ECLI:NL:PHR:2025:931

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04259

Zitting16 september 2025

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 30 oktober 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden (parketnummer 21-003629-21), wegens

- onder 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”;

- onder 2 “medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en van het in strijd met de wet verhandelen van wapens een beroep of gewoonte maken”;

- onder 4:

o met betrekking tot de munitie: “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en

o met betrekking tot het machinepistool Gorenje en het aanvalsgeweer Norinco: “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd” en

o met betrekking tot het pistool CZ: “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerst lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof drie in beslag genomen telefoons verbeurd verklaard en een wapen met patroonhouder en munitie onttrokken aan het verkeer.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 23/04311. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.^[1]

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in [plaats] , hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.De zaak en de middelen

2.1

De verdachte in deze zaak is een van de personen die is aangehouden naar aanleiding van het onderzoek Ultegra. Dat onderzoek richtte zich op een crimineel samenwerkingsverband dat zich onder meer bezighield met (internationale) wapenhandel. Bij zijn aanhouding, waar hij aan meewerkte, is de verdachte door een opsporingsambtenaar in zijn been geschoten. De betreffende opsporingsambtenaar heeft daarover verklaard dat hij ongewild een schot heeft gelost. In cassatie staat vast dat dit handelen in strijd was met de Ambtsinstructie van de politie. De verdachte heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geklaagd over dit handelen van de opsporingsambtenaar. Op dat moment liep ook een civielrechtelijke procedure waarin de verdachte in afwachting was van een schikkingsvoorstel met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding.

2.2

Het eerste cassatiemiddel gaat over het oordeel van het hof dat art. 359a Sv niet van toepassing is op het vormverzuim bij de aanhouding. Het tweede middel bevat een klacht over de respons van het hof op een verweer dat de verdachte niet de gebruiker was van een pgp-telefoon. Tot slot klaagt het derde middel over de bewezenverklaring van deelneming aan een criminele organisatie.

3.Het eerste middel

3.1

Het eerste middel heeft betrekking op de reactie van het hof op het verweer dat sprake is geweest van een vormverzuim bij de aanhouding omdat de verdachte in zijn been is geschoten terwijl er geen schietwaardige situatie bestond. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat artikel 359a Sv op dit vormverzuim niet van toepassing is, omdat daarover niet is geklaagd bij de rechter-commissaris, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans dat dat oordeel onbegrijpelijk is. Volgens de steller van het middel moet het hof namelijk ‘beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden en de rechter-commissaris – anders dan de zittingsrechter – aan het door de verdediging gestelde vormverzuim ook niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid of strafvermindering kan verbinden.’ In de tweede plaats bevat het middel een klacht over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat strafvermindering hoe dan ook niet aan de orde zou zijn omdat de verdachte al een financiële tegemoetkoming zou ontvangen in een civiele procedure.

3.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2023 houdt onder meer in:

“De
verdachteverklaart
op vragen van de voorzitter- zakelijk weergegeven - als volgt:

(…)

Ik ben neergeschoten bij mijn aanhouding.

Noot griffier: Verdachte wordt emotioneel.

Ik ondervind daar nog steeds de gevolgen van. Het belemmert mij in alles wat ik doe. Het is heel zwaar. Vooral als mijn dochter vraagt: ‘Papa hoe is dat gebeurd?’. Samen met de kinderpsycholoog ben ik bezig om het haar te vertellen waar ik al die jaren ben geweest. Ik vertel steeds dat ik van een berg ben gevallen, maar dat ben ik niet.(…)

De
verdachteverklaart
op vragen van de oudste raadsheer- zakelijk weergegeven - als

volgt:

Mijn advocaten zijn bezig om te schikken met het openbaar ministerie over de manier waarop ik ben aangehouden en de gevolgen daarvan. Het duurt lang, maar er loopt een civielrechtelijke procedure en ik ben in afwachting van een schikkingsvoorstel met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding.”

3.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2023 heeft de raadsvrouw van de verdachte toen het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, die onder meer inhoudt:

“(…)

8. Concluderend betekent dit, dat het door politie (AOT210) gebruikte geweld bij aanhouding van cliënt, niet passend en geboden is geweest; het gebruikte geweld is dus als buitenproportioneel (buitensporig geweld) te kwalificeren en levert derhalve een onherstelbaar vormverzuim a.b.i. artikel 359a Sv op.

Letsel

9. Zoals bekend, heeft cliënt blijvend letsel opgelopen. Daarnaast heeft u tijdens de feitenbespreking kunnen horen en zien wat de hele situatie tot op de dag van heden met cliënt doet.

Nadeel, belang geschonden voorschrift

10. Buitenproportioneel geweld schendt de lichamelijke integriteit van de verdachte, het vertrouwen in de strafrechtelijke procedure en het vertrouwen in politie. AOT210 heeft, door zo handelen, zich niet gehouden aan (onder meer) artikel 7 lid 1 van de Politiewet en in het verlengde daarvan zich niet gehouden aan de zojuist besproken veiligheidsinstructie. Daarmee is het belang van het geschonden voorschrift gegeven. Het recht op lichamelijke integriteit is geschonden. Cliënt heeft fysiek én geestelijk letsel door het handelen van politie.

(…)

Straftoemeting

111. Alle punten die reeds aan het begin van het pleidooi zijn besproken verzoek ik u hier als herhaald en ingelast te beschouwen (vormverzuimen). In het geval u tot enige bewezenverklaring komt, verzoek ik op grond van artikel 359a Sv strafvermindering toe te passen.

Persoonlijke omstandigheden

112. De ''strafkorting" van 6 maanden, zoals door de rechtbank uitgesproken en opnieuw door het OM in appèl gevorderd, doet naar de mening van de verdediging geen recht aan hetgeen cliënt heeft moeten doorstaan naar aanleiding van de bechieting tijdens zijn aanhouding. Het OM benoemde bij requisitoir dat, nu zicht is op een mogelijke financiële compensatie, deze compensatie in combinatie met een strafkorting van 6 maanden voldoende tegemoet wordt gekomen aan de schade die cliënt is aangedaan. Ik meen dat enige financiële compensatie niet in "mindering" mag worden gebracht op strafvermindering in het kader van 359a Sv nu financiële compensatie, voor zover die wordt toegekend, ziet op een civielrechtelijke compensatie en niet mag worden meegewogen in een strafzaak en dus ook niet in het kader van strafvermindering ex artikel 359a Sv.

113. U heeft tijdens de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van cliënt op 14 juni jl. kunnen zien wat het schietincident met cliënt heeft gedaan en tot op de dag van vandaag nog met hem doet.”

3.4

Het hof heeft omtrent het verweer van de verdediging, voor zover dat ziet op vormverzuimen bij de aanhouding van de verdachte, het volgende overwogen:

“
Standpunt van de verdediging

Primair: niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging

Door de raadsvrouw is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit. Ter onderbouwing hiervan heeft zij - kort weergegeven - aangevoerd dat er sprake is van vijf vormverzuimen in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. De vormverzuimen en het geleden nadeel daarvan, voor de verdachte in samenhang bezien leiden ertoe dat er geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Daarom dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging, aldus de raadsvrouw.

Subsidiair: bewijsuitsluiting

Als het hof van oordeel is dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging dan is subsidiair bewijsuitsluiting verzocht. Alle informatie die is verkregen middels de gestelde vormverzuimen dient te worden uitgesloten van het bewijs, aldus de raadsvrouw.

Meer subsidiair: strafvermindering

Als het hof het openbaar ministerie wel ontvankelijk acht in de vervolging en voor zover het hof niet tot bewijsuitsluiting komt, verzoekt de raadsvrouw om de vormverzuimen tot strafvermindering te laten leiden.

De gestelde vormverzuimen zijn de volgende:

1. Buitensporig geweld door de politie bij aanhouding

(…)

1. Geweld door de politie bij de aanhouding

Verdachte is bij zijn aanhouding zonder enige reden in zijn been geschoten door een politieambtenaar. Dit is op 25 november 2021 vastgesteld in een artikel 12-Strafvorderingsprocedure. De politieambtenaar heeft zich niet aan de vuurwapeninstructie gehouden. Verdachte heeft hierdoor blijvend fysiek letsel opgelopen. Het door de politie gebruikte geweld is als buitenproportioneel te kwalificeren en levert daarom een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit buitenproportionele geweld schendt de lichamelijke integriteit van de verdachte, het vertrouwen in de strafrechtelijke procedure en het vertrouwen in de politie.

(…)

Overwegingen en het oordeel van het hof

Met betrekking tot de verweren over de vormverzuimen overweegt het hof als volgt.

Juridisch kader

De Hoge Raad heeft in zijn arresten uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan, voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen.

(…)

Artikel 359a Sv is niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen die bij de inverzekeringstelling aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

(…)

ad. 1. Geweld door de politie bij aanhouding

Het hof constateert op grond van de voorhanden zijnde stukken dat verdachte tijdens zijn aanhouding door een politieambtenaar is beschoten terwijl er geen schietwaardige situatie was. Verdachte werkte mee aan zijn aanhouding. De betreffende politieambtenaar heeft verklaard ongewild een schot te hebben gelost. Verdachte heeft hierdoor zwaar lichamelijk letsel aan zijn knie opgelopen. Het hof stelt vast dat bedoelde politieambtenaar bij de aanhouding van de verdachte heeft gehandeld in strijd met artikel 7 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren.

Ter zake deze gebeurtenis is door verdachte een klacht ex artikel 12 Sv ingediend die zich richt tegen de beslissing van de officier van justitie om de betreffende politieambtenaar niet strafrechtelijk te vervolgen voor dit feit. Bij beschikking van 25 november 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geconcludeerd dat, hoewel verdachte als gevolg van het handelen van de politieambtenaar zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, de klacht wordt afgewezen, omdat een civielrechtelijke afdoening in de vorm van een schadevergoeding in dezen veeleer voor de hand ligt.

Ter zitting van het hof op 14 juni 2023 heeft verdachte verklaard dat er momenteel een civielrechtelijke procedure gaande is en hij in afwachting is van een schikkingsvoorstel met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het een vormverzuim betreft dat de verdediging aan de rechter-commissaris had dienen voor te leggen en waarop artikel 359a Sv niet van toepassing is. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou immers op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

In het feit dat er bij de aanhouding gehandeld is in strijd met de Ambtsinstructie ligt besloten dat er sprake is geweest van een onrechtmatige aanhouding. Dit vormverzuim is bij toetsing door de rechter-commissaris niet aangevoerd maar had daar wel aangevoerd kunnen worden. Op dit vormverzuim is naar het oordeel van het hof artikel 359a Sv daarom niet van toepassing.

Ten overvloede merkt het hof op dat ingeval hier wel sprake zou zijn van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in aanmerking komt als sanctie. Schending van het recht op lichamelijke integriteit of schending van het vertrouwen in de politie door het vormverzuim, zoals door de raadsvrouw is aangevoerd, maakt niet dat er geen sprake meer is van een eerlijke berechting of dat het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Ook strafvermindering zou niet aan de orde zijn, want het voor verdachte ontstane nadeel (letsel) gaat gecompenseerd worden door middel van een financiële tegemoetkoming via de lopende procedure bij de civiele rechter. Compensatie in de vorm van strafvermindering zou een dubbele compensatie betekenen.”

4.Het beoordelingskader

Vormverzuimen en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

4.1

In het standaardarrest over artikel 359a Sv uit 2004^[2]overweegt de Hoge Raad dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (slechts) eraan in de weg staat om bij de zittingsrechter een beroep te doen op een beperkte categorie vormverzuimen. Het gaat daarbij om:

- vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen;

- waarover kan worden geklaagd bij de rechter-commissaris^[3]in het kader van de toetsing van (de voortduring van) de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen;

- en waaraan de rechter-commissaris een rechtsgevolg kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming.^[4]

4.2

Volgens de Hoge Raad zou het gesloten stelsel van rechtsmiddelen op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.^[5]Het gesloten stelsel treft alleen vormverzuimen die – aldus advocaat-generaal Machielse – ‘direct in het teken stonden van de formaliteiten rond het voorarrest dan wel van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil een verdachte in verzekering gesteld of in voorlopige hechtenis genomen worden en welke geen doorwerking hebben voor de vragen die de zittingsrechter moet beantwoorden’.^[6]Zodra vormverzuimen die zich hebben voorgedaan in het kader van de aanhouding, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis (ook) van belang zijn voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv kan daarop tegenover de zittingsrechter wél een beroep worden gedaan.^[7],^[8]Of daarvan sprake is, is afhankelijk van factoren als de aard van het verzuim, de strekking van het gevoerde verweer en de consequenties van het verzuim voor de eerlijkheid van het proces.^[9],^[10]In verband met de strekking van het verweer verdient opmerking dat de rechter-commissaris maar één rechtsgevolg kan verbinden aan de onrechtmatige toepassing van een vrijheidsbenemend dwangmiddel: invrijheidsstelling. Dat rechtsgevolg is bij veel vormverzuimen geen voor de hand liggende reactie. Denk aan de situatie waarin een op zichzelf rechtmatige aanhouding op te hardhandige wijze heeft plaatsgevonden. Een processuele sanctie als strafvermindering kan in die gevallen meer op zijn plaats dan invrijheidsstelling.^[11]Gelet op het feit dat de rechter-commissaris geen op de art. 348 en 350 Sv gegrond rechtsgevolg aan een vormverzuim kan verbinden, heeft het weinig zin om het verzuim in dat stadium aan de orde te brengen. Dergelijke vormverzuimen moeten om die reden aan de zittingsrechter kunnen worden voorgelegd.^[12],^[13]Vanwege de eigen verantwoordelijkheid van de zittingsrechter ten aanzien van deze verweren, is niet van belang of daarop bij de rechter-commissaris ook al een beroep is gedaan.^[14]

Civiele en strafrechtelijke sanctionering van vormverzuimen

4.3

In de onderhavige zaak speelt verder de vraag of de mogelijkheid van een financiële compensatie in een civiele zaak in de weg staat aan compensatie in de strafzaak in de vorm van strafvermindering. Allereerst maak ik in dat kader enkele opmerkingen over het huidige systeem en daarna over het systeem zoals dat in het nieuwe Wetboek van Strafvordering (hierna: NSv) is beoogd, om vervolgens terug te komen op deze vraag.

4.4

Onder het huidige systeem zijn de wettelijke mogelijkheden voor een verdachte om binnen het strafrecht schadevergoeding te ontvangen beperkt. Titel VIA van Boek 4 Sv handelt over schadevergoeding en andere bijzonder kosten. Op grond van art. 533 Sv uit die titel heeft een verdachte recht op een vergoeding wegens het – ten onrechte – ondergaan van voorlopige hechtenis en andere dwangmiddelen. Art. 530 Sv biedt daarnaast een mogelijkheid voor de vergoeding van reis-, verblijf- en advocaatkosten in zaken die zijn geëindigd zonder strafoplegging of toepassing van art. 9a Sr. Wil een verdachte op een andere grond schadevergoeding eisen, dan moet hij in beginsel naar de civiele rechter te stappen. In een civielrechtelijke procedure kan een verdachte op grond van onrechtmatige overheidsdaad (art. 6:162 BW) vergoeding van de Staat vorderen.^[15]In de praktijk worden schadeclaims echter al vaak afgedaan door de schadeveroorzakende instantie (politie, OM, andere instanties). Die instanties beoordelen het verzoek naar eigen inzicht op basis van civielrechtelijke jurisprudentie.^[16]

4.5

Verder kan de strafrechter vooralsnog enkel toepassing geven aan de processuele sancties van art. 359a Sv. Knigge en Keulen wijzen erop dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen af te zien van schadevergoeding als sanctie op vormverzuimen in de wet op te nemen. Reden daarvoor zou zijn dat bij schadevergoeding geen ‘verrekening’ plaatsvindt met de beslissingen over de strafzaak en dat onduidelijk zou zijn hoe deze sanctie zich verhoudt tot het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad en het recht op een vergoeding wegens het – ten onrechte – ondergaan van voorlopige hechtenis en andere dwangmiddelen. Verder zou een bezwaar van deze sanctie zijn dat de rollen worden omgedraaid, doordat de verdachte de rol van slachtoffer van onrechtmatig overheidsoptreden zou kunnen aannemen.^[17]De verschillende procedures bij de strafrechter en de civiele rechter bergen het gevaar van dubbele compensatie in zich. In dat verband is het nuttig om stil te staan bij de voorgenomen wijzigingen in het NSv, waarin een nieuwe schadevergoedingsregeling wordt geïntroduceerd en waarbij aandacht wordt besteed aan het voorkomen van dubbele compensatie. Daarbij merk ik op dat ik de huidige stand van zaken bespreek en mij realiseer dat deze bespreking achterhaald kan raken door nadere ontwikkelingen in het kader van het project Modernisering Strafvordering.

4.6

In het NSv, zoals dat op dit moment voorligt, zullen de mogelijkheden voor verdachten om binnen het strafproces schadevergoeding te ontvangen aanzienlijk worden uitgebreid. In de eerste plaats wordt een nieuwe processuele sanctie in het leven geroepen: schadevergoeding als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn.^[18]Deze beslissing zal moeten worden opgenomen in het vonnis of arrest in de betreffende strafzaak.^[19]Daarnaast zal hoofdstuk 6 van Boek 6 NSv een algemene regeling voor de afhandeling van schadevergoeding (en kosten) gaan bevatten. De kern hiervan is de introductie van een eenvormige en laagdrempelige (afzonderlijke) procedure voor de beoordeling van verzoeken tot schadevergoeding tot een bedrag van € 25.000,- na zowel rechtmatig als onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, die zoveel mogelijk in de plaats komt van de huidige civielrechtelijke en buitenwettelijke voorzieningen.^[20]Op deze wijze wordt volgens de memorie van toelichting bewerkstelligd dat het oordeel over de rechtmatigheid van strafvorderlijk optreden in verreweg de meeste gevallen kan worden gegeven door de rechter die daartoe het meest is geëigend: de strafrechter. Er is uitdrukkelijk voor gekozen niet alleen rechtmatig strafvorderlijk optreden onder de regeling te brengen, maar ook onrechtmatig optreden. Deze keuze houdt onder meer verband met de wens om een einde te maken aan de huidige versnippering van voorzieningen voor schadevergoeding.^[21]De rechtmatigheid of onrechtmatigheid van strafvorderlijk optreden zal worden beoordeeld naar het tijdstip waarop het optreden plaatsvond (art. 6.6.2 NSv). De verdachte jegens wie
onrechtmatigis opgetreden zal onder het nieuwe systeem een recht op schadevergoeding krijgen.^[22]Een verzoek tot vergoeding van schade die de verdachte lijdt na
rechtmatigstrafvorderlijk optreden is alleen mogelijk indien de zaak is geëindigd zonder oplegging van een straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan ar. 9a Sr (art. 6.6.5 lid 2 NSv) en indien daartoe gronden van billijkheid aanwezig zijn (art. 6.6.5 lid 1 NSv).

4.7

In de memorie van toelichting^[23]wordt ook aandacht besteed aan de verhouding van de nieuwe schadevergoedingsregeling tot processuele sancties:

“-
Verhouding tot processuele sancties

Wanneer de rechter ten aanzien van bepaald strafvorderlijk optreden een processuele sanctie heeft opgelegd op grond van Boek 4, Titel 3.3, kan toekenning van een schadevergoeding op grond van de onderhavige titel leiden tot ongewenste dubbele compensatie. Om dit te beoordelen kan worden aangesloten bij de doelen die worden gediend met enerzijds schadevergoeding na strafvorderlijk optreden en anderzijds de processuele sancties. Schadevergoeding na strafvorderlijk optreden strekt tot vergoeding van de schade na inbreuk op het recht van de betrokkene.

Schadevergoeding als processuele sanctie wordt toegepast ter compensatie van de immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn (artikel 4.3.12). Bij overschrijding van de redelijke termijn worden spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële

schade verondersteld (EHRM 29 maart 2006 (
Riccardi Pizzati/Italië)). Deze immateriële schade moet daarom als gecompenseerd worden beschouwd na toepassing van artikel 4.3.12 en komt niet meer in aanmerking voor vergoeding op grond van deze titel. Eventuele materiële schade die de betrokkene heeft geleden als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn kan niet op voorhand als gecompenseerd worden beschouwd.

Strafvermindering als processuele sanctie kan alleen worden toegepast indien het door het onrechtmatig handelen veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd en strafvermindering in het belang is van een goede rechtsbedeling (artikel 4.3.13). Het nadeel kan volgens de Hoge Raad onder meer betrekking hebben op schending van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer (ECLI:NL:HR:2020:1889). Voor dergelijke immateriële schade kan daarna in beginsel geen toepassing meer worden gegeven aan deze titel omdat in dat geval sprake

is van dubbele compensatie. Ook materiële schade kan onder omstandigheden door strafvermindering worden gecompenseerd. Bijvoorbeeld door vermindering van een op te leggen geldboete of, bij waardering van de taakstraf of gevangenisstraf op geld, door middel van korting op de straf.

Van dubbele compensatie zal doorgaans geen sprake zijn na de toepassing van bewijsuitsluiting (artikel 4.3.14) of niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie (artikel 4.3.15). Deze processuele sancties zijn niet gericht op compensatie van nadeel. Wanneer, bijvoorbeeld, een onrechtmatige doorzoeking heeft plaatsgevonden, waarbij de verkregen bewijsmiddelen van het bewijs worden uitgesloten, kan de schade die de verdachte lijdt als gevolg van de ingetrapte deur niet met die bewijsuitsluiting als gecompenseerd worden beschouwd.

De schadeveroorzakende instantie of de rechter die over de vordering oordeelt zal moeten beoordelen of na een eerder toegepaste processuele sanctie nog ruimte bestaat voor toekenning van een schadevergoeding. Dat vergt een beoordeling in het licht van de concrete omstandigheden

van het geval, die in veel gevallen mede zullen kunnen worden ontleend aan de rechterlijke uitspraak waarin de toepassing van een processuele sanctie wordt gemotiveerd (artikel 4.3.21 in verbinding met 4.3.22). Voor zover daaruit niet blijkt van de compensatie van schade staat de

toepassing van deze titel nog open. (…)”^[24]

4.8

In deze passage uit de memorie van toelichting lijkt ervan te worden uitgegaan dat het verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan na afloop van de strafzaak.^[25]Een verzoek tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden kan echter al worden gedaan op het moment dat degene die schade heeft geleden bekend is geworden met de schadeveroorzakende gebeurtenis (art. 6.6.4 lid 2 NSv), welk moment kan zijn gelegen voordat de strafzaak is geëindigd.^[26]De memorie van toelichting expliciteert niet wat dan van de rechter wordt verwacht,^[27]maar het ligt voor de hand dat ook dan de ratio van bovengenoemde passage geldt: dubbele compensatie moet worden voorkomen en daarvoor moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval.

4.9

Terug naar het huidige systeem. Wat betreft de verhouding tussen schadevergoeding en processuele sanctionering meen ik dat – net als in het NSv – geldt dat dubbele compensatie naar aanleiding van onrechtmatig overheidshandelen moet worden voorkomen. Ik begrijp de huidige regeling ook zo dat voor schadevergoeding in principe geen plaats meer is als de door een vormverzuim veroorzaakte schade (nadeel) al door een rechtsgevolg in de zin van art. 359a Sv is gecompenseerd. Omgekeerd geldt dan dat indien al (volledige) schadevergoeding is toegekend in een civiele procedure, geen plaats meer zal zijn voor sanctionering van hetzelfde vormverzuim binnen het strafproces.

5.De bespreking van het eerste middel

5.1

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte tijdens zijn aanhouding – in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren – in zijn been is geschoten, als gevolg waarvan hij zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, hetgeen – zo begrijp ik – een vormverzuim oplevert. Volgens het hof is art. 359a Sv echter niet van toepassing omdat de verdachte over dit verzuim had kunnen klagen bij de rechter-commissaris en dat heeft nagelaten. Daarmee miskent het hof mijns inziens dat dit vormverzuim, gelet op de aard ervan en de strekking van het verweer, ook van belang is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv, zodat daarop ter terechtzitting een beroep kon worden gedaan. Dat de verdediging dit punt niet naar voren heeft gebracht bij de rechter-commissaris is daarvoor niet van belang.

5.2

Verder heeft het hof geoordeeld dat – al zou artikel 359a Sv wel van toepassing zijn – strafvermindering hoe dan ook niet aan de orde is ‘want het voor de verdachte ontstane nadeel (letsel) gaat gecompenseerd worden door middel van een financiële tegemoetkoming via de lopende procedure bij de civiele rechter’.^[28]Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Dat er mogelijk andere wegen zijn om genoegdoening te verkrijgen, is niet voldoende om af te zien van strafvermindering wegens een vormverzuim.^[29]Bovendien is de beschikbare informatie over de lopende civiele procedure nogal summier en onzeker. Het is niet duidelijk op welke (materiële en/of immateriële) schade die ziet, of het tot een schikking zal komen en of de verdachte daardoor gecompenseerd zal zijn. Het lag aldus op de weg van het hof om zelfstandig te oordelen over het vormverzuim en de daaraan te verbinden gevolgen, waarbij ik opmerk dat voldoende ernstig nadeel van de verdachte dat is ontstaan door schending van de lichamelijke integriteit bij de toepassing van dwangmiddelen grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering.^[30]In de lopende civiele procedure zou daar dan weer rekening mee kunnen worden houden om dubbele compensatie te voorkomen.

5.3

Het eerste middel slaagt.

6.Het tweede middel

6.1

Met het tweede middel wordt geklaagd dat het hof ontoereikend heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat inhield dat de verdachte niet de gebruiker is van de aangetroffen pgp-telefoon.

6.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2023 houdt onder meer in:

“De
verdachteverklaart
op vragen van de voorzitterals volgt:

U vraagt mij of ik de gebruiker ben van de BQ Aquarius telefoon. In overleg met mijn advocaat hebben wij besloten om daarover niets te zeggen. (…) Voor de overige vragen die mij vandaag gesteld zullen worden beroep ik mij op mijn zwijgrecht en laat ik alles over aan mijn advocaat bij pleidooi. (…) Ik ben mij ervan bewust dat dit de kans is om in te gaan op de tenlastegelegde feiten, maar ik maak er geen gebruik van.

(…)

Ten aanzien van het onderdeel ‘ [plaats] ’

(…)

U houdt mij voor dat de rechtbank op pagina 13 van het vonnis heeft opgenomen, dat uit de onderzoeksgegevens blijkt dat “om 21.39 uur komt de VW T-ROC ook terug aan [a-straat] . [medeverdachte 4] stapt uit. Vervolgens rijdt de VW T-ROC om 22.36 uur weg. Om 22.39 uur zegt, verdachte in de chat tegen “ [bijnaam 1] ”: "We hebben vandaag uzi mei demper gehaald (...) Echt mooi ding”. Dat bericht wordt door de rechtbank aan mij toegeschreven. U vraagt mij of ik het bericht heb geschreven. Dat laat ik over aan mijn advocaat bij pleidooi.

(…)

De
verdachteverklaart
op vragen van de oudste raadsheerals volgt:

(…) U vraagt mij wie ‘ [bijnaam 1] ’ is. Nogmaals, dat gaat over de telefoon. Ik ga daar niets over zeggen en laat het over aan mijn advocaat bij pleidooi.

(…)

De
verdachteverklaart
op vragen van de voorzitterals volgt:

Ten aanzien van het onderdeel "pseudokoop II"

(…)

Ik zeg ook niets over de BQ Aquarius telefoon.

(…)

De
verdachteverklaart
op vragen van de oudste raadsheerals volgt:

U houdt mij voor dat in het dossier wordt beschreven dat op 27 februari 2020 direct na het middag uur het peilbaken van de Volkswagen T-ROC aanstraalt in [plaats] en dat [medeverdachte 5] mij belt en dat ik zeg: "He, maar er zijn grote drie en kleine drie?’ waarop [medeverdachte 5] reageert: "Ja, vier grote en drie kleine". U vraagt mij of de rechtbank het bij het goede eind heeft dat er gesproken werd over pistolen en geweren. Ik beroep mij op mijn zwijgrecht. U vraagt mij waarom ik over de andere onderdelen geen verklaring wil afleggen, Ik heb zojuist openheid van zaken gegeven. Voor de rest beroep ik mij op mijn zwijgrecht.”

6.3

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2023 volgt dat de raadsvrouw het woord heeft gevoerd overeenkomstig haar pleitnota. In de schriftuur wordt het volgende aangehaald uit die pleitnota (met weglating van de voetnoten):

“
Gebruik BQ Aquarius

52. Uw Hof heeft tijdens de feitenbespreking cliënt een aantal keren gevraagd naar de BQ Aquarius. Daarop wilde cliënt geen antwoord geven. Dat is niet bepaald vreemd te noemen. Als ook door medeverdachten in hun zaken verklaard, werden telefoons nogal eens onderling geleend/gebruikt. Cliënt wil over niemand iets verklaren, behalve over zichzelf. De stelling van het OM dat de BQ volledig aan cliënt kan worden toegeschreven, kan in appèl geen stand houden.

53. Dat cliënt de BQ bij zich had op de dag van de aanhouding staat vast. De rechtbank benoemt in zijn vonnis vervolgens een aantal omstandigheden die kunnen bevestigen dat cliënt de enige gebruiker is van de BQ.

Shotgun

54. Allereerst een chatgesprek van 22 februari 2020 met " [bijnaam 1] ", waarin wordt gesproken over een
shotgun. Deze chat zou in de uitwerking van politie vervolgens op delen overeenkomen met deze chat. Opvallend is echter dat de schrijftolk het woord "
shotgun" in het hele gesprek juist niet hoort. En, mocht het OM met het weerwoord komen dat de schrijftolk kennelijk niet de juiste apparatuur heeft en om die reden dit niet heeft gehoord, dan heeft daarvoor te gelden dat de schrijftolk juist een zeer minutieuze uitwerking heeft opgesteld en derhalve niet kan worden gesteld dat de schrijftolk (vanwege gebrekkige apparatuur) dit onderdeel "toevallig" of "per ongeluk" niet heeft gehoord. In de voetnoot van de pleitnotities (voetnoot 24) heb ik het deel dat synchroon loopt tussen de uitwerking van de schrijftolk, nummer 69, en die van politie onder elkaar ingekopieerd.

Juist op het punt van de shotgun is de ondersteuning dus niet te vinden. Dat betekent dat op dit punt dus geen sprake is van enige bevestiging dat de gebruiker van de BQ (ook) spreekt over een shotgun in de Kringloopwinkel (vermeend cliënt).

55. Daarnaast overweegt de rechtbank dat met "compagnon" wel bedoeld moet zijn dat dit [medeverdachte 4] is, met wie cliënt de Kringloopwinkel heeft (49/50%). Maar deze aanname is zeer kort door de bocht. Uit geen andere omstandigheid blijkt dat dit ziet op [medeverdachte 4] of op cliënt.

[plaats] / [plaats]

56. De rechtbank is daarnaast onterecht voorbijgegaan aan het onderbouwde verweer ten aanzien van de aanwezigheid in [plaats] . Zoals bekend, zijn peilbakenspaallocaties niet altijd tot op de meter nauwkeurig. Maar een afstand van 8 kilometer is een te grote afstand dat hieraan niet voorbij kan worden gegaan. Het aanstralen van een telefoonnummer dat aan cliënt wordt toegeschreven (+ [telefoonnummer 1] ) op 26 februari 2020 om 21.02 uur op de Op de [b-straat 1] te [plaats] gekoppeld wordt aan een het bericht op de BQ van 27 februari 2020 om 10.51 uur gekoppeld. Een chatbericht in de ochtend van 27 februari 2020 dat iemand " weg is" en "met spoed naar [plaats] moest" betekent geenszins dat het aanstralen van een telefoon op de avond van 26 februari 2020 in [plaats] betekent dat degene die het bericht stuurt, ook degene is die in [plaats] is geweest. En dus ook niet dat de BQ aan cliënt (volledig) kan worden toegeschreven.

Observatie

57. De rechtbank vindt ook bevestiging in de stelling dat cliënt gebruiker is van de BQ in het feit dat in die BQ een chatbericht wordt aangetroffen waarin wordt gesproken over het feit dat er een "stille" wordt gezien in combinatie met de vaststelling dat "
verdachte met [medeverdachte 4] in [plaats] is wanneer een lid van het observatieteam (OT) twee keer bij hen voorbij loopt”. Echter, zo heeft het OT het niet geverbaliseerd. Op pagina 320 van map 8, eind PV Ultegra, wordt enkel beschreven:

“
Uit telecom gegevens blijkt dat de telefoonnummers [telefoonnummer 2] ( [medeverdachte 4] ) en [telefoonnummer 1] ( [verdachte] ) met de T-roc meereizen. Op een gegeven moment wordt de T-roc leeg aangetroffen in een parkeergarage vlakbij [c-straat 1] [plaats] . "Onze" mannen hebben kennelijk in een restaurant gezeten waarbij iemand van het OT twee keer voorbij is gelopen.[naam] kwam naar buitenen liep een stuk achter deze persoon van het OT aan."Van een waarneming van cliënt aldaar is dus geen sprake. Er wordt beschreven dat het telefoonnummer + [telefoonnummer 1] kennelijk meereist, niet dat cliënt wordt gezien. Van een bevestiging dat cliënt in [plaats] is geweest noch dat hij vervolgens het chatbericht stuurt over "een stille" is dus ook geen sprake.”

Duitsland

58. In map 8, pagina 320 wordt beschreven dat in een OVC gesprek te horen is dat [medeverdachte 4] zegt dat
hij met cliëntin Duitsland is geweest. Uit deze beschrijving in combinatie met een chatbericht in de BQ dat de gebruiker de afgelopen nacht in Duitsland is geweest met zijn "compa" leidt de rechtbank af dat dit (ook) bevestigt dat cliënt de gebruiker van de BQ is. Deze tap is echter niet uitgewerkt door de door uw Hof benoemde schrijftolk, terwijl dit gesprek wel onderdeel uitmaakt van de bewijsconstructie van de rechtbank. Ten eerste meent de verdediging dan ook dat dit gesprek niet kan bijdragen aan enig bewijs dat cliënt de gebruiker is van de BQ, gelet op de hiervoor gemaakte opmerkingen over de betrouwbaarheid/juistheid van de uitwerkingen van de taps en OVC’s door politie. Ten tweede stelt de verdediging zich op het standpunt dat, mocht uw Hof aan het vorenstaande voorbij gaan, uit het door politie uitgewerkte OVC-gesprek in de Kringloop helemaal niets kan volgen, in ieder geval niet dat cliënt in Duitsland is geweest die avond ervoor. Het gesprek zou tweemaal door politie zijn beluisterd en tot tweemaal toe hoort men alleen aan het begin van een zin de naam " [betrokkene 1] " en verder kan uit de opvolgende woorden in die zin niets worden opgemaakt over wát er nu besproken wordt óver deze [betrokkene 1] .

Was híj degene die niet kon terug rijden? Of - als alternatief- belde [betrokkene 1] en legt [medeverdachte 4] vervolgens uit dat de onbekende chauffeur niet kon terugrijden? Het is gewoonweg niet vast te stellen wat er nu precies óver [betrokkene 1] wordt gezegd.

59. Tot slot merk ik nog op dat als u zelf naar het OVC-gesprek luistert u dan hoort dat degene van wie wordt gezegd dat dit [medeverdachte 4] is spreekt over [betrokkene 2] , over carnaval, een aardig feestje, dat ze overal zijn geweest en over corona. Vervolgens is wat gemurmel te horen waarna enkel het woord "Duitsland" valt. Dat zegt dus niets over de aanwezigheid van cliënt in Duitsland en dus ook niet dat hij het bericht met de BQ heeft gestuurd. Sterker nog, het zou zeer goed [medeverdachte 4] kunnen zijn geweest, die het bericht met de BQ heeft gestuurd; die is namelijk naar zijn eigen zeggen (op de OVC) wél in Duitsland geweest.

[bijnaam 2]

60. Ook in op de BQ gevonden bericht over het maken van een afspraak met " [bijnaam 2] " en " [bijnaam 1] " vindt de rechtbank bevestiging dat cliënt gebruiker is van de BQ, omdat wordt afgesproken ter hoogte van de [d-straat 1] (vader cliënt woonde op nr […] ) respectievelijk in [plaats] . Maar als het cliënt is die het bericht stuurt, waarom noemt hij dan niet [d-straat 2] (adres vader). Als je wil voorkomen dat men jou traceert, ga je dan 8 huisnummers (4 huizen verder) afspreken? Nee. Het kan bovendien ook niet worden uitgesloten dat een ander dit adres heeft opgegeven, daar in de buurt heeft afgesproken, omdat die persoon misschien ook bij cliënt langs zou gaan. Hoe dan ook; onvoldoende om te concluderen dat cliënt de (enige) gebruiker is van de BQ.

61. Daarbij komt dat de overweging van de rechtbank op het punt " [bijnaam 2] " en " [bijnaam 1] " voor verwarring zorgt; de rechtbank overweegt dat "
meermaleneen ontmoeting" is afgesproken in [plaats] . Maar uit, de berichten waar de rechtbank vervolgens in zijn voetnoot verwijst blijkt slechts dat één keer [plaats] wordt genoemd.

Uitlenen, gebruiken van andermans telefoon

62. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van alle medeverdachten in deze zaak - [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 5] e.a. - dat telefoons met regelmaat onderling werden uitgewisseld, van elkaar werden gebruikt, uitgeleend etc. En ook uit de Telegram-berichten blijkt dat telefoons door anderen worden gebruikt; zo wordt gevraagd met wie wordt gesproken in Telegram. Dit valt dus ook niet uit te sluiten ten aanzien van de BQ Aquarius.

Wapenkenner

63. Alsook in eerste aanleg aangehaald: "
dat een ander de BQ gebruikt wordt ook ondersteund door het feit dat de gebruiker van de BQ op 24 februari 2020 laat in de avond aan " [bijnaam 1] " stuurt morgen, voor de aankoop van een raketwerper, zijn maatje meegaat. Zijn maatje, de "wapenkenner". Zoals u weet is [medeverdachte 3] de wapenkenner (heeft 8 jaar in het leger gezeten) en is hij al van kleins af aan goede vrienden met [medeverdachte 4] . Cliënt kent hij amper, zo verklaart [medeverdachte 3] bij de RC en bij de politie. En die wapenkenner is een vriendje van [medeverdachte 4] , niet van cliënt. Dus dit betekent dat niet cliënt, maar [medeverdachte 4] dit bericht wel moet hebben gestuurd."

Prima facie case

64. De constatering van de rechtbank dat bij gebrek aan een aannemelijk en controleerbaar alternatief scenario de BQ telefoon aan cliënt kan en mag worden toegeschreven kan niet in stand blijven. Allereerst heeft de verdediging reeds in eerste aanleg, maar ook in appèl een voldoende aannemelijk en verifieerbaar alternatief scenario voorgehouden. Ten tweede is de overweging van de rechtbank dat, nu cliënt geen nadere verklaring over de telefoon wil afleggen, en om die reden geen sprake is van een aannemelijk en controleerbaar alternatief scenario een onjuiste. Dat zou immers een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 6 EVRM opleveren. Gelet op de hiervoor besproken feiten en omstandigheden (punt 51 tot en met 63) kan niet worden gesproken van een "prima facie case".

De door de verdediging weerlegde "bewijsmiddelen" leveren namelijk niet een bewijscontructie op waarvan kan worden gezegd dat de ten laste gelegde feiten reeds op basis daarvan als bewijsbaar kunnen worden geacht en dat de situatie "schreeuwt" om een nadere uitleg. Ik wijs u in dit kader op de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Murray t. Verenigd Koninkrijk en in de zaak Krumpholz t. Oostenrijk.

6.4

Het hof overweegt het volgende over de (gebruiker van) de BQAquarius X2 (met weglating van een enkele voetnoot):

“
Algemeen

Telefoongebruik

Door enkele verdachten in het onderzoek Ultegra is verklaard dat zij en hun medeverdachten hun telefoons regelmatig uitleenden dan wel uitwisselden en dat de daarmee gevoerde gesprekken en/of uitgewisselde informatie daarom niet van de bezitter/eigenaar van de telefoon/het telefoonnummer afkomstig behoeven te zijn. Het hof acht dit niet aannemelijk geworden. In het dossier is een enorme hoeveelheid telefoongesprekken en met telefoons verstuurde en ontvangen berichten weergegeven. In die gesprekken wordt niet gevraagd met welke persoon men nu in gesprek is. Kennelijk weten de onderscheiden gebruikers meteen met wie men aan het communiceren is en dus wie bij welk telefoonnummer/telefoon hoort. Daar bestaat geen enkele onduidelijkheid over. Daarom gaat het hof er vanuit dat de bezitter/eigenaar van een telefoon ook de gebruiker ervan is, tenzij het tegendeel blijkt.

Gebruiker van de telefoon BQ Aquarius X2

Door de politie wordt waargenomen dat [verdachte] op 27 februari 2020 als bestuurder in een VW-T-ROC in [plaats] rijdt. [verdachte] zit alleen in de auto. Hij wordt aangehouden en in deze auto wordt een ontgrendelde PGP-telefoon (BQ Aquarius X2) aangetroffen. [verdachte] heeft geen verklaring willen afleggen over het gebruik van de BQ Aquarius. Hij heeft ter zitting van het hof op 14 juni 2023 wel verklaard dat de VW-T-ROC zijn auto was.

Gelet op het feit dat deze telefoon in ontgrendelde toestand bij [verdachte] in het bezit is in zijn auto waar alleen hij op dat moment in aanwezig was gaat het hof er vanuit dat het zijn telefoon is. Er zijn geen aanwijzingen dat de telefoon van iemand anders zou zijn. Het hof stelt derhalve vast dat de inhoud van deze telefoon aan [verdachte] is toe te schrijven.”

6.5

In de toelichting op het middel betoogt de steller ervan dat het hof het oordeel dat de verdachte de gebruiker is van de telefoon enkel heeft gebaseerd op het feit dat de pgp-telefoon bij hem in zijn auto is aangetroffen toen hij werd aangehouden, dat die telefoon toen ontgrendeld was en dat de verdachte niets heeft willen zeggen over de telefoon. Gelet op alle contra-indicaties die in het verweer naar voren zijn gebracht, is dat ontoereikend.

7.De bespreking van het tweede middel

7.1

Voor het bewijs van de bewezen verklaarde feiten^[31]heeft het hof gebruik gemaakt van berichten op een pgp-telefoon BQ Aquarius X2. Het hof heeft geoordeeld dat het ervan uitgaat dat deze telefoon van de verdachte is, dat er geen aanwijzingen zijn dat de telefoon van iemand anders zou zijn en dat de inhoud van de telefoon daarom aan de verdachte wordt toegeschreven. Daarin ligt besloten dat het voorbijgaat aan de standpunt van de verdediging dat de inhoud van de telefoon niet (volledig) aan de verdachte kan worden toegeschreven. Aan zijn niet onbegrijpelijke oordeel dat de verdachte wél de gebruiker was, heeft het hof ten grondslag gelegd dat:

(i) het dossier een grote hoeveelheid berichten bevat die van en aan de pgp-telefoon zijn gestuurd;

(ii) uit de inhoud van die berichten volgt dat degenen die contact opnemen met de pgp-telefoon zonder uitzondering weten met wie zij te maken hebben;

(iii) de verdachte op 27 februari 2020 alleen in zijn auto is aangetroffen met de pgp-telefoon terwijl die telefoon op dat moment ontgrendeld was;

(iv) hij geen verklaring heeft willen afleggen over die telefoon.

7.2

Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof – ook gelet op hetgeen is aangevoerd – niet gehouden. Het hof hoeft namelijk niet op ieder onderdeel van een gevoerd verweer in te gaan.

7.3

Het tweede middel faalt.

8.Het derde middel

8.1

Het derde middel houdt de klacht in dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die als oogmerk had het plegen van wapenwetdelicten, fraude en geweldsdelicten (feit 1). De verdachte zou namelijk alleen wat te maken hebben gehad met de wapenwetdelicten en heeft derhalve niet het vereiste oogmerk gehad, althans geen aandeel gehad in gedragingen die verband houden met de verwezenlijking van de fraude- en geweldsmisdrijven.

8.2

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 november 2019 tot en met 27 februari 2020 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie bestaande uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk telkens het plegen van:

- internationale wapenhandel, als bedoeld in artikel 14 lid 1 van de Wet wapens en munitie, namelijk het zonder consent doen binnenkomen of doen uitgaan van diverse wapens en munitie van categorie II en III van en naar het buitenland en

- wapenhandel, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, en artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, waarbij de wapenhandel onder andere bestond uit het zonder erkenning in de uitoefening van een bedrijf ter beschikking stellen en verhandelen en overdragen van diverse wapens en munitie van categorie II en categorie III en

- wapenbezit, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, en/of artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, namelijk het voorhanden hebben van wapens en munitie van categorie II en categorie III, en

- fraude, als bedoeld in artikel 225 en 321 en artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht, namelijk verduistering en oplichting, en

- geweldsdelicten, als bedoeld in artikel 285 en artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht, namelijk bedreiging met dodelijk geweld en mishandeling.”

8.3

Het hof heeft ten aanzien van het oogmerk van de criminele organisatie overwogen dat:

“
Feit 1 – criminele organisatie

(…)

Onder het bestanddeel "organisatie" moet worden verstaan: "Een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is" (vgl. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7134).

Het oogmerk van de organisatie ziet op het feitelijke en gewenste doel van de organisatie. Voor bewijs van het bestanddeel “oogmerk” zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie, en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.

Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk, (vgl. HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:264 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:413).

Het opzet van de verdachte moet zijn gericht op het deelnemen aan de organisatie. Als uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte een aan de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie bijdragende of ondersteunende handeling heeft verricht, dan ligt daarin zijn wetenschap met betrekking tot dat oogmerk besloten, (vlg. HR 8 februari 2011. ECLI:NL:HR:2011:B09814).

(…)

Samenwerkingsverband met een zekere structuur en duurzaamheid

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat er sprake is van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur.

Het hof stelt vast dat er een vaste kern was, bestaande uit [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] , waar zich anderen in wisselende samenstellingen bij aansloten in verband met het plegen van de misdrijven: wapenhandel, wapenbezit, fraude, bedreiging en geweld. De samenstelling van de organisatie wijzigde in de loop der tijd, maar de vaste kern ( [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] ) bleef hetzelfde.

De structuur komt mede tot uiting in de relaties die de diverse deelnemers met elkaar hadden waarbij uiteenlopende aspecten van de gepleegde en te plegen misdrijven (wapenhandel, wapenbezit, fraude, bedreiging en geweld) steeds terugkerende onderwerpen van gesprek waren.

De woning van [medeverdachte 4] is eerst de centrale locatie van het samenwerkingsverband. Dit is de uitvalsbasis en het centrale ontmoetingspunt waar de deelnemers vaak zijn en waar de plannen worden gesmeed. Later is de Kringloopwinkel in [plaats] het centrale ontmoetingspunt en de uitvalsbasis.

De loods aan [e-straat 1] in [plaats] is de opslagplaats van de organisatie, waar wapens, explosieven en andere zaken betreffende de criminele activiteiten, werden bewaard voor later gebruik of verkoop.

Oogmerk van de organisatie

Gelet op de op grond van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen^[32]van de door de criminele organisatie gepleegde misdrijven, blijkt dat de organisatie zich op gestructureerde, stelselmatige en planmatige wijze bezig heeft gehouden met internationale wapenhandel, nationale wapenhandel, wapenbezit, fraude, bedreiging en geweld. Hieruit blijkt dat het oogmerk van de organisatie op het plegen van deze misdrijven was gericht.

Rolverdeling binnen de organisatie

Wat betreft de rolverdeling binnen de organisatie kan worden vastgesteld:

- dat [medeverdachte 4] het initiatief en de leiding neemt en leden voor de organisatie werft:

- dat [medeverdachte 5] mede betrokken is bij de planning en degene is die bijna altijd meedoet bij de uitvoering van de plannen (door de politie als de ‘wegkapitein' bestempeld):

- dat [medeverdachte 3] de wapenspecialist is en wordt ingezet als zijn expertise nodig is bij een klus (maken van ontstekers (met tijdsmechanisme). herstellen van wapens):

- dat [medeverdachte 8] de contactpersoon met en in Kroatië is bij de internationale wapenhandel:

- dat [medeverdachte 2] . [medeverdachte 7] , [medeverdachte 6] en [verdachte] betrokken zijn bij de planning en uitvoering van misdrijven.

Aandeel van [verdachte] in de organisatie

Het hof komt bij [verdachte] tot een bewezenverklaring van feit 2 (wapenhandel in Nederland: [plaats] en Pseudokoop 2) en feit 4 (het voorhanden hebben van wapens (Pseudokoop 2 en woning [plaats] ).

Uit de camerabeelden van de woning van [medeverdachte 4] aan [a-straat] blijkt dat [verdachte] op 25 juni 2019 daar hartelijk wordt begroet door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] . Vanaf 7 juli 2019 komt [verdachte] daar vrijwel dagelijks.

Per 1 januari 2020 is de kringloopwinkel in [plaats] verhuurd aan [medeverdachte 4] . [verdachte] is voor 49% en [medeverdachte 4] voor 51% aandeelhouder van deze kringloopwinkel.

Uit de camerabeelden van de kringloopwinkel blijkt dat [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [verdachte] hier vaak aanwezig zijn.

Op 12 januari 2020 belt [medeverdachte 4] naar [verdachte] en zegt hem dat hij vlug moet komen. Er moet iets besproken worden over die Belg. [verdachte] draait meteen om en komt eraan.

Op 5 februari 2020 zijn [medeverdachte 5] en [verdachte] in de kringloopwinkel. Zij bellen ‘s middags met [medeverdachte 4] . De telefoon staat op de speakerstand. [medeverdachte 4] geeft hen dan de opdracht om met een andere jongen naar België te gaan. Daarna blijkt uit een sms dat [verdachte] op 5 februari 2020‘s avonds daadwerkelijk in België is.

Uit chatgesprekken met [betrokkene 3] blijkt dat [medeverdachte 4] 60 kogels heeft verkocht aan [betrokkene 3] . [betrokkene 3] stuurt iemand in een Audi om de kogels op te halen op 16 februari 2020. [medeverdachte 4] zegt hem dat hij aan [f-straat ] in [plaats] moet zijn. Uit een afgeluisterd telefoongesprek tussen [medeverdachte 5] en [verdachte] blijkt dat [medeverdachte 5] op dat moment op zoek is naar die Audi en deze niet kan vinden. [medeverdachte 5] zegt dat [verdachte] het aan [medeverdachte 4] moet vragen. De telefoon van [medeverdachte 5] straalt op dat moment aan bij [f-straat ] . [medeverdachte 4] chat later aan [betrokkene 3] dat hij iemand had gestuurd om de kogels af te leveren.

Uit de chatgesprekken tussen [verdachte] en [bijnaam 1] blijkt dat [verdachte] op 22 februari 2020 een pistool (“Glock 17 full") heeft gekocht voor drieduizend euro, [verdachte] heeft dit wapen met een ander opgehaald. Hij zegt ook tegen [bijnaam 1] dat na het weekend de eerste lading wapens komt en dat het niet eerder kon omdat één van hun chauffeurs in Spanje of Duitsland was gepakt met hun geld en wiet.

Op 24 februari 2020 deelt [verdachte] aan [bijnaam 1] mee dat hij die donderdag zijn CZ krijgt. Woensdag komt de eerste lading en de week erna de tweede. [verdachte] zegt dat beide ladingen worden geruild tegen drugs. Als [bijnaam 1] hem vraagt of hij al weet wat er bij de tweede lading zit, antwoordt [verdachte] dat hij vandaag contact heeft gehad, met jongens uit Kroatië en dat hij daar een goede leverancier heeft. [verdachte] zegt ook dat zijn maat veel C4 (springstof) verkoopt. Zijn maat maakt de ontstekers zelf. Uit de chats met [bijnaam 1] blijkt verder dat [verdachte] bang is voor het optreden van informanten en dat hij wil sweepen (controleren of er geen afluistermicrofoons zijn).

Conclusie feit 1 deelname verdachte criminele organisatie

Het hof concludeert uit het voorgaande dat [verdachte] actief heeft deelgenomen aan het criminele samenwerkingsverband en dat hij een wezenlijk aandeel heeft gehad in gedragingen en gedragingen heeft ondersteund die mede strekten tot dan wel verband hielden met de verwezenlijking van het binnen die organisatie bestaande oogmerk tot het plegen van misdrijven. Hij deed mee aan de wapenhandel, hij had zelf contact met wapen leveranciers in Kroatië, hij ging in opdracht van [medeverdachte 4] naar België en sprak over ladingen wapens die komen, uit het buitenland.

Daarmee komt het hof tot een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde.”

9.De bespreking van het derde middel

9.1

Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft, kort gezegd, het plegen van wapendelicten, geweldsdelicten en fraude.

9.2

Voor zover het middel klaagt dat het ‘oogmerk’ niet bewezen kan worden verklaard omdat de verdachte niet het oogmerk heeft gehad om geweldsdelicten en fraude te plegen, gaat het uit van een verkeerde rechtsopvatting. Voor een bewezenverklaring van het oogmerk van een criminele organisatie is niet relevant welk oogmerk de verdachte had bij zijn deelnemingsgedragingen.^[33]Het gaat niet om het oogmerk van de individuele deelnemers, maar om het oogmerk van de organisatie.^[34]Die moet het plegen van misdrijven tot doel hebben. De klacht over de bewezenverklaring van het oogmerk stuit hierop af.

9.3

Als wordt bedoeld te klagen over het opzet van de verdachte, dan geldt het volgende. In ‘deelneming aan’ zoals bedoeld in artikel 140 Sr ligt opzet besloten. De Hoge Raad heeft hieromtrent in HR 18 november 1997,
NJ1998/225 overwogen dat voldoende is dat de verdachte in zijn algemeenheid weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft.^[35]De verdachte hoeft geen wetenschap te hebben van concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.^[36]Uit de bewijsvoering volgt rechtstreeks dat de verdachte wetenschap had van de wapenwetdelicten die binnen de organisatie gepleegd werden. Tegen die achtergrond is niet van belang of de verdachte al dan niet wetenschap had van de geweldsdelicten en de fraude die ook onderdeel vormden van het oogmerk van de organisatie. Om die reden faalt ook deze klacht.

9.4

Dan de klacht dat de verdachte geen aandeel heeft gehad in de geweldsdelicten en fraude. Ook dat is niet vereist voor een bewezenverklaring van de ten laste gelegde deelneming aan deze criminele organisatie. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor een bewezenverklaring van deelneming nodig is dat de verdachte een aandeel heeft in dan wel ondersteuning geeft aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.^[37]Die gedragingen hoeven niet betrekking te hebben op álle misdrijven die de organisatie beoogt te begaan. Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de verdachte wapens inkocht en doorverkocht en dat hij persoonlijk contact had met wapenleveranciers uit Kroatië. Het hof kon op basis hiervan oordelen dat de verdachte direct betrokken was bij de handel in wapens en derhalve dat hij een wezenlijk aandeel heeft gehad in en ondersteuning heeft geboden aan de verwezenlijking van het binnen de organisatie bestaande oogmerk tot het plegen van misdrijven.

9.5

Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

10.Slotsom

10.1

Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

10.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in cassatie is overschreden.

10.3

Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging van de opgelegde gevangenisstraf wegens vormverzuimen bij aanhouding en terugwijzing naar het gerechtshof voor herbehandeling