ECLI:NL:PHR:2025:365

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03077

Zitting21 maart 2025

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1.FM1 Invest Germany B.V. (hierna: FM1),

2. [verzoeker 2] (hierna:
[verzoeker 2], en samen met FM1:
FM1 c.s., in vrouwelijk enkelvoud),

tegen

1.M.H.R. 1 Investments Management Ltd. (hierna: MHR1),

2. [verweerder 2] (hierna:
[verweerder 2]),

3. [verweerder 3] (hierna samen met MHR1 en [verweerder 2] :
MHR1 c.s., in vrouwelijk enkelvoud),

4. Krijnburg B.V. (hierna:
Krijnburg),

5. [verweerder 5] ,

6. [verweerder 6] (hierna:
[verweerder 6]).

Inleiding

Dit is de tweede cassatieprocedure die volgt uit een geschil tussen de aandeelhouders van FM1, een joint venture van [verweerder 6] en MHR1. Bij beschikking van 20 juli 2023^[1]heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van FM1 en onder meer, bij wijze van onmiddellijke voorziening, [verzoeker 2] als tijdelijk bestuurder van FM1 benoemd. Bij beschikking van 6 december 2023 (hierna: de
december-beschikking)^[2]heeft de OK onder meer op verzoek van FM1 c.s. bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen getroffen. De Hoge Raad heeft in de zaak 24/00805 het door MHR1 c.s. van de december-beschikking ingestelde cassatieberoep verworpen op 20 december 2024 met toepassing van art. 81 lid 1 RO.^[3]Bij beschikking van 8 mei 2024 (hierna: de
mei-beschikking)^[4]heeft de OK een nieuw verzoek van FM1 c.s. om nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, en een tegenverzoek van MHR1 c.s. om onder meer twee in de december-beschikking getroffen voorzieningen op te heffen, althans het verzoek tot opheffing aan te houden tot de uitspraak op voornoemde cassatieberoep, afgewezen. Tegen de mei-beschikking komen FM1 c.s. en MHR1 c.s. in cassatie op, m.i. zonder succes.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten weergegeven in rov. 2.1-2.32 van de mei-beschikking. Ik merk daarover het volgende op.^[5]

Structuur van de FM1-groep

1.2

In rov. 2.3-2.9 van de mei-beschikking zet de OK de structuur van de FM1-groep uiteen. Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik wijs nog op de volgende passage in rov. 2.1, eerste deel van de eerste alinea:

“Deze zaak betreft FM1, een Nederlandse vennootschap die aan het hoofd staat van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. FM1 is een joint venture tussen [verweerder 6] en MHR1, waarbij de oorspronkelijke opzet in grote lijnen was dat [verweerder 6] was belast met de operationele uitvoering van de beleggingen in Duitsland en dat MHR1 het kapitaal verschafte via Israëlische investeerders, veelal particulieren. (…).”

Aanloop naar het onderhavige verzoek

1.3

In rov. 2.10-2.15 van de mei-beschikking benoemt de OK gebeurtenissen vóór de december-beschikking. Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik wijs nog op de volgende passage in rov. 2.1, tweede deel van de eerste alinea:

“(…) Nadat in 2021 verdenkingen tegen [verweerder 6] waren gerezen van onregelmatigheden, zijn er spanningen binnen de samenwerking ontstaan, die er onder meer toe hebben geleid dat FM1 vanaf 4 augustus 2022 geen bestuur meer had. In deze situatie heeft de Ondernemingskamer op 20 juli 2023 een onderzoek bevolen en bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder bij FM1 benoemd ( [verzoeker 2] ) en een beheerder van de aandelen van [verweerder 6] en MHR1 in FM1 ( [verweerder 5] ). [verzoeker 2] ondervindt in de uitvoering van zijn bestuurstaak tegenwerking vanuit MHR1, haar bestuurder [verweerder 3] en van diens broer [verweerder 2] , die bij diverse Duitse (klein)dochtervennootschappen van FM1 bestuursfuncties bekleedt. Dit heeft geleid tot de beschikking van 6 december 2023. (…).”

1.4

In het dictum van de december-beschikking beslist de OK onder meer:

“De Ondernemingskamer:

bepaalt, bij wege van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding dat:

(i) MHR1 c.s. en [verweerder 3] zich dienen te onthouden, direct of via derden waaronder hun advocaat, van elke uitlating en gedraging waarmee in twijfel wordt getrokken of wordt aangevochten de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1, waaronder zijn zelfstandige bevoegdheid om FM1 te vertegenwoordigen en zijn bevoegdheid om namens FM1 het stemrecht van FM1 in de Duitse dochtervennootschappen uit te oefenen [hierna:
voorziening 1.4.i, A-G],

(ii) MHR1 c.s. en [verweerder 3] zich niet, direct of via derden waaronder hun advocaat, zonder voorafgaande toestemming van de medebestuurders binnen de betreffende Duitse FM1-groepsvennootschap, in woord of geschrift mogen wenden tot contractuele wederpartijen van de betreffende Duitse FM1-groepsvennootschap, waaronder THS en banken [hierna:
voorziening 1.4.ii];

(iii) MHR1 c.s. en [verweerder 3] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het Duitse handelsregister en alle Duitse banken van FM1-groepsvennootschappen die MHR1 c.s. eerder, direct of via derden waaronder hun advocaat, hebben aangeschreven over de positie van [betrokkene 1] , dienen aan te schrijven op basis van een door de OK-bestuurder op te stellen concept waarin (i) de eerdere onjuiste voorstelling over de bestuursbevoegdheid van [betrokkene 1] wordt geredresseerd, en (ii) expliciet wordt erkend dat [betrokkene 1] rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van de relevante Duitse FM1-groepsvennootschap en de OK-bestuurder als rechtsgeldig benoemd bestuurder van FM1 bevoegd is een bestuurder te benoemen bij de relevante Duitse FM1-groepsvennootschap, en FM1 c.s. een afschrift te verstrekken van deze correspondentie [hierna:
voorziening 1.4.iii];

(iv) [verweerder 2] te gebieden om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking aan het Duitse handelsregister te verzoeken over te gaan tot inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE en (voor zover dat niet reeds is geschied) van alle andere FM1- vennootschappen waar [betrokkene 1] tot bestuurder is benoemd, met herroeping van eerdere berichten dienaangaande van de advocaten van MHR1 c.s. aan het handelsregister, en FM1 c.s. daarvan bewijs te verstrekken [hierna:
voorziening 1.4.iv];

bepaalt dat MHR1 c.s. en [verweerder 3] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van FM1 verbeuren van € 100.000 (zegge: honderdduizend euro) per overtreding van de hiervoor genoemde verboden dan wel per dag dat niet aan de onder (iii) en (iv) genoemde geboden wordt voldaan, tot een maximum van € 10.000.000 (zegge: tien miljoen euro); (…).”

Gebeurtenissen na de december-beschikking

1.5

In rov. 2.16-2.32 van de mei-beschikking benoemt de OK gebeurtenissen na de december-beschikking. Daar verwijs ik kortheidshalve naar. Ik wijs nog op de volgende passages in rov. 2.1, laatste deel van de eerste alinea en de tweede alinea:

“(…) [verzoeker 2] stelt nog steeds tegenwerking te ondervinden, met name omdat door manipulaties van MHR1 c.s. het volgens hem enige vrije actief van FM1, zijnde het saldo op een bankrekening van de Duitse vennootschap M Objekt Baden-Baden 1 GmbH & Co KG (hierna: BB1), niet wordt vrijgegeven. Daardoor dreigt er nu voor FM1 acuut een liquiditeitstekort. De situatie is zo dringend dat binnenkort mogelijk de surseance van betaling of het faillissement van FM1 moet worden aangevraagd.

FM1 en de OK-bestuurder verzoeken de Ondernemingskamer om (bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen) aan MHR1 c.s. en [verweerder 2] bepaalde ge- en verboden op te leggen, teneinde een effectieve werking van de eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen. MHR1 c.s. verzoeken de Ondernemingskamer daarentegen juist andere, althans nadere, onmiddellijke voorzieningen te treffen, die er in essentie toe strekken dat de invloed van MHR1 (al dan niet via [verweerder 2] ) op het beleid binnen de FM1-groep wordt vergroot en die van de OK-bestuurder en de op zijn initiatief bij de Duitse (klein)dochters aangestelde bestuurder [betrokkene 1] op dat beleid wordt beperkt.”

2.Procesverloop

In feitelijke instantie (bij de OK)

2.1

FM1 c.s. heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2024 als aangevuld en gewijzigd bij verzoekschrift van 5 maart 2024 de OK verzocht, aldus rov. 1.5 van de mei-beschikking, om:

“zakelijk weergegeven, de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:

(i) [verweerder 2] te gebieden de door FM1 en de OK-bestuurder opgestelde 'Verklaring Vrijgave BB1 Gelden' te tekenen en te versturen naar het Amtsgericht Baden Baden [hierna:
voorziening 2.1.i, A-G],

(ii) te bepalen dat MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] zich dienen te onthouden, direct of indirect, van uitlatingen en gedragingen waarmee afbreuk wordt gedaan aan de inhoud van die Verklaring of die anderszins strekken tot verhindering van de vrijgave van de BB1-gelden [hierna:
voorziening 2.1.ii],

(iii) MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] te gebieden mee te werken aan alles wat naar de mening van FM1 en de OK-bestuurder nodig is om te komen tot vrijgave van de BB1-gelden [hierna:
voorziening 2.1.iii],

(iv) MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] te gebieden de door hen opgestelde 'Verklaring Inschrijving KvK' te tekenen en te versturen naar het Duitse handelsregister [hierna:
voorziening 2.1.iv],

(v) te bepalen dat MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] zich dienen te onthouden, direct of indirect, van uitlatingen en gedragingen waarmee afbreuk wordt gedaan aan de inhoud van de onder (iv) genoemde verklaring of die anderszins strekken tot verhindering van de daarin bedoelde inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE en MOD en Kennedyplatz als beherend vennoot van BB1 [hierna:
voorziening 2.1.v],

(vi) MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] te gebieden mee te werken aan alles wat naar de mening van FM1 en de OK-bestuurder nodig is om te komen tot de hiervoor bedoelde inschrijvingen alsmede de inschrijving van [betrokkene 2] als
Prokuristbij MORE en MOD [hierna:
voorziening 2.1.vi],

(vii) [verweerder 2] te gebieden om de door hem bij het Landgericht Saarbrücken aanhangig gemaakte bodemprocedures, waarin de nietigheid wordt ingeroepen van twee door de OK-bestuurder genomen bestuursbesluiten tot benoeming van [betrokkene 1] als bestuurder bij respectievelijk MOD en MORE, in te trekken [hierna:
voorziening 2.1.vii],

(viii) een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met de hoofdelijke veroordeling van MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] in de werkelijke proceskosten van FM1 en de OK-bestuurder [hierna:
voorziening 2.1.viii].”

2.2

MHR1 c.s. heeft bij verweerschrift van 8 maart 2024 verzocht het verzoek van FM1 c.s. af te wijzen, althans de zaak aan te houden tot de beslissing van de Hoge Raad op het van de december-beschikking ingestelde cassatieberoep. Het verweerschrift bevat daarnaast een zelfstandig tegenverzoek tot het opheffen van de in de december-beschikking getroffen voorzieningen 1.4.i-1.4.ii, althans dit tegenverzoek aan te houden tot voornoemde beslissing, en tot het treffen van nog andere nadere onmiddellijke voorzieningen. Dit tegenverzoek tot het treffen van de nadere onmiddellijke voorzieningen speelt in cassatie geen rol.

2.3

Op 8 maart 2024 heeft Krijnburg medegedeeld zich te refereren aan het oordeel van de OK.^[6]

2.4

Op 11 maart 2024 heeft zowel FM1 c.s. als MHR1 c.s. aan partijen en de OK nadere producties toegezonden.

2.5

Op 12 maart 2024 heeft FM1 c.s. een verweerschrift ingediend tegen het zelfstandige tegenverzoek van MHR1 c.s., strekkende tot afwijzing van dit tegenverzoek.

2.6

Op 14 maart 2024 heeft ook [verweerder 6] een verweerschrift ingediend tegen het zelfstandige tegenverzoek van MHR1 c.s., strekkende tot afwijzing van dit tegenverzoek.

2.7

De verzoeken en verweren zijn behandeld ter mondelinge behandeling bij de OK op 14 maart 2024, waar partijen met uitzondering van Krijnburg zijn verschenen. De advocaten hebben toen de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. FM1 c.s. heeft met instemming van partijen nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.8

In de mei-beschikking geeft de OK in rov. 3.1-3.7 de gronden voor haar beslissing op het verzoek van FM1 c.s. en in rov. 3.8-3.12 de gronden voor haar beslissing op het verzoek van MHR1 c.s. Daar verwijs ik kortheidshalve naar. In rov. 3.13 concludeert de OK dat de verzoeken over en weer worden afgewezen (dus ook met betrekking tot het treffen van voorzieningen 2.1.i-2.1.viii respectievelijk het opheffen van de getroffen voorzieningen 1.4.i-1.4.ii), dat iedere partij de eigen kosten moet dragen en dat geen grond bestaat voor een veroordeling van MHR1 c.s. in de werkelijke proceskosten. Het dictum (rov. 4) luidt dienovereenkomstig.

2.9

Overigens nog dit.

- Op 18 juni 2024 heeft de OK wederom een beschikking gegeven in de onderhavige enquêteprocedure.^[7]In die beschikking heeft zij een verzoek van MHR1 c.s. om nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen afgewezen.

- Op 11 juli 2024 heeft de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan inzake een art. 474g Rv-verzoek/executiegeschil mede naar aanleiding van de december-beschikking.^[8]De rechtbank heeft in die uitspraak onder meer geoordeeld dat MHR1 c.s. geen dwangsommen heeft verbeurd en het verzoek van FM1 c.s. afgewezen.

In cassatie

2.1

Bij procesinleiding van 7 augustus 2024 heeft FM1 c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de mei-beschikking.

2.11

Op 10 oktober 2024 heeft MHR1 c.s. een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld van de mei-beschikking.

2.12

Op 28 november 2024 heeft FM1 c.s. een verweerschrift ingediend in het incidentele cassatieberoep.

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel van FM1 c.s. bevat 5 onderdelen (1-5).

Onderdeel 1

3.2

Het eerste onderdeel bestaat uit drie subonderdelen (1.1-1.3). Het richt zich tegen rov. 3.2.-3.3 van de mei-beschikking.

3.3

Subonderdeel 1.1komt neer op het volgende. De OK acht zich in de mei-beschikking ten onrechte niet bevoegd ten aanzien van het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i (rov. 3.2). Dit oordeel rust op een miskenning van de reikwijdte van art. 2:8 BW in verbinding met art. 2:349a BW. Tevens valt niet te begrijpen hoe de OK kan menen dat het hier gaat om een wezenlijk andere situatie dan aan de orde was in de december-beschikking (rov. 3.3). Dit omdat verschillende in de december-beschikking getroffen voorzieningen wel degelijk betrekking hadden op [verweerder 2] in diens hoedanigheid van bestuurder van MOD. Het oordeel van de OK, dat niet valt te rijmen met de oordeelsvorming in de december-beschikking, is in elk geval ontoereikend gemotiveerd.^[9]

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.5

Ik begin, onder 3.5.1-3.5.4 hierna, met enkele opmerkingen over rov. 3.1-3.3 van de mei-beschikking.

3.5.1

Rov. 3.2-3.3 volgen op rov. 3.1, waarin de OK weergeeft wat FM1 c.s. ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot het treffen van voorzieningen 2.1.i-2.1.iii. Ik citeer:

“3.1 (…) Het bedrag van circa € 1.200.000 komt toe aan FM1. Door de weigering van de bank die de consignatiekas beheert om de BB1 gelden aan FM1 uit te betalen, dreigt voor FM1 nu een liquiditeitstekort. De kosten van de OK-functionarissen en de door hen ingeschakelde personen kunnen niet betaald worden en als dit op korte termijn niet verandert, zal de OK-bestuurder surseance van betaling moeten aanvragen. De meest acute liquiditeitskrapte zou (voorlopig) opgelost zijn als FM1 zou kunnen beschikken over het in consignatie gegeven bedrag. De bank die het in consignatie gegeven tegoed beheert, is tot uitbetaling daarvan bereid als [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de beherend vennoot van BB1, MOD, net als zijn medebestuurders [verweerder 6] en [betrokkene 1] , zijn handtekening zet voor vrijgave, zo heeft een Duitse jurist FM1 c.s. geadviseerd. [verweerder 2] weigert dat echter, althans stelt daaraan voorwaarden waaraan FM1 c.s. niet bereid zijn te voldoen.”

3.5.2

In rov. 3.2-3.3 verwerpt de OK het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i. Ik citeer weer:

“3.2 Het verzoek onder 1.5 sub i [dit betreft de verzochte voorziening 2.1.i, A-G] strekt ertoe dat [verweerder 2] wordt bevolen de ‘Verklaring Vrijgave BB1 Gelden’ te ondertekenen in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Duitse vennootschap MOD, die op haar beurt de beherend vennoot is van BB1, eveneens een buitenlandse rechtspersoon. Daartoe is de Ondernemingskamer niet bevoegd. Het verzoek onder 1.5 sub i zal daarom worden afgewezen.

3.3

De Ondernemingskamer merkt nog op dat het hier gaat om een wezenlijk andere situatie dan aan de orde was in de beschikking van 6 december 2023 waarin de getroffen voorziening geen betrekking had op [verweerder 2] in diens hoedanigheid van bestuurder (van MOD).”

3.5.3

Uit rov. 3.2 blijkt dat de OK de verzochte voorziening 2.1.i zo verstaat dat daarmee op de voet van art. 2:349a lid 2 BW wordt ingegrepen bij een Duitse rechtspersoon (MOD), via een bepaald bevel aan [verweerder 2] specifiek in hoedanigheid van bestuurder van die rechtspersoon naar buitenlands recht. Deze - in cassatie onbestreden - uitleg is, gelet ook op de tekst van de desbetreffende verklaring,^[10]goed te volgen.^[11]Uit rov. 3.2 blijkt verder dat de OK dit verzoek afwijst, omdat zij niet bevoegd is zo’n onmiddellijke voorziening te treffen bij die buitenlandse rechtspersoon: dit valt buiten de territoriale reikwijdte van het enquêterecht.

3.5.4

Uit rov. 3.3 in verbinding met rov. 3.1 blijkt dat de OK daarbij oog heeft voor de hier voorliggende situatie (volgend op de december-beschikking), die volgens haar een wezenlijk andere is dan de situatie die voorlag in de december-beschikking.^[12]Daarmee is naar haar oordeel het pleit al beslecht, want het ontbreken van die bevoegdheid al gegeven. Uit rov. 3.3 blijkt verder dat de OK daaraan nog toevoegt - ten overvloede dus - dat de in de december-beschikking getroffen voorzieningen, die mede gericht waren tegen [verweerder 2] als bestuurder van FM1-groepsvennootschappen, volgens haar niet (ook) betrekking hadden specifiek op [verweerder 2] in hoedanigheid van bestuurder
van de vennootschap naar Duits recht MOD Verwaltungsgesellschaft GmbH(hierna:
MOD), onderdeel van de FM1-groep.

3.6

Ik keer terug naar het subonderdeel, te beginnen met de rechtsklacht. Die komt erop neer dat het oordeel van de OK in rov. 3.2 van de mei-beschikking inzake haar onbevoegdheid ten aanzien van het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i rust op een miskenning van de reikwijdte van art. 2:8 BW in verbinding met art. 2:349a BW. De klacht loopt vast. Ik licht toe.

3.6.1

Het oordeel van de OK in rov. 3.1-3.3 van de mei-beschikking dat zij bij de daarin uiteengezette stand van zaken niet bevoegd is de verzochte voorziening 2.1.i te treffen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dan doet immers opgeld, naar de OK onderkent, de hoofdregel dat zij niet bevoegd is op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW een onmiddellijke voorziening te treffen
bij een rechtspersoon naar buitenlands recht. Anders gezegd: dan ontbreekt, naar zij onderkent, grond voor een uitzondering op die hoofdregel.^[13]

3.6.2

Dit wordt niet anders door de stelling (onder “Feitelijke en juridische context”) dat het bestreden oordeel is gebaseerd op een “miskenning” van de “feitelijke context” van het geschil.^[14]Met dit laatste doelt de klacht kort gezegd op hetgeen is beschreven in rov. 3.23-3.29 van de december-beschikking. Dit zou niet minder gelden voor de handelingen van MHR1 c.s. na de december-beschikking. Daarom zou het moeilijk te begrijpen zijn dat de (anders samengestelde) OK, anders dan in haar december-beschikking, in haar mei-beschikking haar gezag wel laat ondermijnen en in feite haar beschikking van 20 juli 2023 en de december-beschikking onderuit laat halen. Dit stuit erop af dat de feitelijke context die de klacht hier veronderstelt volgend op de december-beschikking zich naar het oordeel van de OK dus niet voordoet (zie onder 3.5.3-3.5.4 hiervoor), zulk ‘laten ondermijnen’ en ‘laten onderuithalen’ naar haar oordeel dus evenmin. Kortom: van die in de klacht bedoelde ‘miskenning’ zijdens de OK is in werkelijkheid geen sprake.

3.6.3

Dit wordt evenmin anders door de stelling (onder “Feitelijke en juridische context”) dat het bestreden oordeel is gebaseerd op een “miskenning” van de “juridische context” van het geschil.^[15]Met dit laatste doelt de klacht kort gezegd (i) op inhoud, doel en strekking van de enquêteprocedure, waarin het belang van de rechtspersoon centraal staat en het bij de toepassing vooral aankomt op de economische werkelijkheid,^[16]en (ii) op de bijzondere aard van de onmiddellijke voorzieningen die de OK kan treffen op de voet van art. 2:349a BW.^[17]Dit stuit erop af dat de OK in het bestreden oordeel niet voorbijziet aan (i)-(ii), maar onderkent dat zij bij voornoemde stand van zaken nu eenmaal geen bevoegdheid heeft om de verzochte voorziening 2.1.i te treffen, omdat daarmee zou worden ingegrepen bij de Duitse rechtspersoon MOD via een bepaald bevel aan [verweerder 2] als bestuurder van die buitenlandse rechtspersoon, wat hier buiten de territoriale reikwijdte van het enquêterecht valt. Bij een andere opvatting zou, nu (i)-(ii) in algemene zin gelden, de begrenzing van de bevoegdheid van de OK die inherent is aan deze territoriale reikwijdte ook in vergaande mate worden uitgehold. En dat is niet rechtens.^[18]Kortom: van die in de klacht bedoelde ‘miskenning’ zijdens de OK is in werkelijkheid geen sprake.

3.6.4

Voor zover de klacht in het vervolg (onder “Toelichting klachten”) voortbouwt op de onder 3.6.2-3.6.3 hiervoor bedoelde stellingen,^[19]gaan deze stellingen daar uiteraard evenmin op. Ook voor het overige boekt de klacht in dat vervolg geen succes. Ik licht toe.

a. Voor zover daarin een beroep wordt gedaan op de reikwijdte van art. 2:8 BW (in verbinding met de Funda-beschikking van de Hoge Raad)^[20]“en bijgevolg” van de personele omvang van de door de OK te treffen onmiddellijke voorzieningen in het kader van art. 2:349a BW,^[21]geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 3.6.3 hiervoor. Ook als een persoon die bestuurder is van een rechtspersoon naar buitenlands recht in een concreet geval in die hoedanigheid valt onder voornoemde reikwijdte,^[22]betekent dit niet - ook niet als die persoon in die hoedanigheid in strijd handelt met de in art. 2:8 lid 1 BW vervatte gedragsnorm - dat de OK^[23]‘dus’ bevoegd is, in termen van territoriale reikwijdte van het enquêterecht, op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW een onmiddellijke voorziening te treffen jegens die persoon in die hoedanigheid en daarmee derhalve in te grijpen
bij die buitenlandse rechtspersoon. Voor die bevoegdheid is meer nodig.^[24]Daaraan ziet de OK niet voorbij in het bestreden oordeel, zij houdt daarin (de begrenzing van haar bevoegdheid die inherent is aan) die territoriale reikwijdte in dit geval scherp voor ogen. Dit wordt vanzelfsprekend niet anders door de opmerking in de klacht, onder verwijzing naar de december-beschikking, dat vaststaat dat [verweerder 2] bestuursfuncties vervult bij Duitse FM1-groepsvennootschappen.^[25]Overigens heb ik eerder al uiteengezet dat, anders dan de klacht kennelijk veronderstelt (“en bijgevolg”, etc.), voornoemde personele omvang niet beperkt hoeft te zijn tot die reikwijdte van art. 2:8 BW.^[26]

b. De klacht treft evenmin doel waar zij erop wijst dat MOD geen “puur” buitenlandse vennootschap is, want “een dochtervennootschap van een Nederlandse moedervennootschap”, wat zou meebrengen dat voor een deugdelijke werking van een door de OK gegeven onmiddellijke voorziening primair gekeken moet worden naar de economische werkelijkheid en partijen zich niet kunnen verschuilen achter formeel juridische barrières.^[27]Dit laat, wat ervan verder zij,^[28]immers hoe dan ook onverlet wat ik schreef onder 3.6.3 hiervoor. Niet valt in te zien - de klacht werkt dit verder ook niet uit, anders dan met een kennelijke herhaling van de onder 3.6.2 hiervoor bedoelde stelling^[29]- dat het hier aldus opgeld doen van de territoriale reikwijdte van het enquêterecht erop zou neerkomen dat [verweerder 2] zich, als bestuurder van MOD, ‘kan verschuilen achter een formeel juridische barrière’. De OK stuit hier, bij voornoemde stand van zaken, eenvoudigweg op de grenzen van haar bevoegdheid in dit opzicht. Dat aan dit bestuurderschap van [verweerder 2] van die buitenlandse rechtspersoon (MOD dus) geen reële betekenis toekomt, blijkt trouwens nergens uit.

c. De klacht boekt, tot slot, evenmin succes waar kort gezegd wordt betoogd:^[30]

(i) dat de hier gevraagde ge- en verboden niet strekken tot het nemen van bestuursbesluiten van enige Duitse FM1-groepsvennootschap, die de governance van die vennootschap(pen) raken, maar tot het meewerken van [verweerder 2] aan “eerder rechtsgeldig genomen besluitvorming”;

(ii) onder verwijzing naar de december-beschikking (rov. 3.23-3.29), dat [verweerder 2] handelen gezien zijn bestuurderschap van Duitse FM1-groepsvennootschappen en invloed op FM1 valt onder het bereik van de jegens FM1 en die vennootschappen in acht te nemen gedragsnorm van art. 2:8 lid 1 BW, welke norm hij heeft geschonden;

(iii) dat de OK in de december-beschikking (rov. 3.24) terecht heeft overwogen dat de omstandigheid dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen, niet in de weg staat aan toewijzing van de gevraagde voorziening jegens [verweerder 2] ;

(iv) dat waar (het treffen van een onmiddellijke voorziening in) een enquêteprocedure grensoverschrijdende gevolgen/extraterritoriale effecten heeft of kan hebben, dit nog geen vraag doet rijzen naar “internationale bevoegdheid” van de OK en niet afdoet aan haar bevoegdheid in zo’n procedure die voorziening te treffen.

Met (i) ziet de klacht eraan voorbij dat de OK bij voornoemde stand van zaken geen bevoegdheid heeft om de verzochte voorziening 2.1.i te treffen, nu daarmee wel degelijk zou worden ingegrepen bij de Duitse rechtspersoon MOD via een bepaald bevel aan [verweerder 2] als bestuurder van die buitenlandse rechtspersoon, wat hier buiten de territoriale reikwijdte van het enquêterecht valt. Daaraan doet (ii) zonder méér dus hoe dan ook niet af, zoals ook volgt uit sub a hiervoor (nog daargelaten of [verweerder 2] met zijn in de mei-beschikking voorliggende handelen in strijd heeft gehandeld met die norm). Met (iii) negeert de klacht naast het voorgaande dat, naar de OK dus betrekt in het bestreden oordeel, de situatie die voorlag in de december-beschikking een wezenlijk andere was dan de situatie die voorligt in de mei-beschikking. Met (iv) miskent de klacht dat hier niet slechts sprake zou zijn van zulke (binnen de territoriale reikwijdte van het enquêterecht vallende) gevolgen/effecten,^[31]maar, zoals gezegd, van buiten die territoriale reikwijdte vallend ingrijpen bij de Duitse rechtspersoon MOD via een bepaald bevel aan [verweerder 2] als bestuurder van die buitenlandse rechtspersoon.

3.7

Tot slot de motiveringsklacht, die erop neerkomt dat het oordeel van de OK in rov. 3.3 van de mei-beschikking onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat verschillende in de december-beschikking getroffen voorzieningen wel degelijk betrekking hadden op [verweerder 2] in diens hoedanigheid van bestuurder van MOD. De klacht loopt vast. Ik licht toe.

3.7.1

De crux van de klacht^[32]is dat het bestreden oordeel innerlijk tegenstrijdig is met rov. 3.24-3.26 en het dictum (rov. 4)^[33]van de december-beschikking, want die eerdere oordelen van de OK (in het bijzonder rov. 3.25 van de december-beschikking) zagen “onmiskenbaar mede” op het handelen van [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van MOD.

3.7.2

De klacht strandt al op een gebrek aan belang, nu deze is toegespitst op een overweging van de OK in rov. 3.3 van de mei-beschikking die niet (mede)dragend is voor haar oordeel in rov. 3.2 van die beschikking dat zij onbevoegd is tot het treffen van de verzochte voorziening 2.1.i. Zie onder 3.5.3-3.5.4 hiervoor. Daaraan gaat overigens de gehele procesinleiding voorbij.

3.7.3

Bovendien valt, zeker zonder méér, niet in te zien dat de in de klacht bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid zich in werkelijkheid voordoet. Nergens in rov. 3.24-3.26 en het dictum van de december-beschikking benoemt de OK dat deze oordelen (mede) betrekking hebben specifiek op het handelen van [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder
van MOD(in die oordelen, en de tussenliggende, wordt MOD, laat staan [verweerder 2] bestuurderschap van die buitenlandse rechtspersoon, zelfs niet genoemd).^[34]Waarom de OK dit laatste daar niettemin wel zou hebben bedoeld, legt de klacht niet uit, los van een verwijzing naar die oordelen. Dit wordt niet anders door wat de klacht citeert uit rov. 3.24 van de december-beschikking,^[35]nu ook daaruit niet blijkt dat de OK daar (mede) het oog heeft specifiek op het handelen van [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder
van MOD.

3.7.4

Overigens lees ik in voornoemde overweging in rov. 3.3 van de mei-beschikking niet dat volgens de OK geen van de in de december-beschikking getroffen voorzieningen betrekking had op [verweerder 2] in hoedanigheid van bestuurder van een Duitse FM1-groepsvennootschap. Dat zij zoiets niet zegt, verrast ook geenszins; het staat immers buiten kijf dat de in de december-beschikking getroffen voorzieningen mede gericht waren tegen [verweerder 2] als bestuurder van FM1-groepsvennootschappen.^[36]Het gaat de OK in voornoemde overweging slechts erom, wat ook logisch is gezien het voorliggende verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i (zie ook rov. 3.1-3.2 van de mei-beschikking), dat geen van de in de december-beschikking getroffen voorzieningen (ook) betrekking had specifiek op [verweerder 2] in hoedanigheid van bestuurder
van MOD. Voor zover de klacht voornoemde overweging anders leest, is dit onjuist en mist zij bijgevolg feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de mei-beschikking.

3.8

Subonderdeel 1.2komt neer op het volgende. Tevens miskent de OK dat onmiddellijke voorzieningen mede kunnen worden getroffen om eerder gegeven voorzieningen te versterken of aan te vullen, bijvoorbeeld omdat die door organisatorisch bij de rechtspersoon betrokken personen worden ondermijnd. Zo kan worden voorkomen dat zich een situatie voordoet die zich niet verdraagt met hetgeen de OK eerder met betrekking tot de gegeven onmiddellijke voorzieningen heeft beslist. Indien en voor zover de OK dit niet miskent, is haar oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, aangezien de door FM1 c.s. verzochte voorziening in het verlengde ligt van de in de december-beschikking door de OK getroffen voorzieningen 1.4.iii-1.4.iv en nu juist was bedoeld om een effectieve werking van die eerder door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen.

Behandeling

3.9

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.1

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de mei-beschikking. Zoals ook blijkt uit rov. 2.1 en 3.9 daarvan, onderkent de OK daarin - ook in rov. 3.2-3.3 - datgene waarop de klacht doelt, dus dat “onmiddellijke voorzieningen mede kunnen worden getroffen om eerder gegeven voorzieningen te versterken of aan te vullen”, etc.^[37]Dit komt evenwel naar het oordeel van de OK in rov. 3.2-3.3 niet verder aan de orde inzake het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i, omdat zij zich onbevoegd acht tot het treffen van deze voorziening in het licht van de territoriale reikwijdte van het enquêterecht en de gegeven omstandigheden. Zie nader onder 3.5.3-3.5.4 hiervoor.

3.11

De motiveringsklacht ziet voorbij aan die onbevoegdverklaring door de OK, waarover nader onder 3.5.3-3.5.4 hiervoor. Tegen die achtergrond is het bestreden oordeel, anders dan de klacht wil, niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Waarom dit laatste anders zou zijn, zet de klacht niet uiteen en valt overigens, zeker zonder méér, ook niet in te zien.

3.12

Subonderdeel 1.3komt neer op het volgende. Het bestreden oordeel is voorts in zoverre onjuist dat de OK zich ten onrechte geen (kenbare) rekenschap ervan geeft of er een noodzaak bestaat tot het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorziening (art. 2:349a lid 2 BW). Bij de beantwoording van de vraag of er een noodzaak voor het treffen van een “voorlopige voorziening” bestaat, moet de OK een billijke afweging maken van alle betrokken belangen. Van zo’n belangenafweging is niets te bespeuren in de mei-beschikking, ofschoon die noodzaak door FM1 wel is beklemtoond. De OK is bijgevolg ook in dit opzicht in haar motiveringsplicht tekortgeschoten.

Behandeling

3.13

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.14

Elders ben ik ingegaan op art. 2:349a lid 2 BW. Uit vaste Hoge Raad-rechtspraak dienaangaande blijkt onder meer dat de OK op de voet van die bepaling iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken.^[38]

3.15

Anders dan het subonderdeel suggereert, ziet de OK daaraan niet voorbij in het bestreden oordeel. De OK komt in rov. 3.2-3.3 van de mei-beschikking eenvoudigweg niet toe aan zo’n belangenafweging en noodzaakoordeel inzake het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i, omdat zij zich onbevoegd acht tot het treffen van deze voorziening in het licht van de territoriale reikwijdte van het enquêterecht en de gegeven omstandigheden. Zie nader onder 3.5.3-3.5.4 hiervoor. Dit is onjuist noch onbegrijpelijk.

3.16

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

3.17

Het tweede onderdeel bestaat uit twee subonderdelen (2.1-2.2). Het richt zich tegen rov. 3.4 van de mei-beschikking.

3.18

Subonderdeel 2.1komt neer op het volgende. De overweging in rov. 3.4, eerste zin van de mei-beschikking dat bij deze stand van zaken FM1 c.s. onvoldoende belang heeft bij het samenhangende verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.ii, rust volledig op het met onderdeel 1 bestreden oordeel van de OK dat zij onbevoegd is tot het treffen van voorziening 2.1.i (rov. 3.2-3.3). Gelet op de innerlijke samenhang van de verzoeken inzake voorziening 2.1.i en voorziening 2.1.ii moet voornoemde overweging het lot delen van voornoemde oordeel, dat dus bestreden is met onderdeel 1.

Behandeling

3.19

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel 1, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.16 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.2

Subonderdeel 2.2komt neer op het volgende. Het oordeel in rov. 3.4, tweede zin van de mei-beschikking dat het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.iii te onbepaald is om te kunnen worden toegewezen, is onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dit verzoek strekt ertoe “MHR1 c.s. te gebieden mee te werken aan alles wat naar de mening [van] FM1 en de OK-bestuurder nodig is om te komen tot vrijgave van de BB1-gelden”. Als zodanig is dat verzoek niet onbepaalder dan de door de OK in “rov. 4 ad i” van de december-beschikking getroffen voorziening. De OK heeft geen inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel dat voor voornoemde verzoek iets anders geldt.

Behandeling

3.21

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.22

De OK duidt in rov. 1.5 onder (iii) van de mei-beschikking het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.iii als het verzoek “MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] te gebieden mee te werken aan alles wat naar de mening van FM1 en de OK-bestuurder nodig is om te komen tot vrijgave van de BB1-gelden”. Daarop doelt de OK ook in rov. 3.4, tweede zin, waar zij oordeelt dat dit verzoek te onbepaald is om te kunnen worden toegewezen. Gegeven die duiding van dit verzoek is dat oordeel van de OK niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.23

Het subonderdeel probeert hieraan een mouw te passen door de december-beschikking te betrekken, in het bijzonder de daarin getroffen voorziening 1.4.i (geciteerd onder 1.4 hiervoor). Dit baat het subonderdeel niet. De motiveringsplicht van de OK ter zake gaat niet zo ver dat zij zonder méér gehouden is om uit te leggen waarom voor de verzochte voorziening 2.1.iii iets anders geldt dan voor die in de december-beschikking getroffen voorziening 1.4.i. Het subonderdeel noemt geen stelling van (een van) partijen in feitelijke instantie, laat staan een stelling (met een vindplaats in het procesdossier in feitelijke instantie) die zou maken dat de OK voornoemde oordeel nader had moeten motiveren. Bovendien is de verzochte voorziening 2.1.iii in termen van bepaalbaarheid niet vergelijkbaar met de getroffen voorziening 1.4.i, nu eerstgenoemde voorziening draait om een gebod tot medewerking van MHR1 c.s. aan “alles” wat “naar de mening van FM1 en de OK-bestuurder” nodig is om te komen tot die vrijgave, wat naar de aard onbepaalder is dan hetgeen laatstgenoemde voorziening behelst. Ook daaraan ziet het subonderdeel voorbij.

3.24

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

3.25

Het derde onderdeel bestaat uit een subonderdeel (3.1). Het richt zich tegen rov. 3.5 van de mei-beschikking.

3.26

Subonderdeel 3.1komt neer op het volgende. Het bestreden oordeel rust op een onbegrijpelijke lezing door de OK van het verzoek van FM1 c.s., omdat de verzochte voorziening 2.1.vii niet de strekking heeft [verweerder 2] de toegang tot de Duitse rechter te ontzeggen, maar bedoeld is als een tijdelijke maatregel om de effectiviteit van de eerder door de OK gegeven onmiddellijke voorzieningen te waarborgen en te versterken. De verzochte voorziening 2.1.vii is gericht tegen pogingen van [verweerder 2] tot frustratie van een reeds in Nederland gewezen en in kracht van gewijsde gegane uitspraak, namelijk de eerste beschikking van de OK van 20 juli 2023. De OK heeft in de december-beschikking (rov. 3.25) terecht geoordeeld dat in die Duitse procedure dezelfde onjuiste en misleidende mededelingen worden gedaan door [verweerder 2] , die als misbruik van recht en handelen in strijd met art. 2:8 BW moeten worden aangemerkt.

Behandeling

3.27

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.28

De OK oordeelt als volgt in rov. 3.5 van de mei-beschikking:

“
Intrekken Nichtigkeitsklagen in Duitsland?

3.5

Evenmin is toewijsbaar het onder 1.5 sub vii weergegeven verzoek [dit betreft de verzochte voorziening 2.1.vii, A-G] om [verweerder 2] te verplichten tot intrekking van de Duitse procedures die ertoe strekken de (in 2.8 bedoelde) benoemingsbesluiten van 29 september 2023 ongedaan te maken. De Ondernemingskamer kan aan [verweerder 2] in deze kwestie niet de toegang tot de Duitse rechter ontzeggen. De vraag of [verweerder 2] door het voeren van de procedures in Duitsland misbruik van recht maakt, staat niet aan de Ondernemingskamer ter beoordeling. De Duitse procedures zien op besluiten tot benoeming van een bestuurder bij Duitse rechtspersonen. De Duitse rechter is exclusief bevoegd inzake de geldigheid en nietigheid van besluiten van organen van Duitse rechtspersonen.”

3.29

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de mei-beschikking. In het bestreden oordeel zegt de OK niet, anders dan het subonderdeel veronderstelt, dat het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.vii bedoeld is om [verweerder 2] de toegang tot de Duitse rechter te ontzeggen.^[39]De OK zegt daar wel dat dit verzoek - dus: “om [verweerder 2] te verplichten tot intrekking van de Duitse procedures die ertoe strekken de (in 2.8 bedoelde) benoemingsbesluiten van 29 september 2023 ongedaan te maken”^[40]- bij toewijzing ervan ertoe zou leiden dat [verweerder 2] in deze kwestie de toegang tot de Duitse rechter wordt ontzegd, wat de OK niet kan. Dit is iets anders.

3.3

Overigens is dit oordeel van de OK onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Wat dit laatste betreft: toewijzing van het verzoek leidt naar de aard ertoe dat [verweerder 2] in deze kwestie die toegang tot de buitenlandse rechter wordt ontzegd. Wat dit eerste betreft: dat de OK [verweerder 2] in deze kwestie die toegang niet kan ontzeggen, strookt met het uit Verordening (EU) nr. 1215/2012 (de Brussel I-bis verordening) voortvloeiende verbod op het opleggen van een grensoverschrijdend procedeerverbod of quasiprocedeerverbod.^[41]Dáárover klaagt het subonderdeel - terecht - ook niet.

3.31

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

3.32

Het vierde onderdeel bestaat uit een subonderdeel (4.1). Het richt zich tegen rov. 3.6 van de mei-beschikking.

3.33

Subonderdeel 4.1komt neer op het volgende. Het bestreden oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat de OK niet of ongenoegzaam duidelijk maakt waarom voor het gevraagde ingrijpen geen grond bestaat. Daarbij gaat zij voorbij aan het essentiële betoog van FM1 c.s. dat de verzochte voorziening 2.1.iv “noodzakelijk is om de BB1-gelden te deblokkeren en vrij te maken teneinde de liquiditeitsnood van FM1 te lenigen en [verzoeker 2] in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten”. De door de OK genoemde procedure bij het Duitse handelsregister, die heeft geresulteerd in een opschorting, doet aan die noodzaak niet af, mede omdat niet valt in te zien waarom de indiening van bedoelde verklaring de ontstane impasse niet zou kunnen doorbreken. Het bestreden oordeel is ook niet te rijmen met de overweging van de OK in de december-beschikking (rov. 3.25) dat “het frustreren van de inschrijving van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister geen enkel rechtens te respecteren belang dient en evident in strijd is met het belang van FM1”, terwijl ook daar al het voornemen van het Duitse handelsregister bestond om die inschrijving aan te houden. De OK zag dan ook terecht aanleiding tot het treffen van voorziening 1.4.iv in de december-beschikking.

Behandeling

3.34

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.35

De OK oordeelt als volgt in rov. 3.6 van de mei-beschikking:

“
De inschrijvingen in het Handelsregister SB

3.6

Ook niet toewijsbaar is het verzoek van FM1 c.s. om MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] te gebieden de door hen opgestelde ‘Verklaring Inschrijving KvK’ te tekenen en te versturen naar het Handelsregister SB [dit betreft de verzochte voorziening 2.1.iv, A-G]. Het Handelsregister SB heeft beide partijen gehoord en nadere vragen gesteld, waarna het Handelsregister SB op 9 januari 2024 heeft beslist de registratieprocedure van [betrokkene 1] als bestuurder bij MOD op te schorten. Op 22 januari 2024 heeft het Handelsregister SB laten weten dat het voornemens is om op gelijke gronden ook de registraties van [betrokkene 1] als bestuurder van MORE en Kennedyplatz als beherend vennoot van BB1 op te schorten. Voor ingrijpen door de Ondernemingskamer bestaat dan wat betreft deze registraties geen grond.”

3.36

Dit moet worden bezien in het licht van rov. 2.24 en 2.27. Daar wijst de OK erop dat het desbetreffende Duitse handelsregister (het “Handelsregister SB”) bij dit besluit van 9 januari 2024 heeft besloten die registratieprocedure op te schorten “totdat in de onder 2.11 bedoelde bodemprocedure”, oftewel de onder 3.28 hiervoor bedoelde “Nichtigkeitsklagen” (in Duitsland), “tot een ‘rechtskraftige Entscheidung’ is gekomen” (rov. 2.24). En dat dit Duitse handelsregister bij brief van 22 januari 2024 dat voornemen inzake die andere registraties heeft bekendgemaakt (rov. 2.27).

3.37

Aldus maakt de OK in rov. 3.6 genoegzaam duidelijk waarom geen grond bestaat voor ingrijpen door de OK via het treffen van de verzochte voorziening 2.1.iv. Kort en goed: het verzochte gebod zal geen zoden aan de dijk zetten, nu dat Duitse handelsregister kenbaar heeft gemaakt de registraties in kwestie op te schorten respectievelijk voornemens te zijn dit te doen, totdat in voornoemde bodemprocedure “tot een ‘rechtskraftige Entscheidung’ is gekomen”. Daarbij zij bedacht dat de OK blijkens rov. 3.5 het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.vii (het verplichten van [verweerder 2] tot intrekking van voornoemde bodemprocedure) afwijst, wat in cassatie zonder vrucht wordt bestreden. Zie onder 3.25-3.31 hiervoor.

3.38

Daarmee gaat de OK ook gemotiveerd voorbij aan het in het subonderdeel bedoelde betoog van FM1 c.s.,^[42]welk betoog niet afdoet aan hetgeen de OK uiteenzet in rov. 3.6 (tegen de achtergrond van rov. 2.24, 2.27 en 3.5). Daarbij zij bedacht dat, anders dan het subonderdeel suggereert, uit rov. 3.6 dus wel degelijk blijkt waarom “de indiening van bedoelde verklaring” door MHR1 c.s. geen zoden aan de dijk zal zetten: dit laat voornoemde opschorting onverlet.

3.39

Het subonderdeel mist eveneens doel voor zover daarin nog een beroep wordt gedaan op de december-beschikking. Deze dateert van vóór de door de OK betrokken gang van zaken in Duitsland in 2024, waarbij dat Duitse handelsregister daadwerkelijk is overgegaan tot opschorting inzake een registratie en heeft aangekondigd datzelfde te zullen doen bij de andere registraties.^[43]Deze gang van zaken lag dus nog niet voor in de december-beschikking, waarin de OK trouwens in rov. 3.25 niet rept van een “voornemen” van het Duitse handelsregister tot opschorting, maar, voorzichtiger, enkel noteert dat het Duitse handelsregister “[v]ooralsnog” de uitkomst van voornoemde bodemprocedure “af lijkt te willen wachten”. Dat de OK in de december-beschikking op basis van het daarin overwogene onder meer aanleiding zag voorziening 1.4.iv te treffen, doet dus niet eraan af dat de OK in de mei-beschikking het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.iv kon afwijzen zoals zij daarin doet.

3.4

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5

3.41

Het vijfde en laatste onderdeel bestaat uit een subonderdeel (5.1). Het richt zich tegen rov. 3.7 van de mei-beschikking.

3.42

Subonderdeel 5.1komt neer op het volgende. Het bestreden oordeel is reeds onbegrijpelijk, in zoverre de OK hierin voortborduurt op haar met onderdeel 4 bestreden oordeel inzake voorziening 2.1.iv (rov. 3.6 van de mei-beschikking). Gelet op de innerlijke samenhang van de verzoeken inzake voorziening 2.1.iv, voorziening 2.1.v en voorziening 2.1.vi moet rov. 3.7 het lot delen van rov. 3.6, die dus bestreden is met onderdeel 4.

Behandeling

3.43

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel 4, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.40 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.44

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 5 faalt.

Slotsom

3.45

Het principale cassatiemiddel van FM1 c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.46

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele cassatiemiddel van MHR1 c.s. bevat twee onderdelen (vanaf nr. 6.2 en vanaf nr. 6.3 van haar verweerschrift), hierna aangeduid als onderdelen 1 en 2.

Onderdeel 1

4.2

Het eerste onderdeel is verspreid over meerdere randnummers in het verweerschrift (nrs. 6.2-6.2.2). Het richt zich tegen rov. 3.3 van de mei-beschikking. Ik vat samen.

4.3

Het bestreden oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de december-beschikking zich niet anders laat uitleggen - gezien de daarin getroffen voorzieningen 1.4.ii-1.4.iv^[44]- dan dat de OK daarin onder meer voorzieningen heeft opgelegd die betrekking hebben op [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Duitse FM1-groepsvennootschappen, waaronder MOD. Dat “de getroffen voorziening” in de december-beschikking niet (ook) zag op het handelen van [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van die Duitse groepsvennootschappen valt, in ieder geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Nu het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, kan dit niet in stand blijven.

Behandeling

4.4

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.5

Het onderdeel loopt vast in het voetspoor van de motiveringsklacht in subonderdeel 1.1 van het principale cassatiemiddel. Zie onder 3.7-3.7.4 hiervoor. Wat ik daar schreef, is hier van overeenkomstige toepassing. Dit behoeft geen verdere toelichting.^[45]

4.6

Overigens is het de vraag welk belang MHR1 c.s. bij het onderdeel heeft. Haar cassatieberoep van de december-beschikking is al verworpen door de Hoge Raad (met toepassing van art. 81 lid 1 RO).^[46]In de mei-beschikking verwerpt de OK het voorliggende zelfstandige tegenverzoek van MHR1 c.s. in rov. 3.8-3.12, zonder daarin kenbaar voort te bouwen op het bestreden oordeel. Hieraan besteedt het onderdeel geen aandacht.

4.7

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

4.8

Ook het tweede onderdeel is verspreid over meerdere randnummers in het verweerschrift (nrs. 6.3-6.3.4). Het richt zich tegen rov. 3.9, voorlaatste zin van de mei-beschikking. Ik lees in het onderdeel twee subonderdelen (6.3.3-6.3.4), ter uitwerking van de hoofdklacht dat het bestreden oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

4.9

Subonderdeel 6.3.3komt neer op het volgende. Het oordeel van de OK in rov. 3.9 van de mei-beschikking dat voorzieningen 1.4.i-1.4.ii niet erop
gerichtzijn MHR1 c.s. een effectieve rechtsbescherming te ontnemen is onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. En wel omdat uit de in “deze procedure” door FM1 c.s. naar voren gebrachte stellingen blijkt dat zij zich bewust was van het zeer ingrijpende karakter van hetgeen zij verzoekt en van het feit dat dit een procedeerverbod inhoudt.^[47]Dit was niet anders bij de december-beschikking, nu FM1 c.s. zich ook toen beriep op misbruik van recht zijdens MHR1 c.s. om de gevraagde voorzieningen te rechtvaardigen (zie rov. 3.3 van die beschikking).

Behandeling

4.1

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.11

De OK oordeelt als volgt in rov. 3.8-3.9 van de mei-beschikking:

“3.8 MHR1 c.s. verzoeken allereerst de opheffing van de op 6 december 2023 getroffen voorzieningen die inhouden (1) dat MHR1, [verweerder 2] en [verweerder 3] zich op straffe van een dwangsom dienen te onthouden van uitlatingen en gedragingen die de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1 in twijfel trekken of aanvechten [dit betreft de getroffen voorziening 1.4.i, A-G] en (2) dat hen eveneens op straffe van een dwangsom wordt verboden zich zonder toestemming van hun mede bestuurders in de verschillende FM1-groepsvennootschap[pen] direct of indirect te wenden tot contractspartijen van de groepsvennootschappen, waaronder banken [dit betreft de getroffen voorziening 1.4.ii]. Subsidiair verzoeken zij deze beslissing aan te houden totdat op het verzoek tot cassatie tegen de beschikking van 6 december 2023 zal zijn beslist. Daartoe stellen MHR1 c.s. dat de voorzieningen aan hen te vergaande beperkingen opleggen en dat zij een inbreuk maken op hun recht op effectieve rechtsbescherming.

3.9

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 6 december 2023 toegelicht waarom deze voorzieningen destijds geboden waren met het oog op de toestand van FM1 (met name in de rechtsoverwegingen 3.23, 3.24 en 3.26 tot en met 3.29). Er is geen aanleiding thans anders te oordelen. De Ondernemingskamer ziet in hetgeen MHR1 c.s. hebben aangevoerd geen aanleiding de opgelegde onmiddellijke voorzieningen op te heffen. De voorzieningen zijn er niet op gericht hun een effectieve rechtsbescherming te ontnemen en leiden daar ook niet toe. In de belangenafweging die in de vorige beschikking is gemaakt, zijn verder de gevolgen waarover MHR1 c.s. nu klagen meegewogen.”

4.12

Voor zover het subonderdeel zich beroept op in “deze procedure” door FM1 c.s. naar voren gebrachte stellingen, geldt dat deze stellingen zijn gericht op het verzoek van FM1 c.s. tot het treffen van voorziening 2.1.vii (stellingen in feitelijke instantie)^[48]en op de afwijzing door de OK van dit verzoek in rov. 3.5 van de mei-beschikking (stellingen in cassatie).^[49]Deze stellingen zien niet (ook) op de voorzieningen zoals getroffen door de OK in de december-beschikking op verzoek van FM1 c.s. (specifiek voorzieningen 1.4.i-1.4.ii), waarbij ook geen sprake is van een gebod vergelijkbaar met deze voorziening 2.1.vii als verzocht door FM1 c.s. (welk verzoek de OK blijkens rov. 3.5, 3.13 en het dictum dus afwijst).^[50]Deze stellingen zien evenmin (ook) op het in de december-beschikking voorliggende verzoek van FM1 c.s. tot het treffen van voorziening 1.4.i en/of voorziening 1.4.ii,^[51]noch (ook) op het in rov. 3.8 bedoelde verzoek van MHR1 c.s. (waarop de OK dus respondeert in rov. 3.8-3.9).^[52]

4.13

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien, en het subonderdeel licht ook niet nader toe, waarom voornoemde door FM1 c.s. naar voren gebrachte stellingen zouden meebrengen dat het bestreden oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. De uitkomst wordt niet anders door de slotzin van het subonderdeel. Het daarin nog gedane beroep op rov. 3.3 van de december-beschikking ziet eraan voorbij dat, voor zover daarin al iets wordt gezegd dat relevant is voor voorziening 1.4.i en/of voorziening 1.4.ii, de OK daarin geen gewag maakt van een door FM1 c.s. gedaan “beroep op misbruik van recht zijdens MHR1 c.s. om de gevraagde voorzieningen te rechtvaardigen”. Bovendien is door FM1 c.s. specifiek in het kader van haar verzoek tot het treffen van voorzieningen 1.4.i-1.4.ii zo’n beroep ook niet gedaan. Het verrast dan ook niet dat het subonderdeel zwijgt over een stelling van FM1 c.s. ter zake (en vindplaats dienaangaande), maar enkel wijst op rov. 3.3 van de december-beschikking.

4.14

Overigens is het oordeel van de OK in het bestreden oordeel dat voorzieningen 1.4.i-1.4.ii niet erop gericht zijn MHR1 c.s. een effectieve rechtsbescherming te ontnemen, en daartoe ook niet leiden, m.i. goed te volgen.^[53]

4.15

Subonderdeel 6.3.4komt neer op het volgende.^[54]Ook het oordeel van de OK in rov. 3.9 van de mei-beschikking dat voorzieningen 1.4.i-1.4.ii niet
leidentot een procedeerverbod is onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Want (i) deze voorzieningen bewerkstelligen onmiskenbaar dat MHR1 c.s. zich in strijd met art. 6 lid 1 EVRM niet langer vrijuit tegen “ [verweerder 6] , FM1 en [verzoeker 2] ” kan verdedigen in de nog lopende enquêteprocedure, en de facto ook niet in enige andere Nederlandse procedure tegen FM1 c.s. En (ii) voorziening 1.4.ii bewerkstelligt dat MHR1 c.s. zonder voorafgaande toestemming van “ [verzoeker 2] en [verweerder 6] ” geen uitlatingen kan doen in enige Nederlandse procedure tegen een contractuele wederpartij van de Duitse FM1-groepsvennootschappen. Het feit dat de OK meent dat “dit”, dus (i)-(ii), niet een inbreuk op het recht op effectieve rechtsbescherming inhoudt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de reikwijdte van de bescherming van dit recht.^[55]Berust rov. 3.9 niet op zo’n miskenning, dan is deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, want niet althans niet zonder nadere motivering valt in te zien dat van voornoemde inbreuk geen sprake is.

Behandeling

4.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.17

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de mei-beschikking. Want anders dan het subonderdeel veronderstelt, gaat de OK (ook) in rov. 3.9 niet uit van (i) en (ii) als bedoeld in het subonderdeel. Niet alleen valt zoiets nergens te lezen in de mei-beschikking, evenmin in rov. 3.9. Uit de december-beschikking, waarop de OK hier voortbouwt, wordt ook genoegzaam duidelijk dat voorzieningen 1.4.i-1.4.ii als getroffen door de OK niet (onmiskenbaar) datgene bewerkstelligen wat het subonderdeel ervan maakt.^[56]Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de rechtsklacht en de motiveringsklacht, die beide tot vertrekpunt nemen dat de OK wel van (i) en (ii) uitgaat, maar daaraan te onderscheiden consequenties verbinden (een onjuiste rechtsopvatting respectievelijk een onvoldoende (begrijpelijke) motivering).

4.18

Volledigheidshalve: de OK zegt in het bestreden oordeel evenmin dat voorzieningen 1.4.i-1.4.ii niet leiden “tot een procedeerverbod”, maar dat deze niet leiden tot ontneming aan MHR1 c.s. van een effectieve rechtsbescherming (“en leiden daar ook niet toe”, dus tot zo’n ontneming).

4.19

Zie overigens nog onder 4.14 hiervoor, hetgeen hier van overeenkomstige toepassing is.

4.2

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.

Slotsom

4.21

Het incidentele cassatiemiddel van MHR1 c.s. is derhalve eveneens vergeefs voorgesteld.

4.22

Ik geef ook hier toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2025:365

Cassatieprocedure over geschil binnen joint venture en onmiddellijke voorzieningen

Conclusie

1.FM1 Invest Germany B.V. (hierna: FM1),

1.M.H.R. 1 Investments Management Ltd. (hierna: MHR1),

1.Feiten

2.Procesverloop

In feitelijke instantie (bij de OK)

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten