ECLI:NL:RBDHA:2017:2614

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/486128 / HA ZA 15-400

Vonnis van 15 maart 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

eiser,

advocaat mr. I.L. Haverkate te Amserdam,

tegen

1.de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE NEDERLANDSE ZORGAUTORITEIT,

zetelende te Utrecht,

2.de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te Den Haag,

gedaagden,

advocaat mr. B.J. Drijber te Den Haag.

Partijen zullen hierna ‘[eiser]’, ‘de NZa’ en ‘de Staat’ worden genoemd.

De rechtbank duidt de twee gedaagden tezamen ook aan als ‘de Staat c.s.’ in mannelijk enkelvoud.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 maart 2015, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 9 oktober 2015, waarbij een comparitie van partijen voor een meervoudige kamer is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2016 en de daarin genoemde stukken;
de brief van mr. Drijber van 27 januari 2016 met opmerkingen bij het proces-verbaal;
de brief van mr. Haverkate van 29 januari 2016 met opmerkingen bij het proces-verbaal;
de akte uitlaten van [eiser] van 11 mei 2016;
de akte houdende uitlaten uitspraken van de Staat c.s. van 11 mei 2016.

1.2.

Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen van partijen bij het, buiten hun aanwezigheid opgemaakte, proces-verbaal van de comparitie. Na de comparitie is de zaak met instemming van partijen aangehouden in afwachting van uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in vier bestuursrechtelijke procedures die ter zitting aan de orde kwamen over – kort samengevat – de maximumtarieven voor tandheelkundige zorg in Nederland. De zaak is naar de rol van 16 maart 2016 verwezen om aan partijen gelegenheid te geven een akte in te dienen om zich desgewenst uit te laten over de uitspraken van het CBb. Partijen hebben vervolgens een akte genomen. Zoals ter comparitie is aangekondigd, heeft na comparitie een wijziging in de samenstelling van de meervoudige kamer plaatsgevonden, te weten dat mr. I. Brand is vervangen door mr. H.J. van Harten. Partijen hebben ter zitting desgevraagd meegedeeld er geen bezwaar tegen te hebben dat het vonnis wordt gewezen zonder nadere comparitie van partijen vanwege de vervanging van mr. I. Brand.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van het vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is in Duitsland geregistreerd als
Fachzahnartzt für Kieferorthopädie.Hij kan zich daarom als orthodontist in Nederland vestigen en een verzoek doen om zich in het Nederlandse register van Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (BIG-register) te laten inschrijven. [eiser] heeft tussen 2004 en 2010 als kaakorthodontist in Zwolle gewerkt. Destijds stond hij in het BIG-register ingeschreven. In die periode is hij daarnaast werkzaam geweest in de tandartsenpraktijk van dr. [A] in [plaats 1], Duitsland. Per 1 juli 2010 heeft hij een eigen, zelfstandige praktijk in [plaats 2], Duitsland. [eiser] heeft twee assistentes in dienst. Hij oefent zijn praktijk niet uit samen met een of meer andere orthodontisten.

2.2.

Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is de NZa bevoegd tarieven vast te stellen voor mondzorg. Daaronder wordt ook begrepen mondzorg die niet wordt vergoed op grond van de sociale ziektekostenverzekeringen (‘aanvullende mondzorg’). Voor orthodontische zorg, een vorm van aanvullende mondzorg, heeft de NZa maximumtarieven vastgesteld. Het is zorgaanbieders verboden een tarief in rekening te brengen dat hoger is dan het maximumtarief dat de NZa voor de betrokken prestatie heeft vastgesteld.

2.3.

De NZa heeft bij tariefbeschikkingen de maximumtarieven voor orthodontische zorg herijkt, geïndexeerd en/of een prestatie toegevoegd met ingang van 1 juli 2011, 1 januari 2013, 1 mei 2013 en 1 juli 2015. Per 1 juli 2011 zijn de tarieven met 16% verlaagd. Per 1 januari 2013 zijn de tarieven opnieuw met 16% verlaagd. De tariefbeschikkingen met doorgevoerde tariefverlagingen zijn onderwerp geweest van diverse bestuursrechtelijke procedures.

2.4.

[eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen door de NZa doorgevoerde tariefverlagingen met ingang van 1 juli 2011 en 1 januari 2013 en tevens tegen de tariefbeschikking per 1 mei 2013. De NZa heeft de bezwaren van [eiser] niet-ontvankelijk verklaard respectievelijk ongegrond verklaard. [eiser] heeft tegen de besluiten van de NZa beroep ingesteld bij het CBb. Bij uitspraak van 19 november 2014 heeft het CBb geoordeeld dat [eiser] niet aan te merken was als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 eerste lid Awb en zijn beroepen om die reden niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:CBB:2014:452).

2.5.

De Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot Bevordering der Tandheelkunde (KNMT), de Vereniging van Orthodontisten (VvO) en verschillende individuele orthodontisten hebben beroep ingesteld tegen de besluiten van de NZa over de tariefherijkingen voor orthodontie met ingang van 1 juli 2011, 1 januari 2013 en 1 mei 2013 en voor tandheelkundige zorg per 1 januari 2013. Bij uitspraak van 5 maart 2015 heeft het CBb deze beroepen ongegrond verklaard (ECLI:NL:CBB:2015:43). In deze procedures heeft het CBb zich niet uitgelaten over de verenigbaarheid van de vastgestelde maximumtarieven met het Unierecht.

2.6.

Op 31 maart 2016 en 12 april 2016 heeft het CBb uitspraken gedaan over de toelaatbaarheid en de toepassing van maximumtarieven voor tandheelkundige aanvullende mondzorg per 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2016:80 (Keizer/NZa), ECLI:NL:CBB:2016:82 (KNMT/NZa), ECLI:NL:CBB:2016:91 (Schwiebbe/NZa)). Daarbij heeft het CBb de beroepen ongegrond verklaard. In deze uitspraken kwam uitdrukkelijk aan de orde de toetsing van het Nederlandse stelsel van maximumtarieven voor tandheelkundige aanvullende mondzorg in het licht van het recht van de Europese Unie (Unierecht) betreffende de vestigingsvrijheid en het vrijedienstenverkeer. Het CBb heeft geoordeeld dat de bestreden tariefbeschikkingen van de NZa niet strijdig zijn met de artikelen 49 (vrijheid van vestiging) en 56 (vrijedienstenverkeer) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de Staat c.s. jegens hem onrechtmatig handelt door in strijd met de artikelen 49 en 56 VWEU aan hem de verplichting op te leggen om geen hogere tarieven voor orthodontische zorg in rekening te brengen dan de tarieven die zijn vastgelegd in de opvolgende tariefbeschikkingen voor orthodontische zorg van de NZa sinds de beschikking van 4 april 2013, althans voor recht te verklaren dat de Staat c.s. jegens hem onrechtmatig handelt wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 49 en 56 VWEU. Tevens vordert [eiser] veroordeling van de Staat c.s. in de proceskosten.

3.2.

[eiser] heeft aan zijn vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De Staat c.s. handelt jegens hem onrechtmatig, want de door de NZa opgelegde maximumtarieven voor orthodontische zorg in Nederland zijn in strijd met het Unierecht betreffende de vestigingsvrijheid en het vrijedienstenverkeer. De tarieven die hij in Nederland maximaal in rekening mag brengen zijn, ongeacht de orthodontische behandeling die hij zou willen uitvoeren, namelijk zo laag dat het zeer onaantrekkelijk is om zich in Nederland zelfstandig als orthodontist te vestigen dan wel tijdelijk zijn diensten in Nederland aan te bieden. Dat geldt voor alle orthodontische zorg die buiten het basispakket valt, te weten zo’n 98%. Bovendien is het op € 150.000 gereguleerde maximuminkomen bij een volledig draaiende praktijk met gemiddeld vijf stoelen dermate laag, dat de aanloopverliezen voor een startende praktijk nooit kunnen worden terugverdiend. De Staat c.s. belemmert aldus zijn vestigingsvrijheid en zijn recht op het vrij verrichten van diensten, hetgeen niet gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, zoals bescherming van volksgezondheid, het financiële evenwicht van het zorgstelsel of consumentenbescherming. Het stelsel van maximumtarieven is immers ongeschikt om toegang tot de zorg te waarborgen, het gaat verder dan noodzakelijk is, want het wordt niet coherent en systematisch door de Staat c.s. nagestreefd, en is daarmee onevenredig.

3.3.

De Staat c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering, althans tot afwijzing van de vordering. De Staat c.s. heeft daartoe – kort gezegd – het volgende aangevoerd:

a. [eiser] heeft geen concreet belang in de zin van artikel 3:303 BW bij de gevorderde verklaring voor recht. Het CBb heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de doorgevoerde tariefherijkingen. [eiser] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat hij concreet het voornemen heeft om zich in Nederland te vestigen of in Nederland orthodontische zorg aan te bieden. Het CBb had dat reeds vastgesteld in zijn uitspraak van 19 november 2004. [eiser] heeft in deze civiele procedure niets nieuws of anders aangevoerd, waaruit een concreet voornemen tot een economische activiteit in Nederland wél zou blijken. Er is sprake van een zuiver interne situatie, zodat [eiser] geen beroep toekomt op de vestigingsvrijheid dan wel het vrijedienstenverkeer. Er doet zich geen situatie voor van een (voornemen tot) uitoefening van aan het Unierecht ontleende rechten.

b. De vordering tegen de Staat moeten reeds worden afgewezen omdat de Staat niet de door [eiser] gewraakte tariefbeschikkingen heeft vastgesteld. Die bevoegdheid komt uitsluitend toe aan de NZa, een zelfstandig bestuursorgaan. Indien de tariefbeschikkingen in strijd zijn met het Unierecht, dienen deze jegens [eiser] buiten toepassing te worden gelaten. Bij een verklaring voor recht dat artikel 35 Wmg jegens [eiser] onrechtmatig is, heeft [eiser] in dat geval geen belang omdat hij met de onrechtmatigverklaring van de tariefbeschikkingen dan al zou bereiken wat hij met zijn vordering kennelijk beoogt te bereiken.

c. De vanaf 1 mei 2013 geldende maximumtarieven zijn niet strijdig met het Unierecht. Zelfs als de vastgestelde tarieven een belemmering van het vrij verkeer vormen, hetgeen de Staat c.s. als zodanig betwist, is deze beperking gerechtvaardigd op grond van redenen van algemeen belang, te weten de volksgezondheid en de consumentenbescherming, en wel in het bijzonder met het oog op de toegankelijkheid en betaalbaarheid van de orthodontische zorg voor de consument. De maximumtarieven zijn geschikt en noodzakelijk om deze doelstellingen te bereiken en daarmee evenredig. Van onrechtmatig handelen is geen sprake.

4.De beoordeling

4.1.

Als meest verstrekkende verweer voert de Staat c.s. aan dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Dit verweer zal daarom allereerst beoordeeld dienen te worden voordat de rechtbank toekomt aan de beantwoording van de vraag of de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht kan worden afgegeven.

Beoordelingskader

4.2.

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiser] moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

4.3.

De burgerlijke rechter biedt als ‘restrechter’ aanvullende rechtsbescherming voor individuen of rechtspersonen tegen de overheid in geval van een rechtstekort. Daarvan is pas sprake als voor [eiser] geen enkele mogelijkheid openstaat of heeft opengestaan om zijn geschil met de Staat c.s. aan een andere rechter voor te leggen. Als de door [eiser] gestelde inbreuk van het Unierecht kan worden getoetst in een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij een gespecialiseerde rechter – en dat zal voor zover het gaat om tariefregulering op de markt van orthodontische zorg in de regel de bestuursrechtelijke rechtsgang zijn – en in die rechtsgang hetzelfde kan worden bewerkstelligd als [eiser] beoogt met zijn vordering in deze procedure, is in beginsel geen plaats voor de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter controleert of eventuele verschillen in procedurele rechtsbescherming een aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter rechtvaardigen, maar gaat niet over tot een herbeoordeling van een door de hoogste bestuursrechter uitgesproken oordeel, zulks ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken en uit een oogpunt van de belangen die gemoeid zijn met een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Dit heeft tot gevolg dat als een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan, waarin de tariefregulering onder meer aan hoger recht kan worden getoetst, een procedure bij de burgerlijke rechter daarom in beginsel tot niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij leidt (vgl. HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527 (Changoe/Staat), onder meer bevestigd in HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049). De omstandigheid dat de bestuursrechter in het dictum van zijn uitspraak geen ‘verklaring voor recht’ kan toewijzen levert geen rechtstekort op waarin de burgerlijke rechter zou moeten voorzien (zie HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548).

4.4.

Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) dat bij het ontbreken van een Unierechtelijke regeling, het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke EU-lidstaat is om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingesteld ter bescherming van rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen, mits deze regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen op basis van het interne recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie onder meer HvJEU, arrest van 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:882 (Stadt Wiener Neustadt)).

4.5.

De Wmg, op grond waarvan de NZa bevoegd is tarieven vast te stellen voor (orthodontische) mondzorg, voorziet in een bestuursrechtelijk stelsel van rechtsbescherming. Tegen besluiten van de NZa kan een belanghebbende op grond van artikel 8:1 Awb juncto 8:6 Awb juncto hoofdstuk 2, artikel 4 van Bijlage 2 Awb (Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak) beroep instellen bij het CBb. [eiser] heeft bezwaar en beroep ingesteld tegen door de NZa doorgevoerde tariefverlagingen met ingang van 1 juli 2011 en 1 januari 2013 en tevens tegen de tariefbeschikking per 1 mei 2013. Bij uitspraak van 19 november 2014 heeft het CBb geoordeeld dat hij niet als belanghebbende was aan te merken (zie 2.4). Zijn beroepen zijn om die reden door het CBb niet-ontvankelijk verklaard. Het CBb heeft daarbij onder meer het volgende geoordeeld:

“2. Appellant is een in Duitsland gevestigde orthodontist die in Duitsland een orthodontiepraktijk heeft. Appellant heeft zijn belang bij de bestreden besluiten als volgt omschreven. Appellant heeft – naar eigen zeggen - in de periode 2011 tot en met 2013 ingeschreven gestaan als orthodontist in het BIG-register. Hij heeft korte tijd in Nederland in loondienst als orthodontist gewerkt. en overweegt om zich in de toekomst in Nederland te vestigen als orthodontist. Hij wordt echter bij die vestiging belemmerd door de tarieven die in de tariefbeschikkingen zijn vastgelegd, hetgeen een beperking van de vrijheid van vestiging of vrijheid van dienstverlening is. Volgens appellant heeft hij een doorlopend belang bij de bestreden besluiten.

3. Het College overweegt dat een voornemen zonder begin van uitvoering onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een actueel en concreet belang dat rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. Dat appellant, zoals hij heeft gesteld, overweegt om zich in Nederland te vestigen levert niet meer op dan een voornemen. Appellant heeft niet onderbouwd dat hij de uitvoering van zijn voornemen daadwerkelijk ter hand heeft genomen. Een inschrijving in het BIG-register is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Appellant heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat hij concrete stappen heeft ondernomen – bijvoorbeeld door investeringen van enige omvang – om zich daadwerkelijk in Nederland als orthodontist te vestigen. Het College is daarom van oordeel dat niet gesproken kan worden van een eigen, actueel en concreet belang, zodat appellant niet kan worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, Awb.”

4.6.

[eiser] heeft zijn belang bij de in deze procedure bij de burgerlijke rechter gevorderde verklaring voor recht als volgt toegelicht in een schriftelijke verklaring van 15 december 2015:

“Ik heb […] opdracht gegeven tot het starten van de procedures bij de Nederlandse rechter, omdat de tariefsverlaging van 34% het voor mij zeer onaantrekkelijk maakt om mijn diensten als orthodontist in Nederland aan te bieden en het mij onmogelijk maakt om zelfstandig een praktijk in Nederland te openen. Zolang de tarieven op het huidige niveau blijven zal ik niet terugkeren naar Nederland om daar als orthodontist te werken. Zodra de tarieven weer worden vrijgegeven of substantieel verhoogd, kan ik opnieuw afwegen of vestiging in Nederland voor mij mogelijk en aantrekkelijk is. Die afweging kan ik nu niet maken en ik voel mij ernstig belemmerd om mij in Nederland te vestigen of in Nederland mijn diensten als orthodontist aan te bieden.”

4.7.

[eiser] is als zelfstandig medische dienstverlener gevestigd in Duitsland, een andere EU-lidstaat. Uit zijn verklaring volgt dat [eiser] zich belemmerd ziet om zich als orthodontist in Nederland te vestigen of zijn diensten als orthodontist aan te bieden en hij daarin aanleiding heeft gezien deze procedure tegen de Staat c.s. aan te spannen. Daarbij beroept hij zich uitdrukkelijk op Unierechtelijke aanspraken, te weten de verdragsvrijheden betreffende de vestigingsvrijheid en het vrijedienstenverkeer. Anders dan de Staat c.s. heeft betoogd, is er in dit concrete geval geen sprake van een zuiver interne situatie, waarbij er geen enkel aanknopingspunt is met een situatie waarop het Unierecht ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van één enkele EU-lidstaat liggen (vgl. HvJEU, 8 mei 2013, gev. zaken C-197/11 en C-203/11, Libert e.a., EU:C:2013:288). [eiser] kan daarmee in beginsel aanspraken ontlenen aan het Unierecht.

4.8.

Bij de huidige stand van het Unierecht is het evenwel aan een EU-lidstaat zelf om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor in te stellen vorderingen. Met zijn vordering in deze procedure komt [eiser] feitelijk op tegen de beslissing van het CBb, een bij wet ingestelde onafhankelijke bestuursrechter die beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Aan [eiser] wordt via de bestuursrechtelijke rechtsgang rechtsbescherming geboden, mits hij aantoont dat hij als belanghebbende moet worden aangemerkt. Daarin is hij in de procedure die heeft geleid tot de CBb-uitspraak van 19 november 2014 niet geslaagd, terwijl hij blijkens die uitspraak wel als belanghebbende had kunnen worden aangemerkt indien en voor zover hij een eigen, concreet en actueel belang had dat rechtstreeks bij het bestreden besluit was betrokken. Niet valt uit te sluiten dat [eiser] in de toekomst wél als belanghebbende in de zin van de Awb kan worden aangemerkt. Van strijdigheid met het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel of het doeltreffendheidsbeginsel is geen sprake. In dit geval dient [eiser] de bestuursrechtelijke weg te volgen, die in voorkomend geval (opnieuw) voor hem openstaat, en is er geen plaats voor aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter.

4.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] niet kan worden ontvangen in zijn vordering. Aan bespreking van de overige geschilpunten komt de rechtbank niet toe. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, zoals verzocht door [eiser], bestaat geen aanleiding. Een vraag van uitleg van het Unierecht die noodzakelijk is voor het wijzen van dit vonnis doet zich immers niet voor.

4.10.

[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat c.s. worden tot op heden begroot op

€ 1.517, waarvan € 613 aan griffierecht en € 904 aan salariskosten advocaat (twee punten à tarief II, te weten € 452). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van vijftien dagen na betekening van het vonnis. Voor een veroordeling van de gevorderde nakosten van dit geding bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling ook voor die kosten een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat c.s. tot op heden begroot op € 1.517, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.