ECLI:NL:PHR:2025:302

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02399

Zitting14 maart 2025

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[eiser],

wonende te [plaats], Polen,

h.o.d.n. [A],

eiser tot cassatie,

hierna: [A]

tegen

1. North and South Holding B.V.,

gevestigd te Hengelo,

2. [verweerder 2],

wonende te [plaats],

verweerders in cassatie,

hierna: North and South respectievelijk [verweerder 2] en gezamenlijk North and South c.s.

1.Inleiding

1.1 In deze zaak heeft de rechtbank de vordering van [A] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. beoordeeld naar Pools recht. In appel is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is. Wel is gegriefd tegen de gebrekkige toepassing van het Poolse recht. Volgens het hof slaagt deze grief. Op grond van de devolutieve werking van het appel heeft het hof (ambtshalve) opnieuw het toepasselijke recht op de bestuurdersaansprakelijkheid vastgesteld. Het hof heeft de vordering van [A] beoordeeld naar Nederlands recht. In cassatie rijst de vraag of het hof, bij het ontbreken van een daartoe strekkende grief, gehouden was de vordering van [A] net als de rechtbank te beoordelen naar Pools recht.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[1]

2.2

[A] is een eenmanszaak naar Pools recht, gevestigd te [plaats], Polen. North and South is bestuurder en enig aandeelhouder van North to South B.V. (hierna: North to South). De Stichting Administratiekantoor North and South is enig aandeelhouder van North and South. [verweerder 2] is bestuurder van North and South. [verweerder 2] is de bestuurder van de Stichting Administratiekantoor North and South en houder van 100% van de uitgegeven certificaten.

2.3

Op 27 april 2020 hebben [A] en North to South een koopovereenkomst gesloten waarbij [A] 1.410.000 mondmaskers aan North to South heeft verkocht tegen een koopprijs van € 634.500,-. [A] heeft de mondmaskers geleverd. North to South heeft slechts € 70.000,- van de koopprijs voldaan.

2.5

Bij verstekvonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, North to South veroordeeld tot betaling aan [A] van de restantkoopprijs van € 564.500,- met wettelijke rente.

2.6

Bij vonnis in verzet van 7 juli 2021 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, het door North to South ingestelde verzet ongegrond verklaard en het verstekvonnis van 9 december 2020 bevestigd.

2.7

[A] is er niet in geslaagd de vonnissen van 9 december 2020 en 7 juli 2021 te executeren.

2.8

In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 23 december 2021, heeft [A] gevorderd North and South c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de restantkoopprijs van € 564.500,- vermeerderd met (proces)kosten. [A] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat North and South c.s. als (middellijk) bestuurders van North to South onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A], omdat zij de betaling van de volledige koopprijs door North to South hebben opgehouden en de verhaalsmogelijkheden van [A] hebben gefrustreerd.

2.9

North and South c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht.

2.1

Bij tussenvonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, geoordeeld dat de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. beoordeeld moet worden naar Pools recht. [A] is in de gelegenheid gesteld om de grondslag van zijn vordering te omschrijven naar Pools recht.

2.11

Bij akte van 12 oktober 2022 heeft [A], onder overlegging van een legal opinion, betoogd dat uit art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code volgt dat North and South als bestuurder van North to South en [verweerder 2] als bestuurder van North and South aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit het uitblijven van betaling door North to South.

2.12

Bij antwoordakte van 7 december 2022 hebben North and South c.s. hiertegen verweer gevoerd.

2.13

Bij eindvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, geoordeeld dat op grond van Pools recht geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. en de vordering van [A] afgewezen.

2.14

[A] is in hoger beroep gekomen van het tussen- en eindvonnis; het appel tegen het tussenvonnis heeft [A] ingetrokken.^[2]North and South c.s. zijn in hoger beroep niet verschenen.

2.15

Bij arrest van 26 maart 2024 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de vordering van [A] beoordeeld naar Nederlands recht, de vordering afgewezen en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[3]

2.16

[A] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof (hierna: het bestreden arrest). North and South c.s. zijn in cassatie niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. In het
eerste onderdeelkeert het middel zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot het conflictenrecht, dat wil zeggen de aanwijzing van het toepasselijke recht op de vordering van [A] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s.

3.2

Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen van het hof weer.
In zijn eerste grief tegen het eindvonnis klaagt [A] erover dat de rechtbank de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. niet heeft beantwoord met correcte toepassing van het Poolse recht, zoals neergelegd in art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code, maar met toepassing van het Nederlandse recht. Die grief slaagt. (rov. 3.1)
Weliswaar overweegt de rechtbank dat zij het Poolse recht zal toepassen, haalt zij dat recht aan zoals dat volgens een door [A] ingediende legal opinion geldt, maar daarna volgt in wezen een beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van North and South c.s. naar Nederlands recht. Een concrete toets van het handelen (of nalaten) naar het volgens [A] toe te passen art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code ontbreekt. (rov. 3.2)
Op grond van art. 10:2 BW moet de rechter conflictregels en het door die regels aangewezen recht ambtshalve toepassen. Deze regels vallen binnen het bereik van art. 25 Rv, dat de rechter opdraagt de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Het grievenstelsel in hoger beroep brengt mee dat de appelrechter in beginsel – behoudens in geval van rechtsregels van processuele openbare orde, wat niet geldt voor de hier toe te passen conflictregels – slechts tot ambtshalve toepassing van rechtsregels mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied. (rov. 3.3)
[A] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is. Maar doordat de grief van [A] over de wijze waarop de rechtbank het Poolse recht heeft toegepast (aan de hand van Nederlandse maatstaven) slaagt, moet het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep toch (ambtshalve) beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast. Deze vraag gaat vooraf aan de wijze waarop het toepasselijk geoordeelde recht door de rechtbank is toegepast en behoort tot het door deze slagende grief ontsloten gebied. Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht. (rov. 3.4)
Op grond van art. 4 lid 3 Rome II^[4](jo. art. 10:159 BW) moet de vordering van [A] worden beoordeeld naar Nederlands recht. (rov. 3.5 t/m 3.8)

3.3

Het eerste onderdeel betoogt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het hoger beroep. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het de appelrechter niet vrijstaat om, zonder een daartoe strekkende grief, ambtshalve te oordelen over het conflictenrecht. Nu in hoger beroep geen grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering van [A] door Pools recht wordt beheerst, had het hof ook in appel moeten uitgaan van de toepasselijkheid van Pools recht. Het slagen van de eerste grief van [A] over de gebrekkige wijze waarop de rechtbank Pools recht heeft toegepast, betekent niet dat het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel alsnog (ambtshalve) moet beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast.

3.4

Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop. In het tussenvonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [A] op grond van art. 4 lid 1 Rome II jo. art. 10:159 BW beoordeeld moet worden naar Pools recht (rov. 5.3 e.v.). Bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering van [A] in het eindvonnis van 15 februari 2023 is de rechtbank ook uitgegaan van de toepasselijkheid van Pools recht (rov. 4.2 en 4.3). In het hoger beroep tegen het eindvonnis heeft [A] betoogd dat het conflictenrechtelijke oordeel van de rechtbank juist is en dat zijn vordering derhalve moet worden beoordeeld naar Pools recht.^[5]In zijn eerste grief heeft [A] aangevoerd dat de rechtbank zijn vordering inhoudelijk niet heeft beoordeeld naar Pools recht, in het bijzonder art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code, maar ten onrechte naar maatstaven die zijn ontleend aan het Nederlandse recht. In zijn tweede grief heeft [A] aangevoerd dat, voor het geval zijn vordering beoordeeld zou moeten worden naar Nederlands recht, de rechtbank de vordering ten onrechte heeft afgewezen. North and South c.s. zijn in hoger beroep niet verschenen.

3.5

Vast staat dat in hoger beroep geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [A] wordt beheerst door Pools recht. Het hof heeft dit ook nadrukkelijk onderkend, zie rov. 3.4, eerste volzin (‘In deze zaak heeft [A] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is.’). Dit is van belang, omdat het conflictenrecht in processuele zin niet van openbare orde is. Dit betekent dat het de appelrechter niet vrijstaat om ambtshalve, maar alleen in geval van een daartoe strekkende grief te oordelen over de vraag naar het toepasselijke recht.^[6]Ook het hof is hiervan uitgegaan, zie rov. 3.3, laatste volzin (‘(…) dat de appelrechter in beginsel – behoudens in geval van rechtsregels van processueel openbare orde, wat niet geldt voor de hier toe te passen conflictregels – slechts tot ambtshalve toepassing van rechtsregels mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied.’). Tot zover heeft het hof geen rechtsregel geschonden met betrekking tot de toepassing van het conflictenrecht in hoger beroep.

3.6

Volgens het hof slaagt de eerste grief van [A] over de gebrekkige wijze waarop de rechtbank Pools recht heeft toegepast. Het slagen van deze grief betekent in de visie van het hof dat het op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel (ambtshalve) moet beoordelen welk recht de vordering van [A] beheerst (rov. 3.4, tweede volzin). Met het middel meen ik dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het slagen van de eerste grief van [A] heeft tot gevolg dat het hof de vordering van [A] diende te beoordelen op basis van de stellingen van partijen uit de eerste aanleg die met het slagen van deze grief in appel weer voorliggen en niet zijn prijsgegeven.^[7]Het conflictenrecht behoort niet tot het door deze slagende grief ontsloten gebied. Wat met het slagen van de eerste grief in appel voorlag was de vraag of de vordering van [A] naar Pools recht toewijsbaar is of niet. Bij de beoordeling van die vraag had het hof, als gevolg van de slagende grief, de in eerste aanleg betrokken en in appel niet prijs gegeven stellingen van partijen hierover moeten betrekken. Weliswaar is het conflictenrecht onderwerp van partijdebat geweest in het kader van het tussenvonnis, zoals het hof ook overweegt in rov. 3.4 (‘Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht.’), maar in hoger beroep lag het tussenvonnis en het conflictenrechtelijke partijdebat niet (meer)^[8]voor. In het verdere verloop van de procedure, na het tussenvonnis, is de toepasselijkheid van Pools recht tussen partijen niet in geschil geweest. De vraag volgens welk recht de vordering van [A] moet worden beoordeeld, werd derhalve in appel niet ontsloten door de slagende grief van [A].

3.7

Bij deze stand van zaken was het hof niet vrij om de conflictenrechtelijke vraag in hoger beroep (ambtshalve) aan de orde te stellen. Het hof was gehouden om de vordering van [A], in navolging van de rechtbank, te beoordelen naar Pools recht. Het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van [A] heeft beoordeeld naar Nederlands recht, kan dan ook niet in stand blijven. In het geding na verwijzing zal de vordering van [A] alsnog beoordeeld moeten worden volgens het toepasselijke Poolse recht.

3.8

Het
tweede onderdeelis voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel geen doel treft. Het tweede onderdeel bevat klachten over ’s hofs beoordeling van de vordering van [A] naar Nederlands recht. Nu het eerste onderdeel slaagt, heeft [A] geen belang bij het tweede onderdeel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G