ECLI:NL:RBAMS:2022:3783

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9484750 CV EXPL 21-14550

vonnis van: 5 juli 2022

vonnis van de kantonrechters

i n z a k e

1. [cabinemedewerker]

2. [cabinemedewerker]

3. [cabinemedewerker]

4. [cabinemedewerker]

5. [cabinemedewerker]

6. [cabinemedewerker]

7. [cabinemedewerker]

8. [cabinemedewerker]

9. [cabinemedewerker]

10. [cabinemedewerker]

11. [cabinemedewerker]

12. [cabinemedewerker]

13. [cabinemedewerker]

14. [cabinemedewerker]

15. [cabinemedewerker]

16. [cabinemedewerker]

17. [cabinemedewerker]

18. [cabinemedewerker]

19. [cabinemedewerker]

20. [cabinemedewerker]

21. [cabinemedewerker]

22. [cabinemedewerker]

23. [cabinemedewerker]

24. [cabinemedewerker]

25. [cabinemedewerker]

26. [cabinemedewerker]

27. [cabinemedewerker]

28. [cabinemedewerker]

29. [cabinemedewerker]

30. [cabinemedewerker]

31. [cabinemedewerker]

32. [cabinemedewerker]

33. [cabinemedewerker]

34. [cabinemedewerker]

35. [cabinemedewerker]

36. [cabinemedewerker]

37. [cabinemedewerker]

38. [cabinemedewerker]

39. [cabinemedewerker]

40. [cabinemedewerker]

41. [cabinemedewerker]

42. [cabinemedewerker]

43. [cabinemedewerker]

44. [cabinemedewerker]

45. [cabinemedewerker]

46. [cabinemedewerker]

47. [cabinemedewerker]

48. [cabinemedewerker]

49. [cabinemedewerker]

50. [cabinemedewerker]

51. [cabinemedewerker]

52. [cabinemedewerker]

53. [cabinemedewerker]

54. [cabinemedewerker]

55. [cabinemedewerker]

56. [cabinemedewerker]

57. [cabinemedewerker]

58. [cabinemedewerker]

59. [cabinemedewerker]

60. [cabinemedewerker]

61. [cabinemedewerker]

62. [cabinemedewerker]

63. [cabinemedewerker]

64. [cabinemedewerker]

65. [cabinemedewerker]

66. [cabinemedewerker]

67. [cabinemedewerker]

68. [cabinemedewerker]

69. [cabinemedewerker]

70. [cabinemedewerker]

71. [cabinemedewerker]

72. [cabinemedewerker]

73. [cabinemedewerker]

74. [cabinemedewerker]

75. [cabinemedewerker]

76. [cabinemedewerker]

77. [cabinemedewerker]

78. [cabinemedewerker]

79. [cabinemedewerker]

80. [cabinemedewerker]

81. [cabinemedewerker]

82. [cabinemedewerker]

83. [cabinemedewerker]

84. [cabinemedewerker]

85. [cabinemedewerker]

86. [cabinemedewerker]

87. [cabinemedewerker]

88. [cabinemedewerker]

89. [cabinemedewerker]

90. [cabinemedewerker]

91. [cabinemedewerker]

92. [cabinemedewerker]

93. [cabinemedewerker]

94. [cabinemedewerker]

95. [cabinemedewerker]

96. [cabinemedewerker]

97. [cabinemedewerker]

98. [cabinemedewerker]

99. [cabinemedewerker]

100. [cabinemedewerker]

101. [cabinemedewerker]

102. [cabinemedewerker]

103. [cabinemedewerker]

104. [cabinemedewerker]

105. [cabinemedewerker]

106. [cabinemedewerker]

107. [cabinemedewerker]

108. [cabinemedewerker]

109. [cabinemedewerker]

110. [cabinemedewerker]

111. [cabinemedewerker]

112. [cabinemedewerker]

113. [cabinemedewerker]

114. [cabinemedewerker]

115. [cabinemedewerker]

116. [cabinemedewerker]

117. [cabinemedewerker]

118. [cabinemedewerker]

119. [cabinemedewerker]

120. [cabinemedewerker]

121. [cabinemedewerker]

122. [cabinemedewerker]

123. [cabinemedewerker]

124. [cabinemedewerker]

125. [cabinemedewerker]

126. [cabinemedewerker]

127. [cabinemedewerker]

128. [cabinemedewerker]

129. [cabinemedewerker]

130. [cabinemedewerker]

131. [cabinemedewerker]

132. [cabinemedewerker]

133. [cabinemedewerker]

134. [cabinemedewerker]

135. [cabinemedewerker]

136. [cabinemedewerker]

137. [cabinemedewerker]

138. [cabinemedewerker]

139. [cabinemedewerker]

140. [cabinemedewerker]

141. [cabinemedewerker]

142. [cabinemedewerker]

143. [cabinemedewerker]

144. [cabinemedewerker]

145. [cabinemedewerker]

146. [cabinemedewerker]

147. [cabinemedewerker]

148. [cabinemedewerker]

149. [cabinemedewerker]

eisers

hierna gezamenlijk: de cabinemedewerkers
gemachtigde: mrs. E.L.J. Bruyninckx

t e g e n

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V.

gevestigd te Amstelveen

gedaagde

hierna: KLM

gemachtigde: mrs. J.M. van Slooten en J. Boer

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:

- dagvaarding van 1 oktober 2021, met producties;
- antwoord met producties;
- instructievonnis, waarin is bepaald dat de zaak - met instemming van partijen - meervoudig zal worden behandeld en een comparitie van partijen is gelast;
- dagbepaling mondelinge behandeling.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 april 2022. Namens de cabinemedewerkers verschenen eisers sub 16, 25, 34, 37, 50, 66, 67, 77, 78, 79, 83, 85, 90, 99, 106 en 122, vergezeld door mr. Bruyninckx voornoemd en mr. O. van Beijeren als gemachtigden. Voor KLM verschenen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , vergezeld door de hiervoor genoemde gemachtigden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend (de cabinemedewerkers t/m productie 35 en KLM t/m productie 26). Partijen zijn gehoord (aan de hand van spreekaantekeningen) en hebben vragen van de kantonrechters beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.

Aan het eind van de zitting is de zaak aangehouden voor het nemen van een akte aan de zijde van KLM. Die is binnengekomen op 30 mei 2022. Daarna is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

KLM is sinds 1 december 2008 enig aandeelhouder in Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair). Martinair is sindsdien een 100% dochteronderneming van KLM.

1.2.

De cabinemedewerkers waren allen aanvankelijk in dienst van Martinair, die destijds een passagedivisie en een cargodivisie had.

1.3.

Bij brief van 23 september 2010 heeft Martinair het voltallige cabinepersoneel, waaronder de cabinemedewerkers, geïnformeerd over haar voornemen de passagedivisie te sluiten. In de brief is vermeld dat Martinair zich maximaal zal inspannen om voor alle betrokken collega’s een baan elders binnen ‘de KLM familie’ te vinden.

1.4.

Op 28 september 2010 heeft Martinair haar ondernemingsraad (hierna: de OR) om advies gevraagd over dit voorgenomen besluit. In de adviesaanvraag is onder meer vermeld dat binnen de KLM-groep zal worden gekeken naar een oplossing voor de personele gevolgen.

1.5.

In een bericht van 25 november 2010 heeft Martinair haar cabinepersoneel laten weten dat KLM aan Martinair de gelegenheid wil geven om binnen KLM in te stromen en vanuit het principe ‘
de familie bij elkaar houden’ voorstelt 110 Martinair pursers horizontaal te laten instromen als purser en twee-bander. Vermeld is verder dat de jarenlange ervaring van de Martinair collega’s deze horizontale instroom volgens KLM acceptabel en eerlijk maakt.

1.6.

Martinair heeft over de sluiting van haar passagedivisie onderhandeld met de vakvereniging Unie van Nederlands Cabinepersoneel (hierna: UNC), waarbij toen 98% van het cabinepersoneel van Martinair was aangesloten.

1.7.

UNC heeft op haar beurt met de betrokken vakverenigingen van KLM onderhandeld over zogenaamde ‘horizontale instroom’ van het cabinepersoneel.

1.8.

Bij brief van 25 november 2010 met kenmerk ‘
SPL/MP/DA024 betreffende een vrijwillige overstap naar KLM (…)’ heeft Martinair het cabinepersoneel bericht dat de vakverenigingen van KLM lijnrecht tegenover UNC stonden op het punt van de horizontale instroom. Opgemerkt wordt dat slechts een zeer beperkt aantal pursers als zodanig kan instromen bij KLM en dat voor de overige medewerkers geldt dat KLM slechts instroom onderaan de senioriteitslijst kan faciliteren. Vanwege de bestaande onzekerheid en de dringende behoefte van KLM aan nieuwe collega’s, heeft Martinair besloten de medewerkers nu vast een overstap als één-bander aan te bieden. Medewerkers die van die mogelijkheid gebruik wensten te maken, werd verzocht een bijgesloten aanmeldingsformulier in te vullen en te retourneren. Op dit formulier stond onder meer: ‘
Ondergetekende (…) meldt zich aan voor een vrijwillige overstap naar KLM (…) als één-bander, conform de voorwaarden als aangegeven in het schrijven SPL/MP/DA024 d.d. 25 november 2011.’

1.9.

Op 3 december 2010 heeft de OR een voorlopig positief advies uitgebracht, onder de voorwaarde dat met KLM overeenstemming wordt bereikt over een overstap van alle Martinair passagemedewerkers (grond en cabine) naar KLM met behoud van al hun rechten en plichten waaronder in het bijzonder hun senioriteitsrechten.

1.10.

Op 6 december 2010 zijn UNC en Martinair met elkaar overeengekomen dat het voltallige cabinepersoneel van Martinair een KLM arbeidsovereenkomst aangeboden zal krijgen en op hetzelfde moment, in januari 2011, in dienst van KLM zal treden. In een door beide partijen op diezelfde dag ondertekende brief is vermeld: ‘
Bij de migratie zullen Martinair medewerkers geen rechten en plichten verspelen voortvloeiend uit de Martinair arbeidsovereenkomst bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met KLM.’ De brief bevat de slotzin dat de afspraken zijn gemaakt ‘
onder voorbehoud van medewerking van KLM’.

1.11.

Bij brief van 14 december 2010 aan Martinair heeft KLM bij het tussen UNC en Martinair bereikte akkoord (onder meer) de kanttekening geplaatst dat KLM geen partij is bij de overeenkomst en dus ook niet gebonden is aan de inhoud ervan. KLM vermeldt in de brief dat zij wel de intentie heeft om alle Martinair cabinemedewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden en kennis neemt van de afspraak dat de medewerkers geen rechten en verplichtingen zullen verspelen die voortvloeien uit de Martinair arbeidsovereenkomst, maar dat de functie die zij zal aanbieden die van één-bander is met plaatsing van de medewerker onderaan de volgordelijst van KLM, tenzij met de cabine vakvereniging van KLM een andere wijze van instroom wordt overeengekomen.

1.12.

Bij brief van 28 december 2010 heeft Martinair de cabinemedewerkers bericht dat zij per 1 februari 2011 een arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden bij KLM. In de brief heeft Martinair de medewerkers verzocht hun persoonsgegevens te controleren en meegedeeld dat daarna een kennismakingsgesprek met KLM volgt.

1.13.

Het cabinepersoneel van Martinair heeft op 17 januari 2011 een aanstellingsbrief van KLM ontvangen. De brief vangt aan met de opmerking: ‘
Wij hebben van Martinair uw aanmelding ontvangen voor een dienstverband bij KLM.’

1.14.

Per 1 februari 2011 is het cabinepersoneel van Martinair (thans gaat het nog om 311 cabin attendants en 6 pursers) bij KLM in dienst getreden. Een deel van de medewerkers is van 1 februari 2011 tot 1 november 2011 (terug) gedetacheerd geweest naar Martinair.

1.15.

Bij brief van 10 juni 2011 heeft KLM UNC bericht dat de vakbonden van KLM helaas niet met horizontale instroom hebben ingestemd, waardoor KLM niet anders kon dan hen op de reguliere wijze te laten instromen (zonder behoud van anciënniteit - ktrs).

1.16.

Op 11 juli 2011 heeft de OR zijn definitieve advies uitgebracht. Het advies was positief onder een zestal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat Martinair ervoor zorgt dat KLM toezegt dat de concernanciënniteit (dus de bij Martinair opgebouwde dienstjaren) bepalend zal zijn bij zowel de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als het bepalen van een eventuele beëindigingsvergoeding. In het advies wordt onder ‘
2 - Rol KLM’ vermeld dat de OR gaandeweg het traject is gebleken dat KLM bij de besluitvorming over het betrokken besluit (qua uitvoering en personele gevolgen) zodanig betrokken is geweest dat zij volgens de OR als mede-ondernemer moet worden aangeduid. Opgemerkt is verder dat KLM ‘
in dit dossier feitelijk ter zake van de definitieve besluitvorming aan alle touwtjes heeft getrokken’.

1.17.

Per 1 november 2011 is de passagedivisie van Martinair opgeheven.

1.18.

Op 18 november 2011 hebben Martinair en UNC het zogenaamde ‘Bosrandakkoord’ gesloten. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat Martinair de medewerker die bij KLM minder verdient, totdat zijn dienstverband bij KLM eindigt, een suppletie op zijn salaris verstrekt tot het niveau van zijn of haar Martinair salaris (artikel 1). Ook is in het akkoord vermeld dat, indien een medewerker met gedwongen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt geconfronteerd, als datum in dienst uitsluitend bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding die van Martinair wordt gehanteerd, maar dat de bij Martinair opgebouwde dienstjaren geen invloed hebben op de te bepalen ontslagvolgorde ingeval van een bedrijfseconomisch ontslag (artikel 7.1).

1.19.

In het huidige Sociaal Plan Cabine van KLM (hierna: het Sociaal Plan) is artikel 7.1 van het Bosrandakkoord overgenomen en geciteerd.

1.20.

Bij brief van 25 maart 2021 heeft KLM alle cabinemedewerkers geïnformeerd dat in verband met een adviesaanvraag over de reductie van het aantal arbeidsplaatsen van het cabinepersoneel uitvraag wordt gedaan over de datum in dienst. Voor het personeel dat direct voorafgaand aan hun dienstverband bij KLM bij Martinair heeft gewerkt, is in de brief vermeld dat de dienstjaren bij Martinair niet meetellen. In een meegezonden formulier is voor de cabinemedewerkers als datum in dienst 1 februari 2011 vermeld. Medewerkers die het daarmee niet eens zijn, zijn uitgenodigd dit binnen drie weken toe te lichten op het door hen te retourneren formulier.

1.21.

De cabinemedewerkers hebben KLM laten weten het niet eens te zijn met 1 februari 2011 als datum indiensttreding en dat uit moet worden gegaan van de datum in dienst bij Martinair.

1.22.

Bij brief van 18 april 2021 met als aanhef ‘
diensttijd ten behoeve van afspiegeling’ (hierna: de datum in dienst brieven) heeft KLM de cabinemedewerkers bericht dat er geen sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap omdat geen sprake was van dezelfde werkzaamheden en/of het initiatief voor de overstap niet bij een van de werkgevers lag.

1.23.

De cabinemedewerkers hebben vervolgens een bezwaarschrift ingediend bij de interne geschillencommissie van KLM. In die procedure heeft KLM op 25 mei 2021 een verweerschrift ingediend. Daarin is onder meer vermeld dat de cabinemedewerkers er terecht op wijzen dat het bepaalde in artikel 7.1 van het Bosrandakkoord, specifiek dat bij de bepaling van de ontslagvolgorde ingeval van bedrijfseconomisch ontslag de dienstjaren bij Martinair niet worden meegeteld, geen rechtsgeldige afwijking van de Ontslagregeling is.

1.24.

Naar aanleiding van die opmerking in het verweerschrift hebben de cabinemedewerkers zich op 27 mei 2021 jegens KLM op het standpunt gesteld dat geen rol meer is weggelegd voor de geschillencommissie, nu uitsluitend de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap nog beantwoord hoeft te worden en wel door de rechter omdat het niet langer gaat om een beoordeling of het Sociaal Plan correct is toegepast. Omdat later die dag bekend werd dat de ontslagronde van tafel was, heeft de geschillencommissie KLM gevraagd de datum in dienst brieven (zie 1.22) in te trekken. Bij brief van 9 juni 2021 heeft KLM geantwoord dat zij daartoe niet kon overgaan omdat helaas niet kon worden uitgesloten dat gedurende de looptijd van het Sociaal Plan alsnog boventalligheid ontstaat.

1.25.

Bij brief van 16 juni 2021 heeft de geschillencommissie de cabinemedewerkers bericht dat KLM de datum in dienst brieven niet intrekt, zodat de zaken dienen te worden afgehandeld. Voor wat de bevoegdheid van de geschillencommissie betreft is in die brief opgemerkt dat KLM met de vakverenigingen een addendum bij het Sociaal Plan heeft opgemaakt, dat bij de brief is gevoegd. Het addendum dateert van 15 juni 2021 en daarin is bepaald dat partijen destijds uitdrukkelijk hebben bedoeld het besluit tot vaststelling van de datum indiensttreding ten behoeve van een mogelijke afspiegeling te beschouwen als een besluit in het kader van de uitvoering van het Sociaal Plan, hetgeen ook maakt dat de geschillencommissie bevoegd is daarover te oordelen.

1.26.

De cabinemedewerkers hebben daarop besloten hun bezwaarschriften in te trekken en de onderhavige procedure te starten.

1.27.

In drie zaken van andere cabinemedewerkers (die alle drie als één-bander bij KLM zijn gestart op 1 februari 2011) heeft de geschillencommissie op 26 oktober 2021 uitspraak gedaan. Samengevat heeft de geschillencommissie geoordeeld dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Volgens de geschillencommissie lag de aanleiding voor de overstap wel bij KLM en/of Martinair maar verrichten de cabinemedewerkers bij KLM niet wezenlijk dezelfde werkzaamheden als daarvoor bij Martinair.

Vordering en verweer

2. De cabinemedewerkers vorderen - na vermeerdering van eis ter zitting - een verklaring voor recht dat KLM bij het bepalen van (i) de ontslagvolgorde in geval van gedwongen ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen én (ii) de hoogte van de transitie

vergoeding, verplicht is uit te gaan van de datum waarop zij in dienst zijn getreden bij Martinair, kosten rechtens.

3. Aan deze vordering leggen de cabinemedewerkers - kort gezegd - ten grondslag primair dat er sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 15 lid 2 van de Ontslagregeling.

4. KLM heeft de vordering gemotiveerd betwist.

5. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

Beoordeling

Procedureel

6. Ter zitting is aan de orde gesteld dat de zaak meervoudig behandeld kan worden op grond van artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zowel het cabinepersoneel als KLM hebben verklaard dat zij dit willen, waarbij zij hebben afgesproken dat hoger beroep tegen dit vonnis mogelijk is en dat de zaak verder procedureel zal worden behandeld als een gewone kanton dagvaardingszaak, dat wil zeggen dat de gebruikelijke regels van Rv van toepassing zijn. De kantonrechters zullen dus - met inachtneming van deze afspraken - op grond van artikel 96 Rv meervoudig oordelen en vonnis wijzen.

7. KLM heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van de cabinemedewerkers ter zitting. Die vermeerdering is schriftelijk opgenomen in de spreekaantekeningen van
mr. Bruyninckx, maar ter zitting heeft deze gemachtigde van eisers verklaard de vermeerdering te willen beperken tot een verklaring voor recht ten aanzien van de transitievergoeding (zie hiervoor onder 2 sub (ii)). Zoals ter zitting is meegedeeld, staan de kantonrechters de eisvermeerdering toe, maar is KLM vanwege de late indiening daarvan in de gelegenheid gesteld bij akte kort op (uitsluitend) de eisvermeerdering te reageren. Dat heeft KLM gedaan bij akte van 30 mei 2022.

Context

8. Deze procedure staat niet op zich. Al jaren wordt er geprocedeerd over de gevolgen
van het in dienst treden bij KLM van medewerkers die voorheen bij Martinair in dienst waren. Voor het cabinepersoneel heeft het gerechtshof te Amsterdam op 21 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3003) het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 17 maart 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:1262), waarin kort gezegd is geoordeeld dat geen sprake was van overgang van onderneming, bekrachtigd. De Hoge Raad heeft dit oordeel met toepassing van artikel 81 Wet RO (ECLI:NL:HR:2017:62) in stand gelaten. Op zich niet relevant maar wel het vermelden waard, is dat voor de vrachtvliegers van Martinair, de Hoge Raad op 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1858) een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 2018, waarin eveneens was geoordeeld dat geen sprake was van overgang van onderneming (ECLI:NL:GHAMS:2018:1473), heeft vernietigd. Na verwijzing heeft het gerechtshof Den Haag op 8 juni 2021 geoordeeld (ECLI:NL:GHDHA:2021:1023) dat er wel sprake is van overgang van onderneming. Partijen hebben ter zitting verklaard dat de situatie van de vrachtvliegers in zoverre verschilt van die van het cabinepersoneel dat daar (is geoordeeld dat) wel vliegtuigen mee over zijn gegaan. Uitgangspunt in de onderhavige procedure is in ieder geval dat er geen sprake is geweest van overgang van onderneming.

Geschillencommissie bevoegd

9. KLM voert als verweer dat de geschillencommissie bevoegd is. Zoals ter zitting besproken, hoeft dit punt niet beoordeeld te worden omdat KLM geen rechtsgevolgen heeft verbonden aan die stelling.

Contractsoverneming

10. KLM heeft verder betwist dat sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW, nu daarvoor een akte is vereist en die er niet is. De cabinemedewerkers hebben op die betwisting niet gereageerd. KLM wordt dan ook gevolgd in haar verweer. Voor contractsoverneming is een akte nodig en de cabinemedewerkers hebben niet onderbouwd dat die er is. De enkele stelling in de dagvaarding van de cabinemedewerkers, dat er wel een akte moét bestaan tussen KLM en Martinair en dat er in ieder geval sprake is van overeenstemming tussen hen, is onvoldoende om van contractsoverneming uit te kunnen gaan. Op de primaire grondslag kan de vordering dus niet worden toegewezen.

Opvolgend werkgeverschap

11. Vervolgens ligt de vraag voor of KLM voor de cabinemedewerkers kwalificeert als opvolgend werkgever van Martinair, zodat als indiensttredingsdatum moet worden uitgegaan van de datum in dienst bij Martinair en niet die bij KLM (1 februari 2011), oftewel: of de anciënniteit van de cabinemedewerkers bij hun overstap naar KLM is behouden.

12. Deze vraag zal eerst worden beantwoord voor wat betreft de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (onder 2 sub (i)) en vervolgens ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding (onder 2 sub (ii)).

Vordering 2 sub (i): ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag

13. Het begrip opvolgend werkgever komt in de wet en regelgeving op meerdere plaatsen voor, zoals bij de regeling voor de proeftijd, de ketenregeling, de transitievergoeding en het bepalen van de ontslagvolgorde.

14. Met betrekking tot de ontslagvolgorde is de Ontslagregeling van belang. Op grond van artikel 11 daarvan wordt de ontslagvolgorde bij een bedrijfseconomisch ontslag bepaald volgens het afspiegelingsbeginsel. Ingevolge artikel 15 lid 1 Ontslagregeling worden voor de berekening van de duur van het dienstverband in verband met het afspiegelingsbeginsel een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Lid 2 van artikel 15 voegt daaraan toe dat voor de toepassing van het lid 1 arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar te hebben opgevolgd, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestond in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer,
“redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”.

15. Artikel 15 lid 2 Ontslagregeling heeft directe werking en is ook van toepassing op werkgeverswisselingen van voor 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de WWZ. In de nadere toelichting op dit artikel, als opgenomen in de Uitvoeringsregels Ontslag om Bedrijfseconomische Redenen van het UWV (versie oktober 2019 - pagina 68) staat hierover het volgende:
“Dat betekent dat de kern van de functies gelijk moet zijn gebleven en dat het ‘zodanige banden criterium’ niet van belang is.”In de bijbehorende noot 18 staat verder:
“Dit arrest(het arrest Constar van de Hoge Raad van 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 - ktrs)
heeft geen gevolg voor de uitleg van artikel 15 Ontslagregeling. Artikel 15 geeft regels over samentelling van arbeidsovereenkomsten voor de ontslagvolgorde. De Hoge Raad heeft zich daar niet over uitgelaten. Het ‘zodanige banden criterium’ wordt daarom niet betrokken bij de toepassing van artikel 15 Ontslagregeling.”

16. Ingevolge artikel 7:669 lid 6 BW is de Ontslagregeling alleen niet van toepassing als er andere regels worden gesteld voor het bepalen van de ontslagvolgorde in een cao én de werkgever een ontslagcommissie heeft in de zin van artikel 7:671a lid 2 BW.

17. Verder is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest [naam arrest] van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603) ten aanzien van de ketenregeling (in navolging van een arrest uit 1986 over de proeftijd) het volgende heeft overwogen (rov. 3.4):
Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

17. Als door KLM erkend staat vast dat - indien wordt geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap - de in het Sociaal Plan opgenomen afspraak over de anciënniteit wat de ontslagvolgorde betreft (gebaseerd op artikel 7.1 van het Bosrandakkoord) niet rechtsgeldig is omdat niet aan de eisen van artikel 7:669 lid 6 BW is voldaan. Partijen zijn het er verder over eens dat het ‘zodanige banden criterium’ uit het arrest [naam arrest] per 1 juli 2015 is verlaten en is vervangen door het ‘aanleidingscriterium’. Partijen beroepen zich in dit verband op de parlementaire geschiedenis bij de WWZ. Ten aanzien van de opzegtermijn is daarin bijvoorbeeld het volgende opgenomen (Kamerstukken 2013/14, 33818, E, p. 4):

Voorts merkt de regering (…) op dat in de toelichting bij onderdeel 6 van de nota van wijziging (pagina 15) is aangegeven dat er alleen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap, als de overgang van de ene naar de andere werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers. De aanleiding voor de overgang van de ene naar de andere werkgever ligt dan bij de werkgever. Concreet is daarbij gewezen op de situatie waarin een werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden. Ook is genoemd dat als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever, sprake is van een aanleiding die bij de opvolgend werkgevers ligt en dus niet primair bij de werknemer. Dit betreft dus specifieke situaties waarin voorop staat dat het werk overgaat naar een andere werkgever en de werknemer het werk volgt. Daarmee is verduidelijkt dat als een werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen en een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan, zonder dat er sprake is van overgang van werkzaamheden, logischerwijs geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever.

En ten aanzien van de ketenregeling (in Kamerstukken 2013/14, 33818, nr. 8, p. 14 en 15):

Specifiek wordt verwezen naar HR 11 mei 2012, JAR 2012/150, waarin is beslist dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn in de regel is voldaan als (1) de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (2) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Bij nader inzien is de regering tot de conclusie gekomen dat de invulling die in deze jurisprudentie gegeven wordt aan het opvolgend werkgeverschap voor de toepassing van de ketenbepaling (en in het verlengde daarvan de bepaling met betrekking tot de transitievergoeding) te beperkt is. De regering is van mening dat voor de ketenbepaling ook sprake moet zijn van opvolgend werkgeverschap, als bijvoorbeeld het werk van een werknemer overgaat naar een andere werkgever, anders dan bij overgang van onderneming (waarbij de arbeidsovereenkomst immers in stand blijft). De situatie dat een concessie wordt verleend aan een andere werkgever en de werknemer «meeverhuist» naar de nieuwe werkgever, doet zich met enige regelmaat voor. Gelet op het doel van de ketenbepaling, namelijk dat een werknemer na zekere tijd, of een aantal tijdelijke contracten, moet kunnen beschikken over de zekerheid van een vast contract, is het, in het licht van jurisprudentie, wenselijk uitdrukkelijk te bepalen dat om als opvolgend werkgever te worden aangemerkt in het kader van de ketenbepaling en de transitievergoeding geen inzicht hoeft te bestaan in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

En verder:

Er hoeven niet zodanige banden te bestaan tussen de opvolgende werkgevers, dat deze kennis over de werknemer beschikbaar is. Dit neemt niet weg dat er wel een aanleiding moet zijn waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Dit verband zal er vaak zijn als de aanleiding van het overgaan van de oude naar de nieuwe werkgever ingegeven is door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordeed. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt, om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden. Maar ook als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst is bij die nieuwe werkgever, is sprake van een aanleiding die bij de opvolgende werkgevers ligt. Dit is in het nieuw voorgestelde artikellid vervat doordat bepaald wordt dat de werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Daarin is tevens vervat dat de werknemer bij de opvolgende werkgever vergelijkbare arbeid dient te gaan verrichten. Van opvolgend werkgeverschap is uiteraard geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij een van de werkgevers.

19. Uit deze passages kan worden afgeleid dat voor opvolgend werkgeverschap nodig is dat (1) de aanleiding voor de overgang bij één of beide werkgevers ligt én (2) dat sprake is van vergelijkbare arbeid. Dit laatste sluit ook aan bij het beleid van het UWV waarin staat dat ‘de kern van de functies gelijk moet zijn gebleven’ (zie hiervoor onder 15). Naar het oordeel van de kantonrechters is door de wetgever een versoepeling beoogd ten opzichte van [naam arrest] . Dit wordt ook expliciet overwogen in het eerste citaat (waar gesproken wordt van een te beperkt begrip opvolgend werkgeverschap). Anders dan de cabinemedewerkers hebben betoogd, gaat de versoepeling van de toets evenwel niet zover dat iedere overgang in concernverband, waarbij de aanleiding bij de werkgever(s) ligt, opvolgend werkgeverschap oplevert. Anderzijds valt in de parlementaire geschiedenis evenmin te lezen dat er sprake is van een derde separate eis, namelijk dat de werknemer het werk moet volgen en dat het werk dat de werknemer verricht dus moet overgaan, zoals KLM heeft aangevoerd. Dat de werknemer het werk moet volgen is wel ergens opgemerkt, maar die opmerking ziet alleen op de gegeven voorbeelden van concessie en het eerdere uitzendwerk. Dat betekent niet dat er geen andere gevallen van opvolgend werkgeverschap denkbaar zijn waarin het werk niet overgaat. Het gaat erom dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden (1) en (2) is voldaan.

Ad (1): aanleiding overgang

20. Tussen partijen is in geschil bij wie de aanleiding voor de overgang lag: bij KLM en Martinair of bij de cabinemedewerkers zelf.

21. Uit de stukken kan worden afgeleid dat Martinair, een 100% dochter van KLM, in de tweede helft van 2010 het voornemen had haar passagedivisie op te heffen (zie 1.3). In dat kader is Martinair een medezeggenschapstraject ingegaan, dat steeds in (nauw) overleg met KLM en haar vakverenigingen heeft plaatsgevonden. Zowel de OR (zie 1.9) als UNC (zie 1.10) hebben van meet af aan de voorwaarde gesteld dat het cabinepersoneel bij KLM in dienst zou treden en dat hun bestaande rechten en plichten, waaronder de opgebouwde anciënniteit, behouden zouden blijven. Alhoewel KLM zich formeel steeds alle rechten heeft voorbehouden (zie onder meer de brief van KLM van 14 december 2010 (zie 1.11)), blijkt uit bijvoorbeeld haar brief van 10 juni 2011 (zie 1.15) dat het ook de intentie van KLM was de cabinemedewerkers horizontaal in te laten stromen. Dit sluit aan bij de berichten hierover van Martinair zelf aan het cabinepersoneel, zoals het bericht van 25 november 2010 (zie 1.5) waarin staat dat KLM de ‘familie’ bij elkaar wilde houden en voor horizontale instroom was. Het zijn de betrokken vakverenigingen van KLM geweest die daar uiteindelijk niet mee hebben ingestemd, tot spijt van KLM, zo blijkt uit die brief van 10 juni 2011.

22. De sporen zijn vanaf eind 2010 uit elkaar gaan lopen. Omdat de bonden van Martinair en KLM het niet eens konden worden, heeft Martinair mede gelet op een dringende behoefte van KLM aan personeel en uiteraard in overleg met KLM, die de arbeidsovereenkomsten aanbood, besloten vast één-banderfuncties aan de cabinemedewerkers aan te bieden (zie 1.8). De cabinemedewerkers hebben dat aanbod geaccepteerd, in de veronderstelling dat zij geen rechten zouden verspelen zoals hen steeds door Martinair was voorgehouden. Zoals ter zitting aan de orde is gekomen, gebeurde dit laatste tot en met het moment waarop zij de aanstellingsbrieven hebben ondertekend. Terwijl aldus door KLM en Martinair reeds uitvoering werd gegeven aan de overgang, hetgeen ook KLM vanwege het grote personeelstekort - toevallig of niet - goed uitkwam, lukte het niet om met de vakverenigingen tot overeenstemming te komen. Pas nádat het cabinepersoneel (per 1 februari 2011) was gemigreerd, zoals dat in de brief van 6 december 2010 zo mooi is genoemd (zie 1.10), is met de brief van 10 juni 2011 duidelijk geworden dat de vakverenigingen van KLM definitief niet met behoud van anciënniteit zouden instemmen (zie 1.15). De OR heeft vervolgens op 11 juli 2011 positief geadviseerd (zie 1.16) onder de voorwaarde dat Martinair ervoor zou zorgen dat KLM instemt met behoud van anciënniteit. Alhoewel aan die voorwaarde niet kon worden voldaan, heeft Martinair hierop haar passagedivisie per 1 november 2011 opgeheven. Het nadien gesloten Bosrandakkoord is uiteindelijk een compromis van alle vakverenigingen geworden. Dat de cabinemedewerkers hier teleurgesteld over waren en dat dat weer reden was voor teleurstelling aan de zijde van KLM, blijkt uit een brief van 8 september 2011 (productie 13 bij dagvaarding), die KLM UNC stuurde in reactie op een (niet overgelegde) brief van 18 augustus van 2011 van UNC, waar de cabinemedewerkers zich op hebben beroepen.

23. Concluderend blijkt uit de hiervoor geschetste gang van zaken dat de aanleiding voor de overgang bij Martinair en KLM en niet bij de medewerkers zelf lag. Het (bijna) voltallige cabinepersoneel van Martinair is per 1 februari 2011 overgegaan naar moedermaatschappij KLM. Het opheffen van de passagedivisie van Martinair was daarvoor de aanleiding. Dit is precies de ‘organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordoet’ als bedoeld in het laatste hiervoor onder 18 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis bij de WWZ.

24. Aan dit oordeel doet niet af dat de werknemers zich hebben moeten aanmelden voor hun indiensttreding bij KLM of dat in de stukken wordt gesproken van een ‘vrijwillige overstap’. Als onweersproken staat vast dat geen van de cabinemedewerkers een sollicitatiegesprek heeft gehad, een proeftijd heeft gekregen of medisch gekeurd hoefde te worden. En ook al gingen sommigen terug in functie, de medewerkers behielden - met de suppletie van Martinair - hun salaris. De door KLM aangevoerde vergelijking met een normale sollicitatieprocedure gaat dan ook mank.

Ad (2) vergelijkbare werkzaamheden

25. De cabinemedewerkers stellen dat de werkzaamheden die zij sinds 1 februari 2011 bij KLM verrichten vergelijkbaar zijn met hun werkzaamheden van voor die tijd bij Martinair. KLM betwist dit en stelt zich op het standpunt dat de functies bij Martinair in zijn algemeenheid verschilden van die bij KLM, dat de opleidingseisen niet hetzelfde zijn en dat de cabinemedewerkers bij KLM een lagere functie zijn gaan bekleden.

26. De kantonrechters zijn van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de cabinemedewerkers bij KLM werkzaamheden verrichten die vergelijkbaar zijn met wat zij voorheen deden bij Martinair. Ook al zijn sommige cabinemedewerkers per 1 februari 2011 formeel teruggegaan in functie doordat zij bij KLM de functie van één-bander (de instap steward(ess) functie - ktrs) kregen, dit was ‘part of the deal’, evenals de afspraak dat Martinair dat lagere salaris suppleerde en nog steeds suppleert, maar zij bleven vergelijkbaar werk doen. Per saldo zijn de cabinemedewerkers er ook niet in salaris op achteruit gegaan. Verder is ongeveer twee/derde van het cabinepersoneel meteen per 1 februari 2011 voor een aantal maanden terug gedetacheerd naar Martinair. Bij hen wijzigde er in de werkzaamheden dus helemaal niets. Dat dit kwam, zoals KLM stelt, doordat er nog geen plek voor hen was, doet hier niet aan af. Evenmin bestaat er aanleiding voor hen van een latere peildatum uit te gaan, zoals ook door KLM is betoogd.

27. Maar ook de niet eerst gedetacheerde cabinemedewerkers verrichten bij KLM vergelijkbare werkzaamheden. KLM heeft zich ter onderbouwing van de door haar aangevoerde verschillen beroepen op de verschillende functieomschrijvingen, maar dit overtuigt niet. Uiteraard zijn daarin verschillen te vinden en sloten de functies van Martinair niet een op een aan op die bij KLM (KLM heeft naast de functie van één-bander, die van twee-bander, purser en senior purser waar Martinair de functies cabin attendant, assistent purser en purser kende). Maar waar het om gaat, is dat de cabinemedewerkers in de kern hetzelfde werk bleven doen. Die taken komen er samengevat op neer dat wordt gezorgd voor vliegveiligheid, vluchtuitvoering en klanttevredenheid, en gelden voor alle cabinemedewerkers werkzaam bij een luchtvaartmaatschappij ongeacht hun rang. Dat is wat een steward(ess) doet en de cabinemedewerkers van Martinair zijn dit bij KLM blijven doen. Dat geldt ook voor de voormalige pursers, waarvan KLM overigens zelf in de reeds onder 22 genoemde brief van 8 september 2011 heeft geschreven dat het grootste deel daarvan voor meer dan 50% van hun werktijd bij Martinair ook al werd ingezet als cabin attendant.

28. Derhalve is niet relevant of KLM meer talenkennis vereiste of niet, een andere doelgroep bediende met een ander service level en al dan niet een ander business class of frequent flyer programma had (hetgeen door de cabinemedewerkers overigens is betwist). Evenmin is van belang of er bij KLM met meer vliegtuigen wordt gevlogen dan destijds bij Martinair (hetgeen eveneens is ontkend en daarover is bovendien naar voren gebracht dat er altijd opfriscursussen moeten worden gedaan wanneer iemand enige tijd niet op een bepaald toestel heeft gevlogen). En ten slotte is niet doorslaggevend of de cabinemedewerkers al veel ervaring hadden met KLM-vluchten, zoals zij gemotiveerd hebben betoogd. De door KLM in dit verband genoemde verschillen ten aanzien van de flight safety zijn marginaal. Ter zitting is toegelicht dat bijvoorbeeld moet worden gedacht aan de plaats waar de brandblusser is opgeborgen. Dit betreft niet de kern van de werkzaamheden en is makkelijk aan te leren door de medewerkers.

29. Dat de cabinemedewerkers voorafgaand aan hun indiensttreding bij KLM een training van zes weken hebben moeten volgen die hetzelfde was als voor nieuw aangenomen personeel, leidt evenmin tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat een betrokkene aan de zijde van KLM daarover zelf heeft verklaard dat gaandeweg bleek dat sommige onderdelen vanwege de ervaring van de cabinemedewerkers konden worden ingekort, zegt die training niets over de aard van de daarna te verrichten werkzaamheden. Het moeten voldoen aan de wettelijke verplichting van een VOG of een antecedentenonderzoek nog minder.

Conclusie

30. Nu aan beide voorwaarden als hiervoor onder 19 genoemd is voldaan, is de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 15 lid 2 Ontslagregeling. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht op dit punt kan worden toegewezen.

Vordering 2 sub (ii): transitievergoeding

31. Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in zijn onder 15 al genoemde beschikking Constar Plastics van 17 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2905) - kort gezegd - heeft geoordeeld dat om te bepalen of sprake is van opvolgend werkgeverschap voor de ketenregeling en het berekenen van de transitievergoeding het ‘zodanige banden criterium’ uit [naam arrest] (zie hiervoor onder 17) moet worden toegepast, indien de werkgeverswissel plaatsvond voor 1 juli 2015. De maatstaf is dus anders dan bij het vaststellen van opvolgend werkgeverschap in verband met het bepalen van de ontslagvolgorde.

32. Zoals KLM in haar akte van 30 mei 2022 terecht heeft opgemerkt, hebben de cabinemedewerkers niet meer gesteld ter onderbouwing van hun tweede gevorderde verklaring voor recht dan de vermelding in randnummer 64 van de dagvaarding dat het evident is dat er, toen het cabinepersoneel overging naar KLM, tussen KLM en Martinair zodanige banden aanwezig waren. KLM heeft daartegen aangevoerd dat zij op 1 februari 2011 geen enkel inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van de cabinemedewerkers. Er hebben volgens KLM geen werkinhoudelijke tests of keuringen plaatsgevonden, Martinair heeft KLM geen informatie over het functioneren van de medewerkers verstrekt en de personeelsdossiers zijn niet overgedragen. Bovendien hebben de cabinemedewerkers na de overgang nieuwe KLM leidinggevenden gekregen, waarmee zij niet eerder hadden gewerkt.

33. Naar het oordeel van de kantonrechters hebben de cabinemedewerkers, mede gelet op het gemotiveerde verweer van KLM, onvoldoende onderbouwd dat aan het ‘zodanige banden criterium’ is voldaan. Het had op hun weg gelegen om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden toe te lichten dat op grond van haar ervaringen met de werknemers verkregen inzicht van Martinair in hun hoedanigheden en geschiktheid, in redelijkheid ook aan KLM moet worden toegerekend. Nu zij dit in het geheel onbesproken hebben gelaten, wordt het ervoor gehouden dat KLM geen inzicht in het functioneren van de cabinemedewerkers had en dat niet aan het ‘zodanige banden criterium’ voldaan is. Voor bewijsvoering op dit punt is - daargelaten dat geen concreet bewijsaanbod is gedaan - geen plaats.

34. De verklaring voor recht ten aanzien van de transitievergoeding wordt dan ook afgewezen.

Proceskosten

35. KLM wordt als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van het cabinepersoneel belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat KLM bij het bepalen van de ontslagvolgorde ingeval van gedwongen ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen, verplicht is uit te gaan van de datum waarop de cabinemedewerkers in dienst zijn getreden bij Martinair;

veroordeelt KLM in de proceskosten, tot op heden begroot op:
- kosten exploot € 119,21
- griffierecht € 85,00
- salaris gemachtigde € 1.994,00
-----------
totaal € 2.198,21

een en ander inclusief eventueel verschuldigde btw:

veroordeelt KLM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.J. van de Poel, M.V. Ulrici en I.M. Bilderbeek, kantonrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechters