ECLI:NL:PHR:2026:153

• Datum uitspraak: 6 februari 2026
• Publicatiedatum: 5 februari 2026
• Zaaknummer: 23/02295
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Internationaal privaatrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Immuniteit van jurisdictie van Irak bij onrechtmatige daad-vordering Mammoet

Mammoet sloot in 2013 een contract met een Iraakse staatsonderneming voor berging van een gezonken olietanker in de Marine Exclusion Zone (MEZ). Na een geschil met de staatsonderneming vroeg Mammoet in 2015 toestemming aan de Iraakse marine om de MEZ te verlaten, welke werd geweigerd tot juni 2016. Mammoet startte een arbitrageprocedure tegen de staatsonderneming en een civiele procedure tegen Irak wegens onrechtmatige daad.

De rechtbank en het hof verklaarden zich onbevoegd vanwege immuniteit van jurisdictie van Irak, omdat het handelen van de Iraakse marine werd aangemerkt als typisch overheidshandelen (acta iure imperii). Het hof baseerde zich op het VN-Verdrag inzake immuniteit van rechtsmacht van staten, dat Nederland nog niet ratificeerde, en internationaal gewoonterecht. Mammoet stelde dat het handelen van Irak niet typisch publiek was en dat het VN-Verdrag niet volledig het internationaal gewoonterecht weerspiegelt.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht het VN-Verdrag als gezaghebbende bron heeft genomen en dat het handelen van de Iraakse marine niet valt onder de uitzondering voor commerciële transacties. Ook een contextuele benadering waarbij het doel van het handelen wordt meegewogen, leidt niet tot het vervallen van immuniteit. Het hof heeft de stellingen van Mammoet voldoende gemotiveerd beoordeeld en mocht het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie buiten beschouwing laten. Het beroep op schending van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) faalt, omdat immuniteit een legitiem doel dient en geen disproportionele beperking vormt. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt immuniteit van jurisdictie van Irak en wijst het cassatieberoep van Mammoet af.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02295

Zitting 6 februari 2026

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Mammoet Salvage B.V.,

eiseres tot cassatie

tegen

Republiek Irak,

verweerster in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Mammoet en Irak.

Mammoet heeft in 2013 een overeenkomst gesloten met een Iraakse staatsonderneming over de berging van een gezonken olietanker die op de bodem van de Perzische golf lag, in de zogenoemde Marine Exclusion Zone van Irak (hierna: de MEZ). Tussen Mammoet en de staatsonderneming is een contractueel geschil ontstaan, waarna Mammoet heeft laten weten dat zij haar werkzaamheden zou opschorten. Aanvankelijk heeft Mammoet haar materieel stand-by gehouden, maar op 18 augustus 2015 heeft zij de Iraakse marine toestemming gevraagd de MEZ te verlaten. De Iraakse marine heeft gedurende bijna een jaar, tot 21 juni 2016, geweigerd Mammoet toestemming te verlenen deze zone te verlaten. Mammoet is in 2018 tegen de staatsonderneming een arbitrageprocedure begonnen die heeft geresulteerd in veroordeling van de staatsonderneming tot betaling van schadevergoeding aan Mammoet.

Bij de Nederlandse rechter heeft Mammoet in 2018 een procedure aanhangig gemaakt tegen Irak. Dat is de onderhavige zaak, waarin Mammoet stelt dat Irak onrechtmatig heeft gehandeld door de weigering van de Iraakse marine om Mammoet toestemming te verlenen de MEZ te verlaten. Op die grond vordert Mammoet schadevergoeding van Irak. Irak heeft een beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Irak terecht een beroep heeft gedaan op immuniteit van jurisdictie en heeft zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van Mammoet. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in dat incident bekrachtigd. Het hof neemt bij de beoordeling van het beroep van Irak op immuniteit van jurisdictie tot uitgangspunt het, nog niet in werking getreden, Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen. Naar het oordeel van het hof is het geschil tussen Mammoet en Irak niet gebaseerd op een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 10 jo. art. 2 van dat verdrag. Ook los van de relevante bepalingen van het VN-verdrag – dus rechtstreeks getoetst aan (ongeschreven) internationaal gewoonterecht – ziet het hof geen aanleiding te oordelen dat aan Irak geen immuniteit van jurisdictie toekomt op de grond dat de handelingen van de Iraakse marine, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen typische overheidshandelingen zijn, zogeheten
acta iure imperii .

Mammoet heeft cassatieberoep ingesteld. Ik zie geen van de klachten slagen.

1. Feiten ^[1]

1.1 Op 14 december 2013 heeft Mammoet een overeenkomst gesloten met Basra Oil Company (hierna: BOC) ^[2] . Het contract had betrekking op het verwijderen en afvoeren van het wrak van de gezonken olietanker Amuriyah.

1.2 De Amuriyah lag op de bodem van de Perzische golf binnen de exclusieve economische zone van Irak en hinderde het scheepvaartverkeer van en naar de offshore-installaties van de AI Basra Oil Terminal (hierna: ABOT). Het gebied rond ABOT is door Irak aangewezen als MEZ in de zin van het UNCLOS-verdrag ^[3] .

1.3 Het contract tussen Mammoet en BOC voorzag in de verplichting van Mammoet om zich te verstaan met de Iraakse marine en om instructies van de marine met betrekking tot het verkeer in en uit de MEZ op te volgen.

1.4 Tussen Mammoet en BOC is een geschil ontstaan over de nakoming van de overeenkomst door BOC. Naar aanleiding daarvan heeft Mammoet op 3 augustus 2015 aan BOC laten weten dat zij haar werkzaamheden vanaf 4 augustus 2015 zou opschorten en haar materieel stand-by zou houden. Dit materieel bevond zich op dat moment in de MEZ.

1.5 Op 18 augustus 2015 heeft Mammoet de Iraakse marine toestemming gevraagd om haar schepen en uitrusting te verplaatsen van ABOT naar de Verenigde Arabische Emiraten. Die toestemming is niet verleend. Mammoet heeft daarop intensief contact onderhouden met zowel BOC als de Iraakse marine om alsnog toestemming te verkrijgen om de MEZ te verlaten.

1.6 Uiteindelijk heeft Mammoet op 21 juni 2016 toestemming van de Iraakse marine gekregen om met haar schepen uit de MEZ te vertrekken.

1.7 In de eerste helft van 2017 heeft Mammoet de werkzaamheden met betrekking tot de berging van de Amuriyah afgerond.

1.8 Op 17 augustus 2018 is Mammoet een arbitrageprocedure tegen BOC begonnen. De procedure heeft geresulteerd in een arbitraal vonnis van 2 november 2021. Daarin is BOC veroordeeld tot betaling aan Mammoet van ruim USD 85 miljoen aan schadevergoeding ^[4] .

1.9 Op 24 augustus 2018 heeft Mammoet ten laste van Irak conservatoir derdenbeslag gelegd onder tien in Nederland gevestigde vennootschappen.

2. Procesverloop ^[5]

2.1 Mammoet heeft gevorderd dat Irak wordt veroordeeld tot betaling van ruim USD 55 miljoen, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens Mammoet heeft Irak onrechtmatig jegens haar gehandeld door zonder enige rechtsgrond schepen, materieel en bemanning van Mammoet gedurende een periode van bijna een jaar te blokkeren en vast te houden. Irak is daarom volgens Mammoet verplicht de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.

2.2 Irak heeft in reconventie gevorderd dat Mammoet de in Nederland gelegde beslagen opheft. Verder heeft Irak een bevoegdheidsincident opgeworpen. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van de vordering van Mammoet kennis te nemen. Irak beroept zich daartoe op immuniteit van jurisdictie.

2.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Zij heeft zich onbevoegd verklaard van de vordering van Mammoet kennis te nemen. De reconventionele vordering van Irak tot opheffing van de beslagen heeft de rechtbank toegewezen. (rov. 5.8 en 6)

2.4 De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:

- De Iraakse marine was belast met het toezicht op het scheepvaartverkeer vanuit en naar de MEZ. Het handelen van Irak waarover het in deze procedure gaat, is de blokkade door de Iraakse marine van schepen met bemanning en materieel van Mammoet in de MEZ. (rov. 5.3);

- Welke vorm het toezicht van de marine ook aannam, in alle gevallen is sprake van handelingen die naar hun aard als typische overheidshandelingen kunnen worden beschouwd. Het gaat immers om het uitoefenen van overheidstoezicht op het verkeer in een afgebakend deel van de zee binnen de eigen exclusieve economische zone en om het, zo nodig met geweld, handhaven van de naleving van de instructies in het kader van dat toezicht. Dergelijk handelen geldt bij uitstek als het handelen van een soevereine staat. (rov. 5.4);

- Dit wordt niet anders als de Iraakse marine zou zijn ingezet in het belang van BOC in het kader van het conflict tussen BOC en Mammoet. Voor de beoordeling van het beroep op immuniteit van jurisdictie gaat het immers niet om het doel van het handelen van Irak, maar om de aard van dit handelen. (rov. 5.5-5.6);

- Voor de beoordeling van het beroep op immuniteit is het niet van belang of het overheidshandelen plaatsvindt binnen de grenzen waarvoor de desbetreffende bevoegdheden zijn gegeven. (rov. 5.7);

- Aan Irak komt in dit geval immuniteit van jurisdictie toe en gegeven dat oordeel kan het beroep van Irak op bijzondere regels die gelden als het overheidshandelen verband houdt met de exploitatie van een ‘oorlogsschip’ buiten beschouwing blijven. Dat geldt ook voor het partijdebat over het
forum necessitatis en het
forum arresti . (rov. 5.8-5.9).

2.5 Mammoet heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft Mammoet geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist. Irak heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

2.6 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd (rov. 6), waartoe onder meer als volgt is overwogen:

“(…)

5.3 De inzet van het hoger beroep is dat Mammoet van mening is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Volgens Mammoet gaat het erom of het inzetten van de Iraakse marine om commerciële belangen van staatsonderneming BOC te verdedigen een typische taak van de Iraakse overheid is. Mammoet is van mening dat dit niet het geval is, omdat de Iraakse Staat op oneigenlijke wijze zijn bevoegdheden heeft gebruikt. De door de marine uitgevoerde blokkade betreft niet een typische overheidstaak, aldus Mammoet. Meer in het bijzonder heeft Mammoet een beroep gedaan op een expert opinion van prof. dr. C. Ryngaert.

5.4 De grieven hebben alle betrekking op bovengenoemde stellingen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar het hof begrijpt is Mammoet van mening dat hier sprake is van een geschil ter zake van een ‘commerciële transactie’ en kan Irak om die reden geen beroep doen op immuniteit van jurisdictie. Het hof overweegt hierover als volgt.

5.5 Het leerstuk van immuniteit van jurisdictie vloeit voort uit het volkenrechtelijke beginsel van soevereine gelijkheid van staten. Het leerstuk wordt in Nederland tot uitdrukking gebracht in art. 13a Wet Algemene Bepalingen (Wet AB), waarin is bepaald dat de rechtsmacht van de rechter wordt beperkt ‘door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’. Voor het antwoord op de vraag of aan een staat immuniteit van jurisdictie toekomt, wordt er in de juridische literatuur onderscheid gemaakt tussen handelingen van de vreemde staat die het karakter hebben van een overheidshandeling (
acta iure imperii ), waarvoor immuniteit wordt toegekend, en rechtshandelingen die de vreemde staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (
acta iure gestionis ), waarvoor geen immuniteit wordt verleend.

5.6 Het recht van staten op immuniteit van jurisdictie is erkend als regel van het internationale gewoonterecht. Het Verdrag van de Verenigde Naties van 2 december 2004 inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: het VN-Verdrag), dat door Nederland nog niet is geratificeerd, behelst een codificatie van dit internationale gewoonterecht. Het verdrag fungeert in Nederland als gezaghebbende bron, alhoewel de rechter steeds zal moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Het hof zal hieronder het VN-Verdrag tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van het beroep op immuniteit. Naar het oordeel van het hof reflecteren de bepalingen die hieronder zullen worden besproken, het internationaal gewoonterecht zoals dat in Nederland geldt. Daarbij betrekt het hof dat de Nederlandse regering inmiddels een wetsvoorstel aanhangig heeft gemaakt ter ratificatie van het VN-Verdrag (Kamerstukken 2021-2022, 36 027 (R2160).

5.7 Art. 5 van het VN-Verdrag stelt als hoofdregel voorop:

“A State enjoys immunity, in respect of itself and its property, from the jurisdiction of the courts of another State subject to the provisions of the present Convention.”

Op de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie maakt het VN-Verdrag een aantal uitzonderingen. In deze zaak is in het bijzonder de uitzondering van art. 10 lid 1 van belang. Deze bepaling luidt als volgt:

“If a State engages in a commercial transaction with a foreign natural or juridical person and, by virtue of the applicable rules of private international law, differences relating to the commercial transaction fall within the jurisdiction of a court of another State, the State cannot invoke immunity from that jurisdiction in a proceeding arising out of that commercial transaction.”

Art. 2 lid 1 onder c van het VN-Verdrag definieert het begrip ‘commercial transaction’:

“(c)‘commercial transaction’ means:

(i) any commercial contract or transaction for the sale of goods or supply of services;

(ii) any contract for a loan or other transaction of a financial nature, including any obligation of guarantee or of indemnity in respect of any such loan or transaction;

(iii) any other contract or transaction of a commercial, industrial, trading or professional nature, but not including a contract of employment of persons.”

In art. 2 lid 2 wordt het begrip ‘commercial transaction’ nader toegelicht:

“In determining whether a contract or transaction is a ‘commercial transaction’ under paragraph (c), reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if the parties to the contract or transaction have so agreed, or if, in the practice of the State of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction.”

5.8 In de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet staat over art. 2 lid 2 het volgende:

“Om te bepalen of een overeenkomst of transactie een «commerciële transactie» is, dient niet alleen de aard, maar ook het doel (indien overeengekomen, dan wel in de praktijk van de forumstaat relevant) van de overeenkomst of transactie in aanmerking te worden genomen (tweede lid). Als de commerciële aard van een transactie vaststaat, kan het toch zo zijn dat de transactie moet worden beschouwd als niet-commercieel aangezien het doel er van overduidelijk publiek is (ingegeven door raison d’État), op voorwaarde dat het de praktijk van het betreffende land is dergelijke transacties aan te gaan voor publieke doeleinden.

De opstellers van het Verdrag hadden hierbij in het bijzonder ontwikkelingslanden op het oog, die bijvoorbeeld voedsel kopen ten behoeve van een hongerige bevolking, of medicamenten ter bestrijding van een epidemie.

Uiteindelijk is het aan de rechter van de forumstaat om in iedere afzonderlijke zaak te oordelen over het al dan niet commerciële karakter van een transactie.”

5.9 Naar het oordeel van het hof is het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil tussen Mammoet en Irak niet gebaseerd op een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 10 jo. art. 2 lid 2 van het VN-Verdrag. Mammoet en Irak zijn immers geen contract of transactie aangegaan. Ook als moet worden aangenomen dat de term ‘transaction’ iets ruimer is dan term ‘contract’, zal het geschil gebaseerd moeten zijn op enige vorm van overeenstemming, al dan niet stilzwijgend, tussen Mammoet en Irak. Daarvan is hier geen sprake. De enkele omstandigheid dat Mammoet op grond van het contract met BOC toestemming van de Iraakse marine nodig had voor het scheepverkeer van en naar de MEZ, is daarvoor niet voldoende. De noodzaak om toestemming te verkrijgen vloeide immers voort uit het feit dat de Iraakse marine, in het kader van het uitoefenen van overheidstaken, toezicht hield op het scheepsverkeer. Omdat geen sprake is van een ‘transaction’ tussen Mammoet en Irak, kan het geschil reeds om die reden niet onder het toepassingsgebied van art. 10 lid 1 van het VN-Verdrag worden gebracht.

5.10 Verder is nog het volgende van belang. In art. 10 worden de woorden “a State
engages in a commercial transaction” gebruikt en niet “a State enters into a commercial transaction”. ‘To engage in’ zou een iets ruimer begrip kunnen zijn dan ‘to enter into’, waardoor het toepassingsgebied van art. 10 wellicht iets ruimer is dan op het eerste gezicht aan de orde lijkt te zijn. Echter veel speelruimte wordt op deze wijze niet gecreëerd. Daarbij komt dat in dit verband mede van belang is dat de (niet-authentieke) Nederlandse vertaling van de desbetreffende zinsnede is “[i]ndien een staat een commerciële transactie aangaat”, in plaats van (bijvoorbeeld) ‘betrokken is bij’ een commerciële transactie. Naar het oordeel van het hof moet dan ook worden geconcludeerd dat de gedragingen van Irak (kort gezegd: de weigering om toestemming te verlenen dat de schepen van Mammoet de MEZ verlaten) niet inhouden dat Irak ‘has
engaged in a commercial transaction' met

Mammoet.

5.11 De omstandigheid dat de gedragingen van Irak (volgens Mammoet) erin bestaan dat de Iraakse marine haar bevoegdheden op een oneigenlijke wijze heeft gebruikt en heeft ingezet ter behartiging van de belangen van de contractspartij van Mammoet, de staatsonderneming BOC, maakt dat niet anders. In dit verband is ook van belang dat art. 10 lid 1 van het VN-Verdrag niet ziet op ‘commercial activity’ of ‘commercial conduct’, waaronder gedragingen zouden kunnen vallen die weliswaar commercieel van aard zijn, maar die niet kunnen worden gerelateerd aan een tussen partijen aangegane overeenkomst of een transactie. Met andere woorden de enkele betrokkenheid van de Iraakse marine bij de uitvoering van de overeenkomst en haar wens om BOC te ondersteunen in het geschil tussen BOC en Mammoet, leggen onvoldoende gewicht in de

schaal. Zij zijn niet van dien aard dat de gedragingen van Irak onder het toepassingsgebied van art. 10 VN-Verdrag komen te vallen.

5.12 Als bij wijze van veronderstelling zou worden aangenomen dat het hier wél gaat om een geschil uit hoofde van een overeenkomst of een transactie die door Irak met Mammoet is aangegaan, geldt voor de toepassing van art. 10 VN-Verdrag dat vereist is dat het gaat om een
commerciële overeenkomst of een transactie. Art. 2 lid 2 van het VN-Verdrag bepaalt over het begrip ‘commercieel’ primair dat de
aard van de transactie in aanmerking moet worden genomen bij het antwoord op de vraag of sprake is van een commerciële transactie. Het
doel van de transactie is slechts van belang indien dat doel in de praktijk van de forumstaat (Nederland) relevant is om het niet-commerciële doel van de transactie vast te stellen. (Vgl. HR 25 november 1994, NJ 1995, 650 en HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329, alsmede de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het VN-Verdrag).

5.13 De (volgens Mammoet: onterechte) weigering van Irak om toestemming te geven voor het vertrek van de schepen van Mammoet uit de MEZ en de dreiging van ingrijpen van de Iraakse marine als de schepen zonder toestemming zouden vertrekken, vormen de relevante gedragingen waarop de vordering van Mammoet is gebaseerd. Mammoet heeft in dit verband aangevoerd dat het hof ook acht zou moeten slaan op alle feiten en omstandigheden die zijn opgesomd op de pagina’s 23 tot en met 33 van de conclusie van antwoord. Deze feiten en omstandigheden behoeven echter geen nadere bespreking. Zij vormen een ondersteuning van de stelling van Mammoet die erop neerkomt dat de weigering van Irak om toestemming te verlenen, samenhangt met haar wens om (staatsonderneming) BOC te ondersteunen in haar geschil met Mammoet; de gedragingen van Irak hadden, aldus Mammoet, het oogmerk om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen. Ook indien dat juist is, betekent dat nog niet dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn. Integendeel, de gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden.

5.14 Kortom, zelfs al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een situatie waarbij Irak ‘engaged in a transaction’ met Mammoet, dan kan niet worden gezegd dat het gaat om een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 2 lid 2 en art. 10 van het VN-Verdrag.

5.15 Mammoet heeft voor het overige nog aangevoerd dat – los van de bepalingen van het VN-verdrag – het handelen van de Iraakse marine niet valt te begrijpen onder
acta iure imperii . Overeenkomstig het internationaal recht moet, volgens Mammoet, op autonome en objectieve wijze invulling worden gegeven aan het begrip ‘aard’ van de handeling. De omstandigheid dat Irak haar handelen beschouwt als ‘soeverein’, betekent nog niet dat dit naar maatstaven van internationaal recht ook het geval is, aldus Mammoet.

5.16 Kennelijk heeft Mammoet hier het oog op ongeschreven regels van internationaal gewoonterecht die de bepalingen van het VN-Verdrag opzij zouden kunnen zetten of op het in het geschil zijnde punt zouden kunnen aanvullen. Zoals hiervoor onder 5.6 al overwogen, codificeert het VN-Verdrag in beginsel wat in Nederland als internationaal gewoonterecht heeft te gelden en moet de rechter dit verdrag tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling of een beroep op immuniteit van jurisdictie gegrond is. Het hof ziet geen aanleiding om in aanvulling op, of in afwijking van de bepalingen van het VN-Verdrag te oordelen dat aan Irak geen immuniteit van jurisdictie toekomt op de grond dat de gedragingen van de Iraakse marine – alle omstandigheden in aanmerking genomen – geen
acta iuri imperii zijn.

5.17 Kortom, de rechtbank heeft terecht Iraks beroep op immuniteit van jurisdictie gehonoreerd en heeft terecht de door Mammoet gelegde beslagen opgeheven.

(…)”

2.7 Mammoet heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Irak heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Mammoet heeft gerepliceerd en Irak heeft gedupliceerd.

2.8 Inmiddels is geruime tijd verstreken sinds het bestreden arrest (dat op 14 maart 2023 is uitgesproken). Dat tijdsverloop laat zich mede als volgt verklaren. Partijen hebben acht weken uitstel, tot 26 april 2024, gevraagd en gekregen voor schriftelijke toelichting in verband met pogingen om tot een minnelijke regeling te komen ^[6] . In het zicht van die verlengde termijn voor schriftelijke toelichting hebben partijen te kennen gegeven dat de schikkingsonderhandelingen op die datum nog niet zijn afgerond. Mammoet heeft om die reden, met instemming van Irak, doorhaling van de zaak verzocht. De zaak is op 19 april 2024 doorgehaald ^[7] . De pogingen van partijen om tot een minnelijke regeling te komen zijn kennelijk niet gelukt, want Mammoet heeft verzocht de zaak te hervatten in de stand waarin de procedure zich bevond voorafgaand aan de doorhaling door een nieuwe datum voor schriftelijke toelichtingen te geven. Dat is op de rol van 11 april 2025 gebeurd ^[8] .

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Het cassatiemiddel heeft zes onderdelen. Volgens
onderdeel A heeft het hof bij de beoordeling van het beroep op immuniteit van jurisdictie ten onrechte het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen in plaats van het internationale gewoonterecht zelf tot uitgangspunt genomen.
Onderdeel B beklaagt zich over het oordeel van het hof dat de specifieke bepalingen uit het VN-verdrag die het hof bespreekt het internationale gewoonterecht zoals dat in Nederland geldt, reflecteren en neemt daarbij tot uitgangspunt dat het hof
uitsluitend aan het VN-verdrag heeft getoetst waardoor het ook de grenzen van de rechtsstrijd van partijen heeft miskend, althans een verrassingsbeslissing heeft gegeven.
Onderdeel C bepleit een contextuele benadering en klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van ‘typisch publiek’ handelen van Irak dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
Onderdeel D voert aan dat het betoog van Mammoet waarom de gewraakte handelingen van Irak geen
acta iure imperii zijn ten onrechte is gepasseerd, althans zonder toereikende motivering is verworpen. Volgens
onderdeel E is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan Mammoets verwijten met betrekking tot het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie, althans is ontoereikend gemotiveerd waarom Irak (ook) immuniteit van jurisdictie zou toekomen ter zake deze handelingen.
Onderdeel F , ten slotte, klaagt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken, voor zover nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, of Mammoets recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM wordt geschonden indien Irak immuniteit van jurisdictie wordt verleend.

Het aan vreemde staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie ^[9]

3.2

In een arrest uit 2023 overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende over het aan vreemde staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie: ^[10]

‘3.2.1 Op grond van art. 13a Wet AB wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Tot de bronnen van het volkenrecht behoort het internationaal gewoonterecht. ^[11]

3.2.2

Een regel van internationaal gewoonterecht bestaat als sprake is van een algemene statenpraktijk en van een daarmee overeenstemmende rechtsovertuiging (zogeheten
opinio iuris ).

(…)

3.3.1 (…) [

T]ot uitgangspunt [dient] dat een staat zelf immuniteit van jurisdictie geniet voor typische overheidshandelingen (zogeheten
acta iure imperii ) en dat die immuniteit zich ook uitstrekt tot functionarissen van die staat voor handelingen die zij hebben verricht in de uitoefening van hun publieke functie (zogeheten functionele immuniteit of immuniteit
ratione materiae ). ^[12]

(…)

3.4.1

Naar de huidige stand van het internationaal gewoonterecht geldt op het hiervoor in 3.3.1 genoemde uitgangspunt van immuniteit van jurisdictie van een staat geen uitzondering op grond van de aard of de ernst van de aan die staat verweten gedragingen. In dit verband is dus niet van belang of die gedragingen mogelijk als oorlogsmisdrijven kunnen worden aangemerkt.

(…)

3.5.2

Voorts heeft het EHRM geoordeeld dat (functionele) immuniteit van jurisdictie weliswaar een beperking vormt van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, maar dat die beperking geen schending van art. 6 EVRM oplevert. ^[13] Volgens het EHRM is in dit verband niet van belang of de rechtzoekende een alternatief forum ter beschikking staat. ^[14] ’ (voetnoten overgenomen uit het arrest, A-G)

3.3

In art. 13a Wet AB staat: ‘De regtsmagt van den regter en de uitvoerbaarheid van regterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’ ^[15] . De inhoud en reikwijdte van dit artikel wordt bepaald door de interpretatie van de rechter van ‘de uitzonderingen in het volkenregt erkend’ die deels ongeschreven zijn (het internationaal gewoonterecht). Het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie voor het typisch publieke handelen van staten, de zogeheten
acta iure imperii , maakt onderdeel uit van het internationaal gewoonterecht ^[16] . Staten genieten volgens het internationaal gewoonterecht dus alleen immuniteit van jurisdictie voor
acta iure imperii en niet voor handelingen die de staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan,
acta iure gestionis ^[17] genoemd. Dit onderscheid wordt in het Oxford-commentaar bij het VN-verdrag inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen kernachtig verwoord als volgt: ^[18]

‘(…) the general distinction drawn by the modern, restrictive doctrine of State immunity between
acta jure imperii , or acts of an inherently sovereign character, and
acta jure gestionis , or acts that, although performed by a State in the instant case, are the sort of thing a private party could do.’

3.4

Dit recht op immuniteit van jurisdictie van staten voor
acta iure imperii is ook neergelegd in de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten ^[19] . Dit verdrag is op het onderhavige geschil met Irak echter niet van toepassing ^[20] . Ik laat de Europese Overeenkomst hier dan ook verder onbesproken.

3.5

Op mondiaal niveau is lange tijd gewerkt aan codificatie van het internationaal gewoonterecht inzake staatsimmuniteit. Al in 1977 werd het onderwerp op de agenda van de International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties geplaatst ^[21] . Het duurde tot 1991 voordat de ILC de Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property had aangenomen ^[22] . In 2004 werd de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property ofwel het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: het VN-verdrag) aanvaard ^[23] . Het VN-verdrag treedt in werking 30 dagen nadat de 30ste staat tot ratificatie of toetreding is overgegaan ^[24] . Zowel Nederland (per 23 april 2025) als Irak (per 2 december 2015) is toegetreden tot het VN-verdrag ^[25] . Het VN-verdrag is echter nog niet in werking getreden. De verwachting is niet dat dit binnen afzienbare tijd zal gebeuren ^[26] . Het VN-verdrag is dus niet rechtstreeks van toepassing op de onderhavige zaak.

3.6

Voordat ik nader inga op de status van het VN-verdrag bespreek ik eerst de wijze waarop de Nederlandse rechter van oudsher onderscheid maakt tussen
acta iure imperii (die immuniteit van jurisdictie genieten) en
acta iure gestionis (waarvoor geen immuniteit van jurisdictie geldt). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de
aard van de handeling beslissend wordt geacht en niet het
doel of het (achterliggende) motief van de handeling ^[27] . De achtergrond daarvan is dat uitgaande van het doel van de handeling in te veel situaties een beroep kan worden gedaan op immuniteit van jurisdictie ^[28] .

3.7

De Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (hierna: CAVV) heeft in 2006 op verzoek van de minister van Buitenlandse Zaken advies uitgebracht over het VN-verdrag ^[29] . De CAVV heeft geadviseerd dat Nederland partij moet worden bij het VN-verdrag ^[30] . De CAVV constateert dat het VN-verdrag, evenals de Europese Overeenkomst, op een aantal punten mogelijkheden laat voor specifieke invulling van de statenpraktijk, waarmee de CAVV onder meer bedoelt dat in het VN-verdrag geen duidelijke afbakening wordt gegeven van
acta iure imperii en
acta iure gestionis ^[31] . Volgens de CAVV staat het VN-verdrag niet eraan in de weg dat Nederland zijn praktijk op dit punt – dat wil dus zeggen de aard van de handeling beslissend achten bij de vraag of sprake is van
acta iure imperii dan wel
acta iure gestionis – kan handhaven ^[32] .

3.8

In het CAVV-advies wordt verder aangestipt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in een aantal specifieke gevallen niet wordt getoetst aan de aard van de handeling ^[33] . Een van deze ‘gevallen apart’ is dat een vreemde staat wordt gedagvaard in verband met een rechtsvordering voortvloeiend uit de exploitatie van een schip in welk geval het beroep op immuniteit van jurisdictie niet wordt getoetst aan de hand van de aard van de handeling maar aan de status van het schip ^[34] . Indien bijvoorbeeld sprake is van oorlogsschepen of hulpschepen dan geniet de staat ongeacht de aard van de handeling immuniteit van jurisdictie en speelt het onderscheid tussen
acta iure imperii en
acta iure gestionis dus geen rol meer ^[35] . Het VN-verdrag bevat met art. 16 een
specifieke bepaling over immuniteit van jurisdictie in geval van schepen in het bezit van of geëxploiteerd door een staat ^[36] . Het eerste lid van genoemde bepaling bevat een uitzondering op immuniteit van jurisdictie in het geval schepen van de staat op dat moment worden gebruikt voor andere dan publieke niet-commerciële doeleinden ^[37] . Art. 16 lid 2 VN-verdrag regelt dat de uitzondering van het eerste lid
niet geldt, en aan staten dus
wel immuniteit van jurisdictie toekomt, met betrekking tot oorlogsschepen, hulpschepen, en andere schepen van de staat die op dat moment alleen worden gebruikt voor niet-commerciële overheidsdiensten ^[38] . Over de vraag of art. 16 VN-verdrag internationaal gewoonterecht reflecteert, bestaat als ik het goed zie weinig discussie ^[39] . Wel kan men zich afvragen of voor toepassing van de bepaling de relevante gedragingen betrekking moeten hebben op een of meer specifieke schepen of dat ook het handelen van in dit geval ‘de Iraakse marine’ als zodanig, dus niet gekoppeld aan een of meer specifieke marineschepen, onder art. 16 VN-verdrag kan vallen ^[40] . Hoe dat ook zij ^[41] , Mammoet voert in cassatie op zichzelf terecht aan dat het hof geen oordeel over deze kwestie heeft gegeven ^[42] . Irak heeft in eerste aanleg wel een beroep gedaan op de bijzondere regels die gelden als het overheidshandelen verband houdt met de exploitatie van staatsschepen ^[43] . De rechtbank heeft dit beroep van Irak onderkend in haar vonnis, maar is bij de stand van zaken dat naar haar oordeel sprake is van
acta iure imperii aan beoordeling van deze ‘lex specialis’ niet toegekomen (zie 2.4 hiervoor). Nu deze kwestie feitelijk (nog) niet is beoordeeld, meen ik dat de stelling van Irak ^[44] dat Mammoet gelet op de status van de schepen geen belang heeft bij de behandeling van (een deel van) haar cassatieklachten niet juist is ^[45] . Het is echter wel goed om het bestaan van de voor staatsschepen in art. 16 VN-verdrag gecodificeerde immuniteitsregels voor ogen te houden.

3.9

NJ-annotator Vlas merkt in zijn noot onder de twee in het vorige randnummer aangehaalde arresten over de Amerikaanse militaire bevoorradingsschepen
Cape May en
Altair op: ^[46]

‘Hoewel de beide arresten in het licht van ‘de huidige stand van het volkenrecht’ als juist zijn te bestempelen, blijft toch een gevoel van onvrede bestaan. Nu moet gezegd worden dat bij immuniteitskwesties altijd een spanningsveld bestaat tussen de belangen van de Staat die een beroep op zijn immuniteit doet en de belangen van de private persoon die in rechte voldoening van zijn claim jegens die Staat vordert. En als het beroep op immuniteit gehonoreerd wordt, hoe moet dan de private partij haar gelijk zien te krijgen? Moet in casu in de VS worden geprocedeerd (hetgeen niet altijd een aanlokkelijk vooruitzicht zal zijn) of moet langs diplomatieke kanalen worden getracht de schade vergoed te krijgen? De meest koninklijke weg zou natuurlijk zijn dat de schade simpelweg door de VS wordt vergoed. Navraag heeft echter geleerd dat de beide zaken na verwijzing nog onder de rechter zijn om de status van de ‘Cape May’ en de ‘Altair’ vast te stellen.’

3.1

Het onbehaaglijke gevoel dat Vlas hier bekroop, doet zich ook voor bij de vraag of een staat immuniteit van jurisdictie toekomt bij een vordering uit onrechtmatige daad. Ik ga daar wat nader op in, omdat Mammoet aan haar vordering een onrechtmatige daad van Irak ten grondslag heeft gelegd (zie 2.1 hiervoor). Uit de al aangehaalde
Marokko/De Trappenberg -uitspraak lijkt te volgen dat de Hoge Raad het onderscheid tussen
acta iure imperii en
acta iure gestionis eveneens beslissend acht in een onrechtmatige daad-procedure ^[47] . In de literatuur wordt echter eveneens onderkend dat dit onderscheid in op onrechtmatige daad gestoelde procedures niet altijd goed bruikbaar is ^[48] . In dat verband wijs ik nog op art. 12 VN-verdrag waarin een beperkte uitzondering is opgenomen op het uitgangspunt dat aan staten immuniteit van jurisdictie toekomt ^[49] . Deze uitzondering heeft betrekking op rechtsgedingen inzake persoonlijke letselschade en schade aan eigendommen ^[50] . Het onderscheid tussen
acta iure imperii en
acta iure gestionis is in het kader van deze bepaling, evenals voor staatsschepen in het kader van art. 16 VN-verdrag, irrelevant ^[51] . Voor de goede orde: Mammoet kan zich al niet op de uitzondering van art. 12 VN-verdrag beroepen, omdat de aard van de door haar van Irak gevorderde schade niet onder het bereik van deze bepaling valt ^[52] .

3.11

De (volgens Mammoet) onrechtmatige gedragingen van Irak waar het in deze zaak om gaat, kunnen als zodanig naar hun aard zonder meer als
acta iure imperii worden beschouwd. Daarover bestaat volgens mij welbeschouwd ook geen discussie ^[53] . Mammoet bepleit echter dat in een
contextuele benadering, waarin de rechter de aard van de handeling in het licht van het doel of de motivatie van de transactie interpreteert, toch geen sprake is van
acta iure imperii en aan Irak dus geen immuniteit van jurisdictie zou toekomen ^[54] . Volgens de door Mammoet ingeschakelde expert Ryngaert zijn in de Nederlandse rechtspraak al aanwijzingen te vinden voor een dergelijke contextuele benadering ^[55] . Een aanwijzing voor deze contextuele benadering zie ik in de genoemde vindplaats niet ^[56] . Ryngaert onderbouwt de contextuele benadering verder met name met verwijzingen naar het al aangehaalde Oxford-commentaar bij het VN-verdrag ^[57] . Ik citeer de relevante passage uit dit commentaar: ^[58]

‘In reality (…) contractual relations and other transactions between private parties and States may be of a mixed or dynamic nature or both, so that, depending on wich aspect or point of the contractual relation or transaction the court chooses to consider, this nature could be characterized as, variously, commercial, industrial, trading, or professional, or, alternatively, something else, the last with the result that the contract of transaction falls outside Article 2(1)(
c )(iii). In such circumstances, what is usually by far the more difficult task than characterizing and categorizing the contract or transaction is,
as a precondition to such characterization and categorization, identifying precisely the subject-matter to which the proceeding, and therefore to which the questions of the State’s immunity from jurisdiction, is referable – or, putting it another way, determining whether, in the words of Article 10(1)’s embodiment of the commercial transaction exception, the proceeding is one ‘arising out of [a] commercial transaction’ . This task, performed by courts often ‘unconsciously and without much reflection’, is referred to in the literature as ‘individuation’, and requires the court to differentiate between, on the one hand, the immediate or proximate and, on the other, the remote or ulterior aspects of the claim.

Individuation is the feature of proceedings implicating Article 2(1)(
c )(iii) that is most likely to lead to divergence between courts, even within the same jurisdiction, and (where permitted) among individual judges in the same case. As in some national case-law outside the confines of the Convention, it may be that whether a given contract or, more likely, other transaction is to be considered commercial, industrial, trading, or professional in nature will depend on a sort of preponderance test, according to which the chief aspects of the contract or other transaction are taken to determine its nature. Equally, it may be possible, particularly in cases involving change in the nature of a transaction over time, to tease apart distinct stages or other elements of the transaction and to focus on that state or element out of which the claimant’s cause of action most directly arises. Either way, the Convention itself provides no guidance on the question.’ (onderstreping toegevoegd en voetnoten weggelaten, A-G)

3.12

Deze passage gaat dus niet over de contextuele benadering, maar over zogenoemde ‘individuation’ ^[59] . Dat laatste is in wezen een causaliteitskwestie ^[60] die voorafgaat ^[61] aan de eventuele toepassing van de contextuele benadering bij de vraag of sprake is van een ‘commerciële transactie’ ^[62] . Bij ‘individuation’ draait het om de vraag op welk moment in de tijd de aard van het handelen moet worden vastgesteld. Het is immers mogelijk dat de aard van het handelen in de loop van de tijd verschuift. In de onderhavige zaak is dat in zekere zin aan de orde. Aanvankelijk was sprake van een overeenkomst tussen Mammoet en BOC en vervolgens van naar de aard duidelijk overheidshandelen van de Iraakse marine waarvoor Irak zich op immuniteit van jurisdictie beroept. Het kan in dit soort gevallen voor de rechter soms lastig zijn de vraag te beantwoorden – in de woorden van Lord Wilberforce in de
I Congreso del Partido -zaak – ‘what is the relevant act?’ ^[63] In de onderhavige zaak staat echter niet ter discussie
welk handelen moet worden beoordeeld. Dat is het handelen van de Iraakse marine vanaf 18 augustus 2015 (zie ook 1.5 hiervoor) ^[64] en dus niet eerdere handelingen en/of gedragingen van andere partijen zoals BOC of het Iraakse ministerie van Olie (zie over dat laatste nader de bespreking van onderdeel E).

3.13

Als ik het goed zie, heeft het hof in rov. 5.9, eerste zin, de ‘individuation’-vraag beantwoord. Het hof heeft aldaar immers overwogen dat ‘het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil tussen Mammoet en Irak niet [
is ]
gebaseerd op een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 10 jo. art. 2 lid 2 van het VN-verdrag’ (cursivering toegevoegd, A-G). Dat lijkt mij een verwijzing naar het element ‘arising out of’ in art. 10 lid 1 VN-verdrag (zie de onderstreepte passage in 3.11 hiervoor), dat het hof heeft geciteerd in rov. 5.7 ^[65] . Dit oordeel van het hof over ‘individuation’ wordt in cassatie als zodanig niet bestreden en daarmee is het pleit al voor een belangrijk deel beslecht.

3.14

Uitgaande van dát antwoord op de ‘individuation’-vraag heeft het hof vervolgens beoordeeld of het desbetreffende handelen van de Iraakse marine is aan te merken als een ‘commercial transaction’ als bedoeld in art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag. In dat kader kan de vraag opkomen in hoeverre het VN-verdrag ruimte laat voor een
verfijning van de aardtoets (die op grond van art. 2 lid 2 VN-verdrag tot uitgangspunt moet worden genomen), ofwel weer in de woorden van Lord Wilberforce in de
I Congreso del Partido -zaak, dat ‘the court must consider the whole context in which the claim against the state is made’ ^[66] . Lord Wilberforce bedoelt daarmee dat ‘the purpose (…) is not decisive but it may throw some light upon the nature of what whas done’ ^[67] . Deze ^[68] contextuele benadering moet echter niet verward worden met de daaraan
voorafgaande ‘individuation’-kwestie ^[69] . Bij de beoordeling van het relevante handelen van in dit geval de Iraakse marine kan het achterliggende doel of motief weliswaar worden betrokken, maar – zo onderkent ook Lord Wilberforce in de
I Congreso del Partido -zaak – dit gaat niet zover dat ‘the existence of a governmental purpose or motive will (…) convert what would otherwise be an act jure gestionis, or an act of private law, into one done jure imperii (…)’ ^[70] . Anders gezegd kan de contextuele benadering de aard van het handelen wel inkleuren, maar niet van kleur doen verschieten. Dit laatste is wel wat Mammoet kennelijk met de toepassing van de contextuele benadering beoogt. Het inzetten van de Iraakse marine met volgens Mammoet het doel om de commerciële belangen van staatsonderneming BOC veilig te stellen, zou het op zichzelf duidelijke overheidshandelen van Irak alsnog van kleur doen verschieten in een commerciële transactie ^[71] .

3.15

De door Mammoet bepleite contextuele benadering mist nog om een andere reden relevantie. Art. 2 VN-verdrag biedt mogelijk ^[72] ruimte voor een contextuele benadering als bepleit door Mammoet. Er bestaat echter geen verplichting voor Nederland om deze contextuele benadering als verfijning van de aardtoets in de rechtspraak te aanvaarden ^[73] . De door Lord Wilberforce in de
I Congreso del Partido -zaak gepropageerde contextuele benadering wordt weliswaar toegepast in Engeland en andere common law-staten ^[74] en Mammoet beroept zich in cassatie verder op uitspraken uit enkele andere staten (zoals België ^[75] , Zweden ^[76] en Frankrijk ^[77] ), maar zij onderkent tegelijkertijd ook dat wat de toepassing van deze contextuele benadering betreft (nog) geen sprake is van een algemene statenpraktijk en van een daarmee overeenstemmende rechtsovertuiging ^[78] . De zogeheten
opinio iurus die noodzakelijk is om een regel van internationaal gewoonterecht aan te nemen ^[79] , ontbreekt (vooralsnog).

3.16

Art. 2 VN-verdrag laat juist expliciet ruimte voor een uitlopende statenpraktijk ^[80] . Kan art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag dan wel worden gezien als codificatie van internationaal gewoonterecht? De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de status van de artikelen 2 en 10 VN-verdrag ^[81] . Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt wel dat
niet alle bepalingen uit het VN-verdrag een codificatie van internationaal gewoonterecht behelzen ^[82] .

3.17

Volgens mij kan het antwoord op deze vraag in de onderhavige zaak in het midden blijven. Het hof heeft immers tot slot (in rov. 5.15-5.16) geoordeeld dat als niet getoetst wordt aan art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag maar op basis van ongeschreven regels van internationaal gewoonterecht die zouden kunnen gelden in afwijking van of aanvulling op het VN-verdrag, geen aanleiding bestaat voor een ander oordeel dan dat Irak zich op immuniteit van jurisdictie kan beroepen. Ook los van het kader van het VN-verdrag geldt dus naar het oordeel van het hof dat het handelen van de Iraakse marine, alle omstandigheden in aanmerking genomen, kwalificeert als
acta iure imperii op grond waarvan aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt.

3.18

Voor zover het hof in de daaraan voorgaande overwegingen wél art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag tot uitgangspunt heeft genomen, wijs ik nog op het volgende.

3.19

Ik besprak hiervoor al dat het hof in rov. 5.9, eerste zin, de ‘individuation’-vraag lijkt te hebben beantwoord. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.9-5.11 onder meer vastgesteld dat Mammoet en Irak geen ‘transaction’ of ‘contract’ als bedoeld in het VN-verdrag zijn aangegaan omdat het geschil niet is gebaseerd op enige vorm van overeenstemming, al dan niet stilzwijgend, tussen Mamoet en Irak ^[83] . Om die reden, dat geen sprake is van een ‘transaction’ (laat staan een ‘contract’) tussen Mammoet en Irak, valt het geschil naar het oordeel van het hof al niet onder het toepassingsgebied van art. 10 lid 1 VN-verdrag.

3.2

Het hof heeft hier in rov. 5.12-5.14 nog een andere, zelfstandig dragende ^[84] , reden aan toegevoegd waarom geen sprake is van ‘commerciële transactie’ als bedoeld in art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag. Deze reden is gebaseerd op art. 2 lid 2 van het VN-verdrag en betreft het element dat het moet gaan om een
commerciële transactie. Op grond van art. 2 lid 2 VN-verdrag moet het commerciële karakter van de transactie primair aan de hand van de aard van de transactie worden bepaald. De twee in de bepaling genoemde uitzonderingen daarop zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde. Niet gesteld of gebleken is dat Mammoet en Irak zijn overeengekomen (‘if the parties to the contract or transaction have so agreed’) dat het doelcriterium moet worden toegepast. De tweede uitzondering doet zich evenmin voor. Zoals blijkt uit onder meer de al aangehaalde HR-rechtspraak inzake
Russische Federatie/Pied-Rich en
Marokko/De Trappenberg waar het hof in rov. 5.12 naar verwijst, wordt het doelcriterium in de praktijk van de forumstaat (lees: Nederland) niet gehanteerd (‘if, in the practice of the State of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction’).

3.21

In rov. 5.13 gaat het hof in op de door Mammoet bepleite contextuele benadering, in de zin dat het in aanmerking neemt dat de relevante gedragingen van Irak waarop de vordering van Mammoet is gebaseerd (de volgens Mammoet onterechte weigering van Irak om toestemming te geven voor het vertrek van de schepen van Mammoet uit de MEZ en de dreiging van ingrijpen van de Iraakse marine als de schepen zonder toestemming zouden vertrekken) volgens Mammoet het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen. Het hof neemt hier dus in het kader van de aardtoets ook het doel – het achterliggende motief – van het handelen van de Iraakse marine in ogenschouw. Volgens het hof leidt dat er echter niet toe dat het handelen van de Iraakse marine van kleur verschiet in de zin dat alsnog sprake zou zijn van een commerciële transactie: ‘Ook indien dat juist is [dat de gedragingen van Irak het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen, A-G], betekent dat nog niet dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn. Integendeel, de gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden.’ Anders gezegd: het betrekken van het doel op de wijze die Mammoet voorstaat, doet de aard van de transactie niet van kleur verschieten (zie ook 3.14 hiervoor).

Onderdeel A: het VN-verdrag als codificatie van internationaal gewoonterecht?

3.22

Onderdeel A is gericht tegen rov. 5.6. De klacht is dat het hof ten onrechte het VN-verdrag tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van het beroep van Irak op immuniteit van jurisdictie. In het licht van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat niet alle bepalingen van het VN-verdrag als regels van internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt ^[85] , is de overweging dat het VN-verdrag een codificatie behelst van het recht van staten op immuniteit van jurisdictie als regel van internationaal gewoonterecht in zoverre onjuist. Bij deze stand van zaken had het hof niet het VN-verdrag maar het internationale gewoonterecht zelf tot uitgangspunt moeten nemen ^[86] .

3.23

Deze klacht zie ik niet slagen. Ik geef eerst nog eens weer wat het hof precies heeft overwogen in rov. 5.6:

‘Het recht van staten op immuniteit van jurisdictie is erkend als regel van het internationale gewoonterecht. Het Verdrag van de Verenigde Naties van 2 december 2004 inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: het VN-Verdrag), dat door Nederland nog niet is geratificeerd, behelst een codificatie van dit internationale gewoonterecht. Het verdrag fungeert in Nederland als gezaghebbende bron, alhoewel de rechter steeds zal moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Het hof zal hieronder het VN-Verdrag tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van het beroep op immuniteit. Naar het oordeel van het hof reflecteren de bepalingen die hieronder zullen worden besproken, het internationaal gewoonterecht zoals dat in Nederland geldt. Daarbij betrekt het hof dat de Nederlandse regering inmiddels een wetsvoorstel aanhangig heeft gemaakt ter ratificatie van het VN-Verdrag (Kamerstukken 2021-2022, 36 027 (R2160).’

3.24

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van deze overweging (zo ook s.t. Irak 4.2). Het hof beschouwt het VN-verdrag als ‘gezaghebbende bron’ voor (codificatie van) het internationale gewoonterecht van immuniteit van rechtsmacht. Dat is juist en vaste rechtspraak, zoals ook volgt uit de in voetnoot 8 van de PI vermelde rechtspraak ^[87] . Het gaat hier alleen om de ter zake relevante bepalingen uit het VN-verdrag, door het hof geciteerd in rov. 5.7 – te weten de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie van art. 5 VN-verdrag en de uitzondering op die hoofregel voor een ‘commercial transaction’ als bedoeld in art. 10 lid 1 jo. art. 2 lid 1 onder c en lid 2 VN-verdrag – en niet om het hele verdrag, zoals de klacht suggereert. In deze bepalingen wordt niet uitgegaan van een absolute immuniteit van jurisdictie, maar wordt een uitzondering aanvaard voor (in wezen)
acta iure gestionis ^[88] . Dat het VN-verdrag op dit punt een codificatie van het internationale gewoonterecht betreft, wil niet zeggen dat
alle bepalingen uit het VN-verdrag als internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt. Ook dat kan worden beschouwd als vaste rechtspraak van de Hoge Raad ^[89] . Het hof heeft in rov. 5.6 derde zin dan ook terecht overwogen dat het VN-verdrag weliswaar een gezaghebbende bron is, maar dat de rechter steeds zal moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Hier loopt de klacht al op stuk.

3.25

De klacht ketst ook af op gebrek aan belang. Mammoet betoogt weliswaar dat de wijze waarop in het VN-verdrag de uitzondering op immuniteit van jurisdictie is vormgegeven aan de hand van de definitie van ‘commercial transaction’ in art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag (nog) niet als een regel van internationaal gewoonterecht is aanvaard ^[90] - en ik sluit niet uit dat Mammoet daar een punt heeft ^[91] . Maar tot cassatie kan dat niet leiden, omdat het hof in rov. 5.15-5.16 ook heeft geoordeeld dat
los van de bepalingen van het VN-verdrag – dus
direct getoetst aan het (ongeschreven) internationaal gewoonterecht – sprake is van
acta iure imperii . Mammoet onderkent dat het hof op deze kwestie ingaat in rov. 5.15-5.16 (s.t. Mammoet 3). Volgens Mammoet zijn deze overwegingen echter ‘dubbelzinnig’ (s.t. Mammoet 4), maar dat zie ik niet. Het hof geeft in rov. 5.16, eerste zin, weer dat Mammoet kennelijk het oog heeft op ongeschreven regels van internationaal gewoonterecht (los van de bepalingen van het VN-verdrag ^[92] ) waaruit zou (kunnen) volgen dat het handelen van de Iraakse marine geen
acta iure imperii zou betreffen. De primaire respons van het hof op dat betoog van Mammoet is in rov. 5.16 tweede zin, onder verwijzing naar rov. 5.6, dat het VN-verdrag dat internationale gewoonterecht op dit punt codificeert en dat dat tot uitgangspunt kan worden genomen bij de beoordeling of terecht een beroep wordt gedaan op immuniteit van rechtsmacht. Het hof heeft daaraan in rov. 5.16 laatste zin nog toegevoegd dat het ook anderszins – ‘in aanvulling op, of in afwijking van de bepalingen van het VN-verdrag’ – oftewel:
direct getoetst aan het internationaal gewoonterecht, ‘geen aanleiding’ ziet te oordelen dat ‘de gedragingen van de Iraakse marine – alle omstandigheden in aanmerking genomen – geen
acta iure imperii zijn’. Laatstgenoemd oordeel houdt, zoals hierna in de verdere bespreking zal blijken, volgens mij stand in cassatie. Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag 100% internationaal gewoonterecht reflecteren. Voor zover wordt vooruitgelopen op de onderdelen B en C, deelt de klacht het lot van die klachten, aan welke bespreking ik hierna toekom.

3.26

Onderdeel A is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel B: heeft het hof uitsluitend aan het VN-verdrag getoetst?

3.27

Onderdeel B is gericht tegen rov. 5.6, 5.7-5.14 en 5.16. De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof
uitsluitend heeft getoetst aan het VN-verdrag, terwijl het gaat om de vraag of Irak een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van het internationale gewoonterecht als zodanig. Er is geen plaats voor het toekennen van immuniteit van rechtsmacht op grond van ‘enige verdergaande ‘Nederlandse’ invulling van immuniteit van jurisdictie dan het internationale gewoonterecht vereist’, aldus de klacht. Door de beoordeling te beperken tot een toetsing aan het VN-verdrag heeft het hof bovendien de grenzen van de rechtsstrijd miskend, althans een verrassingsbeslissing gegeven. Geen van partijen heeft immers gesteld dat de vraag of Irak immuniteit van jurisdictie toekomt uitsluitend aan de hand van het VN-Verdrag moet worden beoordeeld of dat de rechter bij zijn beoordeling van deze kwestie het VN-verdrag tot uitgangspunt moet nemen.

3.28

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 5.16 laatste zin blijkt immers dat het hof ook als direct aan internationaal gewoonterecht wordt getoetst, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet tot een ander oordeel komt dan bij toetsing aan de relevante bepalingen uit het VN-verdrag ^[93] : namelijk dat sprake is van
acta iure imperii op grond waarvan Irak zich op immuniteit van rechtsmacht kan beroepen. De klacht neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof uitsluitend aan het VN-verdrag heeft getoetst, zoals al is besproken bij onderdeel A. Van ‘enige verdergaande ‘Nederlandse’ invulling’ door het hof is geen sprake, zodat dat deel van de klacht ook feitelijke grondslag mist. Van miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd of een verrassingsbeslissing is hier geen sprake.

3.29

Ook onderdeel B faalt.

Onderdeel C: heeft het hof miskend dat het alle omstandigheden van het geval had moeten meewegen?

3.3

Onderdeel C is in het bijzonder gericht tegen rov. 5.12 en 5.16. De klacht is dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van ‘typisch publiek’ handelen van staten (
acta iure imperii ) dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet met andere woorden de context worden meegewogen ^[94] . Het is wellicht mogelijk om, zonder kennis te nemen van de omstandigheden van het geval, te bepalen of de
handelende partij een zeker karakter heeft (zoals van een oorlogsschip), maar niet (zonder meer) of
de handeling typisch publiek handelen betreft. De klacht doet verder een beroep op de ratio van het door de Hoge Raad aanvaarde ‘aard’-criterium, namelijk dat het motief als criterium te weinig onderscheidend vermogen heeft ^[95] . Het beslissend achten van de aard en niet het motief van de handeling is niet bedoeld om, spiegelbeeldig, casusposities waarin immuniteit van jurisdictie wordt aangenomen, te verruimen.

3.31

Ook deze klacht zie ik geen doel treffen. Zowel in het kader van toetsing aan het VN-verdrag als in het kader van directe toetsing aan internationaal gewoonterecht ziet de klacht eraan voorbij dat het hof het relevante handelen van Irak wel degelijk heeft beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (zo ook s.t. Irak 6.2). De klacht strandt dus al bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het kader van de toetsing aan het VN-verdrag blijkt dat niet uit rov. 5.12, maar uit de daaropvolgende rov. 5.13. In het kader van de toetsing aan internationaal gewoonterecht blijkt uit rov. 5.16 laatste zin met zoveel woorden dat het hof de context heeft meegewogen: ‘alle omstandigheden in aanmerking genomen’. Voor zover de klacht is gebaseerd op de contextuele benadering van Lord Wilberforce uit de
I Congreso del Partido -zaak, is dat tevergeefs om de redenen uiteengezet in 3.14-3.15. Wat het onderscheid tussen de
handelende partij en de
handeling betreft, verwijs ik kortheidshalve terug naar 3.12. De klacht voert verder op zichzelf terecht aan dat het motief als criterium te weinig onderscheidend vermogen heeft. Dat laat zich ook aan de hand van de onderhavige casus illustreren. Mammoet stelt dat het motief voor het handelen van de Iraakse marine het veiligstellen van de commerciële belangen van BOC is, wat dan zou moeten leiden tot het niet-toekennen van immuniteit van rechtsmacht hier. Het hof heeft echter ook op een ander motief voor de weigering gewezen, namelijk dat de Iraakse marine in het kader van de uitoefening van overheidstaken toezicht hield op het scheepsverkeer (rov. 5.9). Het laatste motief duidt op typisch publiek handelen, terwijl het eerste daar mogelijk niet op duidt, als Mammoet hierin al gelijk zou hebben. Niet direct duidelijk is welk motief dan zwaarder zou moeten wegen ^[96] . Het argument dat de aard-toets niet is bedoeld om casusposities waarin immuniteit van jurisdictie wordt toegekend te verruimen, kan Mammoet ook niet baten. Het is op zichzelf juist dat de aard-toets daar niet voor is bedoeld. Als naar de aard duidelijk sprake is van typisch publiek handelen, is dat echter geen verruiming van casusposities waarin immuniteit van jurisdictie wordt aangenomen, maar wordt immuniteit juist toegekend waarvoor dat is bedoeld: typisch overheidshandelen.

3.32

Onderdeel C lijkt mij zodoende ook niet tot cassatie te kunnen leiden.

Onderdeel D: heeft het hof de context van het handelen van Irak ten onrechte buiten beschouwing gelaten?

3.33

Onderdeel D is in het bijzonder gericht tegen rov. 5.13. Het hof heeft ten onrechte het betoog van Mammoet gepasseerd waarom de gewraakte handelingen van Irak geen
acta iure imperii zijn maar
acta iure gestionis , althans dat zonder toereikende motivering verworpen. Met de overweging in rov. 5.13 dat de feiten en omstandigheden die Mammoet heeft aangevoerd bij cva incident p. 23-33 geen nadere bespreking behoeven, laat het hof ten onrechte Mammoets stellingen over de in onderdeel C bedoelde context van de gewraakte handelingen van Irak buiten beschouwing ^[97] . Voor zover het hof deze stellingen niet buiten beschouwing heeft gelaten, maar van oordeel is dat zij nog niet maken dat de gewraakte handelingen van Irak geen
acta iure imperii zijn, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. In het licht van de uitgebreid gemotiveerde stellingname door Mammoet was een nadere onderbouwing vereist dan de overweging in rov. 5.13 dat de stellingen van Irak er nog niet toe leiden dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn.

3.34

Deze klacht is eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor zover de klacht betoogt dat het hof met de passage in rov. 5.13 dat de genoemde stellingen van Mammoet ‘geen nadere bespreking’ behoeven de in onderdeel C bedoelde context van de gewraakte handelingen van Irak ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van rov. 5.13. Het hof heeft deze stellingen, zoals in het vervolg van de klacht ook wordt onderkend, immers niet buiten beschouwing gelaten (zo ook s.t. Irak 7.2). Het hof heeft de bedoelde feiten en omstandigheden aldus uitgelegd dat die een ondersteuning vormen van de stelling van Mammoet die erop neerkomt dat de weigering van Irak om toestemming te verlenen samenhangt met haar wens om BOC te ondersteunen in haar geschil met Mammoet; oftewel dat de gedragingen van Irak het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen. Deze uitleg van de gedingstukken van Mammoet, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, wordt als zodanig niet bestreden door de klacht. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.13 geoordeeld dat ook indien dat juist is, dus dat de gedragingen van Irak het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen, dat nog niet betekent dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn. Integendeel zelfs; de gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn volgens het hof duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden. Dit oordeel is goed te volgen in het licht van de door het hof terecht toegepaste ‘aard’-toets (marine-optreden). Voor zover al aanleiding bestond om die ‘aard’-toets te verfijnen in de door Mammoet bepleite zin, leidt het meewegen van dit mogelijk commerciële motief voor het handelen van de Iraakse marine er niet toe dat overduidelijk overheidshandelen alsnog moet worden aangemerkt als een commerciële ‘transactie’ dan wel als handelen
iure gestionis , zoals hiervoor in de inleiding is besproken. Dat Mammoet uitgebreid gemotiveerd anders heeft betoogd doet daaraan niet af. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering. Hier loopt de motiveringsklacht op stuk.

Onderdeel E: had het hof ook het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie moeten beoordelen?

3.35

Onderdeel E klaagt dat ‘hier nog bijkomt’ dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan Mammoets verwijten met betrekking tot het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie ^[98] , althans dat ontoereikend gemotiveerd is waarom Irak (ook) immuniteit van jurisdictie zou toekomen ter zake handelingen van dat Ministerie van Olie.

3.36

Deze klacht stelt de vraag aan de orde wat hier het ‘relevante handelen’ is aan de hand waarvan het beroep op immuniteit van jurisdictie moet worden beoordeeld. Dat betreft de
voor vraag van ‘individuation’, hiervoor besproken in 3.12. Wanneer (ook) handelen van het Ministerie van Olie in de onderhavige zaak zou voorliggen, dan ligt het relevante handelen mogelijk vroeger dan het optreden van de Iraakse marine vanaf 18 augustus 2015, dat ook ‘dichter’ zit op de overeenkomst tussen Mammoet en BOC ^[99] .

3.37

De rechtbank heeft het hier bedoelde relevante handelen zo omschreven: ‘Het handelen waarover het in deze procedure gaat, betreft de blokkade door de Iraakse marine van schepen met bemanning en materieel van Mammoet in de MEZ, althans het onthouden van toestemming om deze naar elders te verplaatsen’ (rov. 5.3). Het vonnis noemt geen handelingen van het Ministerie van Olie. Mammoet stelt hierover bij grieven 25 (in het kader van grief 1a over een onjuist en onvolledig feitelijk beoordelingskader):

‘Van de vele factoren die verband houden met het voor Mammoet fatale verloop van de wijzigende besluitvorming van de Marine die helemaal niets meer met veiligheidsaspecten te maken had en de rol en bemoeienis van BOC en/of het Iraakse Ministerie van Olie daarbij gegeven het ‘contractsverloop’, noemt de rechtbank er in de feitenopsomming niet één. Dat gebeurt evenmin in de rechtsoverwegingen in het Vonnis waarin het geschil tussen partijen wordt geduid (dat is in hoofdstuk 3. in het Vonnis).’

3.38

Irak heeft er bij mva op gewezen dat Mammoet het Ministerie van Olie slechts eenmaal terloops (in de hiervoor geciteerde passage) heeft genoemd en dat het hier relevante handelen de blokkade van de Iraakse marine is ^[100] . Uit de plta HB Mammoet blijkt niet iets anders. Integendeel; in de passage waar Mammoet zich op beroept, is juist een bevestiging te zien dat het relevante handelen hier dat van de Iraakse marine betreft ^[101] , maar dat dit handelen volgens Mammoet plaatsvond in een bepaalde ‘setting’ waarbij ‘dus ook het Iraakse Ministerie van Olie was betrokken’ ^[102] .

3.39

Hoe heeft het hof hierop gerespondeerd? Het hof heeft in rov. 3.1 overwogen dat het bij de beoordeling van het hoger beroep rekening zal houden met hetgeen Mammoet in het kader van grief 1a heeft aangevoerd. Naar het oordeel van het hof zijn de relevante gedragingen het handelen van de Iraakse marine (zie bijv. rov. 5.13, eerste zin) en dus niet (ook) het handelen van het Ministerie van Olie. Dat is, gelet op het hiervoor weergegeven partijdebat en de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd. Uit rov. 5.13 blijkt verder dat het hof ook de rol die het Ministerie van Olie volgens Mammoet heeft gespeeld afdoende heeft betrokken bij het beoordelen van de relevante gedragingen van de Iraakse marine. Het hof verwijst in rov. 5.13 immers naar de feiten en omstandigheden die worden genoemd op p. 23-33 cva incident, waarin door Mammoet is gewezen op de bemoeienis van het Iraakse Ministerie van Olie bij het contractuele geschil tussen Mammoet en BOC ^[103] . Uit de bespreking van de vorige klacht blijkt dat het hof deze feiten en omstandigheden, dus inclusief de bemoeienis van het Ministerie van Olie, kon en mocht uitleggen zoals het heeft gedaan. De klacht faalt in zoverre in het voetspoor van de vorige klacht. Met Irak (s.t. 8.2) zie ik in de bedoelde passage bij grieven geen grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het relevante handelen hier alleen het optreden van Iraakse marine is. Ook deze klacht lijdt dus schipbreuk.

Onderdeel F: had het hof het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM moeten onderzoeken?

3.4

Onderdeel F , ten slotte, klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of Mammoets recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM wordt geschonden, indien Irak immuniteit van jurisdictie wordt verleend. Mammoet voert aan dat zij heeft gesteld en onderbouwd dat het onaanvaardbaar is van Mammoet te vergen haar zaak tegen Irak aan de Iraakse rechter voor te leggen, mede onder verwijzing naar art. 6 EVRM ^[104] . Het hof had dit betoog moeten toetsen. Hieraan doet niet af dat Mammoet zich in hoger beroep pas bij pleidooi heeft beroepen op art. 6 EVRM in het kader van de vraag of Irak immuniteit van jurisdictie toekomt ^[105] . Mammoet doet voor zover nodig een beroep op ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) en voert daartoe aan dat Mammoet in appel is opgekomen tegen het verlenen van immuniteit aan Irak, dat zij heeft aangevoerd dat de zaak teruggewezen dient te worden naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen en dat zij met de hiervoor bedoelde stellingen over onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter de feitelijke gronden heeft aangevoerd waarom art. 6 EVRM wordt geschonden bij het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan Irak.

3.41

De eerste vraag hierbij is of het hof gehouden was om
buiten de grenzen van de rechtsstrijd zoals die door partijen in hoger beroep zijn getrokken, te onderzoeken of art. 6 EVRM wordt geschonden door aan Irak immuniteit van jurisdictie te verlenen. Dat lijkt mij niet (in deze zaak). Het EVRM bevat geen plicht tot ambtshalve toetsing en ook volgens het EHRM bestaat voor de nationale rechter geen verplichting ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen of aan de door het EVRM beschermde grondrechten te toetsen ^[106] . In de literatuur wordt wel gewezen op de mogelijkheid dat een
evidente schending van een EVRM-bepaling ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet kunnen worden geconstateerd ^[107] . Van een evidente schending van art. 6 EVRM lijkt mij in dit geval geen sprake. Het recht op toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, is niet absoluut. Een beperking van dit recht is dus mogelijk en moet een
legitiem doel hebben
proportioneel zijn ten opzichte van dat doel (de proportionaliteitstoets) ^[108] . Het EHRM heeft geoordeeld dat het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan een staat zo’n legitiem doel kan zijn en dat er in beginsel geen sprake is van een disproportionele beperking van het recht op toegang tot de rechter zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, indien de maatregelen die de verdragsstaat heeft getroffen in overeenstemming zijn met de algemeen aanvaarde volkenrechtelijke regels inzake de immuniteit van jurisdictie ^[109] .

3.42

Moest het hof
binnen de grenzen van de rechtsstrijd onderzoeken of art. 6 EVRM wordt geschonden door aan Irak immuniteit van jurisdictie te verlenen? Op grond van art. 25 Rv is de rechter verplicht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. De rechter moet toepassing geven aan art. 25 Rv bij kwesties die van openbare orde zijn. In hoger beroep wordt de toepassing van art. 25 Rv verder beperkt door het grievenstelsel. Het hof mag in beginsel de rechtsgronden alleen op de voet van art. 25 Rv aanvullen
binnen het door de grieven ontsloten gebied ^[110] .

3.43

Algemeen wordt aangenomen dat art. 6 EVRM als zodanig
niet van openbare orde is ^[111] . Voor de vraag of het hof art. 25 Rv in dit verband heeft geschonden, komt het dus aan op het partijdebat. Zoals door Mammoet zelf wordt onderkend ^[112] , stond haar beroep op art. 6 EVRM in eerste aanleg in de sleutel van haar betoog over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter als het
forum necessitatis . De rechtbank heeft dat betoog uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten in rov. 5.9 van haar vonnis (zie 2.4 hiervoor). Mammoet heeft hiertegen geen grieven gericht (zo ook s.t. Irak 9.2-9.3). Mammoet heeft verder onderkend dat zij zich pas bij pleidooi in appel ^[113] uitdrukkelijk heeft beroepen op art. 6 EVRM voor de vraag of Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. In Mammoets plta HB staat hierover het volgende:

‘30. Als er in de nu aan uw hof voorgelegde zaak geen regel van geldend internationaal recht valt aan te wijzen zoals bijvoorbeeld één van internationaal gewoonterecht, waaruit voortvloeit dat aan Irak, gegeven zijn handelen in de context van het voorliggende geval, immuniteit van jurisdictie móet worden verleend, dan bestaat die regel niet en is er geen rechtvaardiging voor een inbreuk op het recht van Mammoet op toegang tot de rechter op grond van art. 6 EVRM. Mammoet is er stellig van overtuigd dat zo’n regel van geldend internationaal recht er in deze zaak niet is en dat aan Irak geen immuniteit van jurisdictie moet worden verleend. Mammoet is van mening dat uw hof zich hierover expliciet dient uit te laten.’

3.44

Dit voor het eerst bij pleidooi in appel gedane beroep op art. 6 EVRM strandt al op de tweeconclusieregel (in gelijke zin s.t. Irak 9.3). Het hof was hoe dan ook niet gehouden zich hierover expliciet uit te laten. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof van oordeel is dat zowel op grond van het VN-verdrag als op grond van internationaal gewoonterecht immuniteit van jurisdictie móet worden verleend aan Irak. Dat oordeel wordt zoals besproken volgens mij in de vorige cassatieklachten tevergeefs bestreden. Er is bij die stand van zaken dus een rechtvaardiging voor een inbreuk op het recht van Mammoet op toegang tot de rechter op grond van art. 6 EVRM.

3.45

Dan resteert de vraag of het hof in het betoog van Mammoet over de
rechtsmacht van de Nederlandse rechter als het
forum necessitatis stellingen had moeten ontwaren over de onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter, die het had moeten beoordelen als feitelijke grondslag voor het beroep op art. 6 EVRM in het kader van de vraag of aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Dat lijkt mij niet. Ten eerste betreft dit een aan de feitenrechter toekomende uitleg van de gedingstukken ^[114] . Het komt mij niet onbegrijpelijk voor dat het hof de stellingen over onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter niet in de sleutel van art. 6 EVRM heeft geplaatst. Daarvoor is ook illustratief plta HB Mammoet, waarin deze stellingen uitdrukkelijk in een andere sleutel staan, te weten van het
forum necessitatis -betoog:

‘
VI. FORUM NECESSITATIS EN FORUM ARRESTI

43. Uitgaande van de afwijzing door uw gerechtshof van immuniteit van jurisdictie, bepleit Mammoet dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op basis van de wettelijke
forum necessitatis -bepaling. Onder de in haar processtukken zeer uitgebreid weergegeven omstandigheden – nog eens samengevat in hoofdstuk IV. in de pleitaantekeningen in eerste aanleg – is het onaanvaardbaar om van Mammoet te verlangen dat zij haar geschil met de Republiek Irak aan de Iraakse rechter voorlegt. Het gebrekkige Iraakse rechtssysteem is simpelweg niet toegerust om Mammoet een eerlijk proces te bieden, laat staan een onafhankelijk oordeel te laten vellen in een politieke en economisch beladen zaak. Bovendien leent de ernstige veiligheidssituatie van Irak zich niet voor het door een Nederlandse onderneming voeren van een procedure ter plaatse. De situatie is dermate precair en onveilig dat het onaanvaardbaar is om Mammoet in Irak te laten procederen.

(…)’

3.46

Zelfs wanneer het hof de hiervoor bedoelde stellingen over onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter wél had moeten beschouwen als de feitelijke gronden waarom art. 6 EVRM wordt geschonden bij het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan Irak, meen ik dat Mammoet in deze zaak onvoldoende heeft gesteld voor een geslaagd beroep op art. 6 EVRM ^[115] . Deze stellingen komen er immers volgens Mammoet (s.t. 63) in de kern op neer dat zij geen redelijk alternatief heeft voor een procedure in Nederland tegen Irak. Mammoet wijst er zelf op dat de Hoge Raad recent in
[…] /Voormalige Israëlische legerfunctionarissen uit de EHRM-rechtspraak heeft afgeleid dat ‘in dit verband [in het kader van de vraag of (functionele) immuniteit van jurisdictie een schending van art. 6 EVRM oplevert, A-G] niet van belang [is] of de rechtzoekende een alternatief forum ter beschikking staat’ (rov. 3.5.2, hiervoor geciteerd in 3.2). Die zaak ging weliswaar over functionele immuniteit (de immuniteit die overheidsfunctionarissen genieten in verband met de gedragingen die zij in een officiële hoedanigheid verrichten ^[116] ), terwijl de aangehaalde EHRM-rechtspraak betrekking heeft op immuniteit van jurisdictie van staten, maar dat maakt geen verschil voor de vraag of art. 6 EVRM wordt geschonden door toekenning van immuniteit van rechtsmacht, zo ook de conclusie van A-G Vlas voor
[…] /Voormalige Israëlische legerfunctionarissen ^[117] . Mammoet probeert hier nog een draai aan te geven met het betoog dat de Hoge Raad in
[…] /Voormalige Israëlische legerfunctionarissen ‘een te verstrekkende uitleg van de rechtspraak van het EHRM’ heeft gegeven (s.t. 64), maar dat kan in het midden blijven hier ^[118] . Ook als de ‘minder verstrekkende’ uitleg van de EHRM-rechtspraak die door Mammoet wordt voorgestaan wordt gevolgd, geldt immers dat zij in de onderhavige zaak onvoldoende heeft gesteld om schending van art. 6 EVRM te kunnen aannemen. In bedoelde uitleg van Mammoet heeft te gelden dat de
enkele omstandigheid dat de rechtzoekende geen redelijk alternatief heeft niet maakt dat daardoor sprake is van strijd met art. 6 EVRM ^[119] . Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat een alternatieve rechtsgang voor Mammoet ontbrak ^[120] , is dat ook volgens deze minder verstrekkende uitleg van de EHRM-rechtspraak van Mammoet
niet voldoende voor het kunnen aannemen van een schending van art. 6 EVRM.

3.47

Mogelijk lijkt mij ten slotte naar de huidige stand van het recht ook nog om deze klacht af te doen op de wijze zoals aangegeven bij s.t. Irak 3.23-3.27 (maar ik ben daar vanwege de inmiddels aanhangige Straatsburgse zaak
[…] /Nederland niet mee begonnen). Hoewel immuniteit van jurisdictie naar zijn aard de toegang tot de overheidsrechter beperkt, is dat volgens de huidige stand van de EHRM-rechtspraak zowel
legitiem , als
proportioneel ^[121] , zodat dat geen schending van art. 6 EVRM oplevert. Uit de in voetnoot 119 vermelde EHRM-rechtspraak volgt dat het niet ter beschikking staan van een andere rechtsgang (nog) niet als uitzondering is aanvaard op de toepassing van immuniteit van jurisdictie voor vreemde staten ^[122] .

3.48

Voor onze zaak lijkt mij dit het volgende te betekenen. Voor zover het hof al gehouden zou zijn geweest om het beroep van Mammoet op schending van art. 6 EVRM te beoordelen (wat mij op procedurele gronden
niet het geval lijkt te zijn), kan hier van schending van dat artikel geen sprake zijn, omdat het verlenen van immuniteit van jurisdictie een
legitiem doel dient en
proportioneel is – voor zover al een proportionaliteitstoets zou moeten worden uitgevoerd; althans heeft Mammoet onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat geen sprake is van proportionaliteit, gegeven de besproken vaste EHRM-rechtspraak over proportionaliteit in dit verband (tot nu toe).

3.49

Onderdeel F kan zodoende evenmin tot cassatie leiden.

4. Conclusie

Ik concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest: Hof Den Haag 14 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:338, rov. 3.2, onder (i)-(ix).

2. BOC heette ten tijde van het sluiten van het contract nog South Oil Company of Bab al Zubair. Zie het vonnis in eerste aanleg (EA), Rb. Rotterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2870, S&S 2022/11, rov. 2.1.

3. UNCLOS staat voor United Nations Convention on the Law of the Sea. Zie https://wetten.overheid.nl/BWBV0003172/1996-07-28. Vgl. hierover ook het al aangehaalde vonnis in EA, rov. 2.3.

4. Het arbitrale vonnis tussen Mammoet en BOC is overgelegd als prod. M-41 (bij akte houdende overlegging productie M41 van 16 september 2022). Zie hierover verder de exequaturbeschikking Hof Amsterdam 11 februari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:391, TVA 2025/36, rov. 2.6-2.10.

5. Het procesverloop is grotendeels ontleend aan het al aangehaalde bestreden arrest, rov. 2.1-2.2, 4.1-4.5 en 5.1-5.2.

6. Art. 3.1.9.2 Procesreglement HR.

7. Art. 3.1.17.1 Procesreglement HR.

8. Art. 3.1.17.3-3.1.17.5 Procesreglement HR.

9. Zie over immuniteit van jurisdictie in de Nederlandse literatuur bijv. A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, 2022, p. 260 e.v. (met verdere literatuurverwijzingen op p. 297) en A.A.H. van Hoek, Staatsimmuniteit in het privaatrecht, in: A.A.H. van Hoek, M.M.T. A. Brus, I.F. Dekker, & C.M.J. Ryngaert (red.), Making choices in public and private international immunity law (Mededelingen van de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht; nr. 138), 2011, p. 1-35, mede onder verwijzing naar R. van Alebeek, Staatsimmuniteit, in: N. Horbach, R. Lefeber & O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, 2007, p. 231 e.v.

10. HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1132, NJ 2023/282 m.nt. C.M.J. Ryngaert en JBPr 2024/4 m.nt. R. van Alebeek (

11. Vgl. art. 38 lid 1, aanhef en onder b, Statuut van het Internationaal Gerechtshof, San Francisco, 26 juni 1945, Stb. 1945, F 321.

12. Zie EHRM 14 januari 2014, nrs. 34356/06 en 40528/06 (Jones e.a./Verenigd Koninkrijk), punt 202-204.

13. EHRM 14 januari 2014, nrs. 34356/06 en 40528/06 (Jones e.a./Verenigd Koninkrijk), punt 198, onder verwijzing naar IGH 3 februari 2012, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy; Greece intervening), I.C.J. Reports 2012, p. 99; EHRM 21 november 2001, nr. 35763/97 (Al-Adsani/Verenigd Koninkrijk), punt 56.

14. EHRM 11 juni 2013, nr. 65542/12 (Stichting Mothers of Srebrenica e.a./Nederland), punt 164; EHRM 5 februari 2019, nr. 16874/12 (Ndayegamiye-Mporamazina/Zwitserland), punt 64.

15. Stb. 1917, 303.

16. HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JOR 2018/59 m.nt. C.G. van der Plas, JBPr 2018/17 m.nt. S.S. Leinders en JIN 2018/15 m.nt. M. Teekens (

17. Zie bijv. Asser/Vonken 10-I 2023/15: ‘[E]en staat [komt] géén beroep op immuniteit toe wanneer een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren; anders gezegd: zodra een staat als privaatrechtelijk rechtssubject deelneemt aan het rechtsverkeer (de zogenoemde

18. R. O’Keefe & C.J. Tams (red.), The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: A Commentary, 2013, p. 169.

19. Trb. 1973, 43. Dit verdrag trad voor Nederland in werking op 22 mei 1985. Zie https://wetten.overheid.nl/BWBV0003721/1985-05-22.

20. De Europese Overeenkomst heeft slechts gelding tussen de volgende negen staten: België, Cyprus, Duitsland, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Verenigd Koninkrijk en Zwitserland. Zie https://verdragenbank.overheid.nl/nl/Verdrag/Details/002638_p.html.

21. Report of the International Law Commission; A/RES/32/151 (19 december 1977), te vinden via https://docs.un.org/en/A/RES/32/151.

22. Te vinden via https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/4_1_1991.pdf.

23. Te vinden via https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/4_1_2004.pdf. Zie ook Trb. 2010/272 en https://wetten.overheid.nl/BWBV0004713/2004-12-02.

24. Zie art. 30 VN-verdrag.

25. De lijst met alle deelnemende staten is te vinden via https://verdragenbank.overheid.nl/nl/Verdrag/Details/010995_p.html en https://treaties.un.org/pages/viewdetails.aspx?src=treaty&mtdsg_no=iii-13&chapter=3&clang=_en. Zie voor Nederland ook Trb. 2024/289.

26. Inclusief de meest recente toetreding van Nederland staat de teller inmiddels op 25 staten (zie de vorige voetnoot). Zie over de mogelijke redenen waarom staten relatief weinig belangstelling tonen om partij te worden bij het VN-verdrag Kamerstukken II 2021-2022, 36027(-R2160), nr. 3, p. 2. De keuze van Nederland wordt aldaar op p. 2-3 onder meer als volgt gemotiveerd: ‘Ook in de Nederlandse rechtspraktijk blijkt een groot deel van de verdragsrechtelijke regels inzake staatsimmuniteit al te worden toegepast vanwege het bestaan van gewoonterecht op dit terrein. Hierdoor bestond ook binnen de Nederlandse overheid minder noodzaak om (op korte termijn na aanvaarding) partij te worden bij het Verdrag. (…) Nu gebleken is dat ook de Nederlandse rechters de bepalingen van het Verdrag grotendeels zien als een weergave van het gewoonterecht, is de ratificatie van het Verdrag dat deze regels vastlegt een voor de hand liggende volgende stap. Daarom wordt waarde gehecht aan de codificatie van gewoonterecht en wordt alsnog overgegaan tot goedkeuring van het Verdrag voor het Koninkrijk der Nederlanden.’

27. HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0974, NJ 1994/329 m.nt. J.C. Schultsz (

28. Zie bijv. de conclusie van A-G Strikwerda vóór het al aangehaalde

29. CAVV, Advies nr. 17 inzake de UN-Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, 19 mei 2006, te raadplegen via www.adviescommissievolkenrecht.nl/documenten/2006/05/19/un-convention-on-jurisdictional-immunities-of-states-and-their-property.

30. CAVV-advies 2006, p. 31.

31. CAVV-advies 2006, p. 9.

32. CAVV-advies 2006, p. 15.

33. CAVV-advies 2006, p. 14-15.

34. HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3368, NJ 2001/567 m.nt. P. Vlas onder NJ 2001/568 (

35. Zie over de status van de Cape May na cassatie en verwijzing: Hof Arnhem 26 augustus 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AJ9988, NJ 2004/11 (

36. Art. 16 VN-verdrag luidt: ‘1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State which owns or operates a ship cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to the operation of that ship if, at the time the cause of action arose, the ship was used for other than government non-commercial purposes. 2. Paragraph 1 does not apply to warships, or naval auxiliaries, nor does it apply to other vessels owned or operated by a State and used, for the time being, only on government non-commercial service. (…)’

37. Zie ook Kamerstukken II 2021-2022, 36027(-R2160), nr. 3, p. 14.

38. Zie over de verschillende elementen van art. 16 lid 2 VN-verdrag in meer detail O’Keefe & Tams, a.w., p. 269-271.

39. Zie bijv. op basis van de door de ILC in 1991 aanvaarde Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property de conclusie van A-G Strikwerda vóór het al aangehaalde

40. Vgl. de als prod. M-39 zijdens Mammoet overgelegde expert opinie van prof. dr. C.M.J. Ryngaert, p. 5: ‘[A]rtikel 16 van het VN-Verdrag [is] niet van toepassing. Irak heeft immers geen (oorlogs-)schepen ingezet om concreet het vertrek van de Mammoet-vloot te beletten. (…) Het komt mij voor dat het dispuut veeleer gaat over het onthouden van toestemming door de Staat dan over een operationele scheepshandeling door de Staat. Een dergelijk handelen wordt beheerst door de ‘paraplu’-bepaling van artikel 10 van het VN-Verdrag (…)’. Zie ook de uitlatingen van mr. Meijer (advocaat van Irak), kenbaar uit het p-v in EA, p. 3, onderaan (‘[D]ie blokkade door de marine [hield] geen aaneengesloten rij oorlogsschepen in. Het ging om het regelmatig, voortdurend patrouilleren door marineschepen. Daarvan was Mammoet zodanig onder de indruk, dat zij niet geprobeerd heeft daar tussendoor te varen.’), en de uitlatingen van mr. Wiersma (advocaat van Mammoet), kenbaar uit genoemd p-v, p. 5 (‘Mammoet kon niet zomaar wegvaren (…). Als zij zou wegvaren zonder instemming, zou zij inzet van de marine riskeren.’). Over de feitelijke gang van zaken lijken partijen het in zoverre dus eens te zijn. Zie in lijn hiermee ook rov. 5.9 over ‘de dreiging van ingrijpen van de Iraakse marine als de schepen zonder toestemming zouden vertrekken’.

41. Zie O’Keefe & Tams, a.w. p. 270: ‘A degree of ambiguity is perhaps occasioned by the words ‘apply to’, which could be taken to suggest, falsely, that State immunity vests in the ship itself, as distinct from in the State to which that ship belongs. Such a reading might result in the application of Article 16(2)’s ‘exception to the exception’ only to proceedings

42. PI 2.

43. Conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid (vóór alle weren ex artikel 11 Rv) en vordering reconventie van Irak 3.10-3.11 en 3.22, mede onder verwijzing naar art. 16 VN-verdrag en

44. S.t. Irak 3.14-3.22, 6.4 en 7.5.

45. Vgl. over deze kwestie ook repliek Mammoet 11-13.

46. NJ 2001/568 (nr. 2).

47. Van Alebeek, a.w., p. 243.

48. Spiegel, a.w., p. 94.

49. CAVV-advies 2006, p. 24-26.

50. De bepaling luidt: ‘Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if the act or omission occurred in whole or in part in the territory of that other State and if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or omission.’

51. Zie ook CAVV-advies 2006, p. 26. Zie voorts ILC 1991, p. 45: ‘regardless of the motivation of the act or omission, whether intentional or even malicious, or whether accidental, negligent, inadvertent, reckless or careless, and indeed irrespective of the nature of the activities involved, whether jure imperil ox jure gestionis.’

52. Zie ILC 1991, p. 45: ‘Article 12 does not cover cases where there is no physical damage. Damage to reputation or defamation is not personal injury in the physical sense, nor is interference with contract rights or any rights, including economic or social rights, damage to tangible property.’

53. Zie ook de al aangehaalde expert opinie van Ryngaert, p. 7: ‘(…) de

54. Idem, p. 6-7.

55. Idem, p. 6, onderaan, met verwijzing in voetnoot 8 aldaar naar CAVV-advies 2006, p. 14 (nr. 47).

56. In het in de vorige voetnoot bedoelde randnummer uit het CAVV-advies 2006 wordt immers gedoeld op de specifieke gevallen die aan de orde waren in

57. Opinie van Ryngaert, p. 7 (voetnoten 9-11 aldaar).

58. O’Keefe & Tams, a.w., p. 66-67.

59. H. Fox & Ph. Webb, The Law of State Immunity, 2015, p. 412-415.

60. O’Keefe & Tams, a.w., p. 66-67, waar in voetnoot 92 wordt onderkend dat ‘considerations of causation may assist in delineating the factual basis of the claim’.

61. Zie het kopje boven O’Keefe & Tams, a.w., p. 66-67: ‘

62. O’Keefe & Tams, a.w., p. 69, voetnoot 106 aldaar: ‘The question, which goes to the characterization of the transaction, is conceptually distinct from the logically prior question of individuation, which involves identifying of what the transaction consists.’

63. House of Lords (VK) 16 juli 1983 (

64. Zie rov. 5.10 ‘(kort gezegd: de weigering om toestemming te verlenen dat de schepen van Mammoet de MEZ verlaten)’ en rov. 5.13: ‘De (volgens Mammoet: onterechte) weigering van Irak om toestemming te geven voor het vertrek van de schepen van Mammoet uit de MEZ en de dreiging van ingrijpen van de Iraakse marine als de schepen zonder toestemming zouden vertrekken, vormen de relevante gedragingen waarop de vordering van Mammoet is gebaseerd.’ Zo ook de al aangehaalde expert opinie van Ryngaert, p. 7, waar de relevante activiteit is omschreven als: ‘de relevante handeling (onthouden van toestemming om te vertrekken)’.

65. Zie over ‘arising out of’ in de zin van art. 10 lid 1 VN-verdrag O’Keefe & Tams 2013, p. 175: ‘For a State’s immunity from foreign jurisdiction to be precluded by Article 10(1), the proceed brought against the State must be one ‘arising out of’ a commercial transaction. (…) Article 10(1) does not elaborate further on the required link between the commercial transaction and the proceeding. The matter can be of some difficulty, especially in disputes involving ‘mixed’ transactions and transactions the nature of which might be viewed as having changed over time.’

66. House of Lords (VK) 16 juli 1983 (

67. House of Lords (VK) 16 juli 1983 (

68. ‘Deze’ brengt tot uitdrukking dat verschillende verfijningen van de aardtoets denkbaar zijn die elkaar bovendien niet uitsluiten. Zie O’Keefe & Tams, a.w., p. 69: ‘The most common refinement of the ‘nature’ test involves asking whether the contract or transaction could have been engaged in by a private party, or synonymously, is of a private-law character’. Vgl. rov. 5.13, laatste zin: ‘[D]e gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden.’ Anders gezegd: het al dan niet toestemming geven om de MEZ van een staat te verlaten, is niet een handeling die ‘could have been engaged in by a private party’.

69. Zo ook O’Keefe & Tams, a.w., p. 69: ‘this [de contextuele benadering, A-G] risks blurring the line between the characterization of the contract or transaction and the prior task of individuation’.

70. House of Lords (VK) 16 juli 1983 (

71. Zie aldus de al aangehaalde expert opinie van Ryngaert, p. 7.

72. O’Keefe & Tams, a.w., p. 69: dit is ‘a matter of speculation’.

73. Zie ook CAVV-advies 2006, p. 15: ‘De Conventie staat er niet aan in de weg dat Nederland zijn praktijk kan handhaven op dit punt.’

74. O’Keefe & Tams, a.w., p. 70 (met rechtspraakverwijzingen in voetnoot 111 aldaar).

75. Hof van Cassatie (België) 23 oktober 2015, C.14.0322. F, ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2 (

76. Högsta domstolen (Zweden) 30 december 1999, NJA 1999:112 (

77. Cour de Cassation (Frankrijk) 20 juni 2003, 00-45.629 00-45.630 (

78. Zie m.n. s.t. Mammoet 39.

79. Zie de al aangehaalde uitspraak

80. Nollkaemper, a.w., p. 263: ‘Gezien de verschillen in de praktijk van staten was een meer eenduidige regeling niet haalbaar.’

81. Vgl. O’Keefe & Tams, a.w., p. 72, met in voetnoot 125 aldaar verwijzing naar een uitspraak van de Court of Appeal of England and Wales van 13 november 2006 (

82. Zie de vindplaatsen genoemd in PI voetnoot 8 en in aanvulling daarop s.t. Mammoet voetnoot 21 (deze rechtspraak komt aan de orde bij de bespreking van onderdeel A).

83. O’Keefe & Tams, a.w., p. 60-61: ‘Neither the Convention nor the ILC commentary defines a ‘transaction’. What is clear, however, is that the term is intended to be broader than the term ‘contract’. At the same time, the ordinary meaning of the word ‘transaction’ implies the limitation (…) to situations involving some kind of deal or agreement, express or implied, between two or more parties. (…) The term ‘transaction’, while broader than ‘contract’, is narrower than ‘activity’ (…).’

84. Zie de formulering van rov. 5.12, eerste zin: ‘Als bij wijze van veronderstelling zou worden aangenomen dat het hier wél gaat om een geschil uit hoofde van een overeenkomst of een transactie die door Irak met Mammoet is aangegaan, geldt (…)’ en rov. 5.14: ‘(…) zelfs al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een situatie waarbij Irak ‘engaged in a transaction’ met Mammoet, dan kan niet worden gezegd (…)’.

85. Met rechtspraakverwijzingen in PI voetnoot 8.

86. Onder verwijzing naar de onderdelen B en C.

87. Zie in chronologische volgorde uit PI voetnoot 8: HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, NJ 2014/453 m.nt. Th.M. de Boer en JBPr 2014/1 m.nt. J.W. Westenberg (

88. O’Keefe & Tams, a.w., p. 169: ‘In short, the commercial transaction exception, according to the received wisdom, is no more than a specific application of the general distinction drawn by the modern, restrictive doctrine of State immunity between

89. HR 17 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:727, NJ 2024/204 m.nt. C.M.J. Ryngaert en JBPr 2024/47 m.nt. C.G. van der Plas (

90. S.t. Mammoet 23-24, met verwijzingen.

91. S.t. Mammoet 24, onder verwijzing naar O’Keefe & Tams, a.w., p. 163. Zie toegespitst op art. 10 jo art. 2 VN-verdrag ook O’Keefe & Tams, a.w., p. 182: ‘[O]ne can confidently say that some form of the commercial transaction exception reflects customary international law. The real question is whether the customary definition of a ‘commercial transaction’, if there is any, accords with Article 2(1)(c) and (2).’

92. Zie ook rov. 5.15 waar het hof dat standpunt van Mammoet weergeeft.

93. S.t. Irak 5.2 stelt overigens terecht dat niet ‘uitsluitend’ a.d.h.v. het VN-verdrag is getoetst door het hof, maar ook andere bronnen in zijn beoordeling heeft betrokken, zoals literatuur, arresten en de MvT bij de goedkeuringswet van het VN-verdrag.

94. Onder verwijzing naar de opvatting van Lord Wilberforce in House of Lords (VK) 16 juli 1983 (

95. Mede onder verwijzing naar de conclusie van A-G Strikwerda vóór het al aangehaalde

96. Vgl. bijv. Hof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2736 (

97. De klacht verwijst voor de ingeroepen stellingen ook naar cva incident 56-76, cvd incident 18-22, plta EA 30-35 en mvg 18-28.

98. Onder verwijzing naar inl. dagv. 9, 22, 23, 28 en 30, cva incident 11-16, 58, 59 en 63, p. 28 (tekstbox ‘2 september 2015’) en p. 33 (tekstbox ‘19 – 20 juni 2016’), cvd incident 36, mvg 25 en plta HB 6 en 8.

99. Uit de door de klacht aangehaalde vindplaatsen in feitelijke instanties maak ik op dat het Iraakse Ministerie van Olie BOC’s aandeelhouder is, zie de (hierna geciteerde) tekstbox van 2 september 2015 in cva incident p. 28.

100. Mva 3.4 en 3.6: ‘3.4 Zo ontbreekt bijvoorbeeld enige concrete – laat staan ‘bewezen’ – aanwijzing inzake interventies bij de Irakese marine van BOC en/of het Ministerie van Olie [voetnoot: In de MvG wordt dit ministerie bovendien slechts éénmaal – en dan nog terloops – genoemd]. (…) 3.6 Het gaat hier slechts om de vraag of de beweerde ‘blokkade’ door de Irakese marine – het met militaire schepen en het vergunningenbeleid toezicht uitoefenen op de

101. Zie bijv. ook de al aangehaalde expert opinie van Ryngaert, geciteerd in voetnoot 64.

102. Plta HB Mammoet 6 en 8: ‘6. Meer inhoudelijk op het vonnis gericht zijn de grieven 2,3 en 5. (…) Mammoet heeft niet meer of minder dan met stukken en argumenten willen onderbouwen dat er in deze zaak duidelijk een verschil is tussen het door de Iraakse Marine bevorderen van de veiligheid in de Maritime Exclusion Zone als typische overheidshandeling en het zich mengen in de commerciële belangen van BOC als niet-typische overheidshandeling. Dit gebeurde in een setting waar Irak zich met zijn Ministerie van Olie en zijn Marine heeft ingelaten met de commerciële activiteiten van een van zijn staatsondernemingen. (…) 8. Grief 2 raakt de inhoudelijke kern van de zaak. Naar de mening van Mammoet heeft de rechtbank een onjuiste beoordeling en invulling gegeven aan het in deze zaak door de rechtbank als typisch overheidshandelen gekenmerkte optreden van Irak. Een optreden dat aantoonbaar door BOC werd geïnitieerd en waarbij dus ook het Iraakse Ministerie van Olie was betrokken.’

103. Tekstbox 2 september 2015 cva p. (27-)28: ‘(…) […] [één van de vertegenwoordigers van BOC aan boord van de schepen van Mammoet, A-G] also told me [ […] , salvage master van Mammoet, A-G] that Captain […] and […] , the project manager, had been told by Baghdad (by which I understood he meant the Ministry of Oil, BOC’s shareholder)

104. Onder verwijzing naar vindplaatsen EA (inl. dagv. 34 en 36, cva incident 94-131 (i.h.b. 87), cvd incident 44-60 (i.h.b. 46), plta EA 36-62 (i.h.b. 36), mede onder verwijzing naar de expert opinie van Ryngaert), en verder naar plta HB 2, 43 en 44.

105. Onder verwijzing naar plta HB 26-30.

106. A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, diss., 2011, p. 39, onder verwijzing naar EHRM 15 november 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001887791 (

107. A.C. van Schaick, ‘De billijkheidsrechter’, in:

108. Conclusie van A-G Vlas voor de al aangehaalde HR-uitspraak inzake

109. EHRM 21 november 2001,

110. Zo ook Schild, a.w., p. 42.

111. Asser Procesrecht/Giesen 1 2024/28, onder verwijzing naar Schild, a.w., p. 43-44 en E. Gijselaar, Positieve verplichtingen en aansprakelijkheid, diss., 2021, p. 186: ‘Niet alle bepalingen van het EVRM worden echter aangemerkt als normen die zo fundamenteel zijn dat de rechter daaraan steeds ambtshalve zou moeten toetsen.’, met in een voetnoot als voorbeeld art. 6 EVRM, onder verwijzing naar (een vorige druk van) het aangehaalde Asser-deel van Giesen.

112. S.t. Mammoet 63, onder verwijzing naar de genoemde vindplaatsen in EA (inl. dagv. 34 en 36, cva incident 94-131 (i.h.b. 87), cvd incident 44-60 (i.h.b. 46), plta EA 36-62 (i.h.b. 36), mede onder verwijzing naar de expert opinie van Ryngaert).

113. Onder verwijzing naar plta HB 26-30.

114. Zie Schild, a.w., p. 46.

115. Zie over deze materie ook Schild, a.w.,, p. 45.

116. Conclusie van A-G Vlas voor

117. Idem, onder 3.72-3.73.

118. Ik breng in herinnering dat bij het EHRM inmiddels de zaak

119. S.t. Mammoet 65, onder verwijzing naar EHRM 11 juni 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0611DEC006554212 (

120. Vgl. s.t. Irak 9.5 waarin wordt betoogd dat Mammoet wel een alternatieve rechtsgang tot haar beschikking had.

121. EHRM 21 november 2001, ECLI:CE:ECHR:2001:1121JUD003576397 (

122. Van Alebeeks annotatie in JBPR 2024/4, nr. 11 van de al aangehaalde zaak