4.5.Samenvatting
In het vooronderzoek is sprake geweest van diverse vormverzuimen, die deels zijn hersteld maar ook deels onherstelbaar zijn, waarbij de vormverzuimen die betrekking hebben op de kroongetuigeovereenkomst en de verklaringen van de kroongetuige de meest ernstige en verstrekkende zijn. De vastgestelde vormverzuimen leiden evenwel afzonderlijk, noch in samenhang tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Er is namelijk geen sprake van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Wel is het hof van oordeel dat de vormverzuimen die betrekking hebben op de verklaringen van de kroongetuige en de kroongetuige-overeenkomst zodanig ernstig zijn dat het noodzakelijk is dat de verklaringen van [betrokkene 2] afgelegd op 3 oktober 2017, 11 juli 2019, 24 oktober 2019, 14 november 2019, 9 december 2020 en ter terechtzitting van de rechtbank op 17 februari 2022, van het bewijs moeten worden uitgesloten. Daarnaast acht het hof strafvermindering op zijn plaats voor de gevolgen die de inzet van de opsporingsmiddelen, die niet ingezet zouden zijn als de verklaringen van de kroongetuige niet gebruikt zouden zijn, voor verdachte heeft gehad. (…).”
Het eerste cassatiemiddel
17. Het eerste middel houdt in dat het hof het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van de verdachte onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
18. Meer specifiek berust het middel op de stellingen (i) dat het proces als geheel ‘oneerlijk’ is verlopen, en (ii) dat het wettelijk systeem is doorkruist.
De toelichting op het eerste middel
Een nadere omschrijving van deelklacht (i) van het eerste middel
19. Aan de klacht is ten grondslag gelegd dat het hof heeft vastgesteld dat er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in het vooronderzoek door (a) het gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris en (b) het wissen van de opname van de kluisverklaring van de kroongetuige, op grond waarvan het de kroongetuigeovereenkomst onrechtmatig heeft geacht. Het hof heeft echter vervolgens geoordeeld dat met de onder (a) en (b) genoemde vormverzuimen geen onherstelbare inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces, nu deze verzuimen zijn gecompenseerd op een wijze die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt. De stellers van het middel achten dit oordeel onbegrijpelijk.
20. Ten aanzien van het vormverzuim genoemd onder (a) wordt in het bijzonder nog aangevoerd dat de onherstelbaarheid daarvan juist is gelegen in de ontstane oncontroleerbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige, waardoor de waarheidsvinding onmogelijk is gemaakt,terwijl bij een onherroepelijk veroordeelde kroongetuige nóg meer behoedzaamheid en zorgvuldigheid dient te worden betracht (nu hij in feite alleen iets kan winnen bij het aangaan van een kroongetuigetraject).
21. Ten aanzien van het vormverzuim onder (b) wordt – onder verwijzing naar de verklaring van de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde TBG-officier van justitie ( [naam 2] ) – door de stellers van het middel betoogd dat er aanknopingspunten bestaan “
dat in ieder geval de toenmalige TCI-officier van justitie bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt”.
22. Al met al brengt het voorgaande met zich dat
“the proceedings as a whole were not fair”, waardoor het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM door het hof in zoverre onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is verworpen.
Een nadere omschrijving van deelklacht (ii) van het eerste middel
23. Met de tweede deelklacht wordt, onder verwijzing naar hetgeen de verdediging ten overstaan van het hof heeft betoogd, een beroep gedaan op het zogenoemde ‘Karman-criterium’:voor niet-ontvankelijkheid van het OM kan, aldus de stellers van het middel, (ook) plaats zijn indien een ernstige schending is vastgesteld van een zó fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Dit geldt óók indien het OM niet verwijtbaar of te kwader trouw heeft gehandeld. Nu het hof (slechts) heeft vastgesteld dat er geen aanknopingspunten zijn dat de politie en/of het OM
“bewust”hebben nagelaten onderzoek te verrichten, of
“bewust”informatie hebben achtergehouden, verdedigen de stellers van het middel de opvatting dat het hof het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM op grond van het ‘Karman-criterium’ onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
De bespreking van het eerste middel
De bespreking van deelklacht (i) van het eerste middel
24. In zijn overzichtsarresten van 1 december 2020, heeft de Hoge Raad algemene beschouwingen gewijd aan artikel 359a Sv, en het geldende kader voor de toepassing van de maatstaf voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM, aangescherpt.
25. In de voorliggende zaak heeft het hof deze rechtspraak weergegeven. Ik volsta hier met een verwijzing naar ’s hofs (hierboven geciteerde) overwegingen op p. 18-19 van het arrest.
26. Wel wijs ik nog expliciet op de volgende overweging uit het overzichtsarrest van 1 december 2020:
“2.5.3. In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt (…)[DA: de maatstaf voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM]
in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. (…).”
27. In de onderhavige zaak heeft het hof – met de verdediging – vastgesteld dat er op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd in de zin van artikel 359a Sv, door onder meer (a) het (in strijd met artikel 226g lid 3 Sv) gebrekkig en onvolledig informeren van de rechter-commissaris, en (b) het in strijd met de AVR wissen van de opname van de op 3 oktober 2017 afgelegde kluisverklaring van [betrokkene 2] .Daarover bestaat in cassatie dan ook geen discussie.
28. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat deze onherstelbare vormverzuimen zijn gecompenseerd op een wijze die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt. Daarvoor is, aldus het hof, onder meer van belang
“dat er (uiteindelijk) gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep uitgebreid aanvullend onderzoek is verricht betreffende de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] en het berichtenverkeer in het bijzonder. Dit onderzoek heeft bestaan uit het toevoegen van stukken, het meermalen horen van de kroongetuige in het bijzijn van de verdediging en het als getuigen horen van verbalisanten en zelfs officieren van justitie. Dit allemaal juist vanwege het besef van de risico’s die aan het gebruik van verklaringen van een kroongetuige inherent zijn”.
29. Op basis daarvan concludeerde het hof
“dat de verdediging tijdens het onderzoek alle ruimte is geboden haar ondervragingsrecht uit te oefenen en verweer te voeren, terwijl ook gehoor is gegeven aan de onderzoekswensen van de verdediging”.
30. In dit licht bezien acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat het proces als geheel eerlijk is verlopen. Dat de verdediging de door het hof geboden (aanvullende) onderzoeksmogelijkheden (kennelijk) als ontoereikend heeft beschouwd, doet daaraan niet af.
31. In het verlengde daarvan acht ik ook ’s hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer niet onbegrijpelijk. Gelet op het beoordelingskader van de Hoge Raad, de hiervoor onder randnummer 26 aangehaalde rechtsoverweging in het bijzonder, bestond voor niet-ontvankelijkheid van het OM immers geen grond.
32. Voor zover nog wordt geklaagd dat bij een onherroepelijk veroordeelde kroongetuige nog meer behoedzaamheid en zorgvuldigheid dient te worden betracht (zie onder (a), randnummer 20), merk ik op dat het hof, anders dan de stellers van het middel ingang willen doen vinden, er omstandig blijk van heeft gegeven dat het zich bewust is geweest van de risico’s die kleven aan het gebruik van kroongetuigenverklaringen.De klacht stuit daarop af.
33. Hetzelfde heeft m.i. te gelden voor het verweer onder (b) (zie onder randnummer 21), dat erop neerkomt dat de toenmalige TCI-officier bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat waarheidsvinding door de rechter onmogelijk werd. Het hof heeft immers nadrukkelijk geoordeeld dat er, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, juist géén aanknopingspunten zijn dat het OM bewust heeft nagelaten onderzoek te verrichten of bewust informatie heeft achtergehouden.Dat oordeel acht ik, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.
34. De eerste deelklacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.
De bespreking van deelklacht (ii) van het eerste middel
35. Opgemerkt zij dat het Karman-criterium in de feitenrechtspraak nog wel eens wordt ingeroepen, echter tot nog toe zonder succes. In het arrest van 30 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2732,NJ2002/8 m.nt. Schalken, heeft de Hoge Raad zijn Karman-uitspraak als volgt toegelicht (onderstreping van mijn hand): “in die zaak ging het om een handelwijze van de Officier van Justitie — het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd —die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.”
36. In de onderhavige zaak berust het beroep van de verdediging op het Karman-criterium, blijkens de ter terechtzitting voorgedragen pleitnota, in de kern op de stelling dat uit de vastgestelde gang van zaken naar voren is gekomen dat de rechter-commissaris – bewust of onbewust – is misleid, dat daarmee de effectieve rechterlijke toets is omzeild, en dat derhalve niet-ontvankelijkverklaring van het OM op z’n plaats is.
37. Het hof heeft, voor zover relevant, overwogen dat
“weliswaar is vastgesteld dat er uiterst onzorgvuldig is gehandeld door politie en justitie, maar dat het verwijt dat het Openbaar Ministerie gemaakt kan worden, niet verder gaat dan dat. (…) In de kern gaat het immers om het handelen van [betrokkene 2] , waarmee hij politie, Openbaar Ministerie, de rechter-commissaris én rechtbank heeft misleid”.Naar het oordeel van het hof is
“de rechter door geen van de vormverzuimen op zichzelf (…) beperkt in zijn mogelijkheden tot waarheidsvinding (…)”.
38. De klacht dat het hof het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM op grond van het ‘Karman-criterium’ onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, treft geen doel. In ’s hofs overwegingen ligt immers besloten dat zich in de voorliggende zaak niet zo’n uitzonderlijk geval (als in de Karman-casus) voordoet. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het OM in deze zaak op geen manier heeft ingegrepen in de – uit het wettelijke systeem voortvloeiende – bevoegdheidsverdeling tussen het OM en de rechter. De rechter is bovendien door geen van de vormverzuimen beperkt in zijn mogelijkheden tot waarheidsvinding en is dus, anders dan de stellers van het middel willen, niet buitenspel komen te staan. Het beroep op het Karman-criterium stuit daarop af.
39. Nu ook de tweede deelklacht faalt, is het eerste middel tevergeefs voorgesteld.
Het tweede cassatiemiddel
40. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de kroongetuige van 24 oktober 2022 bij de rechtbank en 26 februari 2024 bij het hof.
Een nadere omschrijving van het tweede middel
41. In het bijzonder richt het middel zijn pijlen op de beslissing van het hof om (slechts) een gedeelte van de kroongetuigenverklaringen van het bewijs uit te sluiten.Het heeft immers geen noodzaak gezien voor bewijsuitsluiting van de op 24 oktober 2022 en op 26 februari 2024 afgelegde verklaringen.
42. De stellers van het middel achten het oordeel over welke verklaringen van [betrokkene 2] wel, en welke niet, moeten worden uitgesloten van het bewijs, innerlijk tegenstrijdig. Zij huldigen de opvatting dat het hof de sanctionering (als bedoeld in artikel 359a lid 1 sub b Sv) weet te omzeilen door slechts die verklaringen uit te sluiten die zijn ‘besmet’ met de onware verklaring over de sms-conversatie tussen [betrokkene 2] en ‘ [verdachte] ’.De bewijsuitsluiting zit hem, zo wordt in het middel gepropageerd, dus niet in de onrechtmatige verkrijging van de verklaringen van [betrokkene 2] , maar in de onbetrouwbaarheid van de zogenoemde ‘besmette’ verklaringen.
De bespreking van het tweede middel
43. Het hof is tot het – niet onbegrijpelijke – oordeel gekomen dat het proces als geheel eerlijk is verlopen (zie de bespreking van het eerste middel), maar heeft tóch aanleiding gezien het merendeel van de door de kroongetuige [betrokkene 2] afgelegde verklaringen van het bewijs uit te sluiten met als reden dat het bewijsuitsluiting noodzakelijk acht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om politie en justitie te weerhouden van dergelijk uiterst onzorgvuldig, nalatig en onrechtmatig optreden, en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.Het hof heeft daarbij verder in aanmerking genomen dat:
“het verwijt dat hieromtrent aan politie en justitie kan worden gemaakt, ernstig is, deze ernst niet door het Openbaar Ministerie lijkt te worden ingezien en het hof niet is gebleken dat er inspanningen zijn geleverd om herhaling van soortgelijke vormverzuimen te voorkomen. Het hof onderkent het belang van de inzet van kroongetuigen om tot de berechting van zware criminaliteit over te kunnen gaan. De mogelijkheid van deze inzet wordt echter ondermijnd als daarmee niet met grote terughoudendheid wordt omgegaan (…) Om die reden dient er een krachtig signaal uit te gaan als sprake is van onherstelbare vormverzuimen in een dergelijk traject”.
44. Met inachtneming van het voorgaande heeft het hof vervolgens uiteengezet dat, en waarom, het aanleiding ziet de door [betrokkene 2] op verschillende momenten in 2017, 2019 en 2020 afgelegde verklaringen uit te sluiten van het bewijs, terwijl het tegelijkertijd van oordeel is dat de noodzaak daarvan ontbreekt voor de door [betrokkene 2] nadien (bij de rechtbank en het hof) afgelegde verklaringen op respectievelijk 24 oktober 2022 en 26 februari 2024.
45. Anders dan de stellers van het middel, acht ik ’s hofs oordeel – en zijn beslissing om een gedeelte van de verklaringen van [betrokkene 2] wel, en een gedeelte daarvan niet, uit te sluiten van het bewijs – niet innerlijk tegenstrijdig.Ik acht zijn oordeel bovendien niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
46. Het middel faalt.
47. Het derde middel laakt de verwerping van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de onderzoeksresultaten die voortvloeien uit de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, welke toepassing het rechtstreekse gevolg is van de onrechtmatige verkrijging van verklaringen van de kroongetuige.
De toelichting op het derde middel
48. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat een blik achter de papieren muur (meer specifiek: het proces-verbaal van bevindingen AH-037-01) uitwijst dat de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden voor de ‘ruisstrategie’ een rechtstreeks gevolg is van de onrechtmatige verkrijging van de verklaringen van de kroongetuige die op grond van artikel 359a lid 1 sub b Sv van het bewijs zijn uitgesloten.Tegen deze achtergrond achten de stellers van het middel het onbegrijpelijk dat de uit deze ‘ruisstrategie’ verkregen – en als steunbewijs gebruikte – onderzoeksresultaten naar het oordeel van het hof (kennelijk)
nietvan het bewijs dienden te worden uitgesloten, maar als
‘fruits of the poisonous tree’slechts in aanmerking komen voor een lichtere sanctie, te weten strafvermindering (als bedoeld in artikel 359a lid 1 sub c Sv).
De bespreking van het derde middel
49. Naar het oordeel van het hof staat vast (i) dat de verklaringen van [betrokkene 2] door de onrechtmatige kroongetuigeovereenkomst beschikbaar zijn gekomen, (ii) dat deze verklaringen de basis hebben gevormd voor verder strafrechtelijk onderzoek waarbij diverse bijzondere opsporingsmiddelen zijn ingezet, (iii) dat daarbij onder meer – door toepassing van een ruisstrategie – vertrouwelijke communicatie is opgenomen en telefoongesprekken zijn afgeluisterd, (iv) dat de inzet van dit opsporingsmiddel heeft geleid tot een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (als bedoeld in artikel 8 EVRM), en (v) dat hij daarvan nadeel heeft ondervonden.
50. Vervolgens heeft het hof de hoofdlijnen van het thans geldende juridische kader geschetst,en bezien in dat licht, geoordeeld dat de nadelige gevolgen voor de verdachte in deze zaak zodanig ernstig zijn dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan, maar dat strafvermindering gerechtvaardigd is. Dat oordeel getuigt, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.
51. Overigens bestond voor bewijsuitsluiting, gelet op de overige vaststellingen van het hof, en in aanmerking genomen de drie categorieën van gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv,ook geen grond.
52. Het derde middel deelt het lot van de voorgaande middelen.
Het vierde cassatiemiddel
53. Het laatste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
54. Namens de verdachte is op 17 mei 2024 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 december 2024 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden met (ruim) drie weken overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.
55. Verder merk ik ambtshalve op dat de behandeltermijn na het instellen van het cassatieberoep waarschijnlijk niet zal worden gehaald. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
56. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende formulering. Het vierde middel is terecht voorgesteld.
57. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
58. Deze conclusie strekt tot:
- vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf;
- en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden