101 lid 1 juncto art. 10:100 leden 1, onder b en c, 2 en 3 BW wordt een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling, waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend, tenzij:

- aan de rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek is voorafgegaan, of

- de erkenning van de rechtshandeling kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

De erkenning van die rechtshandeling kan, ook wanneer daarbij een Nederlander is betrokken, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan uit deze titel zou zijn gevolgd. ^[14] De rechtshandeling is niet voor erkenning vatbaar indien zij onverenigbaar is met een onherroepelijk geworden beslissing van de Nederlandse rechter inzake de vaststelling of wijziging van dezelfde familierechtelijke betrekkingen. De voorgaande leden laten de toepassing van de in art. 98 lid 1, van dit Boek genoemde overeenkomst (de Overeenkomst inzake wettiging door huwelijk, Trb. 1972, 61, in dit geval niet relevant, rb.) onverlet.

5.18.

Deze erkenningsregeling heeft als uitgangspunt dat een door een bevoegde buitenlandse instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte van rechtswege wordt erkend, tenzij. Het stelsel van Boek 10 BW is erop gericht in internationaal verband zogenaamde ‘hinkende rechtsverhoudingen’ te voorkómen, die algemeen als onwenselijk worden ervaren. Uit art. 10:100 lid 1 sub c BW volgt bovendien dat sprake moet zijn van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. Het betreft hier de materiële openbare orde, die alleen in uitzonderlijke gevallen tegen de erkenning van buitenlandse akten kan worden ingezet. Met deze weigeringsgrond moet in het algemeen, zo is algemeen aanvaard, terughoudend worden omgegaan.

5.19.

Volledigheidshalve wordt vermeld dat in art. 10:101 lid 2 BW is bepaald dat de weigeringsgrond bedoeld in art. 10:100 lid 1, onderdeel c, van dit Boek zich met betrekking tot de erkenning
in elk geval voordoet indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen (a), indien wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge art. 95 lid 3 van dit Boek toepasselijk is (b) of indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft (c). Deze, door de wetgever genoemde voorbeelden van strijd met de openbare orde hebben alle betrekking op door de wetgever als essentieel bevonden waarborgen die het materiële Nederlandse familierecht biedt. In deze zaak speelt het bepaalde in art. 10:101 lid 2 BW verder geen rol.

5.20.

Nu bij de opstelling van Boek 10 BW geen rekening is gehouden met het draagmoederschap, ziet de rechtbank zich allereerst geplaatst voor de vraag of de hiervoor genoemde erkenningsregeling uit Boek 10 BW ook op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap kan worden toegepast. Zo nee, dan is de vraag welke erkenningsregeling dan moet worden toegepast. Zo ja, dan rijst in het bijzonder de vraag hoe de rechtbank moet omgaan met de openbare orde-exceptie. De rechtbank komt daar later op terug.

5.21.

Ervan uitgaande dat de huidige erkenningsregeling kan worden toegepast is het volgende van belang. In dit geval is een originele Georgische geboorteakte in het geding gebracht. De geboorteakte is door een bevoegde instantie opgemaakt en dit is overeenkomstig de plaatselijke voorschriften gebeurd. Dit is ook niet in geschil.

5.22.

Tevens is in dit geval gesteld noch gebleken dat aan het opmaken van de geboorteakte geen behoorlijk onderzoek is voorafgegaan. Naar Georgisch recht, zo heeft de rechtbank vooralsnog begrepen, ontstaat er bij hoogtechnologisch draagmoederschap geen familierechtelijke betrekking tussen het kind en de draagmoeder, maar tussen het kind en de wensouders. ^[15] De wensouders zijn dan ook, overeenkomstig Georgisch recht, in de geboorteakte opgenomen.

5.23.

Naar Georgisch recht worden de wensouders van rechtswege ouders. De wensmoeder wordt dus direct moeder van het kind. Ook behoefde verzoeker het kind niet te erkennen om vader te worden. De enkele omstandigheid dat het Georgisch recht op dit punt anders luidt dan het Nederlandse recht is, zo volgt uit art. 10:101 lid 1 in verbinding met art. 10:100 lid 2 BW, geen reden om de Georgische geboorteakte als in strijd met de openbare orde erkenning te onthouden. Immers, dat buitenlands recht is toegepast is geen reden om erkenning aan de in het buitenland gevormde rechtsrelatie te onthouden. Daarmee resteert dus de vraag of erkenning van de in Georgië tussen verzoekers en de minderjarige vastgestelde afstammingsrelatie, zoals daarvan uit de Georgische geboorteakte blijkt, kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:100 lid 1 sub c BW.

5.24.

De rechtbank moet zich eerst buigen over de vraag of de omstandigheid dat de geboortemoeder (dus de draagmoeder) niet in de geboorteakte is vermeld aanleiding is om de in Georgië tussen verzoekers en de minderjarige vastgestelde afstammingsrelatie onverenigbaar met de materiële openbare orde te achten. In Nederland is het mater semper certa-beginsel (neergelegd in art. 1:198 BW) van groot belang. Algemeen aanvaard is dat deze regel een beginsel van juridische en sociale aard weergeeft dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd. In 1995/1996 is nog tijdens de parlementaire behandeling gezegd dat moeder van het kind de vrouw is die het kind heeft gebaard, ook als het genetisch materiaal niet van haar afkomstig is, en dat de zwangerschap en het baren van een kind voldoende grondslag vormen voor de overtuiging dat het moederschap een feit is. ^[16] Dit wettelijke uitgangpunt is toen ongewijzigd gebleven. Uit het bepaalde in art. 10:94 BW ^[17] en de Memorie van Toelichting ^[18] , TK 1998-1999, 26675, nr. 3, Regeling van het conflictenrecht inzake de familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming), leidt de rechtbank vooralsnog af dat het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde is (een voorrangsregel bevat) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. ^[19]

5.25.

Nu de draagmoeder haar gewone verblijfplaats heeft in Georgië, zou dat tot de conclusie leiden dat het mater semper certa est-beginsel niet via de band van de openbare orde aan erkenning van de afstammingsrelatie tussen verzoekster en de minderjarige kan worden tegengeworpen. ^[20] Om dit zeker te stellen zal hierover hierna een aan de Hoge Raad te stellen vraag worden geformuleerd. Het antwoord op deze vraag is bovendien niet alleen relevant voor deze zaak. In veel gevallen waarin het gaat om een buitenlandse geboorteakte (ook als er geen draagmoederschap speelt) komt deze vraag aan de orde. Dit maakt dat de rechtbank deze vraag, los van de hierna te bespreken vragen, aan de Hoge Raad voorlegt.

5.26.

Dan rijst vervolgens de vraag of de Georgische geboorteakte op andere gronden in strijd is met de materiële openbare orde. Met de inzet van de openbare orde dient, zoals overwogen, in het algemeen terughoudend te worden omgegaan.

5.27.

De moeilijkheid schuilt in dit geval juist in de wijze waarop het kind is ontstaan. Complicerende factor bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met de materiële openbare orde, vormt de omstandigheid dat de inhoud van buitenlands recht geen grond mag vormen om erkenning aan de buitenlandse rechterlijke uitspraak te onthouden. In Georgië is commercieel draagmoederschap toegestaan. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest kan niet worden uitgesloten. In Nederland wordt dit in het algemeen onwenselijk geacht. Hoewel in Georgië geen rechterlijke toets heeft plaatsgevonden, is het hoogtechnologisch draagmoederschap in Georgië met waarborgen omkleed die voor het overige op hoofdlijnen overeenkomen met de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen.

5.28.

Bij hoogtechnologisch draagmoederschap kunnen verschillende mensenrechten op het spel komen te staan, zoals het recht van het kind om zijn of haar (biologische) ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (art. 7 IVRK), het recht op het behoud van de identiteit van het kind (art. 8 IVRK) en het recht van het kind niet tegen hun wil van zijn ouders te worden gescheiden (art. 9 IVRK), het recht op respect voor het privéleven en familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM). Ook in Nederland worden trajecten van hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Deelname daaraan is niet verboden. De rechtsgevolgen van draagmoederschap zijn evenwel tot op heden in Nederland wettelijk niet geregeld. Op dit moment ontstaat in Nederland niet van rechtswege een afstammingsrelatie tussen de wensmoeder en het kind. Daarvoor dient de rechter te worden geadieerd.

5.29.

In diverse eerdere zaken hebben verschillende rechtbanken geoordeeld dat, in het geval het draagmoederschap in het buitenland heeft plaatsgevonden en tot een aldaar opgemaakte geboorteakte heeft geleid, het in het kader van de openbare orde toets van belang is om te beoordelen of het draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden, met voldoende inachtneming van de belangen van de minderjarige en de draagmoeder, overeenkomstig de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. ^[21] Niet alleen ontbreekt in Nederland een wettelijk regeling voor draagmoederschap, rechtspraak van de Hoge Raad is evenmin voorhanden. Om het door rechtbank aan te leggen toetsingskader helder te krijgen en met name duidelijkheid te verkrijgen over de in dat verband te stellen vragen, zal de rechtbank hierover aan de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen.

5.30.

In verband met de uitspraak van de Hoge Raad van 19 november 2021, ^[22] overweegt de rechtbank volledigheidshalve nog het volgende. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad benadrukt dat bij toetsing aan de openbare orde de betrokkenheid van Nederland bij het bewuste geval een grote rol speelt. Naar mate de Nederlandse betrokkenheid groter is, zal eerder sprake (kunnen) zijn van strijd met de openbare orde. In rechtszaken die aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd na draagmoederschap dat in het buitenland heeft plaatsgevonden, gaat het doorgaans steeds om wensouders die de
Nederlandse nationaliteit hebben en/of hun hoofdverblijfplaats
in Nederland hebben (en dus onder de Nederlandse regelgeving vallen) en in het
buitenland een draagmoederschapstraject hebben doorlopen. Zij wensen vervolgens hun in het buitenland gevormde afstammingsrelaties in Nederland erkend te krijgen, opdat zij met het kind hun leven in Nederland in gezinsverband kunnen voortzetten. Ook in deze zaak is dat het geval.

5.31.

In het geval de buitenlandse geboorteakte in Nederland direct van rechtswege kan worden erkend, hoeft de rechtbank niet meer (op verzoek en voor zover aan de wettelijke eisen is voldaan) de familierechtelijke band tussen verzoekers en het kind vast te stellen. De ambtenaar kan de buitenlandse geboorteakte dan eenvoudigweg inschrijven. Erkenning van rechtswege zou wensouders in Nederland een (mogelijk lange) periode van onzekerheid kunnen besparen. Wensouders hebben nu in het algemeen problemen met het inreizen van de minderjarige in Nederland. Regelmatig is een beslissing van de voorzieningenrechter noodzakelijk om een nooddocument te verkrijgen om tot Nederland te worden toegelaten en hier tijdelijk te verblijven. ^[23] Ook kunnen wensouders bijvoorbeeld het kind niet verzekeren bij een zorgverzekeraar, laten vaccineren of op een kinderdagverblijf inschrijven. Verder kunnen problemen met de aanvraag van kinderopvangtoeslag ontstaan. Zeker in het geval dat in het buitenland een met de nodige waarborgen omkleed draagmoederschapstraject heeft plaatsgevonden, en er mogelijk zelfs al rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden, kan deze situatie door wensouders als knellend worden ervaren.

5.32.

Uit de jurisprudentie van het EHRM vloeit voort dat, als de wensouders als ouders zijn opgenomen op de geboorteakte, het in het belang van de minderjarige kan worden geacht dat afstammingsbanden worden gevestigd tussen degenen die de feitelijke zorg dragen en de minderjarige ook als er geen genetische band is. Een andere benadering zal waarschijnlijk tot schending van het recht op privéleven van het kind opleveren op de voet van art. 8 EVRM. De nationale rechter
lijkt daarmee weinig ruimte te hebben om, als er in het draagmoedertraject wat is misgegaan, dit in een procedure waarin het gaat om vaststelling van de rechtsrelatie tussen de wensouders en het kind, een rol te laten spelen. Daarmee wil de rechtbank beslist niet gezegd hebben dat toetsing van het draagmoederschap niet belangrijk is, in tegendeel. De rechtbank ziet zich evenwel in deze internationale setting voor de vraag geplaatst door wie en hoe (ingrijpend) deze toetsing kan/moet plaatsvinden.

Gezag

5.33.

Als de in de Georgische geboorteakte vastgelegde afstammingsrelaties wel kunnen worden erkend, hebben de wensouders in dit geval ook al van rechtswege het gezag over de minderjarige. De minderjarige is immers in Georgië geboren en heeft daar samen met verzoekers verbleven totdat zij gezamenlijk naar Nederland zijn gegaan. Ingevolge art. 16, lid 1, van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt het ontstaan van het gezag over een minderjarige beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige, in dit geval dus Georgisch recht. Ingevolge art. 16, lid 2, van het voornoemde verdrag blijft de op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat. Naar Georgisch recht hebben ouders gelijke rechten en plichten ten opzichte van hun kinderen (vgl. art. 1199 van het Georgische Burgerlijk Wetboek). Naar Georgisch recht berust het ouderlijk gezag vanaf het moment van de geboorte dus bij beide ouders, ongeacht of zij al dan niet met elkaar zijn gehuwd en ongeacht of zij al dan niet met elkaar samenwonen. De gezamenlijke gezagsuitoefening duurt voort tot de meerderjarigheid of totdat de rechter anders beslist. ^[24] Erkenning van de uit de Georgische geboorteakte voortvloeiende afstammingsrelaties leidt dus ook voor wat betreft het gezag tot een resultaat dat strookt met de Georgische juridische werkelijkheid en met de wens van de draagmoeder. De rechtbank hoeft dan dus ook niet, zo aan de wettelijke eisen is voldaan, op verzoek van de wensouders het gezag van de draagmoeder te beëindigen en zich te buigen over het verzoek om gezamenlijk gezag.

5.34.

Als de in de Georgische geboorteakte vastgelegde afstammingsrelaties niet kunnen worden erkend, dan geldt het volgende. De wensmoeder heeft dan nog geen gezag, maar de draagmoeder. De wensmoeder dient in dat geval, mits aan de wettelijke eisen is voldaan, alsnog met het gezag over het kind te worden belast. Ten aanzien van de verzoeker kan worden aangenomen dat hij het gezag al heeft. Immers, in het geval zijn afstammingsband met het kind niet van rechtswege is gevormd moet worden geoordeeld dat hij het kind rechtsgeldig heeft erkend, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen. Zijn, ten tijde van de geboorte, afstammingsrelatie heeft er in dat geval naar Georgisch recht al toe geleid dat hij samen met de draagmoeder het gezag heeft verkregen. Die gezag situatie moet in Nederland worden erkend, zo volgt uit het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.

De rechtbank zal daarom ook de beslissing op het verzoek te bepalen dat verzoeker eenhoofdig, met uitsluiting van de draagmoeder, met het gezag over de minderjarige zal worden belast aanhouden.

Erkenning door verzoeker

5.35.

Verzoekers hebben verzocht vast te stellen dat de erkenning van de ongeboren vrucht door verzoeker op [datum 8] 2019, ten overstaan van de Nederlandse ambtenaar van de burgerlijke stand, rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan verzoeker sinds de geboorte van [voornaam minderjarige] als zijn juridische vader dient te worden aangemerkt.

5.36.

De rechtbank overweegt als volgt. Indien de uit de geboorteakte voortvloeiende afstammingsrelaties in Nederland van rechtswege kunnen worden erkend, was erkenning door verzoeker niet nodig. Bij een verklaring voor recht hebben verzoekers in dat geval geen belang.

5.37.

Als dat niet het geval is, geldt het volgende. Ingevolge art. 10:95 BW is ten aanzien van de bevoegdheid van verzoeker om te erkennen en de voorwaarden waaronder kan worden erkend zijn nationale recht van toepassing. Op de toestemming van de moeder onderscheidenlijk het kind is van toepassing het recht waarvan de moeder onderscheidenlijk het kind de nationaliteit bezit. De rechtbank ziet vooralsnog geen redenen om te concluderen dat art. 10:95 BW in geval van hoogtechnologisch draagmoederschap geen toepassing kan vinden, maar zij zal volledigheidshalve ook hieromtrent een vraag voorleggen aan de Hoge Raad.

5.38.

Als van de toepassing van art. 10:95 BW wordt uitgegaan, is van belang dat verzoeker de Nederlandse nationaliteit heeft. Naar Nederlands recht bestonden of bestaan geen belemmeringen die aan erkenning van de minderjarige door verzoeker in de weg staan, vgl. art. 1:204 BW. Naar Nederlands recht had verzoeker daarvoor in dit geval alleen de toestemming van de moeder nodig. ^[25] De rechtbank ziet zich dus geplaatst voor de vraag of de draagmoeder voor de toepassing van art. 1:204 BW als moeder heeft te gelden.

5.39.

Of tussen een vrouw en het buiten huwelijk of geregistreerd partnerschap uit haar geboren kind door geboorte familierechtelijke betrekkingen ontstaan wordt bepaald door het recht van de staat van de nationaliteit van de vrouw, zo volgt uit art. 10:94 BW. Zoals hiervoor is overwogen is voor de rechtbank onduidelijk of art. 10:94 BW ook van toepassing is op de relatie tussen de draagmoeder en het kind. Naar Georgisch recht is de draagmoeder geen moeder geworden. Daarvan uitgaande behoefde verzoeker haar dan niet om toestemming voor erkenning te vragen. Ook hierover zullen aan de Hoge Raad vragen worden voorgelegd omdat de rechtbank hierover, mede voor andere zaken, duidelijkheid wenst te verkrijgen.

5.40.

In het geval Nederlands recht van toepassing is, en de draagmoeder als moeder moet worden aangemerkt geldt het volgende. De draagmoeder heeft de Georgische nationaliteit. Naar Georgisch recht wordt het vaderschap van niet met elkaar gehuwde ouders bepaald aan de hand van een gezamenlijke verklaring van de ouders van het kind of door een rechtelijke uitspraak. ^[26] Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de draagmoeder toestemming diende te geven voor de erkenning (dan wel dat deze toestemming zo nodig via de rechter moet worden verkregen). In dit geval heeft de draagmoeder op [datum 7] 2019 schriftelijk toestemming gegeven. Die toestemming kan, samen met de erkenningshandeling van verzoeker, worden beschouwd als een gezamenlijke verklaring van de ouders met betrekking tot het vaderschap van verzoeker. Voorts staat vast dat de draagmoeder ten tijde van de geboorte niet gehuwd was. Derhalve doet zich niet de situatie voor dat een andere man de juridische vader van [voornaam minderjarige] is.

5.41.

Tot slot nog het volgende. In dit geval is gesteld noch gebleken dat verzoekers met deze erkenning de in Nederland geldende voorschriften met betrekking tot een adoptie of het draagmoederschap hebben willen omzeilen. In tegendeel, uit de hiervoor vermelde feiten blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat verzoekers zorgvuldig te werk zijn gegaan. Hoewel in Georgië geen rechterlijke toets heeft plaatsgevonden, is het hoogtechnologisch draagmoederschap in Georgië met waarborgen omkleed die op hoofdlijnen overeenkomen met de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. Verzoekers hebben hierover bovendien eigener beweging en al voorafgaand aan de geboorte van de minderjarige openheid naar de Raad voor de Kinderbescherming betracht. Als erkenning door verzoeker noodzakelijk was om een afstammingsrechtelijke band tussen hem en het kind tot stand te brengen, en daarvoor toestemming van de draagmoeder noodzakelijk was, wordt geoordeeld dat die erkenning rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

Geslachtsnaam

5.42.

Als de uit de geboorteakte voortvloeiende relaties van rechtswege kunnen worden erkend, dan zijn de wensouders reeds ouders van het kind. Alsdan geldt op grond van art. 10:20 BW dat Nederlands recht bepalend is voor de geslachtsnaam en de voornamen. Uit de omstandigheid dat de geslachtsnaam [geslachtsnaam minderjarige] is vermeld in de geboorteakte kan genoegzaam worden afgeleid dat verzoekers hebben gekozen voor die naam. Als daarbij tevens de geboorteakte in de registers van de burgerlijke stand kan worden ingeschreven, kan dit verzoek bij gebrek aan belang worden afgewezen. Als dat niet het geval is, is de verzochte bepaling dat de minderjarige de geslachtsnaam van verzoeker draagt, zoals ook al in de Georgische geboorteakte is vermeld, toewijsbaar.

5.43.

Voor het geval erkenning door verzoeker van het kind noodzakelijk was, heeft de rechtbank geoordeeld dat die erkenning rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Nu verzoeker en de draagmoeder hebben gekozen voor zijn geslachtsnaam kan ook in dat geval het verzochte worden toegewezen.

Noodzaak van de te stellen prejudiciële vragen

5.44.

Antwoord op de hierna vermelde vragen is nodig om in deze zaak te kunnen beslissen. Bovendien is de beantwoording van deze vragen rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van andere, soortgelijke zaken. Het komt met enige regelmaat voor dat Nederlanders in het buitenland deelnemen aan trajecten van draagmoederschap, met meer of minder waarborgen, waarna zij hun leven met het kind in gezinsverband in Nederland willen voortzetten. In het algemeen is er dan in het buitenland een geboorteakte opgemaakt en/of is er een rechterlijke beslissing genomen waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders. Wensouders wenden zich vervolgens tot de rechter om die relatie in Nederland erkend te krijgen dan wel te doen vestigen.

5.45.

De rechtbank heeft binnen de huidige regelgeving behoefte aan meer duidelijkheid over het door haar in te zetten toetsingskader. Een duidelijk wettelijk kader in Boek 1 BW ontbreekt immers. De in Boek 10 BW neergelegde conflictregels sluiten niet voldoende op het draagmoederschap aan. Onduidelijk is verder of de in Boek 10 BW vastgelegde erkenningsregeling onverkort kan worden toegepast en, als dat het geval is, in hoeverre de openbare orde-toets kan/moet worden ingezet om erkenning aan in het buitenland gevormde afstammingsrelaties te onthouden. Ook is niet helder of een buitenlandse geboorteakte waarin niet de geboortemoeder is opgenomen nimmer voor opname in de registers vatbaar is.

5.46.

Voor wensouders en ambtenaren van de burgerlijke stand is duidelijkheid evenzeer gewenst. Het zou prettig zijn te weten of en zo ja in welke gevallen mogelijk aanstonds tot inschrijving van een (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap kan worden overgaan. Bij afzonderlijke beschikking zal de rechtbank ook nog prejudiciële vragen stellen in een geval waarin er al een onherroepelijke rechterlijke beslissing voorhanden is.

5.47.

De rechtbank heeft verzoekers en de ambtenaar in de gelegenheid gesteld om op de, in de beschikking van 5 november 2021 opgenomen, voorgenomen vraagstelling te reageren. Verzoekers hadden, buiten hetgeen in 5.50 is opgenomen, geen op- of aanmerkingen. De ambtenaar heeft verzocht aanvullend aan de hierna onder 13 opgenomen vraag aan de Hoge Raad de volgende vraag voor te leggen: als de eerste onder 13 opgenomen vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe moet de ambtenaar deze inschrijving dan doen? De ambtenaar ziet op grond van de huidige wettelijke voorschriften geen mogelijkheid tot inschrijving van een buitenlandse geboorteakte over te gaan waarin op de plaats van de moeder uit wie het kind is geboren een wensmoeder of een tweede vader is vermeld, ook in verband met het bepaalde in art. 1:22 BW.

5.48.

Volledigheidshalve zal de rechtbank ook deze door de ambtenaar voorgestelde vraag aan de Hoge Raad voorleggen.

5.49.

Hierom zal de rechtbank op de voet van art. 392 e.v. Rv. aan de Hoge Raad de in het dictum vermelde prejudiciële vragen stellen.

5.50.

Verzoekers hebben betoogd het te betreuren dat de rechtbank gebruik maakt van haar bevoegdheid prejudiciële vragen te stellen. Zij hebben er daarbij op gewezen dat de minderjarige inmiddels twee jaar en vier maanden oud is en nog steeds geen geldige verblijfsstatus heeft in Nederland en geen burgerservicenummer, waardoor het voor verzoekers niet mogelijk is hem in te schrijven op hun zorgverzekeringspolis, in te schrijven voor de peuterspeelzaal en voor de basisschool. Tevens kan de minderjarige niet samen met verzoekers reizen.

5.51.

De rechtbank overweegt naar aanleiding hiervan het volgende. De minderjarige verblijft nu in Nederland bij verzoekers, terwijl verzoekers nog niet worden erkend als ouders van de minderjarige. Er is ook nog niet bij (onherroepelijke) einduitspraak beslist dat de minderjarige onder gezag staat van verzoeker(s). In het gezagsregister is geen aantekening betreffende de minderjarige opgenomen. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om ambtshalve in de voogdij over de minderjarige te voorzien. Nu verzoeker samen met verzoekster reeds geruime tijd voor de minderjarige zorgt en verzoeker tevens de biologische vader van de minderjarige is, zullen verzoekers, in afwachting van het verdere verloop van deze procedure, tot voogd over de minderjarige worden benoemd. Verzoekers hebben des verzocht medegedeeld met een ambtshalve te nemen voogdijbeslissing in te stemmen.

5.52.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank:

6.1.

stelt aan de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen:

1. Moet de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of tussen de draagmoeder en het uit haar geboren kind een afstammingsrechtelijke relatie is ontstaan worden beantwoord aan de hand van art. 10:94 BW? Zo nee, aan de hand van welke conflictregel moet dan worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is?

2. Als vraag 1 bevestigend beantwoord wordt en dus haar nationale recht bepalend is voor de vraag of de draagmoeder moeder is geworden van het kind, terwijl dat nationale recht (zoals in dit geval) bepaalt dat (niet de draagmoeder maar) de wensmoeder de moeder wordt, betekent dat dan tevens dat (voor zover het betreft de afstamming) niet is voldaan aan het vereiste dat deze procedure rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de draagmoeder, zoals bedoeld in art. 798 Rv?

3. Als vraag 1 bevestigend beantwoord wordt en dus haar nationale recht bepalend is voor de vraag of de draagmoeder moeder is geworden van het kind en dat nationale recht (zoals in dit geval) bepaalt dat (niet de draagmoeder maar) de wensmoeder de moeder wordt, betekent dat dan tevens dat de rechtbank aan de toepassing van art. 10:95 BW niet toekomt, omdat de draagmoeder geen toestemming voor de erkenning behoefde te geven?

4. Dient art. 10:95 BW te worden toegepast in geval van erkenning van een kind bij draagmoederschap? Indien het antwoord ontkennend is, welke conflictregel moet dan worden toegepast?

5. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

6. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd en de akte niet kan worden ingeschreven?

7. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

8. Als vraag 7 bevestigend wordt beantwoord: kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 BW juncto 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

9. In het geval niet kan worden gezegd dat de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat de buitenlandse akte zonder nader onderzoek door de ambtenaar in de registers van de burgerlijke stand kan/moet worden ingeschreven?

10. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om familierechtelijke rechtsbetrekkingen vast te doen stellen? Of kan ook de ambtenaar nog een bepaalde toets uitvoeren en, bij akkoordbevinding, besluiten om de buitenlandse geboorteakte in te schrijven? Zo ja, welke toets is dat dan?

11. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat in het buitenland geen rechterlijke controle op het draagmoederschap heeft plaatsgevonden;

- dat het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden geen

regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen

voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- dat niet kan worden vastgesteld dat de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en dat de belangen van de draagmoeder voldoende zijn

gewaarborgd, bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische

bijstand;

- dat er geen biologische band is tussen één dan wel beide wensouders en het

kind;

- dat niet door middel van DNA-onderzoek na de geboorte is vastgesteld dat

het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een

(niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar

partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- dat de ontstaanshistorie door het kind niet kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) onbekende donor(en);

- dat er geen medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- dat sprake is van commercieel draagmoederschap.

12. Kunnen voormelde omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

13. Indien, na toetsing door de rechter de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties niet in strijd met de openbare orde wordt bevonden, kan de akte dan worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand? Als deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe moet de ambtenaar deze inschrijving dan doen? Of moet inschrijving steeds worden geweigerd als daarin niet de geboortemoeder maar de wensmoeder is opgenomen (zie ook vraag 6)? Moet de rechter in zo’n geval dus zo nodig, mits aan de wettelijke eisen is voldaan, overgaan tot het vaststellen van de geboortegegevens op de voet van art. 1:25c BW?

6.2.

benoemt [verzoekers] tot voogd over de [minderjarige] , en verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

6.3.

houdt deze zaak pro forma aan tot
1 september 2022 ;

6.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. Vink, J.C. Sluymer en M.J. Alt-van Endt, rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. S.G.J. Verkennis als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 17 december 2021.

Voetnoten

1. Zie Licht aan het einde van de tunnel voor wensouders? door N. van der Storm en M.Q.M. Mosk in Tijdschrift voor Jeugdrecht, aflevering 1, 2021.

2. Zie https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/draagmoeder/draagmoederschap-wat-mag-en-wat-mag-niet

3. https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/12/07/rapport-van-de-staatsommissie-herijking-ouderschap-kind-en-ouders-in-de-21ste-eeuw. De Staatscommissie herijking ouderschap doet, voor zover van belang, de volgende aanbevelingen:

4. Te vinden via file:///P:/Downloads/an_de_Staatscommissie_Herijking_Ouderschap_in_haar_Rapport_%E2%80%98Kind_en_ouders_in_de_21ste_eeuw%E2%80%99%20(1).pdf2.5

5. Binnen de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht (Hcch) wordt hieraan wel gewerkt. Via htpps://www.hcch.net/en/projects//legislative-projects/parentage/-surrogacy is te vinden dat de Hcch er naar streeft in 2023 een eindrapport te presenteren over wettelijk ouderschap en draagmoederschap.

6. Deze brief houdt onder meer in:

7. Het concept wetsvoorstel Kind draagmoederschap en afstamming is op 24 april 2020 online ter consultatie aangeboden. De internetconsultatie is inmiddels, op 22 mei 2020, gesloten. Bij de Tweede Kamer is nog geen wetsvoorstel ingediend. Zie ook de brief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer van 4 juni 2021, TK 2020-2021, 35 624, nr. 3.

8. Zie het Rapport commissie onderzoek interlandelijke adoptie, te vinden via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/02/08/tk-bijlage-coia-rapport.

9. Wezenlijk verschil tussen de Franse en de Nederlandse situatie is dat in Frankrijk (althans in elk geval toentertijd) hoogtechnologisch draagmoederschap verboden was. Dat is Nederland niet het geval.

10. Zie de (kritische) annotatie van W.M. Schrama en S. Bou-Sfia van 3 februari 2020 in PFR 3 februari 2020.

11. Zie daarover Licht aan het einde van de tunnel voor wensouders? door N. van der Storm en M.Q.M. Mosk in Tijdschrift voor Jeugdrecht, aflevering 1, 2021.

12. Zie noot XV.

13. Immers, art. 10:101 BW bepaalt dat buitenlandse akten, mits aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, van rechtswege worden erkend. De rechtbank moet deze rechtsregel ambtshalve toepassen. Dit geldt te meer daar het gaat om de beoordeling van rechtsbetrekkingen die niet ter vrije discretie staan. Als de Georgische geboorteakte kan worden ingeschreven, komt de rechtbank aan het vaststellen van geboortegegevens niet toe. Het verzoek, zoals dat thans luidt, zou in dat geval in zoverre moeten worden afgewezen.

14. L. Strikwerda is kritisch over deze keus van de wetgever in geval van erkenning van afstammingsrechtelijke rechtsverhoudingen die niet op een rechterlijke beslissing berusten. Hij wijst er daarbij voorts op dat het prijsgeven van het beginsel dat de conflictregel als richtsnoer dient voor de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen, ook indien daarbij een Nederlander is betrokken, als keerzijde heeft dat de weigeringsgrond van de openbare orde vaker in het geweer zal moeten worden gebracht. Zie zijn bijdrage ‘In het buitenland tot stand gekomen afstammingsrechtelijke betrekkingen’, in: UCERF reeks 10.

15. Georgisch recht houdt, voor zover van belang, het volgende in. In artikel 143 van de wet op de gezondheidszorg is bepaald dat extracorporale fertilisatie (IVF) is toegestaan voor de behandeling van onvruchtbaarheid en bij een overdrachtsrisico van een genetische aandoening van een van de echtgenoten, door middel van het gebruik van gameten of een embryo van het echtpaar of een donor, als de schriftelijke toestemming van het echtpaar is verkregen. Met als doel de overdracht en groei van het embryo, dat als resultaat van de bevruchting in de baarmoeder van een andere vrouw (‘draagmoeder’) is verkregen. De schriftelijke toestemming van het echtpaar is hierbij verplicht.

16. MvT, Kamerstukken II 1995/1996, 24649, p. 7.

17. dat de mogelijkheid openlaat dat er geen familierechtelijke betrekking ontstaat tussen de moeder en het kind dat daaruit is geboren als buitenlands recht van toepassing is en de moeder niet gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft

18. De genoemde memorie van toelichting houdt voor zover van belang in:

19. Zie ook in deze zin: Asser/Vonken & Ibili 10-II 2021/415 nr. 415 De gewone verblijfplaats van de moeder in Nederland en de Module Burgerlijke stand en landeninformatie, commentaar op art. 94 Boek 10 BW, aant. 1.1 (bew. M.J.P.C. Jansen-de Jong).

20. De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat op een Amerikaanse geboorteakte twee vaders als ouders waren vermeld (en dus niet de geboortemoeder) geen strijd met de openbare orde oplevert, zie Rechtbank Amsterdam 12 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1628. De rechtbank Den Haag heeft in verschillende zaken geoordeeld dat deze omstandigheid wel strijd met de openbare orde oplevert, zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag 18 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:417.

21. Zie voor enkele voorbeelden: rechtbank Den Haag 26 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12537, Rechtbank Amsterdam 2 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5950 rov. 5.13 en Rechtbank Noord-Holland 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:6940.

22. Hoge Raad 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721.

23. Zie bijvoorbeeld rb. Den Haag 9 november 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BP3764, GJ 2011/104.

24. Uit Vind Burgerzaken m.b.t. Georgië: Ouderlijk gezag (Burgerlijk wetboek, Deel 2, Hoofdstuk 2 en 3, artt. 1197 t/m 1222 BW). Ouders hebben gelijke rechten en plichten ten opzichte van hun kinderen, ook al zijn zij gescheiden (art. 1199 BW). Ouders zijn gerechtigd en verplicht om hun kinderen op te voeden, te zorgen voor hun lichamelijke, geestelijke, spirituele en sociale ontwikkeling en hun op te voeden als waardige leden van de maatschappij, hun belangen vooropstellend. Ouders dienen de rechten en belangen van hun minderjarige kinderen veilig te stellen. Ouders zijn de wettige vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen (art. 1198 BW). Alle kwesties omtrent het opvoeden van kinderen worden met overeenstemming van beide ouders opgelost, en anders door de rechtbank (art. 1200 BW). Een ouder die apart van zijn kind woont, heeft het recht om een relatie met zijn kind te onderhouden en is verplicht om deel te nemen aan de opvoeding. De ouder bij wie het kind woont, zal het bovengenoemde niet hinderen (art. 1202 BW). Ouderlijk gezag eindigt op het moment dat:

25. Omdat het gaat om een minderjarige jonger dan twaalf jaar, art. 1:204 BW.

26. Uit Vind Burgerzaken m.b.t. Georgië: Ook voorafgaand aan de geboorte van het kind is erkenning mogelijk door middel van een gezamenlijke verklaring van beide ouders bij het Orgaan voor registratie van akten van de burgerlijke stand (art. 67 lid 2 Wet inzake registratie van akten van de burgerlijke stand). Toestemming voor erkenning noodzakelijk?