ECLI:NL:RBAMS:2023:1529

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

Vonnis in kort geding van 17 maart 2023

in de op de voet van artikel 220 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevoegde zaken

met zaaknummer / rolnummer: C/13/726932 / KG ZA 22-1056 MDvH/TF

(hierna: zaak 1) van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ LOVERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 21 december 2022,

advocaat mr. L.W. Tellegen te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag,

en zaaknummer / rolnummer: C/13/726943/ KG ZA 22-1062 MDvH/TF

(hierna: zaak 2) van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ P. KOOY B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ P. KOOIJ B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ E.E. PLAS B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ BOEKEL B.V.,

alle gevestigd te Amsterdam,

eiseressen bij dagvaarding van 21 december 2022,

advocaten mr. C.W. Kniestedt en mr. A. Blokhuis te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag,

en zaaknummer / rolnummer: C/13/727166/ KG ZA 22-1075 MDvH/TF

(hierna: zaak 3) van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOBBER AMSTERDAM CANAL CRUISES B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALGEMENE AMSTERDAMSE REDERIJ NOORD-ZUID,

beide gevestigd te Amsterdam,

eiseressen bij dagvaarding van 29 december 2022,

advocaat mr. H.J.M. van Schie te Haarlem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag,

en zaaknummer / rolnummer: C/13/729395/ KG ZA 23-97 MDvH/TF

(hierna: zaak 4) van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELECTRIC TOURS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLAGSHIP AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ FRIENDSHIP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOKUMBOOT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GREENBOATS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ECO BOATS AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

7. de vereniging

VERENIGING VERDELING OP- EN AFSTAPPLEKKEN AMSTERDAM,

gevestigd te Lijnden,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STARBOARD BOATS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMSTERDAM BOAT CRUISES B.V.,

gevestigd te Katwijk,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMIDTJE BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ ’T SMIDTJE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMSTERDAM CIRCLE LINE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SHOULDERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen bij dagvaarding van 9 december 2022 en akte wijziging van eis,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. M.R. Botman en mr. M.W. Scheltema te Den Haag.

De eisende partijen in de zaken 1 tot en met 4 zullen hierna in enkelvoud Lovers, Kooij c.s. (afzonderlijk beleggingsmaatschappij Kooy, Kooij, Plas en Boekel), Blue Boat (afzonderlijk Canal Cruises en rederij Noord-Zuid) en Electric Tours c.s. (afzonderlijk Electric Tours, Flagship, rederij Friendship, Mokumboot, Greenboats, Eco Boats, de Vereniging, Starboard Boats, Boat Cruises, Smidtje Beheer, Rederij ’t Smidtje, Circle Line en Shoulders) worden genoemd. De gedaagde partij in de zaken 1 tot en met 4 zal als de Gemeente worden aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de zittingen van 16 en 17 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter bij e-mail van 10 januari 2023 voorgesteld om vanwege de onderlinge verknochtheid de zaken gevoegd te behandelen. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. De kantonrechter heeft vervolgens zaak 4 op de voet van artikel 220 Rv verwezen naar en gevoegd met de reeds bij de voorzieningenrechter aanhangige (en op de voet van artikel 220 Rv gevoegde) zaken 1 t/m 3. Daarnaast hebben de advocaten in alle zaken op verzoek van en in overleg met de voorzieningenrechter een agenda voor de twee zittingsdagen vastgesteld.

1.2.

Ter zitting van 16 en 17 februari 2023 hebben Lovers, Kooij c.s. en Blue Boat (de eisende partijen in zaak 1 tot en met 3, hierna: de Klassieke Reders), zoveel mogelijk gezamenlijk, en Electric Tours c.s. (hierna ook: de Nieuwe Reders) hun vorderingen toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd mede aan de hand van de door haar voorafgaand aan de zitting ingediende conclusies van antwoord.

In alle zaken hebben partijen schriftelijke stukken en pleitnota’s ingediend.

De per zaak uitgebrachte dagvaarding (met eventuele eiswijziging) en ingediende conclusie van antwoord en overige schriftelijke stukken gelden alleen als in die desbetreffende zaak genomen. De Klassieke Reders hebben gelet op de bundeling van standpunten gezamenlijke pleitnota’s ingediend, die in alle drie de dossiers worden gevoegd.

1.3.

Vonnis is bepaald op vandaag.

1.4.

Op de zittingen waren voor zover van belang aanwezig:

aan de kant van Lovers: [naam 1] (Public Affairs en Beleidszaken) met mr. Tellegen en mr. S. Levelt;

aan de kant van Kooij c.s.: [naam 2] ( [functie] ), zijn partner [naam 3] en zijn moeder [naam 4] met mr. Kniestedt en mr. Blokhuis;

aan de kant van Blue Boat: [naam 5] met mr. Van Schie;

aan de kant van Electric Tours c.s.: [naam 6] (Electric Tours), [naam 7] (de Vereniging), [naam 8] en [naam 9] (beiden van Starboard) en [naam 10] (Flagship) met mr. Stellingwerff Beintema en mr. P.A. Willemsen, advocaat te Gorinchem;

aan de kant van de Gemeente: [naam 11] (juridisch adviseur), [naam 12] (jurist) en [naam 13] (programma manager) met mr. Botman, mr. Scheltema en mr. J.M. Huber.

1.5.

De Klassieke Reders en Nieuwe Reders worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de reders.

2.De feiten

In alle zaken

2.1.

De Klassieke Reders verzorgen al jarenlang passagiersvaart in de grachten van Amsterdam. De Nieuwe Reders zijn daar rond 2015 bijgekomen.

2.2.

De Gemeente is eigenaar van de grond onder en het water in de grachten van Amsterdam.

2.3.

Voor het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers is een exploitatievergunning vereist. Sinds 1948 hanteert de Gemeente een volumebeleid dat vanaf 2012 is gemoderniseerd. Op 2 oktober 2013 heeft de Gemeente de Verordening op het binnenwater 2010 (Vob 2010) gewijzigd vastgesteld. Ter uitvoering daarvan heeft het college van burgemeester en wethouders de Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013 (RPA 2013) geïntroduceerd. In deze regeling werden de vaartuigen op grond van hun lengte ingedeeld in verschillende segmenten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 7 juni 2017^[1]kritisch geoordeeld over deze indeling, omdat geen rekening werd gehouden met het stuurmechanisme van het vaartuig, waarna de Gemeente haar beleid opnieuw moest vormgeven.

2.4.

Met de Nota Varen Deel 1 heeft de Gemeente in maart 2019 een nieuw volumebeleid en vergunningenstelsel aangekondigd. In het nieuwe stelsel worden voor alle segmenten maximaal 550 exploitatievergunningen verleend. Op grond van de Europese Dienstenrichtlijn 2006/123/EG (hierna: de Dienstenrichtlijn), die op 28 december 2006 in werking is getreden, heeft de Gemeente bepaald dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend. De Gemeente heeft daarop de bestaande exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd omgezet naar vergunningen voor bepaalde tijd. De oude exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd hebben per omzettingsbesluit een einddatum gekregen en lopen in 2024, 2026, 2028 of 2030 af. Dit beleid is vastgelegd in de Vob 2010, de Regeling op het binnenwater 2020 (Rob) en de Beleidsregels omzetting vergunning passagiersvaart (Beleidsregels omzetting).

2.5.

De Gemeente heeft bepaald dat de exploitatievergunningen die vrijkomen, omdat ze zijn omgezet voor bepaalde tijd, opnieuw worden verdeeld. In 2020 heeft de Gemeente de
eerste uitgifterondegeorganiseerd voor de nieuwe exploitatievergunningen die per 1 maart 2024 ingaan.

2.6.

Over zowel de omzetting van de vergunningen van onbepaalde naar bepaalde tijd als de
eerste uitgifterondelopen bestuursrechtelijke procedures. De rechtbank Amsterdam heeft op 22 februari 2022^[2]geoordeeld dat de omzetting niet in strijd is met het (on)geschreven recht. De procedure in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State loopt nog.

2.7.

Om passagiers te vervoeren, moeten reders naast een exploitatievergunning (ook) kunnen beschikken over een op- en afstaplocatie. Thans zijn er exclusieve en openbare op- en afstaplocaties. De huidige 94 openbare op- en afstapplekken zijn voor ieder passagiersvaartuig met een exploitatievergunning beschikbaar. Daarnaast zijn er 11 exclusieve op- en afstaplocaties die door de Klassieke Reders worden gebruikt op basis van een huur- of gebruiksovereenkomst met de Gemeente. Het gaat om zogenaamde A-locaties. Dit zijn plekken waar veel toeristenstromen samenkomen, waar haltes zijn voor touringcars en waar veel ligplaatsen voor grotere passagiersvaartuigen zich bevinden en die bewonersluw zijn.

2.8.

In de Nota Varen deel 2 van mei 2020 heeft de Gemeente aangekondigd dat, gecombineerd met de invoering van het nieuwe volumebeleid, het exclusieve gebruik van de huidige exclusieve op- en afstaplocaties wordt omgezet in een flexibele en efficiënte vorm van semi-exclusief gebruik. Volgens de Nota is doel van het systeem om reders die veel vaste afvaarten verzorgen tijdelijk exclusieve locaties aan te bieden en reders die minder frequent en/of gespreid door de stad laten op- en afstappen een goed gespreid netwerk met voldoende plekken te bieden om ook in die behoefte te voorzien, en drukte op een aantal openbare op- en afstaplocaties te verminderen. In de Nota staat dat de verdeling van de exclusieve op- en afstapplekken moet meebewegen met de verdeling van de exploitatievergunningen en dat voor het gebruik van deze op- en afstaplocaties een vergoeding zal worden gevraagd.

2.9.

In september 2020 tot en met juni 2021 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Gemeente en de reders over de opzet van een selectieprocedure voor het aanbieden van exclusieve op- en afstaplocaties en alles wat daarbij komt kijken.

2.10.

Op 5 oktober 2021 heeft de Gemeente het beleidsdocument
Op- en afstappen Passagiersvaartvastgesteld. Dit beleidsdocument vormt de uitwerking van de Nota Varen Deel 2 met een uiteenzetting van de maatregelen van het nieuwe beleid. In hoofdstuk 6 staan de algemene uitgangspunten geformuleerd voor de herverdeling van exclusieve op- en afstaplocaties en is beschreven dat voor de herverdeling een uitgebreide procedure zal worden vastgesteld. In het beleidsdocument is opgesomd welke locaties worden herverdeeld. Het gaat om het flexibel gebruik van de onderstaande (11) bestaande exclusieve op- en afstaplocaties (afbeelding A), die 42 op- en afstapplekken (in latere beleidsstukken aangeduid als
exclusieve afmeerplaatsen) omvatten (afbeelding B) (die thans in gebruik zijn bij de Klassieke Reders), en die worden uitgebreid tot 76 afmeerplaatsen (afbeelding C, de geactualiseerde versie van tabel 2 in het beleidsdocument van 25 oktober 2022).

Afbeelding A

Afbeelding B

Afbeelding C

2.11.

Op 9 december 2021 heeft de Gemeente de reders uitgenodigd om de aannames in het beleid door middel van een markttoets en proefinschrijving te toetsen. Ter voorbereiding op de proefinschrijving is op 16 december 2021 een digitale informatiebijeenkomst georganiseerd. Verder zijn er gesprekken met de reders gevoerd.

2.12.

Bij brief van 9 december 2021 heeft de Gemeente aan de reders meegedeeld dat het streven was om in april 2022 de start van de formele inschrijving te laten plaatsvinden, maar dat de procedure is vertraagd. De Gemeente heeft geschreven dat als gevolg van het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021^[3]moest worden bezien of het beleid moest worden aangepast.

2.13.

In mei 2022 is de rapportage van de markttoets gepubliceerd. Er zijn 29 responsformulieren ontvangen van reders met exploitatievergunningen in het segment ‘bemand’ die op 1 maart 2024 ingaan. De conclusie in de rapportage is dat de markttoets de Gemeente veel waardevolle input heeft opgeleverd over de werking van het op- en afstapsysteem en dat het systeem op zich, met behoud van vaste afvaartmogelijkheden, goed is.

2.14.

Op 13 mei 2022 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de wethouder en de reders, waarin de reders is aangeboden om zelf tot een verdeling te komen van de op- en afstapplekken (de exclusieve afmeerplaatsen). Dat is niet gelukt.

2.15.

Op 25 oktober 2022 heeft de Gemeente een Selectieleidraad voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie (hierna: de Selectieleidraad) uitgebracht. Dit document bevat de volgende drie bijlagen:

Model huurovereenkomst.

Appendix.

Lijst van verzoekers zoals bedoeld in artikel 6.1, vijfde lid Selectieleidraad (zie hierna).

In de Selectieleidraad staat de procedure omschreven die de Gemeente zal doorlopen om uiteindelijk te komen tot een selectie van huurders voor het sluiten van een huurovereenkomst met de Gemeente voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie.

2.16.

In artikel 1.1
Begripsomschrijvingenvan de Selectieleidraad staat het volgende:

In deze selectieleidraad worden de begripsomschrijvingen uit de Verordening op het binnenwater 2010 en de Regeling op het binnenwater 2020 gebruikt. Voor het overige wordt verstaan onder:

afmeerplaats: afmeerplaats als bedoeld in artikel 2.3.6, tweede lid, onder b, van de verordening;

exclusieve afmeerplaats: afmeerplaats voor passagiersvaartuigen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie;

semi-exclusieve op- en afstaplocatie: locatie waarvoor een huurovereenkomst met de gemeente wordt gesloten voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen;

exploitatievergunning: een vergunning als bedoeld in artikel 2.4.1, eerste lid, van de verordening;

ligplaats: een vaste plaats in het binnenwater bestemd voor het afmeren van een passagiersvaartuig;

onderneming: onderneming of rechtspersoon in de zin van de Handelsregisterwet 2007;

samenwerkingsverband: een contractueel vastgelegde - en/of een vennootschapsrechtelijke vorm van samenwerking tussen reders die een onherroepelijke exploitatievergunning hebben, waarbij deze reders aan een van hen volmacht hebben verstrekt om namens en ten behoeve van hen een huurovereenkomst met de gemeente te sluiten voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen;

verordening: Verordening op het binnenwater 2010.

verzoeker: onderneming of samenwerkingsverband die voornemens is een huurovereenkomst te sluiten met de gemeente voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties.

2.17.

In artikel 1.3 Selectieleidraad staat – samengevat – de volgende toelichting op de selectieprocedure:

De verdeling van de bestaande hoeveelheid steigers wordt geregeld door middel van het sluiten van huurovereenkomsten. Reders dienen exploitatievergunningen voor minimaal 3 grote en 6 kleine vaartuigen per exclusieve afmeerplaats te hebben om daarop aanspraak te maken. Wanneer een reder hier niet (meer) aan voldoet, vervalt de aanspraak op deze afmeerplaats en kan deze weer worden herverdeeld. Hierdoor hebben alle vergunninghouders de mogelijkheid om óf op een exclusieve afmeerplaats óf op de flexibele afmeerplaats hun passagiers te laten op- en afstappen. Bestaande exclusieve afmeerplaatsen, waarvoor de gebruikers onvoldoende exploitatievergunningen hebben, worden samen met nieuw aan te leggen exclusieve afmeerplaatsen verdeeld onder alle gegadigden. De verdeling van deze exclusieve afmeerplaatsen zal plaatvinden door middel van loting. Bij de verdeling van de exclusieve afmeerplaatsen kiest de Gemeente voor een systeem waarbij de bestaande gebruikers hun afmeerplaatsen kunnen behouden, mits zij voldoende exploitatievergunningen hebben. De overige afmeerplaatsen worden verdeeld onder alle gegadigden. Alle exclusieve afmeerplaatsen, ook de nieuwe, liggen binnen de contouren van de huidige op- en afstaplocaties. De afmeerplaatsen zijn dan ook gelijkwaardig. Het recht op behoud van een locatie zal voor de toekomst ook gaan gelden voor nieuw verworven semi-exclusieve op- en afstaplocaties.

2.18.

Artikel 1.4 Selectieleidraad luidt, voor zover van belang, als volgt:

Door in te schrijven gaat een onderneming, dan wel een samenwerkingsverband, akkoord met de model huurovereenkomst en de daarin bepaalde voorwaarden (bijlage 1) en de bijbehorende appendix (bijlage 2).

(…).

2.19.

In artikel 2.1
Akkoorden 2.3
Bijlagenvan de Selectieleidraad staat het volgende
:

Met het doen van een inschrijving verklaart de verzoeker dat hij akkoord gaat met de in deze selectieleidraad vastgestelde procedure, (vorm)voorschriften, eisen en documenten.

Met het doen van een inschrijving verklaart de verzoeker dat hij akkoord gaat met de model huurovereenkomst en de daarin bepaalde voorwaarden (bijlage 1) en de bijbehorende appendix (bijlage 2).

2.20.

In artikel 3.4 Selectieleidraad en in de in artikel 3.1 opgenomen planning staat dat reders tot en met 15 november 2022 vragen kunnen indienen over de gepubliceerde Selectieleidraad, die in een Nota van Inlichtingen (NvI) worden beantwoord.

2.21.

Artikel 3.5 (lid 2 en 3)
Klachten en rechtsbeschermingvan de Selectieleidraad luidt als volgt:

Indien een onderneming of een samenwerkingsverband zich niet kan verenigen met de inhoud van de Selectieleidraad, de beantwoording van de vragen of de reactie van de gemeente op klachten van de onderneming of het samenwerkingsverband, dient de onderneming of het samenwerkingsverband, voorafgaand aan het moment van inschrijving, uiterlijk 2 weken na publicatie van de nota van inlichtingen een kort geding aanhangig te maken. Wordt door een onderneming of samenwerkingsverband geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn, dan vervalt het recht om tegen de geldende voorwaarden in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke andere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft de onderneming of het samenwerkingsverband de rechten daarop verwerkt. De gemeente en de geselecteerde huurders zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze duidelijk kenbaar gemaakte termijn alsnog tegen deze voorwaarden zou worden opgekomen. De gemeente is in dat geval vrij om (verder) gevolg te geven aan de voorwaarden en de (voorgenomen) selectiebeslissing.

Indien een onderneming of een samenwerkingsverband zich niet kan verenigen met de definitieve selectiebeslissing, dient de onderneming of het samenwerkingsverband uiterlijk 2 weken na publicatie daarvan een kort geding aanhangig te maken. Indien een onderneming of een samenwerkingsverband zich niet kan verenigen met de definitieve selectiebeslissing, dient de onderneming of het samenwerkingsverband uiterlijk binnen 2 weken na publicatie daarvan een kort geding aanhangig te maken bij de rechtbank Amsterdam. Wordt door een onderneming of samenwerkingsverband geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn, dan vervalt het recht om tegen deze beslissing in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke andere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft de onderneming of het samenwerkingsverband de rechten daarop verwerkt. De gemeente en de geselecteerde huurders zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze duidelijk kenbaar gemaakte termijn alsnog tegen deze beslissing zou worden opgekomen. De gemeente is in dat geval vrij om (verder) gevolg te geven aan de selectiebeslissing.

2.22.

Artikel 3.6 Selectieleidraad luidt als volgt:

De gemeente vergoedt op geen enkele wijze kosten die verband houden met de inschrijving, ook niet bij toepassing van artikel 3.7.

Artikel 3.7 luidt als volgt:

De gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om de selectieprocedure stop te zetten en de procedure te beëindigen zonder een huurovereenkomst te sluiten en zonder dat de gemeente gehouden is enige schade te vergoeden.

2.23.

In hoofdstuk 4 Selectieleidraad is de aanvraagprocedure uiteengezet. In het kort wordt vermeld dat verzoeker een verzoek indient dat moet voldoen aan de in artikel 4.2 genoemde vereisten. Verzoeker moeten onder meer het aantal afmeerplaatsen opgeven waarvoor hij in aanmerking wenst te komen.

2.24.

Voor toewijzing van een exclusieve afmeerplaats moet worden voldaan aan de zogeheten
efficiencynorm, die voor zover van belang als volgt is omschreven in artikel 5.1 Selectieleidraad:

1. Voor de verdeling van afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties hanteert de gemeente de volgende norm: 3 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “groot”, dan wel 6 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot”, dan wel een combinatie hiervan, bestaande uit 2 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot” ten opzichte van 1 exploitatievergunning voor een passagiersvaartuig in het segment “groot”, per exclusieve afmeerplaats.

2. Indien het aantal verzoeken voor een afmeerplaats op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie het beschikbare aantal te verdelen afmeerplaatsen voor passagiersvaartuigen op semi-exclusieve op- en afstaplocaties overstijgt, kan de gemeente de norm wijzigen naar een hoger aantal exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen per semi-exclusieve op- en afstaplocatie, waarbij de verhouding van 2 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot” ten opzichte van 1 exploitatievergunning voor een passagiersvaartuig in het segment “groot” behouden blijft.

3. De gemeente maakt een eventuele aanpassing van de norm bekend door mededeling daarvan aan iedere verzoeker die voldoet aan de in hoofdstuk 4 gestelde vereisten en door middel van een publicatie op vaarvergunningen.amsterdam.nl.

Toelichting

• Nadat alle verzoeken zijn ontvangen en beoordeeld, bepaalt de gemeente of er op grond van de gestelde norm voldoende exclusieve afmeerplaatsen zijn voor alle inschrijvingen.

• Mochten er meer inschrijvingen zijn dan exclusieve afmeerplaatsen, dan kan de gemeente de norm aanpassen of flexibele locaties inzetten als semi-exclusieve op- en afstaplocaties.

• De norm kan daarbij tot maximaal 4 exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “groot”, dan wel acht exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment “klein en middelgroot” worden verhoogd.

(…).

2.25.

In artikel 6.1 Selectieleidraad staat dat een verzoeker die reeds gebruik maakt van een exclusieve afmeerplaats en aangeeft dat hij deze wil blijven behouden met voorrang in aanmerking komt voor het sluiten van een huurovereenkomst voor die afmeerplaats. Alleen reders die voorkomen op de lijst in bijlage 3 komen hiervoor in aanmerking (dit geldt voor alle Klassieke Reders). In artikel 6.2 is beschreven dat de Gemeente een inventarisatie maakt van de overgebleven exclusieve afmeerplaatsen. Op grond van artikel 6.3 stuurt de Gemeente aan verzoekers die aan de vereisten voldoen een overzicht van de overgebleven afmeerplaatsen. Verzoekers kunnen vervolgens hun voorkeur voor bepaalde afmeerplaatsen opgeven, waarna de Gemeente voor de verdeling een loting in verschillende rondes verricht. In artikel 7.5 staat dat verzoekers aan wie al een exclusieve afmeerplaats is toegewezen op grond van artikel 6.1, zijn uitgesloten van deelname aan de eerste lotingsronde. Als reden wordt gegeven dat zij een voordeel hebben ten opzichte van verzoekers aan wie nog geen exclusieve afmeerplaats is toegewezen.

2.26.

In 8.1 Selectieleidraad staat dat verzoekers na de selectie nog twee weken de tijd krijgen om hun exclusieve afmeerplaatsen te ruilen. Daarna gaat de Gemeente conform artikel 9.1 Selectieleidraad over tot het aanbieden van een huurovereenkomst. In hoofdstuk 10 is bepaald dat verzoekers die in aanmerking komen voor het sluiten van een huurovereenkomst de mogelijkheid krijgen om aan te geven voor welk passagiersvaartuig zij een ligplaatsvergunning wensen aan te vragen op de exclusieve afmeerplaats. De exclusieve afmeerplaats mag niet als ligplaats worden gebruikt voor zover daarvoor geen ligplaatsvergunning is verleend.

Aldus de Selectieleidraad.

2.27.

In bijlage 1 Model huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) van de Selectieleidraad staat, voor zover van belang, het volgende:

Nemen het volgende in overweging:

De Gemeente heeft geïnteresseerde reders de gelegenheid geboden mee te dingen naar het sluiten van een overeenkomst met de Gemeente voor het betaald gebruik van één of meer op- en afstapplekken zoals bedoeld in artikel 2.3.6 lid 2 sub b Verordening op het Binnenwater 2010 (hierna: "
Afmeerplaats" of “
Afmeerplaatsen”) voor het vervoer van passagiers op basis van een exploitatievergunning zoals bedoeld in artikel 2.4.1 Verordening op het Binnenwater 2010. De Afmeerplaatsen zijn gelegen op een aantal door de Gemeente als semi-exclusief aangeduide locaties (hierna: “
de Locaties” of “
de Locatie”). Deze Locaties bestaan uit meerdere Afmeerplaatsen die de Gemeente op basis van overeenkomsten aan meerdere reders en/of samenwerkingsverbanden in gebruik kan geven, zodat op een Locatie sprake kan zijn van meerdere reders en/of samenwerkingsverbanden die aldaar verschillende Afmeerplaatsen in gebruik hebben. Het gebruik en de daarvoor in rekening gebrachte vergoeding waarop deze overeenkomst ziet, heeft geen betrekking op de mogelijkheid om met vaartuigen aan de Afmeerplaatsen te liggen. Daarvoor is een separate ligplaatsvergunning met betaling van de daarmee samenhangende precariobelasting noodzakelijk.

Met het sluiten van deze overeenkomsten voert de Gemeente haar vigerende beleid uit voor de nieuwe verdeling van de Locaties. Dit beleid strekt ertoe, dat elke reder die dat wenst en die voldoet aan de criteria voor deelname aan de uitgifteronde voor het aanbieden van beschikbaar komende en/of zijnde Afmeerplaatsen, kan meedingen en, afhankelijk van de uitkomst van de selectieprocedure, vervolgens een overeenkomst met de Gemeente kan sluiten.

Het kunnen sluiten en in standhouden van de hiervoor bedoelde overeenkomsten hangt direct samen met het stelsel van exploitatievergunningen en ligplaatsvergunningen. Dit stelsel beoogt onder meer het efficiënt gaan en blijven gebruiken van de Afmeerplaatsen en de Locaties te bevorderen. Daarvoor stelt de Gemeente voor zowel het sluiten als het in stand houden van de overeenkomsten (a) eisen aan de vloot van elke reder ten aanzien van onder meer minimum aantal en soort vaartuigen en minimum aantal bijhorende exploitatievergunningen en (b) eisen met betrekking tot voldoende intensief gebruik van de Afmeerplaatsen. Het eindigen van een exploitatievergunning, bijvoorbeeld door het verloop van de duur daarvan of door intrekking, en in het verlengde daarvan de beëindiging van een overeenkomst of een deel daarvan kan daarom leiden tot (een overeenkomst tot) medegebruik van een Afmeerplaats door een of meer andere reders.

(…)

Artikel 2. Gebruik van de Afmeerplaats en van de Locatie.

1. De Gemeente geeft de Reder toestemming tot het gebruik van de in de Appendix vermelde Afmeerplaats(-en), bestaande uit het gebruik van het grond- en waterperceel daarvan inclusief eventueel daarmee verbonden onroerende zaken. De toestemming betreft uitsluitend het gebruik van een Afmeerplaats voor het doel zoals bedoeld in artikel 2.3.6 lid 2 sub b Verordening op het Binnenwater 2010. Onder dit gebruik vallen tevens activiteiten die daar direct betrekking op hebben.

(…)

3. De Reder staat er jegens de Gemeente voor in dat de Reder de in de Appendix vermelde Afmeerplaats(en) daadwerkelijk gebruikt alsmede dat hij deze voldoende intensief gebruikt. De Gemeente is, in het algemeen belang en ten behoeve van daadwerkelijk en efficiënt gebruik van de Afmeerplaatsen, bevoegd om de Reder concrete schriftelijke aanwijzingen te geven over de minimum omvang van het gebruik, waaraan de Reder alsdan gehouden zal zijn. Het voldoen aan deze aanwijzingen geldt als voldoende gebruik zoals hier is bedoeld.

4. De Reder dient, te gedogen dat andere reders medegebruik hebben en gebruik kunnen maken van de Locatie waartoe de aan de Reder in gebruik gegeven Afmeerplaats behoort. Hiertoe moet de Reder in elk geval gedogen, dat elke andere reder die ook gebruik mag maken van een Afmeerplaats op deze Locatie, een redelijke en ongehinderde mogelijkheid heeft om passagiers te laten op- en afstappen. Het gebruik dat de Reder op grond van de Overeenkomst kan maken van de Afmeerplaats op de Locatie mag er evenmin toe leiden dat de zojuist bedoelde andere reder geen redelijke en ongehinderde mogelijkheid heeft om gebruik te maken van een aan die reder vergunde ligplaats die behoort tot de Locatie waar deze deel van uitmaakt.

5. Indien op een Afmeerplaats reeds bij aanvang van de Overeenkomst een verkoopvoorziening en/of een andere zaak aanwezig is, zoals een kassahuisje, een afsluitvoorziening, en dergelijke, zal de Gemeente deze bij separate toestemming of overeenkomst om niet aan de Reder ter beschikking stellen. De Gemeente kan daar nadere voorwaarden aan verbinden, onder meer over de duur en kosten voor beheer, onderhoud en vervanging.

(…)

Artikel 3. Duur en wijzen van eindigen van de Overeenkomst.

1. Partijen gaan de Overeenkomst per 1 maart 2024 voor onbepaalde tijd aan Deze Overeenkomst vervangt elke andere eventuele voorgaande overeenkomst tussen partijen en/of eenzijdig door de Gemeente gegeven (stilzwijgende) toestemming.

(…)

3. De Gemeente is bevoegd de Overeenkomst op te zeggen onder opgave van reden. Opzegging dient schriftelijk plaats te vinden, met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste drie kalendermaanden. Partijen merken uitsluitend als reden voor opzegging aan:

(…)

c. indien (1) de Reder in strijd met het in artikel 2 lid 3 bepaalde handelt (onvoldoende intensief gebruik van een Afmeerplaats) en (2) de Reder de betreffende Afmeerplaats niet binnen een door de Gemeente te stellen redelijke termijn naar het oordeel van de Gemeente alsnog voldoende intensief gebruikt. Voor zover een Reder meer dan één Afmeerplaats in gebruik heeft gekregen, is de Gemeente bevoegd de Overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen voor zover deze betrekking heeft op de onvoldoende intensief gebruikte Afmeerplaats. Voor de overige Afmeerplaats(en) blijft de Overeenkomst dan onverkort in stand.

(…)

Artikel 9. Ligplaats.

1. In verband met het krachtens de Overeenkomst toegestane gebruik van de Afmeerplaats(en) zal de Gemeente als eigenaar aanvullend en separaat van de Overeenkomst toestemming aan de Reder verlenen voor het gebruik daarvan als één ligplaats, zonder dat daarvoor op grond van de Overeenkomst een vergoeding verschuldigd is. De gemeente kan voorwaarden aan deze toestemming verbinden. Daarvoor geldt dat de Gemeente per drie exploitatievergunningen van de Reder één ligplaats ter beschikking stelt. Deze toestemming laat onverlet dat de Reder een ligplaatsvergunning dient aan te vragen en te verkrijgen, zodat onder meer duidelijk is welk vaartuig van de ligplaats gebruik kan maken en de in verband met die ligplaatsvergunning verschuldigde precariobelasting dient te voldoen.

(…)

Artikel 12. Vrijwilligheid.

(…)

2. Door het instemmen met – en het aanvaarden van de Overeenkomst en het daarin bepaalde, verklaart de Reder af te zien van het instellen of voortzetten van elke mogelijke vordering in rechte, voor zover die vordering betrekking heeft op de in de considerans bedoelde selectieprocedure van semi-exclusieve Afmeerplaatsen en Locaties. De Reder vrijwaart de Gemeente voor elke vordering die hierop (kan) betrekking hebben.

(…).

2.28.

In het document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdfheeft de Gemeente een overzicht gemaakt van de beschikbare locaties (met de bestaande en ‘nieuwe’/deels nog te realiseren afmeerplaatsen en ligplaatsen) per 2024.

2.29.

In de eerste NvI (NvI I) van 2 december 2022 behorende bij de Selectieleidraad, staat voor zover van belang, het volgende:

In bijlage 1 van de Selectieleidraad (de huurovereenkomst) wordt artikel 3 lid 1 gewijzigd. Deze eerste zin luidt daarmee:

“Partijen gaan de Overeenkomst per 1 maart 2024 voor onbepaalde tijd aan,
onder de opschortende voorwaarde dat de steiger per 1 maart 2024 leeg en ontruimd is opgeleverd en de lopende overeenkomst is geëindigd, c.q. bestaande rechten zijn geëindigd.Deze Overeenkomst vervangt elke andere eventuele voorgaande overeenkomst tussen partijen en/of eenzijdig door de Gemeente gegeven (stilzwijgende) toestemming betreffende de afmeerplaats.”

2.30.

In de NvI I staan de volgende vragen 63 en 92 met antwoorden:

Vraag 63:

Kunnen de reders per afmeerplek een overzicht ontvangen van alle relevante kenmerken, waaronder de afmetingen van het waterperceel, hoogte van de kade, reeds aanwezige voorzieningen en vergunningen, etc.?

Antwoord: De hoogte van de kade en afmetingen van het perceel doen voor de huurovereenkomst niet ter zake. Overige voorzieningen maken geen deel uit de huurovereenkomst. De relevante kenmerken waarop een reder zijn voorkeur voor een afmeerplaats bepaalt, kunnen per reder verschillen. De afmeerplaatsen zijn bovendien vrij te bezoeken. Om bovengenoemde redenen wordt geen overzicht verstrekt.

Vraag 92:

Wat wordt precies verhuurd? Wat wordt nu precies gehuurd met de overeenkomst? Ziet de huurovereenkomst op individuele afmeerplekken of clusters van afmeerplekken? Wat wordt er exact verhuurd? Een steiger inclusief laadinfrastructuur et cetera? (…)

Antwoord: De modelovereenkomst ziet ingevolge artikel 2 lid 1 op het grond- en waterperceel, inclusief het gebruik en onderhoud van de steiger. Indien een steiger geen eigendom is van de gemeente zal de gemeente met de eigenaar van de steiger een aparte afspraak maken over het gebruik en onderhoud. Ingevolge artikel 2 lid 5 van de overeenkomst zal de gemeente overige voorzieningen op een afmeerplaats bij separate toestemming of overeenkomst om niet aan de reder ter beschikking stellen.

Er wordt één huurovereenkomst gesloten, waarbij één of meerdere individuele afmeerplaatsen worden verhuurd. De betreffende afmeerplaatsen worden concreet in de Appendix benoemd. Sommige daarvan kunnen tot een cluster behoren. Clusters op zich worden niet als zodanig verhuurd, maar als losse afmeerplaatsen.

2.31.

De Selectieleidraad met bijlagen, NvI I en de tweede NvI van 22 december 2022 (NvI II), het document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdfen het beprijzingsstelsel met de tarieven voor het gebruik van de exclusieve en flexibele afmeerplaatsen zijn openbaar toegankelijk op de website www.vaarvergunningen.amsterdam.nl.

2.32.

Bij e-mail van 3 januari 2023 heeft de Gemeente aan de reders bericht dat de inschrijvingsperiode voor de verdeling van de semi-exclusieve afmeerplekken zal worden verlengd tot zeven werkdagen na dit vonnis.

In zaak 1

2.33.

Lovers verzorgt vanaf de jaren vijftig van de vorige eeuw passagiersvaart in Amsterdam vanuit het zogeheten Open Havenfront, het water tussen het Stationseiland met daarop het Centraal Station en het centrum van de stad.

Het Open Havenfront bestaat uit een Westkom, een Middenkom en een Oostkom, waar Lovers afvaartlocaties heeft. Verder heeft Lovers een afvaartlocatie op de Stadhouderskade (ter hoogte van het Rijksmuseum) en op de Leidsekade (nabij het Leidseplein). Onder de locaties die de Gemeente wil verdelen op grond van de selectieprocedure zijn drie locaties van Lovers gesitueerd in het Open Havenfront en de locaties nabij het Rijksmuseum en het Leidseplein.

2.34.

Bij brief van 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle overeenkomsten, rechten en overige aanspraken op locaties van Lovers omschreven in de controlebrief van 21 januari 2021 en alle overeenkomsten, rechten en overige mogelijke, al dan niet gepretendeerde aanspraken die Lovers in haar brief van 18 maart 2021 omschreef, opgezegd, met een opzegtermijn van drie jaar, per 1 juli 2024, en de ontruiming van de betreffende locaties aangezegd. In de brief heeft de Gemeente te kennen gegeven dat haar insteek is dat zij voor de nieuwe semi-exclusieve op- en afstapplekken met Lovers zoveel mogelijke passende overeenkomsten sluit.

2.35.

Bij brief van 1 augustus 2022 heeft Lovers aan de Gemeente meegedeeld dat van haar niet kan worden verwacht een standpunt te bepalen over een vrijwillige ontruiming nu – kort gezegd – te veel onduidelijk is over de situatie na 1 juli 2024. Lovers heeft de Gemeente voorts verzocht om de opzeggingen in te trekken zodat zij haar locaties kan behouden, omdat het transparantiebeginsel niet dwingt tot het herroepen van bestaande situaties met het oog op mededingingsruimte.

2.36.

Bij e-mail van 15 november 2022 heeft Lovers vragen over de Selectieleidraad en de huurovereenkomst gesteld.

In zaak 2

2.37.

Kooij, Plas en Boekel verzorgen al vanaf de jaren twintig van de vorige eeuw rondvaarten over de Amsterdams grachten. Zij vierden in 2022 het 100-jarig bestaan van het bedrijf. Gezamenlijk hebben zij een vloot van 30 vaartuigen.

2.38.

Kooij c.s. heeft exclusieve op- en afstaplocaties in gebruik, te weten aan het Rokin, Natte Damrak, Centraal Station (Open Havenfront), Amstel (Hof van Holland) en Nassaukade (Leidsegracht). De locaties worden gebruikt voor het op- en afstappen van passagiers, de verkoop van tickets en als ligplaats voor passagiersvaartuigen.

2.39.

In een brief van 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle overeenkomsten, rechten en overige aanspraken op de locaties van Kooij c.s. omschreven in de controlebrief van 21 januari 2021 en alle overeenkomsten, rechten en overige mogelijke, al dan niet gepretendeerde aanspraken die Kooij c.s. in haar brief van 10 februari 2021 omschreef, opgezegd, met een opzegtermijn van drie jaar, per 1 juli 2024, en de ontruiming van de betreffende locaties aangezegd. In de brief heeft de Gemeente te kennen gegeven dat haar insteek is dat zij voor de nieuwe semi-exclusieve op- en afstapplekken met Kooij c.s. zoveel mogelijke passende overeenkomsten sluit.

2.40.

Bij brief aan de Gemeente van 15 februari 2022 heeft Kooij c.s. een beroep gedaan op verkrijgende verjaring en het standpunt dat de Gemeente als eigenaar overeenkomsten kan opzeggen, bestreden. Kooij c.s. heeft daarnaast geschreven dat de juridische situatie in rechte moet worden vastgesteld. Bij brieven van 9 mei 2022 en 28 juli 2022 heeft Kooij c.s. haar standpunt herhaald.

In zaak 3

2.41.

Rederij Noord-Zuid is vanaf 1948 gevestigd op de Stadhouderskade en Canal Cruises is daar ook vanaf die periode actief. De eigenaren van Rederij Noord-Zuid, de gebroeders Van Gent, hebben in 2007 Canal Cruises overgenomen. Beide reders vormen sindsdien een fiscale eenheid met dezelfde directie onder de naam Blue Boat. Zij exploiteert nu de locatie Stadhouderskade Parkhotel (Rederij Noord-Zuid) en Stadhouderskade Heinekenbrug (Canal Cruises).

2.42.

Blue Boat beschikt over op- en afstaplocaties waarop steigers en kassahuisjes staan.

2.43.

In een brief van 29 juni 2021 heeft de Gemeente alle overeenkomsten, rechten en overige aanspraken op de locaties van Blue Boat omschreven in de controlebrief van 21 januari 2021 en alle overeenkomsten, rechten en overige mogelijke, al dan niet gepretendeerde aanspraken die Blue Boat in haar brief van 5 februari 2021 omschreef, opgezegd, met een opzegtermijn van drie jaar, per 1 juli 2024, en de ontruiming van de betreffende locaties aangezegd. In de brief heeft de Gemeente te kennen gegeven dat haar insteek is dat zij voor de nieuwe semi-exclusieve op- en afstapplekken met Blue Boat zoveel mogelijke passende overeenkomsten sluit.

2.44.

Blue Boat is in de
eerste uitgifterondevier exploitatievergunningen kwijtgeraakt. Zij heeft daarmee een kwart van haar vloot verloren. Blue Boat heeft hiertegen een bestuursrechtelijke procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank (AMS 21/5187 WATER).

2.45.

Blue Boat is een civiele bodemprocedure bij deze rechtbank gestart (zaak- en rolnummer C/13/723925/ HA ZA 22/917) over de selectieprocedure en stelt onder andere in die procedure dat zij eigenaar is van steigers en bijbehorende voorzieningen op haar locaties.

2.46.

Per 1 maart 2024 zijn de ligplaatsvergunningen van Blue Boat ingetrokken. Blue Boat heeft daartegen bezwaar aangetekend. De hoorzitting heeft plaatsgevonden. Blue Boat is in afwachting van het besluit.

3.Het geschil

In zaak 1 – Lovers

3.1.

Lovers vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair

1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van op- en afstapplekken c.q. afmeerplaatsen op de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan tot op het moment waarop aan alle hieronder geformuleerde voorwaarden is voldaan:

a. voor alle op- en afstapplekken c.q. afmeerplaatsen op de semi-exclusieve afvaartlocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven is in een bodemprocedure, danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken;

b. tussen Lovers en de Gemeente is overeenstemming bereikt over de marktconforme voorwaarden, met uitzondering van de voorgestelde huursom, waaronder de semi-exclusieve afvaartlocaties door de Gemeente in huur worden uitgegeven, althans voor zover het de locaties betreft die op dit moment bij Lovers in gebruik zijn;

c. de Gemeente alle (potentiële) exclusieve op- en afstaplocaties waarover zij beschikt bij de selectieprocedure betrekt,

2. te bepalen dat, voor zover partijen geen overeenstemming bereiken over de marktconforme voorwaarden waaronder de Gemeente de semi-exclusieve afvaartlocaties in huur wil uitgeven – een en ander zoals bedoeld onder 1 sub b – in plaats daarvan deze voorwaarden op kosten van de Gemeente zullen worden vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen die niet al bij het opstellen van de selectiecriteria, de Selectieleidraad en/of de Mode -huurovereenkomst waren betrokken, waarvan één deskundige te benoemen door Lovers, één deskundige door de Gemeente en één deskundige door de door partijen aangewezen deskundigen;

subsidiair

de Gemeente te verbieden bij de uitvoering van de selectieprocedure:

1. over te gaan tot het (in huur) uitgeven van de locaties waarop Lovers al een afvaartlocatie exploiteert;

2. één of méér samenwerkingsverbanden als bedoeld in paragraaf 1.1. sub g Selectieleidraad als verzoeker toe te laten en/of te laten optreden,

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.2.

Lovers stelt hiertoe het volgende.

3.2.1.

In de Selectieleidraad worden begrippen door elkaar gehaald, waardoor risico op verwarring ontstaat. De ‘semi-exclusieve op- en afstaplocatie’ wordt in de Selectieleidraad gedefinieerd als “locatie waarvoor een huurovereenkomst met de gemeente wordt gesloten voor het gebruik van een of meer afmeerplaatsen”. Definitiebepalingen suggereren dat een op- en afstaplocatie een ruimer begrip is dan een afmeerlocatie. De toestemming voor gebruik betreft echter uitsluitend het gebruik van een afmeerplaats. Lovers hanteert echter zelf de term
afvaartlocatie. Dit betreft een locatie waar passagiers niet alleen op- en afstappen, maar waar ook voorzieningen zijn, die onlosmakelijk daaraan verbonden zijn, zoals kaartverkoop, toiletbezoek, catering. Het betreft het centrum van de bedrijfsvoering van een reder. De centrale vraag is of de verhuur van afmeerplaatsen praktisch uitvoerbaar is. De
afvaartlocatieis immers volledig ingericht voor de bedrijfsvoering van één reder. Via de selectieprocedure kan een reder deze afvaartlocatie exclusief gebruiken voor het laten op- en afstappen van passagiers, maar geen kaartjes verkopen of andere voorzieningen aanbieden. Dit levert niet alleen praktische vragen op, maar ook juridische.

3.2.2.

Ten eerste kan de Gemeente namelijk niet beschikken over de te verdelen op- en afstaplocaties. De Gemeente kan niet vrijelijk beschikken over de vijf locaties van Lovers, die zowel bestuursrechtelijk als civielrechtelijk zijn bestendigd. De opzegging van 29 juni 2021 heeft niet het door de Gemeente gewenste rechtsgevolg. Of de andere locaties beschikbaar zijn, staat ook niet vast. Dit maakt de verdeling onzorgvuldig en onrechtmatig. Lovers wil voorkomen dat zij inschrijft op locaties die niet beschikbaar zijn. Zij moet erop kunnen vertrouwen dat locaties beschikbaar zijn. Lovers ziet niet in om welke reden zij gehouden is een nieuwe huurovereenkomst met de Gemeente te sluiten terwijl zij al over overeenkomsten beschikt. De Gemeente heeft veel minder op- en afstaplocaties te verdelen dan zij tot dusverre voor ogen had. De Gemeente heeft alleen de A+ locaties, zonder duidelijke definitie, onderwerp van herverdeling gemaakt. De overige tientallen bestaande op- en afstaplocaties in het document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdfworden niet herverdeeld. Waarom niet? Als voorbeeld geldt de locatie aan de Elandsgracht van de firma Sloepdelen. Verder zijn er exclusieve afvaartlocaties niet in het bestand opgenomen, zoals die van Mokumboot aan de Nassaukade. Dit betekent dat de Selectieleidraad niet onuitvoerbaar wordt zonder de
afvaartlocatiesvan Lovers. Het is ook onrechtmatig (onzorgvuldig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) om zonder deugdelijke motivering alleen de A+locaties van de Klassieke Reders aan een herverdeling te onderwerpen. Het spoedeisend belang van de Gemeente ontbreekt bij het doorzetten van de selectie.

3.2.3.

Ten tweede doorkruist de Selectieleidraad het publiekrecht. Voor het bijzonder gebruik van de
afvaartlocatiesis het de praktijk dat als dit publiekrechtelijk is toegestaan door middel van een vergunning of in een bestemmingsplan, daaruit de privaatrechtelijke toestemming van het gebruik van de grond en waterperceel volgt. Soms expliciet via erfpacht, opstal of een huurovereenkomst. Het privaatrecht volgt dus het publiekrecht. De Gemeente dient dan ook de weg van het publiekrecht te bewandelen als zij het gebruik van een
afvaartlocatiewil beëindigen. Tegen deze te nemen publiekrechtelijke besluiten staat rechtsbescherming open.

3.2.4.

Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Hiervan maken ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit. Met de Selectieleidraad en Model huurovereenkomst worden deze beginselen geschonden. Ten eerst het transparantiebeginsel. De Selectieleidraad is op een aantal punten onvoldoende duidelijk. De toelichting in de NvI heeft niet geholpen. Onduidelijk is bijvoorbeeld wat voldoende intensief gebruik van de exclusieve op- en afstaplocatie inhoudt en hoe het ruilen van deze locaties plaatsvindt. Verder is volstrekt onduidelijk wat er precies verdeeld gaat worden en of locaties geschikt zijn om voor in te schrijven. Ook het proportionaliteitsbeginsel wordt geschonden. Het hele leegmaken en herverdelen is disproportioneel. Er zijn genoeg andere locaties, en bestaande situaties kunnen worden geoptimaliseerd. Bij de Klassieke Reders bestaat nu onzekerheid over continuering van hun bedrijfsvoering.

3.2.5.

Belangrijk is verder dat het doorzetten van de herverdeling veel nadelige gevolgen op de wal en het water heeft. Het hele systeem is namelijk gebaseerd op het aantal exploitatievergunningen dat een reder heeft. De norm is dat een reder in aanmerking komt voor een exclusieve op- en afstapplek als wordt beschikt over 3 vergunningen in het segment
grooten 6 in het segment
kleinen
middelgroot. Het aantal vergunningen dat een reder heeft is niet stabiel en schommelt. De Gemeente organiseert immers een tweejaarlijkse loting voor vergunningen. Voorafgaand aan de loting moeten reders vergunningen inleveren, maar krijgen zij de kans die weer terug te krijgen of nieuw erbij te krijgen. Het kan dus zo zijn dat een Klassieke Rederij een op- en afstaplocatie verliest, maar op een volgende loting weer recht heeft op een nieuwe. Die kan hij dan echter niet op de bestaande
afvaartlocatiekrijgen, omdat die inmiddels is bezet door een nieuwe reder.
Afvaartlocatieszullen dus versnipperen. Verder zal het een chaos worden wanneer meerdere reders van geclusterde op- en afstaplocaties gebruik maken. Dit betekent veel extra passagiers en ongecoördineerde vaarbewegingen. Het beoogde doel wordt niet bereikt. Efficiënt gebruik van de afvaartlocatie wordt opgeofferd aande transparantiezucht van de Gemeente. Het is ook disproportioneel dat de huurovereenkomst per 1 maart 2024 voor onbepaalde tijd wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de steiger per die datum leeg en ontruimd is opgeleverd. Eerst wordt er verdeeld en dan wordt in rechte getracht de juridische em feitelijke beschikking over de locaties te krijgen. Verder wordt schadevergoeding als gevolg van het stoppen van de selectieprocedure uitgesloten. Daarnaast is ook het systeem van het samenwerkingverband disproportioneel. Dit leidt tot het volledig verdringen van reders die niet zijn aangesloten bij een samenwerkingsverband.

3.2.6.

Tot slot biedt de Selectieleidraad geen bepalingen die waarborgen dat (schijn van ) belangverstrengeling kan plaatsvinden bij ambtenaren. De Gemeente heeft alleen geantwoord dat straks controleerbaar is op welke gronden beslissingen zijn genomen.

In zaak 2 – Kooij c.s.

3.3.

Kooij c.s. vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan tot op het moment waarop aan alle hieronder geformuleerde voorwaarden is voldaan:

a. voor alle semi-exclusieve afvaartlocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven is in een bodemprocedure, danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken;

b. tussen Kooij c.s. en de Gemeente is overeenstemming bereikt over de marktconforme voorwaarden waaronder de semi-exclusieve afvaartlocaties door de Gemeente in huur worden uitgegeven, althans voor zover het de locaties betreft die op dit moment bij Kooij c.s. in gebruik zijn;

2. te bepalen dat, voor zover partijen geen overeenstemming bereiken over de marktconforme voorwaarden waaronder de Gemeente de semi-exclusieve afvaartlocaties in huur wil uitgeven – een en ander zoals bedoeld onder 1 sub b – in plaats daarvan deze voorwaarden, met uitzondering van de voorgestelde huursom, op kosten van de Gemeente zullen worden vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen die niet al bij het opstellen van de selectiecriteria, de Selectieleidraad en/of de Model huurovereenkomst waren betrokken, waarvan één deskundige te benoemen door Kooij c.s., één deskundige door de Gemeente en één deskundige door de door partijen aangewezen deskundigen;

3. te bepalen dat de Gemeente gehouden is om aan Kooij c.s. voor alle semi-exclusieve locaties die bij haar in gebruik zijn een huurovereenkomst aan te bieden zoals overeengekomen op grond van onderdeel 1 sub b of onderdeel 2;

4. te bepalen dat de Gemeente Boekel dient op te nemen in bijlage 3 van de Selectieleidraad als een van de reders die reeds gebruik maakt van een exclusieve afmeerplaats op de Nassaukade te Amsterdam,

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.4.

Kooij c.s. stelt hiertoe het volgende.

3.4.1.

Haar bedrijfsvoering en identiteit zijn vervlochten met haar exclusieve locaties. Zij heeft geïnvesteerd in haar locaties door deze te onderhouden en er verkoopfaciliteiten en voorzieningen te realiseren. De locaties van Kooij c.s. zijn in feite bedrijfslocaties geworden. De locatie aan het Rokin is daarvan een goed voorbeeld. De selectieprocedure moet worden gestaakt omdat de Gemeente niet over de exclusieve afmeerplekken kan beschikken. Voor een aantal locaties geldt dat Kooij c.s. vanwege bevrijdende verjaring rechthebbende is geworden en voor opzegging van de gebruiksrechten ontbreekt een zwaarwegende grond. De gebruiks- en huurovereenkomsten kwalificeren als duurovereenkomsten. Op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW kan dat meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Het nieuwe beleid is gericht op de regulering van de toeristische druk in de grachten van de stad. Dat kan echter ook worden bereikt door het instellen van een plafond aan het aantal exploitatievergunningen. Voor de nieuwe toetreders kunnen bovendien nieuwe afmeerplaatsen gecreëerd.

3.4.2.

De Gemeente is voorts niet bevoegd tot uitgifte van de exclusieve afmeerplaatsen gelegen aan het Rokin (twee pontons), het Natte Damrak (twee pontons) en Amstel (één ponton), omdat de opzegging onbevoegdelijk is gedaan vanwege onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht danwel misbruik van recht. De Gemeente is ook niet bevoegd tot uitgifte van exclusieve afmeerplaatsen gelegen aan de Nassaukade (locatie Rederij Boekel), omdat het gebruik van die locatie niet is opgezegd. Voor een aantal locaties is daarnaast onduidelijk of die beschikbaar zijn. In het document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdfhebben bepaalde locaties de status
ruimtelijk inpasbaarheid nog te bepalengekregen. Verder zijn voor het realiseren van nieuw afmeerplaatsen nog planologische procedures en aanwijzingsbesluiten nodig, waartegen bezwaar en beroep open staat. Uitgifte van deze afmeerplaatsen is onrechtmatig. Tot slot worden bijvoorbeeld op het Rokin ligplaatsen van Kooij c.s. vervangen door afmeerplaatsen. Deze gang van zaken is eveneens onrechtmatig.

3.4.3.

De Gemeente verbindt daarnaast onredelijke voorwaarden aan de inschrijving. Een voorbeeld daarvan is artikel 2.1 Selectieleidraad. De Model huurovereenkomst wordt door de Gemeente vanuit haar monopoliepositie eenzijdig opgelegd terwijl die diep ingrijpt in de bedrijfsvoering. De Gemeente is bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt uit artikel 3:14 BW. De Gemeente treedt met deze selectieprocedure deze beginselen met voeten en handelt onrechtmatig. Bovendien is de in de Selectieleidraad opgenomen efficiencynorm onrechtmatig. Deze norm is gebaseerd op een theoretische berekening van de capaciteit van een afmeerplaats. Het rekenmodel is na een analyse van vaarbewegingen op slechts één locatie gemaakt. Uit analyses van de Digitale Gracht zou vervolgens blijken hoeveel afvaarten er mogelijk zijn. Dit hele systeem biedt geen rechtszekerheid, is onvoorspelbaar en sluit niet aan op de praktijk. De tweejaarlijkse fluctuaties in de exploitatievergunningen leiden ook tot versnippering van de bedrijven van de reders.

In zaak 3 – Blue Boat

3.5.

Blue Boat vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair

1. de Gemeente te gebieden de selectieprocedure te staken en gestaakt te houden en niet tot uitgifte in huur van op- en afstapplekken c.q. afmeerplekken op de semi-exclusieve afvaartlocaties over te gaan, althans op de op- en afstaplocaties ‘Stadhouderskade Heineken brug’ ‘Stadhouderskade Parkhotel’ tot op het moment waarop: voor alle op- en afstapplekken c.q. afmeerplekken op semi-exclusieve afvaartlocaties die de Gemeente in het kader van de selectieprocedure in huur wenst uit te geven in een bodemprocedure, danwel na overeenstemming tussen partijen, onherroepelijk is komen vast te staan dat de Gemeente hierover op het moment van verdeling van de locaties en op het moment van de beoogde ingangsdatum van de sluiten huurovereenkomst kan beschikken;

subsidiair

2. te bepalen dat de volgende voorwaarden en bepalingen uit de selectieprocedure behorende documenten, de NvI en de modelovereenkomst met bijlagen ‘Appendix’ en ‘
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024’ dienen te vervallen of dienen te worden aangepast:

- alle bedingen gericht op afstand van rechten, alsmede tot vrijwaring van claims en de vrijheid tot het staken van de selectieprocedure:

o Selectieleidraad: 1.4 huurovereenkomst; 2.1 akkoord 2.3 bijlagen; 3.5 lid 2; 3.5 lid 3; 3.6 en 3.7;

o Modelovereenkomst; artikel 12 vrijwilligheid lid 2;

- de redactie van bepalingen in de modelovereenkomst over de afmeerplaatsen en beschikbaarstelling op afmeerplaatsen van voorzieningen;

o Modelovereenkomst, overweging 1; artikel 2 lid 5;

- de gehanteerde norm van 1 op- en afstapplek per drie exploitatie-vergunningen;

o Selectieleidraad 5.1

- de weergegeven ligplaats ‘Park -1’ is onbruikbaar en dient te worden geschrapt en vervangen voor een ligplaats ‘Park 1’ op de door Blue Boat aangegeven plek;

- de regels over de inschrijving van een samenwerkingsverband zijn onvoldoende duidelijk, hierin moet staan dat reders vrij zijn om met niet bij een andere inschrijving gebruikte exploitatievergunningen in te schrijven met een samenwerkingsverband;

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.6.

Blue Boat stelt hiertoe het volgende.

3.6.1.

Zij kan zich niet vinden in de selectieprocedure, omdat deze een zeer ingrijpend effect zal hebben op haar bedrijfsvoering. De politieke keuze van de Gemeente voor dit beleid vormt een ingrijpende systeemwijziging. Door intrekking van vergunningen en uitgifte van vergunningen aan nieuwe toetreders ontstaat een tekort aan afmeerplaatsen. Voor de Klassieke Reders geldt dat in plaats van te beschikken over een bedrijfslocatie op zijn best een situatie wordt gecreëerd dat zij van afmeerplaatsen op locaties gebruik kan maken. Dit terwijl Blue Boat nu haar afvaartlocaties specifiek voor haar eigen bedrijfsvoering heeft ingericht, afgestemd op de afmetingen van de boten en de laadbehoefte qua stroom. De herverdeling leidt tot een geheel andere bedrijfsvoering met omzetverlies. Royal Haskoning heeft in haar in opdracht van de Klassieke Reders opgemaakte rapport van 5 maart 2018 geconcludeerd dat de stijgende vraag naar rondvaarten het meest efficiënt wordt bediend in een markt met vaste afmeerplaatsen voor één of enkele reder(s) per op- en afstaplocatie. Deze systeemwijziging is bovendien niet nodig, omdat er in absolute zin voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn. De selectieprocedure is voorts niet uitvoerbaar. Blue Boat is immers eigenaar van de op haar locaties aanwezige steigers en voorzieningen en de Gemeente kan die niet aan derden in gebruik geven. Daarvoor moeten de eigendommen eerst worden onteigend. Voor zover geen sprake is van eigendom ontbreekt een zwaarwegende grond voor opzeggen van gebruiksrechten (zie het arrest gemeente Ronde Venen/Stedin^[4]). Immers alle exploitatievergunninghouders kunnen eenvoudig van afmeerplaatsen worden voorzien zonder dat locaties van Blue Boat daarvoor worden aangewend. Het openstellen van de inschrijvingsprocedure en uitgifte van afmeerplaatsen aan derden is dus om verschillende redenen onrechtmatig. De Gemeente handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door een selectieprocedure op te starten zonder een voldoende mate van zekerheid te hebben met betrekking tot de beschikbaarheid van semi-exclusieve locaties, in het bijzonder afgezet tegen de nadelen voor de Klassieke Reders.

3.6.2.

De Gemeente twijfelt zelf ook. Zij heeft immers in de selectieprocedure een scala aan veiligheidsmaatregelen ingebouwd voor het geval zij niet over de locaties kan beschikken: bijvoorbeeld in artikel 3.7 en de opschortende voorwaarde in de huurovereenkomst. Verder zijn de door de Gemeente eenzijdig opgestelde voorwaarden onredelijk en daarmee onrechtmatig. Dat geldt voor alle artikelen in de Selectieleidraad waarin de Gemeente afstand van recht en vrijwaring bedingt. Het uitsluiten van aansprakelijkheidsrisico’s is gelet op de machtpositie van de Gemeente onrechtmatig.

3.6.3.

Blue Boat maakt tot slot bezwaar tegen de hierna te noemen specifieke onderdelen van de selectieprocedure. De Gemeente maakt voor de te sluiten huurovereenkomst gebruik van een standaardovereenkomst. Standaardovereenkomsten worden in het BW aangeduid als
algemene voorwaarden. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar als die onredelijk bezwarend is (artikel 6:233, aanhef onder a BW). De volgende bedingen zijn onredelijk bezwarend of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (evenredigheidsbeginsel):

I. alle bedingen gericht op afstand van rechten (de artikelen 1.4, 2.1, 2.3, 3.5 lid 2 en lid 3 van de Selectieleidraad en artikel 12 lid 2 van de huurovereenkomst);

II. de onderdelen in de huurovereenkomst die zien op afmeerplaatsen, omdat die niet zijn aangewezen door het college (overweging 1 en artikel 2 lid 5 huurovereenkomst);

III. vrijheid van de Gemeente om de selectieprocedure te staken en zich te vrijwaren voor kosten en claims de artikelen 3.6 en 3.7 Selectieleidraad);

IV. de te hanteren efficiencynorm zorgt voor het volledig wijzigen van het aan te bieden rondvaartproduct en is daarmee onredelijk (artikel 5.1 Selectieleidraad);

V. de weergegeven ligplaats Park-1 in het document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdfis onbruikbaar en niet op de goede plek gesitueerd;

VI. de regels voor inschrijving met een samenwerkingsverband zijn onvoldoende duidelijk (NvI I antwoord op vraag 49 en 52).

3.6.4.

Tot slot dient een belangafweging tussen Blue Boat en de Gemeente in het voordeel van Blue Boat uit te vallen. Het gaat om het bedrijfsbelang van Blue Boat en de te verwachten chaos op het water terwijl er nog allerlei procedures lopen. De keuze van de Gemeente om de selectieprocedure door te zetten is onzorgvuldig en in dit complexe speelveld ongewenst.

In de zaken 1, 2 en 3 – verweer Gemeente

3.7.

De Gemeente voert tegen de vorderingen van de Klassieke Reders – samengevat – het volgende verweer.

3.7.1.

De nieuwe selectieprocedure leidt ertoe dat het exclusieve gebruik van afmeerplaatsen met het oog op efficiënt gebruik van ruimte wordt gewijzigd in semi-exclusief gebruik. Hierdoor krijgen ook nieuwe reders de mogelijkheid om over een exclusieve afmeerplek te beschikken. De Gemeente heeft daarom de bestaande overeenkomsten met de bestaande gebruikers opgezegd. De Gemeente heeft gekozen voor een systeem waarbij de bestaande gebruikers (de Klassieke Reders) hun huidige afmeerplaatsen kunnen behouden, onder de voorwaarde dat zij over voldoende exploitatiebeschikkingen beschikken. Voor het doorlopen van de selectieprocedure maakt het dus niet uit of de Gemeente beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de afmeerplaatsen. Een onrechtmatige opzegging kan dus niet aan de selectieprocedure in de weg staan.

3.7.2.

De Gemeente voert zekerheidshalve verweer tegen hetgeen Lovers en Kooij c.s. specifiek over de beschikkingsbevoegdheid van de Gemeente over hun exclusieve locaties hebben aangevoerd. Voor zover de Klassieke Reders betogen dat voor opzegging van duurovereenkomsten een zwaarwegende grond zou zijn vereist, en dat deze zwaarwegende grond ontbreekt, betwist de Gemeente dat. De opzegtermijn van overeenkomsten is immers ruim en gaat gepaard met de aanbieding van nieuwe overeenkomsten. De bedrijfssituatie voor de Klassieke Reders blijkt ongewijzigd. Mocht er desondanks een zwaarwegende grond nodig zijn (in beginsel zijn duurovereenkomsten opzegbaar, met dien verstande dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een zwaarwegende grond is vereist), dan beroept de Gemeente zich op de noodzaak van actualisering en modernisering van private afspraken. Het voortzetten van de selectieprocedure betekent niet dat de Klassieke Reders afstand moeten doen van de rechten die zij menen te hebben op de afmeerplaatsen. De Gemeente wil met bepalingen zoals artikel 2.1 Selectieleidraad rechtszekerheid scheppen, om te voorkomen dat achteraf discussie ontstaat over de voorwaarden. De lopende procedures zullen geen gevolgen voor de selectieprocedure hebben.

3.7.3.

De Gemeente meent dat er geen sprake is van doorkruising van het publiekrecht of misbruik van bevoegdheid. Het gebruik van de locaties wordt al decennia lang geregeld via privaatrechtelijke overeenkomsten, naast publiekrechtelijke ontheffingen of vergunningen. Alleen het wijzigen van publiekrechtelijke regels volstaat niet. Voor invoering van het nieuwe stelsel moeten bestaande overeenkomsten worden beëindigd. Het gaat om het faciliteren van een eerlijke en transparante verdeling en efficiënt gebruik (en het vragen van een marktconforme vergoeding daarvoor) van de schaarse afmeerplekken. Met het gebruik van het publiekrecht kan geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt als met het gebruik van het privaatrecht. Dit vormt een belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van (onaanvaardbare) doorkruising. Ook het systeem van ligplaatsvergunningen als vastgelegd in artikel 2.3.6 Vob wordt niet doorkruist.

3.7.4.

De Gemeente heeft zich de afgelopen jaren ingezet om het exploitatievergunningstelsel en verdeling van afmeerplaatsen zorgvuldig in te richten en alle belangen daarbij te betrekken (door voorlichting, bijeenkomsten en gesprekken). Het is niet meer houdbaar om een gesloten stelsel te blijven hanteren waarin alleen zittende reders over (inmiddels schaarse) exclusieve afmeerplaatsen beschikken. Er zijn ook andere reders die ‘single ticket’ rondvaarten aanbieden en die daar willen afmeren. De Gemeente vindt dit vanuit het perspectief van de leefbaarheid van de stad ook wenselijk, omdat de drukte op de door deze nieuwe reders gebruikte openbare afmeerplaatsen vermindert.

3.7.5.

In het document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdfheeft de Gemeente alle A+-locaties weergegeven, inclusief de daar gelegen en nog te realiseren afmeerplaatsen. Duidelijk is dus om welke afmeerplaatsen op welke locaties het gaat. Er is geen sprake geweest van willekeur, maar er is een indeling gemaakt op basis van een objectief criterium. De op- en afstaplocaties zijn ingedeeld over verschillende categorieën (A+, A, B, C), gebaseerd op het aantal vaarbewegingen per afmeerplaats. Op de A+-locaties vinden de meeste vaarbewegingen plaats en die zijn commercieel ook het interessantst. Hier komen veel toeristenstromen samen, zijn haltes voor touringcars en veel ligplaatsen voor grotere vaartuigen. Vanwege de vraag is ervoor gekozen alleen de afmeerplaatsen in deze categorie te verdelen. Er komen daarnaast ook flexibele afmeerplaatsen zodat reders zonder huurovereenkomst ook gebruik kunnen maken van deze locaties. Overigens kunnen andere locaties niet zomaar als A+-locatie worden aangemerkt, omdat die niet aan de vereisten voldoen.

3.7.6.

De voorwaarden in het kader van de selectieprocedure voldoen aan het transparantiebeginsel. Ook aan proportionaliteitsbeginsel is voldaan. De belangen zijn zorgvuldig gewogen. De reders hebben veel input kunnen geven. Er zijn geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. De
efficiencynormis niet onrechtmatig. De berekening is in het beleidsdocument
Op- en afstappen Passagiersvaartopgenomen en is gebaseerd op analyses uit de ‘Digitale Gracht’, die daadwerkelijke vaarbewegingen weergeven. Voor zover de Klassieke Reders zich verzetten tegen de voorwaarden van de Model huurovereenkomst, stelt de Gemeente hier het volgende tegenover. Uitgangspunt is dat de Gemeente als privaatrechtelijke grondeigenaar contractsvrijheid heeft en vrij is te beslissen over te stellen voorwaarden. Uit rechtspraak met betrekking tot erfpachtuitgifte volgt dat voorwaarden onredelijk kunnen zijn als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat voorwaarden nadeliger zijn dan voorheen is daarvoor niet voldoende. Verder is de Gemeente gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die zijn niet geschonden. Het beroep dat Blue Boat doet op artikel 6:233 sub a BW kan de Gemeente niet plaatsen. Dit artikel beoogt de wederpartij te beschermen tegen het gebruik van algemene voorwaarden. Het gaat in dat geval om consumenten en kleine ondernemers. Blue Boat kan als grote onderneming geen beroep doen op dit artikel.

In zaak 4 –de Nieuwe Reders

3.8.

De Nieuwe Reders vorderen – samengevat na eiswijziging – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1. de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om de selectieprocedure ongewijzigd voor te zetten;

2. de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden elk van de te verhuren exclusieve afmeerplaatsen uiterlijk 1 juli 2024 te verhuren, na het doorlopen van een selectieprocedure waarbij alle in de betreffende exclusieve afmeerplaats geïnteresseerde reders een gelijke kans krijgen om deze te verwerven op basis van voor de inschrijving kenbaar gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria met inachtneming van dit vonnis;

3. de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden om de huurovereenkomst voor een exclusieve afmeerplaats te sluiten voor een termijn van (maximaal) 10 jaar,met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.

3.9.

De Nieuwe Reders stellen daartoe het volgende.

3.9.1.

De Nieuwe Reders kunnen momenteel geen gebruik maken van exclusieve afmeerplaatsen in het centrum van de stad en staan op achterstand ten opzichte van de Klassieke Reders. Het behoeft geen betoog dat de ene afmeerplaats beter is gelegen dan de andere (ook op eenzelfde locatie waar meer afmeerplaatsen zijn). Doordat de Gemeente in de selectieprocedure heeft gekozen voor een tweetrap, waarbij exclusieve afmeerplaatsen één op één worden gegund aan de Klassieke Reders, en de Nieuwe Reders moeten loten om in aanmerking te komen voor de overige afmeerplaatsen en dus niet meteen kunnen meedingen, handelt de Gemeente in strijd met de van toepassing zijnde Dienstenrichtlijn, het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: EU-verdrag) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (op de voet van artikel 3:14 BW), meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en mededinging. Ook op andere punten voldoet de selectieprocedure niet aan de eisen. De Nieuwe Reders hebben belang bij een oordeel of de voorwaarden in de selectieprocedure en de huurovereenkomst rechtmatig zijn (in overeenstemming met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit). Als dat niet zo is, moet de Gemeente de voorwaarden aanpassen. Zijn de voorwaarden opnieuw onrechtmatig, dan hebben alle reders de mogelijkheid om hiertegen (opnieuw) in rechte op te komen. Bijvoorbeeld de volgende voorwaarden zijn onrechtmatig: (i) de aanpassing van efficiencynorm en (ii) de vaststelling van een cluster van twee of meer afmeerplaatsen (artikel 6.2 Selectieleidraad), nadat de verzoeken (inschrijvingen) zijn ingediend.

In zaak 4 – verweer Gemeente

3.10.

De Gemeente voert tegen de vorderingen van de Nieuwe Reders

– samengevat – het volgende verweer.

3.10.1.

De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op de in de Selectieleidraad opgenomen selectieprocedure. Deze procedure ziet immers op huurovereenkomsten, die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen. De Dienstenrichtlijn ziet op publiekrechtelijke voorschriften die de uitoefening van een dienstenactiviteit specifiek kunnen beïnvloeden. Ook de regels in het EU-verdrag zijn niet van toepassing. Deze selectieprocedure betreft immers geen aanbesteding of concessie.

Voor zover de Dienstenrichtlijn en het EU-verdrag wel van toepassing zijn, geldt dat de mogelijkheid voor de zittende reders om hun huidige afmeerplaatsen te behouden, gerechtvaardigd is. Aan de bepalingen in deze regelgeving wordt dus voldaan. Ook de Europeesrechtelijke beginselen verzetten zich niet tegen een voorrangsregeling die na een zorgvuldige belangenafweging wordt toegepast. De voorrangspositie van de Klassieke Reders voldoet ook aan de eisen in het Didam-arrest (voor zover van toepassing). Verder vindt er een transparante verdeling plaats aan de hand van objectieve criteria. Van belang is dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ongelijke gevallen ongelijk mogen worden behandeld. De rechtspraak in navolging van het Didam-arrest laat zien dat bij de vraag of een selectieprocedure moet worden toegepast ook andere belangen dan het gelijkheidsbeginsel moeten worden betrokken, zoals het evenredigheidsbeginsel. De Klassieke Reders zitten vaak al decennialang op hun huidige afmeerplaatsen.

3.10.2.

De efficiencynorm is transparant en niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Er is geen sprake van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, in die zin dat de exclusieve afmeerplaatsen door betrokken reders oneindig kunnen worden gebruikt en niet meer voor verdeling in aanmerking komen. Door het stelsel van exploitatievergunningen in combinatie met de efficiencynorm komen er iedere twee jaar exclusieve afmeerplaatsen beschikbaar.

4.De beoordeling

Begrippen

4.1.

Relevante begrippen uit de Selectieleidraad en overige (beleids)documenten van de Gemeente in dit vonnis zijn:

afmeerplaats: een plek waar een vaartuig kan afmeren om passagiers te laten op- en afstappen. Onder het nieuwe stelsel zullen er daarvan ongeveer 76 zijn.
semi-exclusieve op- en afstaplocatie: een van de 11 locaties met meerdere afmeerplaatsen, die thans (exclusief) in gebruik zijn bij de Klassieke Reders, en waarvoor de Gemeente voornemens is na het doorlopen van de selectieprocedure met een reder een huurovereenkomst te sluiten voor het gebruik van een of meer van de daar aanwezig zijnde afmeerplaatsen. De huurovereenkomst geeft uitsluitend recht op het gebruik van een afmeerplaats (zie 2.7 en 2.10).
exclusieve afmeerplaats: afmeerplaats die op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie is gelegen en waarvoor na de selectieprocedure voor het gebruik daarvan een huurovereenkomst met een reder wordt gesloten.
A-locaties: zo worden de locaties waar de (thans nog) exclusieve op- en afstaplocaties in gebruik bij de Klassieke Reders zich bevinden, onder het huidige beleid genoemd (zie 2.7).
A+-locaties: zie document
Beschikbare plekken op A+ locaties 2024.pdf(zie 2.28).

Vooraf

4.2.

De Klassieke Reders zijn het niet eens met de wijze waarop artikel 3.5 lid 2 Selectieleidraad hen dwingt om in geval zij zich niet kunnen verenigen met de inhoud van de Selectieleidraad op straffe van verval van rechten een kort geding aanhangig te maken. De zaak is in al haar facetten daarvoor te complex en dient te worden beoordeeld door een bodemrechter, aldus deze reders.

4.3.

De voorzieningenrechter heeft – mede in het licht hiervan – voorafgaand aan de zitting aan partijen de volgende vragen voorgelegd:

Wat is de reikwijdte van artikel 3.5 lid 2 van de Selectieleidraad? Wat is de aard van de toetsing (in het licht van de vorderingen)?

De voorzieningenrechter ziet twee verschillende toetsingen:

(i) inhoud van de Selectieleidraad en modelhuurovereenkomst: de vraag of bepalingen transparant, proportioneel, voldoende de mededinging bevorderend, rechtmatig zijn etc. (toetsing aan artikel 3:14 BW, abbb);

(ii) de vorderingen die zijn gekoppeld aan de stelling dat de gemeente niet kan beschikken over de afmeerplaatsen: niet zozeer toetsing op grond van artikel 3.5 lid 2 van de Selectieleidraad, maar ‘klassiek’ kort geding (voorlopig oordeel in afwachting van de beslissing van de bodemrechter).

4.4.

Alle partijen zijn het met de voorzieningenrechter eens wat betreft de toetsing onder (ii): er kan ook een voorlopig oordeel worden gegeven over de vraag of de Gemeente wel kan beschikken over de locaties die thans bij de Klassieke Reders in gebruik zijn, althans of de Gemeente deze in de selectieprocedure kan betrekken.

4.5.

Wat betreft de toetsing onder (i) lijkt de Gemeente met paragraaf 3.5 lid 2 te hebben aangehaakt bij de klassieke aanbestedingsprocedure, waarin het gebruikelijk is om deze bepaling in de leidraad op te nemen (ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat zij inderdaad heeft gekeken naar de aanbestedingsprocedure en wat zij daarvan zou kunnen meenemen). Bij een aanbesteding is het doel om gegadigden voor een overheidsopdracht te bewegen commentaar of onduidelijkheden in de leidraad pro actief te melden. De kwestie die thans voorligt is echter veelomvattender en ziet niet alleen op de inhoud van de Selectieleidraad, maar ook op handelwijze van de Gemeente in breder perspectief, bijvoorbeeld over de keuze die is gemaakt om de locaties die thans bij de Klassieke Reders exclusief in gebruik zijn bij de selectie te betrekken. De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij voor de toetsing (vooraf) in kort geding heeft gekozen om duidelijkheid over de rechtmatigheid van de selectieprocedure te krijgen. Daarbij moet ermee rekening worden gehouden dat de Gemeente beleidsvrijheid heeft. Het gaat om de vraag of de voorwaarden in de Selectieleidraad naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig zijn, aldus de Gemeente. Volgens de Klassieke Reders geldt ook voor de toets onder (i) dat de voorzieningenrechter een voorlopig rechtmatigheidsoordeel kan geven over de inhoud van de Selectieleidraad en de huurvoorwaarden, waarbij tevens een afweging dient te worden gemaakt van de wederzijdse belangen van partijen. De Nieuwe Reders zijn van mening dat de voorzieningenrechter moet toetsen of de voorwaarden in de Selectieleidraad in overeenstemming zijn met de EU-beginselen, dit is een volle toetsing.

4.6.

In lijn met wat partijen naar voren hebben gebracht, zal worden getoetst of de voorwaarden in de Selectieleidraad (en de huurvoorwaarden) – en aldus de handelwijze van Gemeente – naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig zijn (mede over de band van artikel 3:14 BW), waarbij er rekening mee zal worden gehouden dat de Gemeente een mate van beleidsvrijheid heeft, en waarbij ook de belangen van partijen zullen worden meegewogen.

Spoedeisend belang

4.7.

Partijen hebben een spoedeisend belang bij een voorlopig oordeel. De selectieprocedure (in de processtukken en hierna soms ook ‘verdeelprocedure’ genoemd) is inmiddels al gepresenteerd en de Gemeente staat op het punt om de inschrijvingstermijn te openen. Als, zoals de Klassieke Reders stellen, de selectieprocedure (in deze vorm) onrechtmatig is en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is dit het moment om de procedure te staken, danwel op te schorten. De Nieuwe Reders hebben op hun beurt belang bij een spoedige voortzetting van de selectieprocedure in de door hen gewenste aangepaste vorm.

Samenvatting

In deze kort gedingen draait het om de vraag of de procedure die ziet op het verdelen van de exclusieve afmeerplaatsen voor rondvaartboten in Amsterdam, neergelegd in de Selectieleidraad, kan worden voortgezet.

4.8.

De Klassieke Reders beschikken al decennia (Kooij al meer dan honderd jaar) over exclusieve locaties met afmeerplaatsen in het centrum van Amsterdam. Aan dat exclusieve gebruik liggen in de meeste gevallen privaatrechtelijke afspraken met de Gemeente – de eigenaar van de grond onder en het water in de grachten van Amsterdam – ten grondslag, zoals een huur- of gebruiksovereenkomst. Sinds 2015 zijn er ook Nieuwe Reders toegetreden tot de rondvaartbranche. De Nieuwe Reders beschikken echter niet over exclusieve afmeerplaatsen en moeten het doen met (wat nu nog heet) openbare afmeerplaatsen (straks: flexibele afmeerplaatsen).

4.9.

De Gemeente hanteert al sinds 1948 een volumebeleid waardoor steeds een maximaal aantal exploitatievergunningen voor de passagiersvaart beschikbaar is. Dit beleid is in de loop van de tijd gemoderniseerd en gemaximeerd. Rond 2019 heeft de Gemeente de bestaande exploitatievergunningen die voor onbepaalde tijd waren verleend, omgezet in vergunningen voor bepaalde tijd. Daarnaast zijn in een eerste verdeelronde deze vergunningen voor bepaalde tijd verdeeld onder alle reders, die daarmee afmeerplaatsen kunnen verkrijgen. Met de selectieprocedure beoogt de Gemeente ook de Nieuwe Reders (die over exploitatievergunningen beschikken) de mogelijkheid te bieden om exclusieve afmeerplaatsen te bemachtigen. De overgang naar een nieuw stelsel is complex, zo stelt de Gemeente. De belangen van de Klassieke Reders en die van de Nieuwe Reders lopen uiteen en zijn dikwijls tegenstrijdig. Deze kort gedingen illustreren dit. De Nieuwe Reders menen dat de selectieprocedure moet worden gewijzigd in die zin dat
allereders in aanmerking kunnen komen voor
iedereexclusieve afmeerplaats. De Klassieke Reders menen daarentegen dat de selectieprocedure moet worden gestaakt omdat zij het exclusieve gebruiksrecht hebben op de locaties waar zij nu hun bedrijf uitoefenen en dat de Gemeente de afmeerplaatsen daar dus niet kan verdelen. Daarnaast wegen de belangen van bewoners en het belang om Amsterdam een leefbare stad te laten zijn en blijven voor de Gemeente zwaar.

4.10.

De Gemeente wenst alle rederijen een gelijkwaardige gelegenheid te bieden om passagiers te laten op- en afstappen, zonder dat het totale aantal op- en afstapplekken grootschalig wordt uitgebreid. Door ook aan de Nieuwe Reders die ‘single ticket’ rondvaarten aanbieden exclusieve afmeerplaatsen te bieden meent de Gemeente dat de drukte op de door deze reders tot nu toe gebruikte openbare afmeerplaatsen zal worden verminderd. De Gemeente beoogt met de selectieprocedure efficiënt om te gaan met de beschikbare ruimte, een veilig en verantwoord gebruik van het water (waaronder ook een leefbare stad) te waarborgen, en partijen eerlijke kansen te bieden van de exclusieve afmeerplaatsen.

4.11.

Hetgeen de Gemeente met het nieuwe rondvaartbotenbeleid beoogt te bereiken is begrijpelijk en daartegen zijn weinig steekhoudende bezwaren denkbaar. De wijze waarop de Gemeente haar rondvaartbotenbeleid thans vorm wenst te geven, via de in de Selectieleidraad omschreven selectieprocedure voor het sluiten van huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op een semi-exclusieve op- en afstaplocatie (op de A+-locaties), kan de toets der kritiek echter niet doorstaan. Deze procedure, zoals nu vormgegeven en uitgewerkt, treft de Klassieke Reders onevenredig zwaar. Met de Klassieke Reders – en anders dan de Gemeente en de Nieuwe Reders betogen – is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente niet gehouden is alle exclusieve afmeerplaatsen die thans bij de Klassieke Reders in gebruik zijn in de selectieprocedure te betrekken. Dit hangt samen met de positie van de Klassieke Reders, die – zoals voorshands moet worden aangenomen – privaatrechtelijk en publiekrechtelijk is bestendigd. Het is dus een (beleids)keuze van de Gemeente om alle afmeerplaatsen in de selectieprocedure te betrekken en vervolgens het merendeel van die afmeerplaatsen (bij voorrang) weer aan de Klassieke Reders in gebruik te geven (op basis van de nieuwe modelhuurovereenkomst die deel uitmaakt van de selectieprocedure in de Selectieleidraad). De Gemeente heeft in haar beleid echter onvoldoende rekening gehouden met de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechten die deze reders al decennialang hebben (of tot voor kort hadden) op die A-locaties en op basis waarvan zij hun bedrijven hebben opgebouwd. De Gemeente heeft (vrijwel) alle huur- of gebruiksovereenkomsten op grond waarvan de Klassieke Reders afmeerplaatsen, ligplaatsen en kades in gebruik hebben, in 2021 in opgezegd met een opzegtermijn van drie jaar. Het is maar zeer de vraag of deze opzeggingen (alle) rechtsgeldig zijn en stand houden. Hierover zijn nog geen bodemprocedures gevoerd (of deze zijn pas recent aanhangig gemaakt).

4.12.

Daarnaast kunnen vraagtekens worden gezet bij de ‘efficiencynorm’, die de spil vormt van de selectieprocedure. Alle reders (de een is wat kritischer dan de ander) vragen zich terecht af of deze efficiencynorm voldoende doordacht (en in de praktijk getoetst) en dus geschikt is. Dit maakt de vraag of de selectieprocedure toelaatbaar is nog ingewikkelder en getwijfeld wordt of de selectieprocedure in deze vorm wel tot het gewenste resultaat leidt.

4.13.

Tot slot is het ook nog de vraag of alle bepalingen in de uiteindelijk te sluiten huurovereenkomst rechtmatig zijn.

4.14.

Dit alles wordt hierna nader toegelicht, en ook wat dit betekent voor de vorderingen van de Klassieke Reders enerzijds en die van de Nieuwe Reders anderzijds. Tot slot wordt een suggestie gedaan hoe de Gemeente toch een begin kan maken met het vormgeven van het door haar gewenste beleid op een wijze die recht doet aan de belangen van zowel de Klassieke als de Nieuwe Reders.

Motivering

Moet de Gemeente alle exclusieve afmeerplaatsen in de selectieprocedure te betrekken?

4.15.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de Gemeente op grond van de Dienstenrichtlijn, het EU-verdrag of het Didam-arrest verplicht is alle exclusieve afmeerplaatsen in de selectieprocedure te betrekken en of zij, zoals de Nieuwe Reders stellen, met die regelgeving en jurisprudentie ook in strijd handelt door de Klassieke Reders na de selectie hun exclusieve afmeerplaatsen terug te geven. Eerst zal worden ingegaan op de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn en het EU-verdrag.

4.16.

De Gemeente meent dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, omdat de verdeelprocedure in de Selectieleidraad ziet op (privaatrechtelijke) huurovereenkomsten, die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen.

De Nieuwe Reders stellen dat de Gemeente zich bij het verlenen van de onderhavige huurovereenkomsten in de selectieprocedure dient te houden aan de Dienstenrichtlijn. Dit betekent volgens de Nieuwe Reders dat het in de selectieprocedure ontwikkelde systeem dat per afmeerplaats de Gemeente één huurovereenkomst (een privaatrechtelijke toestemming) aangaat voor het exploiteren van de betreffende exclusieve afmeerplaats (bestaande uit het aanbieden van rondvaarten) een vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn betreft. De huurovereenkomst is te beschouwen als een
schaarse vergunningin de zin van die richtlijn en de daarin opgenomen artikelen 10 tot en met 13 stellen voorwaarden aan verdeling van dergelijke vergunningen. Dat betekent kort gezegd dat alle belanghebbenden moeten kunnen meedingen en de verdelingscriteria objectief en duidelijk geformuleerd moeten zijn.

4.17.

Geoordeeld wordt dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is. Het doel van de Dienstenrichtlijn is dat dienstverleners in de Europese Unie zich onbelemmerd in een ander lidstaat kunnen vestigen of tijdelijk diensten kunnen verrichten. De richtlijn is van toepassing op alle diensten en verkoop van goederen, tenzij deze zijn uitgezonderd. De eerste vraag die voorligt is of sprake is van een
dienstin de zin van de Dienstenrichtlijn. Niet in geschil is dat de activiteiten van de reders – het aanbieden van rondvaartdiensten – een dienst is (en de reders dus ‘dienstverrichters’ zijn) in de zin van de Dienstenrichtlijn.^[5]De volgende vraag die moet worden beantwoord is of sprake is van een
vergunningenstelselin de zin van de Dienstenrichtlijn. In artikel 4 (onder 6) van de Dienstenrichtlijn wordt ‘vergunningenstelsel’ als volgt gedefinieerd:

“elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit”.

In de overweging 39 van de Dienstenrichtlijn staat het volgende:

“Het begrip vergunningstelsel dient onder meer te duiden op de administratieve procedures voor de verlening van vergunningen, licenties, erkenningen of concessies (…). Een vergunning hoeft niet te zijn gebaseerd op een formeel besluit, maar kan ook stilzwijgend worden verleend, doordat bijvoorbeeld niets van de bevoegde instantie wordt vernomen of de betrokkene moet wachten op een bevestiging dat zijn verklaring is ontvangen voordat hij zijn activiteit kan aanvatten of legaal kan verrichten.”

Het enkele feit dat de Selectieleidraad ziet op (privaatrechtelijke) huurovereenkomsten, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een
vergunningenstelsel.Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van de situatie en ongeacht de wijze waarop de betreffende regeling in het nationale recht wordt gekwalificeerd. Doorslaggevend is volgens overweging 39 of een dienstverrichter een bepaalde tijdperiode moet wachten met het verrichten van zijn activiteiten, voordat hij deze rechtmatig kan uitoefenen. Dat is voor de reders het geval wat betreft de exploitatievergunningen: zonder een dergelijke vergunning mogen zij geen rondvaartdiensten aanbieden in de Amsterdamse grachten.

4.18.

Voor het aanbieden van rondvaartdiensten is een exclusieve afmeerplaats – op de verdeling waarvan de Selectieprocedure ziet – echter niet noodzakelijk. Reders mogen rondvaartdiensten ook aanbieden als zij niet over exclusieve afmeerplaatsen beschikken – en de Nieuwe Reders doen dat op dit moment ook. Daarin verschilt het onderhavige geval dan ook van hetgeen de rechtbank Den Haag op 14 april 2021 (Fastnet)^[6]oordeelde en waarnaar de Nieuwe Reders verwijzen. De rechtbank Den Haag oordeelde dat gemeentelijk beleid voor het verlenen van privaatrechtelijke toestemming voor het exploiteren van een winkel een vergunningstelsel in de zin van artikel 4 lid 6 Dienstenrichtlijn betreft. Bij een vergunningstelsel gaat het volgens de rechtbank om elke procedure die voor een dienstverlener of afnemer
de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot de uitoefening van een dienstenactiviteit. Van een dergelijke verplichting is hier geen sprake. De Model huurovereenkomst houdt geen toestemming in voor exploitatie. Daarop zien de exploitatievergunningen, die de reder de mogelijkheid biedt om passagiers te vervoeren.

4.19.

Bovendien kunnen bij deze uitspraak van de rechtbank Den Haag vraagtekens worden geplaatst^[7]: ook in dat geval vloeide de mogelijkheid om een winkel te exploiteren op een verzorgingsplaats niet voort uit de overeenkomst zelf, maar uit de vergunning die aan de exploitant is verleend. De privaatrechtelijke overeenkomst ziet ook daar alleen op het gebruik van de grond. De Nieuwe Reders wijzen voorts op (i) de eis van de Gemeente dat de reder de afmeerplaats voldoende intensief gebruikt (artikel 2.3 huurovereenkomst), een exploitatieverplichting, (ii) het recht op minimaal één ligplaats dat aan de huurovereenkomst is verbonden (artikel 9.1 huurovereenkomst) en (iii) andere tot de bedrijfsvoering behorende zaken (kaartverkoop aan wal (via een ontheffing APV)) en het plaatsen van een kassahuisje of reclame (via een omgevingsvergunning) die zijn verbonden aan de huurovereenkomst. Ook deze omstandigheden maken echter niet dat, zoals de Nieuwe Reders betogen, de huurovereenkomst in feite de formele toestemming vormt voor het (in tijd oneindig) exploiteren van een exclusieve afmeerplaats (mits de huurder beschikt over een exploitatievergunning).

4.20.

Ook het door de Nieuwe Reders^[8]aangehaalde Promoimpresa-arrest^[9]noopt niet tot een ander oordeel. De casus waarover in dat arrest wordt geoordeeld, is niet (volledig) vergelijkbaar met hetgeen hier voorligt. Dit arrest heeft “betrekking op door de overheidsinstanties verleende concessies in het maritieme en aan meren gelegen domein voor de exploitatie van een domeinzone voor toeristischrecreatieve doeleinden” en het HvJEU overweegt daarover: “Die concessies kunnen derhalve als „vergunningen” in de zin van richtlijn 2006/123 worden aangemerkt, aangezien zij formele beslissingen vormen – ongeacht hoe zij in het nationale recht worden gekwalificeerd – die dienstverrichters van de nationale autoriteiten moeten verkrijgen om hun economische activiteit te kunnen uitoefenen.” Die concessies konden derhalve als vergunningstelsel worden aangemerkt, omdat deze materieel ook de (formele) toestemming voor het verrichten van economische activiteiten omvatten. Zoals hiervoor is overwogen, geldt dit niet voor de huurovereenkomsten waarop de Selectieleidraad ziet.

4.21.

De Nieuwe Reders doen voorts, voor zover de Dienstenrichtlijn niet van toepassing wordt geacht, een beroep op het EU-Verdrag (en de EU-beginselen). Ook de EU-beginselen brengen echter niet met zich dat de Gemeente in de Selectieleidraad (de selectieprocedure) geen onderscheid mag maken tussen de Klassieke Reders en de Nieuwe Reders en niet zou mogen bepalen dat de Klassieke Reders voorrang hebben bij de inschrijving op de afmeerplaatsen die nu al bij die Klassieke Reders in gebruik zijn. De Gemeente hoeft alleen gelijke gevallen gelijk te behandelen en de Klassieke Reders enerzijds en de Nieuwe Reders anderzijds zijn niet in alle opzichten gelijk. Bovendien moet de Gemeente ook rekening houden met andere EU-beginselen, zoals het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, die meebrengen dat ook de gedurende decennia opgebouwde positie van de Klassieke Reders (zwaar) moet worden meegewogen bij de belangenafweging die de Gemeente moet maken en terecht heeft laten meewegen bij de balans waarnaar zij op zoek is. De Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (2000/C12/02) waarnaar in de dagvaarding van de Nieuwe Reders wordt verwezen is niet relevant, omdat, zoals de Gemeente terecht heeft gesteld, deze dateert van vóór de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/23/EU (Concessierichtlijn). Van een concessie in de zin van die richtlijn is ook geen sprake: de tegenprestatie van de reder onder de huurovereenkomst bestaat immers niet uit de uitvoering van een dienst, wat een vereiste is onder de Concessierichtlijn. Ook de verwijzingen naar de Interpretatieve mededeling van de Commissie van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (2008/C91/02) en het werkdocument van de Europese Commissie (SEC(2007) 1514) zijn niet relevant.

4.22.

Ook het Didam-arrest verplicht de Gemeente, anders dan de Nieuwe Reders betogen, niet tot verdeling van
allebestaande (of nog te realiseren) exclusieve afmeerplaatsen. In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidslichaam bij de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit, zich op de voet van artikel 3:14 BW moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Het gaat ook hier om gelijke behandeling van gelijke gevallen. In lagere jurisprudentie is nadien geoordeeld dat het arrest niet alleen van toepassing is op verkoop van onroerende zaken, maar ook bijvoorbeeld op verhuur en pacht.^[10]Daar gaan partijen ook van uit en dat komt de voorzieningenrechter juist voor. Het Didam-arrest noodzaakt niet tot het opzeggen van bestaande rechtsverhoudingen. Integendeel, de bestaande overeenkomsten moeten worden gerespecteerd^[11]; opzegging van de bestaande overeenkomsten is in beginsel in strijd met het vertrouwensbeginsel. Deze afmeerplaatsen (op- en afstaplocaties) zijn al decennia lang in gebruik bij de Klassieke Reders, die daar investeringen hebben gepleegd en hun bedrijf hebben opgebouwd. Die locaties waren, zoals de Gemeente het zelf ter zitting zei, lege plekken toen de Klassieke Reders daar kwamen en zijn door hen ingericht. Het Didam-arrest noopt in dit geval dan ook (‘slechts’) tot een transparante verdeling van de beschikbare (= nieuwe) exclusieve afmeerplaatsen.

Mag de Gemeente ook afmeerplaatsen (ook die thans exclusief bij de Klassieke Reders in gebruik zijn) in de selectieprocedure betrekken?

4.23.

De Gemeente heeft, anders dan de Nieuwe reders, nooit betoogd dat zij
verplichtis de fmeerplaatsen die thans exclusief bij de Klassieke Reders in gebruik zijn in de selectieprocedure te betrekken. Dat zij dat heeft gedaan is een beleidsmatige keuze. Op de tweede zittingsdag heeft zij die keuze op verzoek van de voorzieningenrechter als volgt nader toegelicht.

De Gemeente ziet het als haar taak de situatie op de grachten te reguleren. Ten aanzien van de passagiersvaart omvat dit drie elementen:

(i) de exploitatievergunning om passagiers te mogen vervoeren;

(ii) een afmeerplaats om passagiers te laten op- en afstappen (waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen exclusieve en openbare afmeerplaatsen) en

(iii) de ligplaats(vergunning) om het vaartuig te mogen laten liggen gedurende de nacht of als het voertuig niet wordt gebruikt om passagiers te vervoeren.

Als vierde element noemt de gemeente nog: beprijzing.

4.24.

Het beleid van de Gemeente is uiteengezet in de Nota’s Varen deel 1 en deel 2. In maart 2019 is in de Nota Varen deel 1 een nieuw volumebeleid en vergunningenstelsel aangekondigd. Uitgangspunt is een duurzaam, evenwichtig, rechtvaardig gebruik van wal en water door de verschillende gebruikers (pleziervaart, passagiers, goederenvaart). Het nieuwe volumebeleid houdt in dat de Gemeente voor in totaal 550 passagiersvaartuigen voor bepaalde tijd exploitatievergunningen verleent in tranches. Zo kunnen ook nieuwe reders toetreden en kunnen zittende reders vergunningen verliezen. In de Nota Varen deel 2 van mei 2020 zijn de maatregelen beschreven die nodig waren ter ondersteuning van een nieuw op- en afstapbeleid. Het uitgangspunt daarbij is efficiënt ruimtegebruik. Als gevolg van de introductie van het volumebeleid, in combinatie met de toetreding van nieuwe partijen op de markt, was het nodig om de bestaande exclusieve op- en afstaplocaties (waar de Klassieke Reders nu gebruik van maken, vzr) efficiënter en flexibeler te verdelen. Op grond van het nieuwe beleid dat in de Nota’s Varen deel 1 en 2 is geformuleerd, heeft inmiddels een nieuwe uitgifteronde voor exploitatievergunningen plaatsgevonden die met ingang van 1 maart 2024 in werking zullen treden. De reders die over deze exploitatievergunningen beschikken, zullen op dat moment ook gebruik willen maken van exclusieve afmeerplaatsen. De Gemeente heeft met het oog hierop de bestaande huurovereenkomsten op de A-locaties met de zittende reders opgezegd op 29 juni 2021 en heeft een verdeelprocedure vastgesteld voor het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten voor afmeerplaatsen op de semi-exclusieve op- en afstaplocaties, de selectieprocedure waar het in deze procedures over gaat, aldus de (iets ingekorte) toelichting van de Gemeente. Op de vraag van de voorzieningenrechter waarom dit beleid ten koste moet gaan van de plekken van de Klassieke Reders antwoordde de Gemeente dat dit is ingegeven door: efficiency, veilig en verantwoord gebruik van het water, eerlijke kansen voor nieuwe toetreders, waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de zittende partijen – tussen deze belangen moet worden geschipperd.

4.25.

De Gemeente stelt dat zij als privaatrechtelijk grondeigenaar contractsvrijheid heeft en vrij is om te beslissen aan wie zij haar eigendom in gebruik wenst te geven. Dit is in beginsel juist, maar de vraag die voorligt is of de beleidskeuze van de Gemeente de opzegging van de huur- en gebruiksovereenkomsten van de Klassieke Reders rechtvaardigt. Deze vraag is, in lijn met het betoog van de Klassieke Reders, tweeërlei: (i) mag de Gemeente deze opzegging (een privaatrechtelijk instrument) – deze vorm van ‘onteigening’ in de woorden van de Klassieke Reders – gebruiken om haar beleidsdoel te bereiken en (ii) kan de Gemeente deze duurovereenkomsten opzeggen met deze reden? Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Dit wordt hierna toegelicht.

Doorkruising publiekrecht

4.26.

Voor de beoordeling of sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht door de inzet van het privaatrecht (de opzegging van de huur- en gebruiksovereenkomsten) is van belang dat deze opzeggingen niet alleen afmeerplaatsen betreffen, maar dikwijls hele op- en afstaplocaties, waar zich ook ligplaatsen bevinden (waarvan de Gemeente er enkele ook in de selectieprocedure wil betrekken, zo is ter zitting toegelicht), en dat aan de Klassieke Reders voor het gebruik van die op- en afstaplocaties diverse vergunningen en ontheffingen zijn verleend (ligplaatsvergunningen, ontheffingen om pontons in het openbare water te plaatsen en (andere) vergunningen en besluiten).

4.27.

In het arrest Staat/Windmill^[12]heeft de Hoge Raad de maatstaf gegeven voor het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid. Die maatstaf luidt dat het gebruik van het privaatrecht de overheid niet is toegestaan, als dat het gebruik van de publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar doorkruist, waarbij een belangrijk gezichtspunt is of de overheid met het gebruik van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als met het gebruik van het privaatrecht, omdat dit – als dit het geval is – een belangrijke aanwijzing is dat het gebruik van het privaatrecht dan niet is toegestaan.

4.28.

In vervolg op het arrest Staat/Windmill heeft de Hoge Raad in het arrest Rijnland/Götte^[13]– simpel gezegd – geoordeeld dat de overheid niet op grond van haar eigendomsrecht zomaar ‘nee’ kan zeggen (weigeren een overeenkomst aan te gaan), nadat zij op grond van de betrokken publiekrechtelijke regeling en de daarbij te maken afweging – die vaak op hetzelfde neerkomt als die welke zij op grond van het privaatrecht als eigenaar heeft te maken – op hetzelfde verzoek al ‘ja’ heeft gezegd (een vergunning heeft verleend). In het arrest Rijnland/Götte ging het om een ontheffing voor een steiger die op grond van de betrokken publiekrechtelijke regelgeving enkel op basis van waterstaatkundige belangen kon worden verleend en geweigerd, en om een vergoeding voor het hebben van die steiger op de grond van het betrokken hoogheemraadschap in het betrokken openbaar water. Het hoogheemraadschap mocht die vergoeding verlangen, nu de ontheffing niet toestemming voor het gebruik van de eigendom van die grond impliceert. Doorslaggevend voor dat oordeel was dat door middel van het gebruik van het privaatrecht andere belangen werden behartigd die door middel van het publiekrecht konden worden behartigd. In het arrest Amsterdam/Geschiere^[14]ging het om een standplaats. Het college had een vergunning verleend tot het innemen van een standplaats op grond van de Verordening op de Straathandel, maar de Gemeente had privaatrechtelijke toestemming om de standplaats in te nemen geweigerd, omdat het een bepaald aantal parkeerplaatsen beschikbaar wenste te houden. Dat leverde misbruik van bevoegdheid op, nu moest worden aangenomen dat het belang van voldoende parkeergelegenheid reeds bij de beslissing tot het verlenen van de publiekrechtelijke vergunning was meegewogen.

4.29.

Op de zitting is ook veel gediscussieerd over het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 september 2021 (Kaag en Braassem)^[15]In dat arrest stelde het hof voorop dat de Wet ruimtelijke ordening de toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden van een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit, maar dat de gemeente in dat geval wel misbruik van bevoegdheid maakte, omdat zij van haar eigendomsrecht gebruik wilde maken (verwijdering van de woonark wilde bewerkstelligen), om de ruimtelijke ordening te laten zoals zij wenselijk achtte (terwijl aan de eigenaar van de woonark bescherming op grond van het bestemmingsplan toekwam). Deze zaak ligt thans voor bij de Hoge Raad. AG Snijders^[16]concludeert tot vernietiging van het arrest.

4.30.

In de nu voorliggende kort gedingen is van belang dat de bestaande afmeerplaatsen die de Gemeente in de verdeelprocedure wil betrekken, zich bevinden op ‘(exclusieve) op- en afstaplocaties’ in gebruik bij de Klassieke Reders, die zijn gereguleerd met allerlei vergunningen (deze zijn in de woorden van de Klassieke Reders: “publiekrechtelijk volledig dichtgetimmerd”). Kooij c.s. heeft bij wijze van voorbeeld nog genoemd dat ten aanzien van haar bedrijfspand de vergunning tevens het privaatrechtelijke gebruik van het pand omvat.

4.31.

Van onaanvaardbare doorkruising lijkt hier op het eerste gezicht in ieder geval sprake ten aanzien van de ligplaatsen en pontons, waarvoor vergunningen of ontheffingen zijn verleend (die nog gelden) of het bedrijfspand van Kooij c.s. Als de Klassieke Reders over een geldende ligplaatsvergunning beschikken, kan de Gemeente de privaatrechtelijke gebruiks- of huurovereenkomsten voor het grond- en waterperceel in beginsel niet opzeggen. Deze vergunningen houden immers ook een toestemming tot gebruik van de locatie in.

4.32.

Voor de overige (delen van) locaties van de Klassieke Reders die de Gemeente in de selectieprocedure wil betrekken, kan in deze kort geding procedures niet (en zeker niet voor elke locatie), worden beoordeeld of, zoals de Klassieke Reders betogen, de Gemeente met het inzetten van privaatrechtelijke bevoegdheden (de opzegging van de overeenkomsten en het aanbieden van nieuwe huurovereenkomsten) dezelfde belangen beoogt te behartigen als de belangen die zij reeds behartigt of kan behartigen met diverse publiekrechtelijke regelingen (waaronder de Vob 2010 en mogelijk andere publiekrechtelijke regelingen). Dit is ook niet nodig. De voorzieningenrechter is met de Klassieke Reders van oordeel dat de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad niet zonder meer van toepassing zijn op de onderhavige situatie. In die arresten was immers steeds een situatie aan de orde waarin een vergunning of publiekrechtelijke ontheffing was verleend, maar het overheidslichaam weigerde toestemming te verlenen voor het privaatrechtelijke gebruik. In het onderhavige geval is geen sprake van een dergelijke weigering, maar veeleer van de omgekeerde situatie, namelijk van een opzegging van bestaande overeenkomsten; het gebruik van de afmeerlocaties is privaatrechtelijk bestendigd door duurovereenkomsten en dat gebruik wenst de Gemeente te beëindigen. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat dergelijke duurovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd in beginsel wel opzegbaar zijn, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen maken dat opzegging naar de bedoeling van partijen niet mogelijk is, of slechts mogelijk is indien er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, er een opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.^[17]Dit brengt ons op de volgende vraag: heeft de Gemeente de huur- en gebruiksovereenkomsten rechtsgeldig opgezegd?

Kan de Gemeente de huur- en gebruiksovereenkomsten opzeggen?

4.33.

Uitgangspunt voor de opzegging van een duurovereenkomst is dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat, zoals hiervoor al genoemd, opzegging slechts mogelijk is indien:

daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is; en/of

daarbij een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen; en/of

een schadevergoeding wordt betaald.

Deze criteria hangen met elkaar samen. Zo geldt over het algemeen bijvoorbeeld dat de duur van een voldoende redelijke opzegtermijn mede afhankelijk is van hoe zwaarwegend de grond voor opzegging is. Zodoende kan het gebrek aan een zwaarwegende grond als het ware worden verdisconteerd in de opzegtermijn of de schadevergoeding. Bij de beoordeling of opzegging mogelijk is, zullen alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen en dit zal dus van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Daarbij zal dus ook moeten worden gekeken naar de onderneming van de betreffende reder en de wijze waarop deze de betreffende locatie heeft ingericht. Niet in geschil is dat de Klassieke Reders op verschillende manieren hun onderneming drijven en hun locaties hebben ingericht (Kooij c.s. heeft bijvoorbeeld relatief weinig boten en Lovers relatief veel).

4.34.

Het betoog van de Gemeente dat geen zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, omdat de opzegging gepaard gaat met de aanbieding van nieuwe huurovereenkomsten, zodat de Klassieke Reders – indien zij beschikken over voldoende exploitatievergunningen – de afmeerplaatsen/steigers die zij thans gebruiken, in gebruik kunnen blijven houden, gaat niet op. Met dit betoog miskent de Gemeente dat het verliezen van (enkele) afmeerplaatsen en/of ligplaatsen een enorme impact heeft op de bedrijfsvoering van de Klassieke Reders. Deze hebben gedurende vele decennia een bedrijf opgebouwd op hun exclusieve locaties en daarvoor investeringen gedaan. De locaties bestaan immers niet alleen uit afmeerplaatsen (al dan niet met steigers), maar uit ook uit ligplaatsen, kassahuisjes, wachtruimtes, toiletvoorzieningen, laadvoorzieningen, reclame-uitingen etc., die gezamenlijk als een bedrijfslocatie kunnen worden gezien. Als de Klassieke Reders (afmeerplaatsen op) deze locaties moeten delen met andere reders, heeft dat vanzelfsprekend ingrijpende gevolgen voor de bedrijfsvoering. Dat de Gemeente stelt dat de Klassieke Reders hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd, wekt de indruk dat zij zich onvoldoende in de bedrijfsvoering van de Klassieke Reders heeft verdiept. Daarbij komt dat er op basis van de Selectieleidraad elke twee jaar (in lijn met de tijdsduur waarvoor de exploitatievergunningen zijn verstrekt, zie 2.4) weer een herverdeling van afmeerplaatsen zal plaatsvinden, wat naar verwachting tot een verdere versnippering zal leiden. De Klassieke Reders hebben het als volgt geformuleerd: Het voortbestaan van de Klassieke Reders die (soms in decennia) zorgvuldig zijn opgebouwd, worden dus volledig afhankelijk gemaakt van een tweejaarlijks kansspel. Dit geldt op termijn ook voor de bedrijven van de Nieuwe Reders. Dit is onbegrijpelijk omdat de Gemeente in de Nota Varen Deel 2 zelf heeft opgetekend: “De Gemeente is geen voorstander van grote verschuivingen iedere twee jaar.”

4.35.

Het is voorts twijfelachtig of de Gemeente een zwaarwegend belang heeft bij opzegging van de overeenkomsten. Allereerst lijken de belangen waarop de Gemeente zich beroept voor beëindiging van de bestaande overeenkomsten publiekrechtelijke belangen en geen eigenaarsbelang te zijn. Ten tweede omdat het de bedoeling is om een groot aantal afmeerplaatsen toch weer in gebruik te geven bij de Klassieke Reders. Ten derde omdat het maar zeer de vraag is of, met opzegging van de overeenkomsten en herverdeling van afmeerplaatsen, het in de diverse beleidsstukken omschreven beleidsdoel dat de Gemeente voor ogen heeft zal worden bereikt. Dit houdt verband met de efficiencynorm die een centrale rol speelt in de selectie/verdeelprocedure. Tot slot kan de marktconforme beprijzing die de Gemeente (terecht) wenst, worden bereikt door in onderhandeling te treden met de Klassieke Reders. Zij hebben immers verklaard bereid te zijn (meer) voor het gebruik van de locaties te betalen.

Efficiencynorm

4.36.

Een belangrijk struikelblok in de selectieprocedure vormt de
efficiencynorm. Ter zitting kwam naar voren dat alle reders (Lovers en de Nieuwe Reders tot op zekere hoogte) de
efficiencynorm, de steunpilaar van het systeem, niet adequaat achten. Allereerst achten de reders de efficiencynorm niet grondig getoetst en slechts gebaseerd op een theoretische berekening (een rekenmodel en de bevindingen uit de Digitale Gracht). De Klassieke Reders wijzen op het document ‘Op- en afstappen passagiersvaart’ (zie 2.10), waarin het volgende staat:

Het model betreft een theoretische berekening van de capaciteit van een op- en afstapplek. Bij de praktische uitwerking zullen de aannames per locatie nader getoetst worden, waarbij ook gekeken wordt naar de capaciteit van de op- en afstaplocatie als geheel.

De Gemeente heeft per locatie wel een praktische uitwerking aangekondigd maar die is er nooit gekomen. Kooij c.s. en Blue Boat hebben op de zitting uiteengezet hoe de efficiencynorm voor hen in de praktijk uitpakt. Ze hebben er onder meer op gewezen dat de efficiencynorm geen rekening houdt met de lengte van de vaartuigen en de ligging van de afmeerplaatsen (die in de Singelgracht bijvoorbeeld achter een bocht liggen), en dat boten midden in de gracht zullen moeten wachten tot een afmeerplaats vrijkomt, wat tot filevorming zal leiden. De manier waarop afmeerplaatsen worden gecreëerd en hoe zij afmeerplaatsen en in feite hun locaties kunnen verliezen, vinden zij onrechtmatig. De algemene verwachting van de reders (zelfs van de Nieuwe Reders) is dat invoering van deze norm tot chaos op het water zal leiden. Verder is nog een probleem waar de boten van de Klassieke Reders moeten liggen. Kooij c.s. heeft betoogd dat de helft van haar ligplaatsen worden opgeheven om daar nieuwe afmeerplaatsen te maken. Zij vraagt zich af waar zij met al haar boten naartoe moet. De Gemeente heeft nog geen andere locaties aangewezen en de door haar geopperde locatie is nog lang niet zeker, omdat de omgeving zich daartegen verzet. Al met al is er dus veel verzet.

4.37.

De Gemeente stelt op haar beurt dat de efficiencynorm niet onrechtmatig is. Uitgangspunt van het nieuwe beleid is efficiënt gebruik van de afmeerplaatsen. De berekening van de capaciteit is gebaseerd op analyses uit de Digitale Gracht. Dat is een systeem waarmee de Gemeente het aantal vaarbewegingen op het water monitort. De berekening is dus niet gebaseerd op een theoretisch model, maar op daadwerkelijke vaarbewegingen. Uit analyses blijkt dat per afmeerplaats vier tot vijf grote vaartuigen per uur gefaciliteerd kunnen worden, waarbij een vaartuig minstens één uur over een rondvaart doet (exclusief op- en afstappen). Met de hantering van een marge gaat het rekenmodel er vanuit dat elk half uur een afvaart kan plaatsvinden. Bij een rondvaart van één uur kunnen drie grote vaartuigen van één plek gebruik maken. Dit is volgens de Gemeente een redelijk uitgangspunt. Op basis van deze berekening is de efficiencynorm vastgesteld: drie exploitatievergunningen voor passagiersvaartuigen in het segment groot, danwel zes voor het segment klein en middelgroot, waarbij als het aantal aanvragen het aantal beschikbare plekken overstijgt de norm wordt gewijzigd. Het aantal exclusieve afmeerplaatsen is gekoppeld aan het aantal exploitatievergunningen van de reder, die zijn plek behoudt als hij over voldoende vergunningen beschikt. Als er minder exploitatievergunningen zijn dan kan dat tot gevolg hebben voor het aantal exclusieve afmeerplaatsen. Hiermee beoogt de Gemeente efficiënt ruimtegebruik te bewerkstellingen en gelijke kansen te bieden aan alle reders om een exclusieve afmeerplaats te bemachtigen. Dat is in de visie van de Gemeente niet onredelijk en leidt volgens haar niet tot rechtsonzekerheid. Verder kunnen reders bij hun inschrijving aangeven geïnteresseerd te zijn in een cluster van afmeerplaatsen en kunnen zij afmeerplaatsen ruilen. Versnippering door de stad kan daarmee worden voorkomen en deze invulling van de efficiencynorm is daarnaast niet funest voor de bedrijfsvoering, aldus steeds de Gemeente.

4.38.

De voorzieningenrechter deelt op dit punt de vrees van de reders. Aannemelijk is dat er problemen ontstaan door ruimtelijke beperkingen en teveel rondvaartboten die vanaf bepaalde afmeerplaatsen moeten afvaren. De efficiencynorm gaat uit van een van bushaltesysteem, waarbij in een vrij kort tijdsbestek moet worden opgestapt, een rondvaart plaatsvindt en moet worden afgestapt. In het busverkeer wordt dit systeem echter aangestuurd vanuit één of twee busmaatschappijen, maar de aansturing van de rondvaarten gebeurt door vele reders, die daarnaast allerlei verschillende voorzieningen hebben. Daarbij is de ruimte in de grachten rond de afmeerplaatsen beperkt. Of het systeem adequaat op basis van de juiste gegevens is ontwikkeld en getoetst, is moeilijk te beoordelen. Er is een digitaal systeem met gegevens en er is ook nog een markttoets uitgevoerd, maar of ook uitgebreid is bekeken hoe een en ander in de praktijk uitwerkt is de vraag. De Gemeente heeft op zitting toegelicht dat ‘nautisch is getoetst’, maar zij heeft de resultaten van die toetsing niet in het geding gebracht, en daarmee haar stelling dat de efficiencynorm ook in de praktijk zal voldoen, niet voldoende onderbouwd. De reders – Klassieke en Nieuwe – zijn daarvan niet overtuigd en zij zijn de ervaringsdeskundigen.

4.39.

De voorzieningenrechter deelt ook het standpunt van de reders dat de efficiencynorm niet transparant is, omdat de norm, als er te weinig exclusieve afmeerplaatsen zijn, kan wijzigen naar een hoger aantal exploitatievergunningen, nadat de inschrijvingen (verzoeken) al zijn ingediend. Reders weten hierdoor bij hun inschrijving niet waar zij aan toe zijn en het is voor hen qua bedrijfsvoering moeilijk om in te schatten wat er in de toekomst gaat gebeuren. Voor hoeveel afmeerplaatsen gaan de reders in aanmerking komen? Dat de Gemeente communiceert als zij tot wijziging van de norm overgaat, is niet genoeg om de regeling voldoende transparant te maken. Dit neemt overigens niet weg dat de Gemeente wel beleidsruimte moet worden gegund om er een werkzaam systeem van te kunnen maken. Dus dat er na de inschrijving nog een aanpassing plaatsvindt, is niet altijd in strijd met het transparantiebeginsel. In dit geval is er echter te veel onzekerheid over wat er na de inschrijving gaat gebeuren. Ter zitting hebben de Klassieke Reders het als volgt omschreven “niet alleen het aantal exploitatievergunningen waarover een reder beschikt bepaalt op hoeveel afmeerplaatsen aanspraak kan worden gemaakt, maar het aantal exploitatievergunningen
in combinatie metde
efficiencynormdie wordt vastgesteld afhankelijk van de vraag van het moment.”

4.40.

Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente de efficiencynorm onvoldoende heeft getoetst en dat deze onvoldoende transparant is, en dat de Gemeente deze daarom niet in deze vorm als de belangrijkste steunpilaar van de selectieprocedure kan hanteren. Zij hoeft deze echter niet overboord te gooien, maar zal moeten uittesten hoe de norm in de praktijk kan uitpakken en mogelijk met aanpassingen moeten komen.

Beschikkingsbevoegdheid

4.41.

De Gemeente heeft betoogd dat het voor het doorlopen van de selectieprocedure niet uitmaakt of de Gemeente daadwerkelijk beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de steigers op de te verdelen afmeerplaatsen of dat (bijvoorbeeld) Kooij een opstalrecht heeft verkregen als gevolg van verjaring. In beide gevallen kan (in dit geval) Kooij immers gebruik blijven maken van de huidige plekken, mits zij hiervoor over exploitatievergunningen beschikt. Dit betoog gaat niet op. Ook hiermee lijkt de Gemeente onvoldoende oog te hebben voor het feit dat een rondvaartbedrijf meer is dan de optelsom van rondvaartenboten, , afmeerplaatsen (al dan niet met steigers), ligplaatsen, kassahuisjes, wachtruimtes, toiletvoorzieningen, laadvoorzieningen, reclame-uitingen etc. en daarmee de gevolgen voor de bedrijfsvoering van de Klassieke Reders, zoals hierboven al geschetst.

4.42.

Een kort geding leent zich niet voor een beoordeling ten gronde of de Klassieke Reders door verjaring een opstalrecht of andere zakelijke rechten hebben verkregen op bepaalde opstallen. Het is ook niet nodig om dit nu voorlopig te beoordelen. De onzekerheid of de Gemeente de huur- en gebruiksovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd/kan opzeggen, staat immers reeds aan de uitvoering van de Selectieleidraad in de weg.

Overige bepalingen in de Selectieleidraad en Model huurovereenkomst

4.43.

Alle reders zetten vraagtekens bij bepalingen in de Selectieleidraad en huurovereenkomst. Op grond van artikel 3:14 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet de Gemeente zich wat betreft de selectieprocedure voor het sluiten van huurovereenkomsten houden aan de beginselen van gelijke behandeling (en eerlijke mededinging), transparantie en proportionaliteit, zodat alle reders die interesse hebben gelijke kansen krijgen. Volgens de reders is de Selectieleidraad op een aantal punten niet transparant of proportioneel en aldus onrechtmatig.

4.44.

Niet alle bepalingen waartegen de reders bezwaar maken, zullen worden besproken. Ten eerste omdat, zoals hiervoor is overwogen, de selectieprocedure zoals neergelegd in de Selectieleidraad niet ongewijzigd kan worden voortgezet. Er zal dus waarschijnlijk een nieuwe aangepaste procedure komen. Omdat hierop vooruitlopend een (voorlopig) oordeel over de rechtmatigheid van de (inhoud van de) huidige Selectieleidraad en de Model huurovereenkomst nuttig kan zijn, zal een aantal bepalingen, hierna in algemene zin worden besproken.

4.45.

Ten eerste achten alle reders de artikelen 1.4 en 2.3 Selectieleidraad en artikel 3 lid 1 van de huurovereenkomst onrechtmatig.

4.46.

De artikelen 1.4 en 2.3 Selectieleidraad zien op de akkoordverklaring van de inschrijver met de Selectieleidraad en bijlagen. Op zich zijn deze artikelen niet onrechtmatig. Zoals de Gemeente terecht stelt, is het in het kader van de rechtszekerheid van belang dat met de inschrijving de inschrijver zich conformeert aan de inhoud van de stukken. In dit geval zijn de reders het echter niet eens met de wijze waarop de selectieprocedure is vormgegeven en willen zij daarom niet akkoord gaan met deze bepalingen. Dat is begrijpelijk, maar op zich zijn dergelijke bepalingen aanvaardbaar, omdat deze zijn opgenomen uitgaande van een situatie waarin over de inhoud van de stukken geen discussie meer bestaat, althans draagvlak voor de daarin neergelegde procedure bestaat.

4.47.

In artikel 3 lid 1 huurovereenkomst staat dat deze overeenkomst elke andere voorgaande overeenkomst tussen partijen en/of eenzijdig door de Gemeente gegeven (stilzwijgende) toestemming vervangt. Voor de Klassieke Reders is het thans ondenkbaar dat zij met een dergelijke bepaling kunnen instemmen en komt deze onrechtmatig voor. Deze bepaling is objectief gezien echter acceptabel, met dien verstande dat deze uitsluitend ziet op privaatrechtelijke overeenkomsten. Van de Gemeente kan niet worden verwacht dat zij uiteindelijk een huurovereenkomst sluit die onzekerheid over haar rechtspositie meebrengt.

4.48.

De Klassieke Reders hebben terecht bezwaar tegen de bepalingen in de huurovereenkomst waarin de Gemeente zich het recht voorbehoudt de spelregels gedurende de looptijd van de huurovereenkomst te wijzigen of op te zeggen. Het is begrijpelijk dat de toezegging van de Gemeente dat zij de ruime mogelijkheden die de huurovereenkomst biedt voor de aanpassing en opzegging prudent zal gebruiken de Klassieke Reders niet geruststelt. Het is aannemelijk dat deze bepalingen (en met name het samenstel daarvan, zoals de Klassieke Reders betogen, maken dat de reders geen, althans onvoldoende zekerheid aan de huurovereenkomst kunnen ontlenen om hun bedrijf te kunnen (blijven) exploiteren.

4.49.

Ook kunnen vragen worden gesteld bij de diverse bepalingen in de Selectieleidraad en huurovereenkomst die aansprakelijkheid van de Gemeente uitsluiten.

4.50.

Aandacht verdient voorts de vaststelling van clusters van twee of meer exclusieve afmeerplaatsen op de voet van artikel 6.2 Selectieleidraad. De Nieuwe Reders hebben er bezwaar tegen als de clustering plaatsvindt nadat de verzoeken (inschrijvingen) zijn ingediend. De voorzieningenrechter begrijpt dat bezwaar, in die zin dat deze werkwijze niet heel transparant lijkt.

4.51.

De Nieuwe Reders stellen voorts dat artikel 3.1 van de huurovereenkomst, waarin staat dat de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De voorzieningenrechter ziet dat vooralsnog anders. De huurovereenkomst hoeft niet voor bepaalde tijd te worden afgesloten, omdat de huurovereenkomst wordt ontbonden als de reder niet over voldoende exploitatievergunningen beschikt. Deze koppeling lijkt vooralsnog voldoende om te voorkomen dat (nieuwe) reders geen toegang meer krijgen tot afmeerplaatsen.

Wat betekent dit voor de vorderingen?

Selectieprocedure

4.52.

De Klassieke Reders hebben vrij gedetailleerde vorderingen ingesteld. Deze zijn erop gericht dat de selectieprocedure wordt gestaakt. Zoals uit het voorgaande volgt, kan de selectieprocedure zoals neergelegd in de Selectieleidraad niet worden voortgezet. De eerste vordering van de Nieuwe Reders is daarop gericht. Die vordering zal worden toegewezen (zij het op andere gronden dan de Nieuwe Reders hebben aangevoerd): de Gemeente zal worden verboden om de selectieprocedure ongewijzigd voor te zetten. Daaraan zal geen dwangsom worden verbonden omdat ervan uit wordt gegaan dat de Gemeente deze uitspraak nakomt. Dat betekent dat de selectieprocedure in deze vorm niet doorgaat en dat de Klassieke Reders geen belang meer hebben bij hun meer gedetailleerde vorderingen. Ditzelfde geldt voor de vordering van de Nieuwe Reders onder 2. De subsidiaire vorderingen behoeven bij deze uitkomst geen bespreking. Uit het voorgaande volgt tevens dat het door de Nieuwe Reders onder 3 gevorderde gebod om de huurovereenkomst voor een exclusieve afmeerplaats te sluiten voor een termijn van (maximaal) 10 jaar zal worden afgewezen.

Huurvoorwaarden

4.53.

Er is in dit stadium geen aanleiding om de vorderingen ten aanzien van de vaststelling van de voorwaarden waaronder de Gemeente de semi-exclusieve afvaartlocaties in huur wil uitgeven toe te wijzen, zoals Lovers en Kooij c.s. hebben gevorderd. Zoals hiervoor is overwogen, moet eerst worden bezien of de Gemeente de huidige overeenkomsten wel rechtsgeldig heeft opgezegd.

Hoe nu verder?

4.54.

Gelet op het voorgaande kan de selectieprocedure in deze vorm niet worden doorgezet. De Gemeente zal een pas op de plaats moeten maken. De vraag rijst: hoe nu verder? Er zijn twee onzekere factoren, te weten of de Gemeente over de afmeerplaatsen van de Klassieke Reders kan beschikken en de juistheid en effectiviteit van de efficiencynorm. Het is niet waarschijnlijk, tenzij partijen er in onderling overleg uitkomen, dat op 1 maart 2024 voldoende duidelijkheid hierover bestaat. Het is echter in ieders belang dat op een bepaald moment de zaak in beweging komt. Het is niet wenselijk dat er niets gebeurt – dat zou onredelijk zijn voor de Nieuwe Reders. Ook deze reders moeten over exclusieve afmeerplaatsen kunnen beschikken, zoals de Gemeente heeft toegezegd. Met inachtneming van al het voorgaande is het meest praktisch en juridisch aanvaardbaar als de Klassieke Reders voorlopig hun locaties kunnen behouden en gebruiken en dat de nieuwe exclusieve afmeerplaatsen eerlijk worden verdeeld onder de Nieuwe Reders, zoals de Klassieke reders ter zitting ook hebben gesuggereerd. Ter zitting kwam aan de orde dat nog niet duidelijk is hoeveel nieuwe plekken er precies zijn en hoeveel afmeerplaatsen er minder beschikbaar zijn voor de Nieuwe Reders als de afmeerplaatsen van de Klassieke Reders niet in de verdeling worden betrokken. Wel is duidelijk dat dit een relatief klein aantal betreft (de Klassieke Reders zeggen: acht), omdat een groot aantal van die afmeerplaatsen ook via de verdeelprocedure in de Selectieleidraad bij de Klassieke Reders terecht zouden komen. De Nieuwe Reders betogen dat de afmeerplaatsen van de Klassieke reders ‘beter’ zijn dan de nieuwe afmeerplaatsen, omdat deze op betere locaties liggen en voorzieningen hebben. Dit betoog gaat niet op. Alle exclusieve afmeerplaatsen liggen op A+-locaties; de Nieuwe Reders hebben niet (voldoende) gemotiveerd dat deze afmeerplaatsen ‘minder’ zijn in die zin dat daar minder toeristenstromen samenkomen. Dat er op de afmeerplaatsen van de Klassieke Reders voorzieningen zijn (zoals kassahuisjes etc.) is de verdienste van de Klassieke Reders. Zij hebben die voorzieningen in de afgelopen decennia aangebracht. Dat de Nieuwe Reders dat op de nieuwe afmeerplaatsen zelf moeten doen is dan ook niet onredelijk. Ter zitting kwam aan de orde dat voor nieuwe afmeerplaatsen nog de nodige publiekrechtelijke besluiten (aanwijzingsbesluiten en planologische besluiten) moeten worden genomen. Hopelijk komt daar op korte termijn schot in.

4.55.

De Gemeente moet de nieuwe afmeerplaatsen volgens een transparante procedure (waarin conform het Didam-arrest alle geïnteresseerde Nieuwe Reders een gelijke kans krijgen om deze te verwerven op basis van voor de inschrijving kenbaar gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria) verdelen onder de Nieuwe Reders. Op deze manier krijgen de Nieuwe Reders binnen afzienbare tijd de beschikking over exclusieve afmeerplaatsen (ook op A+-locaties). Het Didam-arrest verzet zich er niet tegen dat de Klassieke Reders niet in aanmerking komen voor deze nieuwe afmeerplaatsen, nu zij hun bestaande locaties kunnen behouden. De Gemeente kan in overleg met de reders ervoor kiezen een nieuwe verdeelsleutel te kiezen of de huidige efficiencynorm gebruiken. Op deze manier kan de efficiencynorm in de praktijk worden getest. Tegelijkertijd kan de Gemeente gaan onderhandelen met de Klassieke Reders over de beëindiging van (enkele van) de huur- en gebruiksovereenkomsten, voor zover de Gemeente kan onderbouwen dat de Klassieke Reder de beschikking heeft over teveel afmeer- of ligplaatsen in verhouding tot het aantal exploitatievergunningen (en/of ligplaatsvergunningen). Ook de Klassieke Reders zullen onder ogen moeten zien dat niet alles bij het oude kan blijven, omdat het aantal exploitatievergunningen waarover zij jaarlijks kunnen beschikken niet steeds hetzelfde zal blijven. De Gemeente moet echter oog hebben voor de belangen en de bedrijfsvoering van de Klassieke Reders en waar nodig bereid zijn om (financiële) compensatie of alternatieve ligplaatsen te bieden. Ook kan de Gemeente gaan onderhandelen met de Klassieke Reders over een redelijke en marktconforme vergoeding voor het gebruik van de afmeerplaatsen (en ligplaatsen) die bij de Klassieke Reders in gebruik blijven.

De proceskosten

4.56.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lovers, Kooij c.s., Blue Boat worden voor elk begroot op:

- dagvaarding € 103,33

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.858,33

De kosten aan de zijde van de Nieuwe Reders worden begroot op:

- dagvaarding € 108,41

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.863,41

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in alle zaken

5.1.

verbiedt de Gemeente om de selectieprocedure (als vorm gegeven in de Selectieleidraad) ongewijzigd voort te zetten,

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van elk van Lovers, Kooij c.s. en Blue Boat tot op heden begroot op € 1.858,33,

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de Nieuwe Reders tot op heden begroot op € 1.863,41, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden,

5.4.

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, voor elk van Lovers, Kooij c.s., Blue Boat en de Nieuwe Reders begroot op € 173,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2023.^[18]

ECLI:NL:RBAMS:2023:1529

Toewijzing van vorderingen in kort geding over selectieprocedure voor afmeerplaatsen in Amsterdam

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

In alle zaken

3.Het geschil

4.De beoordeling

Begrippen

5.De beslissing

Voetnoten