ECLI:NL:PHR:2025:206

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01342

Zitting14 februari 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[de partner en erfgenaam]

tegen

1. De erfgenamen van [de vader]

2. [verweerster 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [de partner en erfgenaam] respectievelijk [de ouders]

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Ten behoeve van de aankoop van een woning is door ouders een bedrag van € 40.000 aan hun dochter ter beschikking gesteld. Volgens een tussen hen opgemaakte onderhandse akte betreft het geldlening tegen een jaarlijkse rente van 4%. Na het overlijden van de dochter vorderen de ouders terugbetaling van de lening, vermeerderd met rente. De enige erfgenaam van de dochter (haar voormalige partner) stelt zich op het standpunt dat sprake was van schenking en dat de tekst van de akte een fiscale achtergrond heeft. In dat verband beroept hij zich op schriftelijke getuigenverklaringen van de voormalige echtgenoot van de dochter en van een hypotheekadviseur. Rechtbank en hof hebben de vorderingen van de ouders toegewezen.

1.2

De klachten van het cassatiemiddel in het principaal beroep richten zich tegen het passeren van een bewijsaanbod. Mijns inziens treft dat beroep doel.

1.3

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep treft geen doel en dat beroep kan met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [de ouders] zijn de ouders van [de dochter] (hierna ook: [de dochter] ). Tussen hen is een overeenkomst opgemaakt met als datum 11 oktober 2009 waarin is vermeld dat [de dochter] het voornemen heeft om te gaan wonen in [de woning] (hierna: de woning) en dat [de ouders] haar een lening verstrekken van € 40.000 om de aankoop van die woning mogelijk te maken. Verder is daarin bepaald dat de rente 4% op jaarbasis bedraagt, dat die rente jaarlijks gelijk met de aflossing per 1 december is verschuldigd, voor het eerst in 2009 en voor het laatst in 2025, en dat de lening bij verkoop van de woning onmiddellijk wordt afgelost.

(ii) [de dochter] is op 30 oktober 2009 ongedeeld eigenaar geworden van de woning die zij voor € 210.000 heeft aangekocht. Ter financiering van de aankoop daarvan heeft [de dochter] € 186.000 geleend van een bank en daartoe een recht van hypotheek op de woning verleend.

(iii) In juni 2019 is [de dochter] met [de partner en erfgenaam] een geregistreerd partnerschap aangegaan, onder partnerschapsvoorwaarden.

(iv) [de dochter] is op 3 september 2021 overleden. [de partner en erfgenaam] is door [de dochter] bij testament benoemd tot haar enig erfgenaam. [de partner en erfgenaam] heeft de nalatenschap aanvaard.

(v) Met een brief van 22 september 2021 hebben [de ouders] de overeenkomst van geldlening van 11 oktober 2009 opgezegd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de hoofdsom met verschenen contractuele rente.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 16 februari 2022 hebben [de ouders] veroordeling van [de partner en erfgenaam] gevorderd tot terugbetaling van de lening, vermeerderd met rente, tot een bedrag van in totaal primair € 50.463,33. [de partner en erfgenaam] heeft het verweer gevoerd dat de in de overeenkomst opgenomen verklaring om fiscale redenen (het voorkomen van schenkbelasting) niet met de werkelijkheid overeenstemde en dat in werkelijkheid sprake was van schenking. Bij eindvonnis van 28 september 2022^[2]heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, [de partner en erfgenaam] veroordeeld om aan [de ouders] te betalen € 48.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2021.

2.3

In hoger beroep heeft [de partner en erfgenaam] vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd, afwijzing van de vordering van [de ouders] en veroordeling van [de ouders] gevorderd tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 38.853,12, vermeerderd met wettelijke rente en een vergoeding voor incassokosten. Bij eindarrest van 9 januari 2024^[3]heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, [de partner en erfgenaam] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot betaling van schadevergoeding en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.4

De dragende overwegingen van het arrest van het hof luiden samengevat als volgt.

Ontvankelijkheid

a. [de vader] , die als procespartij optrad, is tijdens de procedure in hoger beroep op 26 april 2023 overleden. Omdat niet de schorsing van de procedure is ingeroepen, wordt de procedure (mede) op zijn naam voortgezet. (onder 5.1)

b. Omdat [de partner en erfgenaam] in de procedure bij de rechtbank geen tegenvordering (‘eis in reconventie‘) heeft ingesteld en op grond van art. 353 lid 1 Rv het (voor het eerst) in hoger beroep instellen van een eis in reconventie niet mogelijk is, is de vordering van [de partner en erfgenaam] tot betaling van schadevergoeding niet-ontvankelijk. (onder 5.2)

Geldlening of schenking

c. De stelplicht en zo nodig de bewijslast dat sprake is van een geldlening(sovereenkomst), zoals [de ouders] stellen maar [de partner en erfgenaam] betwist, rust conform de hoofdregel van art. 150 Rv op [de ouders] (onder 5.5)

d. Aan de tussen [de ouders] en [de dochter] opgemaakte geldleningsovereenkomst komt dwingende bewijskracht toe, waartegen tegenbewijs kan worden geleverd. (onder 5.6)

e. [de partner en erfgenaam] heeft zich beroepen op feitelijk handelen van [de ouders] en [de dochter] en verwezen naar de mailwisseling tussen [de vader] en [de dochter] van 30 augustus 2009, de brieven van de hypotheekverstrekkende bank van oktober 2019 en de schriftelijke verklaringen van [de ex-echtgenoot] (de ex-echtgenoot van [de dochter] ) en van [de hypotheekadviseur] (van hypotheekadviseur Flevo Finance). Een en ander, ook in samenhang bezien, is onvoldoende om tot een weerlegging (in de zin van ontzenuwing) van genoemd dwingend bewijs te concluderen. Dat is gebaseerd op het volgende. (onder 5.7)

f. Uit de door [de partner en erfgenaam] overgelegde e-mailberichten van 30 augustus 2009 kan hooguit worden afgeleid dat [de ouders] mogelijk in de toekomst aan [de dochter] schenkingen zouden doen, als gevolg waarvan de hoofdsom van de geldlening kleiner zou worden en/of de contractuele rente niet zou hoeven worden betaald of zou worden ‘terugbetaald’. (onder 5.8)

g. Ook de verklaring van [de ex-echtgenoot] biedt onvoldoende steun voor de stelling van [de partner en erfgenaam] dat het bedrag van € 40.000 (van meet af aan) een schenking betrof. Dat hij verklaart zich niet bewust te zijn van een leningsovereenkomst en dat genoemd bedrag alleen maar als lening was opgenomen om te voorkomen dat schenkingsrecht betaald moest worden, is niet toegelicht en verhoudt zich niet met wat [de dochter] in haar belastingaangifte verantwoordde. (onder 5.9)

h. De verklaring van [de hypotheekadviseur] geeft geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat hij in enig opzicht bij de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst van 11 oktober 2009 betrokken is geweest. Het enige wat uit die verklaring volgt is dat [de dochter] tegenover [de hypotheekadviseur] en/of de hypotheekverstrekker mogelijk geen openheid van zaken heeft gegeven om het verkrijgen van de hypotheek niet in gevaar te brengen. (onder 5.10)

i. Het gegeven dat [de dochter] in oktober 2019 op de hoofdsom van de hypothecaire geldlening heeft afgelost en niet aan haar ouders heeft terugbetaald, zoals [de partner en erfgenaam] aanvoert, levert evenmin een aanwijzing op dat onjuist is dat [de dochter] geld van haar ouders zou hebben geleend. (onder 5.11)

j. Tot slot, het gegeven dat [de ouders] tot het overlijden van hun dochter geen aanspraak hebben gemaakt op betaling van rente en/of aflossing dwingt evenmin tot een conclusie dat het bedrag in oktober 2009 niet als lening is ter beschikking gesteld. (onder 5.12)

k. [de partner en erfgenaam] heeft nog aangevoerd dat hij tot getuigenbewijs had moeten worden toegelaten. Hij heeft in dat verband zijn bewijsaanbod herhaald en aangeboden [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] als getuigen te laten horen. Nog daargelaten dat [de partner en erfgenaam] niet heeft toegelicht wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al in hun schriftelijke verklaringen hebben vermeld, ziet dat aanbod eraan voorbij dat [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] niet bij het maken van de afspraken tussen [de ouders] en [de dochter] betrokken zijn geweest. Het hof gaat dan ook aan dat aanbod voorbij. (onder 5.13)

Jaarlijkse schenkingen

l. Volgens [de partner en erfgenaam] heeft de rechtbank miskend dat er een tweede afspraak was tussen [de ouders] en [de dochter] , inhoudende – naar het hof begrijpt – de jaarlijkse schenking van rente en aflossing. Die stelling passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. (onder 5.14-5.17)

Opeisbaarheid

m. Het verweer van [de partner en erfgenaam] dat de geldleningsovereenkomst nog niet opeisbaar was, houdt geen stand. (onder 5.18-5.19)

De conclusie

n. De bezwaren van [de partner en erfgenaam] tegen het vonnis van de rechtbank falen. Dat vonnis zal worden bekrachtigd. (onder 5.20)

o. Het hof zal [de partner en erfgenaam] veroordelen in proceskosten, waaronder de nakosten. (onder 5.21)

2.5

Bij procesinleiding van 8 april 2024 heeft [de partner en erfgenaam] tijdig cassatieberoep ingesteld. [de ouders] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de partner en erfgenaam] heeft verweer gevoerd. [de ouders] hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Beide onderdelen richten zich tegen het passeren van het door [de partner en erfgenaam] gedane aanbod tot het horen van getuigen.

3.2

In het verband van zijn verweer dat in plaats van geldlening sprake was van een schenking^[4]heeft [de partner en erfgenaam] bij conclusie van antwoord schriftelijke verklaringen van [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] overgelegd^[5]en aangeboden hen als getuigen te doen horen.^[6]De rechtbank heeft dat aanbod gepasseerd op grond van de overweging dat het verklaringen-van-horen-zeggen zijn via [de dochter] . Daarnaast heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de inhoud van de schriftelijke verklaringen van [de hypotheekadviseur] en [de ex-echtgenoot] . Ik citeer de rechtbank:

‘3.2. [de partner en erfgenaam] voert aan dat alleen administratief sprake was van een lening en dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad dat [de dochter] het bedrag daadwerkelijk zou terugbetalen. [de partner en erfgenaam] betoogt dat sprake is van een schenking, die teneinde renteaftrek te faciliteren en schenkbelasting te voorkomen is gegoten in het vat van een geldleningsovereenkomst. Ter onderbouwing hiervan verwijst [de partner en erfgenaam] naar schriftelijke verklaringen van de heren [de hypotheekadviseur] en [de ex-echtgenoot] .

3.3.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze verklaringen echter geen onderbouwing van de stellingen van [de partner en erfgenaam] . Beide verklaringen omvatten geen eigen waarneming van hetgeen [de dochter] en [de ouders] hebben afgesproken, maar zijn verklaringen van horen-zeggen via [de dochter] . Aan deze verklaringen kan bovendien geen vermoeden worden ontleend dat sprake is van een schenking. [de hypotheekadviseur] verklaart, voor zover relevant, in algemene zin dat er geen lening zou mogen zijn, omdat anders de hypotheek niet verstrekt zou zijn. [de hypotheekadviseur] verklaart niet dat [de dochter] tegen hem heeft gezegd dat zij de gelden geschonken heeft gekregen van haar ouders. [de ex-echtgenoot] verklaart dat hij jaarlijks de lening in de inkomstenbelasting heeft verwerkt en rente in de aangifte heeft opgenomen. Dit wijst op het bestaan van een lening. Verder verklaart hij dat hij zich niet “bewust was van een leenovereenkomst” en dat, “voor zover hij weet”, het bedrag van € 40.000,– was geschonken. Hij verklaart niet dat [de dochter] tegen hem heeft gezegd dat sprake was van een schenking maar verklaart over zijn eigen interpretatie van de gang van zaken. [de ex-echtgenoot] verklaart alléén ten aanzien van de rente dat [de dochter] hem heeft aangegeven dat dit diende te worden beschouwd als betaald en tegelijk geschonken. Dit wordt door [de ex-echtgenoot] niet verklaard over de hoofdsom. Dat bovendien, zoals [de partner en erfgenaam] betoogt, nooit aflossing en/of rente is betaald, terwijl dit bij een lening wel voor de hand ligt, betekent niet dat geen sprake is van een lening. Ook zonder het betalen van aflossing en/of rente kan immers sprake zijn van een lening.’

3.3

Met grief 1 is [de partner en erfgenaam] tegen deze overwegingen van de rechtbank opgekomen, als volgt:^[7]

’12. Ten onrechte heeft de rechtbank [de partner en erfgenaam] niet in de gelegenheid gesteld aangedragen verklaringen middels getuigenbewijs in de procedure te kunnen brengen. [de partner en erfgenaam] heeft zijn argumenten en stellingen deugdelijk onderbouwd. Uit alle feiten en omstandigheden blijkt nu ook juist de logica van de constructie. Bovendien staat in rechte vast dat [de dochter] geen enkele betaling heeft gedaan uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, hetgeen een sterke aanwijzing is dat er inderdaad sprake is van de constructie zoals hierboven beschreven. De rechtbank had, indien de rechtbank de verklaringen onvoldoende zou hebben geacht, [de partner en erfgenaam] in de gelegenheid moeten stellen getuigenbewijs te leveren. Alsdan hadden de beide heren deze verklaring in het geding kunnen brengen en hadden deze nader kunnen worden toegelicht.’

3.4

In het slot van de memorie van grieven heeft [de partner en erfgenaam] zijn bewijsaanbod herhaald, als volgt:

‘33. (…) [de partner en erfgenaam] biedt hierbij nogmaals uitdrukkelijk aan zijn stellingen te bewijzen middels het (alsnog) laten horen van de hiervoor genoemde getuigen, zijnde [de hypotheekadviseur] en [de ex-echtgenoot] .’

3.5

Ook het hof heeft de zaak beslist zonder getuigen te horen. In rechtsoverweging 5.13 van zijn arrest passeert het hof het aanbod om [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] te doen horen. Die overweging staat in verband met hetgeen het hof daaraan voorafgaand naar aanleiding van hun schriftelijke verklaringen heeft overwogen. Ik citeer rechtsoverweging 5.7, 5.9, 5.10 en 5.13 van het arrest van het hof:

‘5.7 Wat betreft de vraag of [de partner en erfgenaam] zodanige feiten en omstandigheden heeft aangevoerd dat daaruit kan worden afgeleid dat het geen lening was, geldt het volgende. Voor het slagen van tegenbewijs is het in [het] algemeen voldoende dat het door de andere partij ( [de ouders] ) geleverde bewijs (ondertekende overeenkomst van geldlening) erdoor wordt ontzenuwd. [de partner en erfgenaam] heeft zich daarvoor beroepen op feitelijk handelen van [de ouders] en [de dochter] en verwezen naar de mailwisseling tussen [de vader] en [de dochter] van 30 augustus 2009, de brieven van de hypotheekverstrekkende bank van oktober 2019 en de schriftelijke verklaringen van [de ex-echtgenoot] (de ex-echtgenoot van [de dochter] ) en van [de hypotheekadviseur] (van hypotheekadviseur Flevo Finance). Een en ander, ook in samenhang bezien, is onvoldoende om tot een weerlegging (in de zin van ontzenuwing) van genoemd dwingend bewijs te concluderen. Dat is gebaseerd op het volgende.

(…)

5.9

Ook de verklaring van [de ex-echtgenoot] biedt onvoldoende steun voor de stelling van [de partner en erfgenaam] dat het bedrag van € 40.000,– (van meet af aan) een schenking betrof. Hij verklaart immers [de dochter] over de belastingjaren 2009 tot en met 2020 geholpen te hebben met het door haar doen van de aangifte Inkomstenbelasting. Ieder jaar voerde zij in dat verband volgens hem € 1.600,– (4% van € 40.000,–) aan aftrekbare rente op. Daaruit volgt dat [de dochter] zich ook gedroeg als schuldenaar van genoemd bedrag, wat het bestaan van een lening bevestigt. Gelet op het gelijkblijvende bedrag aan contractuele rente volgt daaruit verder dat de hoofdsom onveranderd bleef. Daarmee deden [de ouders] kennelijk, anders dan op of omstreeks 30 augustus 2009 als mogelijkheid aan de orde is geweest, geen schenkingen die de hoofdsom in omvang verminderden. Dat hij verder verklaart zich niet bewust te zijn van een leningsovereenkomst en dat genoemd bedrag alleen maar als lening was opgenomen om te voorkomen dat schenkingsrecht betaald moest worden, is verder niet toegelicht en verhoudt zich niet met wat [de dochter] in haar belastingaangifte verantwoordde.

5.1

De verklaring van [de hypotheekadviseur] geeft geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat hij in enig opzicht bij de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst van 11 oktober 2009 betrokken is geweest. Aan zijn verklaring dat het destijds voor de aankoop van de woning benodigde bedrag aan eigen middelen door [de dochter] van haar ouders is verkregen en dat er geen sprake van kan zijn dat dit een lening zou zijn omdat het dan de hoofdsom van de hypothecaire geldlening zou verlagen, komt niet die betekenis toe die [de partner en erfgenaam] daaraan toegekend wil zien. Het enige wat daaruit volgt is dat [de dochter] tegenover [de hypotheekadviseur] en/of de hypotheekverstrekker mogelijk geen openheid van zaken heeft gegeven om het verkrijgen van de hypotheek niet in gevaar te brengen. Daaruit volgt nog niet dat er tussen [de ouders] en [de dochter] geen sprake was van een overeenkomst van geldlening.

(…)

5.13

[de partner en erfgenaam] heeft nog aangevoerd dat hij tot getuigenbewijs had moeten worden toegelaten. Hij heeft in dat verband zijn bewijsaanbod herhaald en aangeboden [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] als getuigen te laten horen. Nog daargelaten dat [de partner en erfgenaam] niet heeft toegelicht wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al in hun schriftelijke verklaringen hebben vermeld, ziet dat aanbod eraan voorbij dat [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] niet bij het maken van de afspraken tussen [de ouders] en [de dochter] betrokken zijn geweest. Het hof gaat dan ook aan dat aanbod als niet [ter zake?] dienend voorbij. Met al het voorgaande faalt het eerste bezwaar.’

3.6

Onderdeel Aricht diverse klachten tegen rechtsoverweging 5.13.^[8]

3.7

Onder (iv)voert het onderdeel aan dat het passeren van het bewijsaanbod in strijd is met het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en/of art. 47 Handvest van de grondrechten van de EU.

3.8

Mijns inziens slaagt deze klacht niet. De steller van het middel verwijst naar de zaak
Keskin/Nederlandvan het EHRM.^[9]Dat is niet overtuigend. Die zaak betreft een strafzaak. Art. 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM kent aan de verdachte in een strafzaak een bijzonder recht toe om ‘de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge’. Het EHRM verwijst in zijn beslissing in de zaak
Keskin/Nederlandook herhaald naar dit bijzonder recht van de verdediging in strafzaken.^[10]

3.9

Art. 6 lid 1 EVRM, zoals in civiele procedures van toepassing, waarborgt niet een recht op getuigenbewijs.^[11]De voorwaarden waaronder een zodanig recht bestaat, is een kwestie van nationaal procesrecht. Wel moet de procedure in haar geheel, met inbegrip van de toegang tot getuigenbewijs, ‘eerlijk’ zijn in de zin van het verdrag. Een verschil in behandeling van de partijen wat betreft de toegang tot getuigenbewijs of de waardering van getuigenverklaringen zal een schending van het beginsel van
equality of armskunnen opleveren.^[12]Ook zal de civiele rechter die een verzoek tot het horen van getuigen afwijst, die afwijzing voldoende moeten motiveren en die weigering mag geen willekeur opleveren of een onevenredige beperking inhouden van de mogelijkheid voor een partij om argumenten ter ondersteuning van haar zaak naar voren te brengen.^[13]

3.1

Dat een van de zojuist aangeduide gevallen van schending van art. 6 EVRM (schending van
equality of arms, onvoldoende motivering, willekeur of onevenredige beperking) zich voordoet, houdt de klacht niet in. De steller van het middel poneert eenvoudig dat het recht op het horen van getuigen sinds
Keskin/Nederlandeen ‘absoluut karakter’ draagt, en dat dit ook geldt in civiele procedures. Voor het laatste beroept hij zich ‘op de beschikbare rechtsliteratuur’, met vermelding in een voetnoot van één auteur, namelijk W.D.H. Asser in zijn boek uit de serie
Asser Procesrecht, met vermelding van paragraafnummers.^[14]Wie deze paragrafen naslaat, komt echter tot de conclusie dat Asser
Keskin/‌Nederlandin het geheel niet bespreekt (wat vanwege het verschil tussen straf- en civiele zaken niet verwonderlijk is). Ook lees ik bij Asser niet het betoog dat uit art. 6 EVRM een ‘absoluut’ recht op het horen van getuigen in civiele zaken volgt of zou moeten volgen. Ook overigens zie ik voor een zodanige opvatting geen aanknopingspunt, ook niet op basis van het EU-Grondrechtenhandvest.

3.11

Het onderdeel bevat echter ook klachten die zich op nationaal procesrecht baseren.

3.12

Onder (i) en (iii)beroept [de partner en erfgenaam] zich op de regel dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet worden gehonoreerd en dat niet de eis mag worden gesteld dat dit aanbod gespecificeerd is.^[15]In het licht van die regel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.

3.13

Deze klachten slagen mijns inziens. Het oordeel van het hof berust niet op de overweging dat [de partner en erfgenaam] de inhoud van (de akte van) de geldleningsovereenkomst onvoldoende heeft betwist.^[16]Voor zover de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van [de partner en erfgenaam] te passeren is gebaseerd op een waardering van het bewijsmateriaal zoals in de processtukken reeds voorhanden (waaronder de e-mailwisseling van 20 augustus 2009, zoals besproken in rechtsoverweging 5.8), miskent het hof dat het [de partner en erfgenaam] ingevolge art. 151 lid 2 Rv vrijstaat om (nader) tegenbewijs te leveren, voordat een definitieve waardering van de bewijsmiddelen wordt gegeven.^[17]

3.14

Mijns inziens verandert de omstandigheid dat schriftelijke getuigenverklaringen van [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] in het geding waren gebracht en het hof de inhoud daarvan reeds had onderzocht, daaraan niets. Het zou mogelijk anders zijn als uit die verklaringen zou blijken dat de getuigen geen wetenschap (kunnen) hebben van voor de beslissing van de zaak relevante feiten,^[18]maar dat geval doet zich klaarblijkelijk niet voor. Het tegendeel ligt besloten in wat het hof over de schriftelijke verklaringen van [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] zegt. In rechtsoverweging 5.9 zegt het hof over de verklaring van [de ex-echtgenoot] dat ‘
verder nietis toegelicht’ (cursivering toegevoegd) dat [de ex-echtgenoot] zich niet bewust is van een leningsovereenkomst en dat van een lening alleen sprake was om te voorkomen dat schenkingsrecht betaald moest worden. En in rechtsoverweging 5.10 zegt het met betrekking tot de verklaring van [de hypotheekadviseur] dat uit diens verklaring ‘
nog niet volgtdat er tussen [de ouders] en [de dochter] geen sprake was van een overeenkomst van geldlening’ (idem). (Zou het aankomen op de opportuniteit van ’s hofs beslissing, dan zou ik menen dat in deze overwegingen juist zeer goede redenen besloten liggen om [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] wél als getuigen te willen horen. Volgens het voorgaande komt het daarop echter
nietaan.)^[19]

3.15

Onder (ii)van het onderdeel is nog de rechts- en motiveringsklacht te lezen dat het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [de partner en erfgenaam] ‘niet dienend’ is, al dan niet impliciet neerkomt op een ontoelaatbare bewijsprognose.

3.16

Mijns inziens slagen ook deze klachten. Ik neem aan dat het hof met ‘niet dienend’
niet ter zake dienendbedoelt, namelijk in de zin dat het bewijsaanbod ziet op feiten die niet tot een beslissing van de zaak kunnen leiden als bedoeld in art. 166 lid 1 Rv. Het oordeel dat dit geval zich zou voordoen, is onbegrijpelijk en komt inderdaad neer op een bewijsprognose. De schriftelijke verklaringen van [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] gaan immers wel degelijk over een kwestie die voor de zaak potentieel van beslissende betekenis is, namelijk of mogelijk sprake is van schenking in plaats van geldlening. Uiteraard ziet ook het aanbod om hen te horen juist op die vraag. Het hof overweegt dat [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] niet bij het maken van de afspraken tussen [de ouders] en [de dochter] betrokken zijn geweest, maar dit neemt niet weg dat zij kunnen verklaren over wat zij van [de dochter] daarover hebben begrepen; ook zulke wetenschap-van-horen-zeggen komt in aanmerking.^[20]De werkelijke reden van ’s hofs beslissing lijkt te zijn (althans het gelukt mij niet een andere reden in oog te krijgen) dat het hof de schriftelijke verklaringen van [de ex-echtgenoot] en [de hypotheekadviseur] nog niet overtuigend vindt en veronderstelt dat dit ook met hun verklaringen als getuigen wel zo zal blijken te zijn. Welnu, dat geeft dan blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie het arrest van uw Raad van 9 juli 2004:^[21]

‘de rechter [mag] niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod (…) voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.’

3.17

De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking meer.

4.Bespreking van het middel in het incidenteel beroep

4.1

Uitgaande van wat hiervoor over het principaal cassatieberoep is gezegd, is de voorwaarde die het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bevat, vervuld.

4.2

Volgens
Onderdeel Ahad het hof moeten onderkennen dat [de partner en erfgenaam] het bestaan van de geldleningsovereenkomst in zijn betoog heeft opgenomen en de geldlening daarmee erkend. Ook heeft het hof in rechtsoverweging 5.6 vastgesteld dat er een geldleningsovereenkomst is opgemaakt die door [de ouders] en [de dochter] is ondertekend. Volgens het onderdeel had het hof hierom ex art. 149 lid 1 Rv het bestaan van de geldleningsovereenkomst behoren vast te stellen.

4.3

Deze klachten berusten op verwarring. Het klopt dat [de partner en erfgenaam] in de gedingsstukken het bestaan van een ‘geldleningsovereenkomst’ heeft vermeld. De strekking daarvan is niet meer of anders dan dat [de partner en erfgenaam] erkent dat tussen [de ouders] en [de dochter] een akte is ondertekend die de verklaring inhoudt dat tussen hen een geldleningsovereenkomst tot stand was gekomen. De waarheid van die verklaring wordt door [de partner en erfgenaam] echter betwist. Volgens hem luidt die verklaring om fiscale redenen zoals zij luidt, en is tussen de partijen in werkelijkheid, en wel van de aanvang af, schenking van het bedrag van € 40.000 overeengekomen. Dit komt er dus op neer dat met de in de akte opgenomen verklaring een geldleningsovereenkomst is gesimuleerd. Kortom, [de partner en erfgenaam] heeft de door [de ouders] gestelde geldleningsovereenkomst niet erkend maar betwist. Het onderdeel faalt.

4.4

Volgens
Onderdeel Brust, anders dan het hof heeft gemeend, volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv op [de partner en erfgenaam] de bewijslast van zijn stelling dat [de ouders] het uitgeleende bedrag aan [de dochter] hebben geschonken. Voor zover die klacht berust op de veronderstelling dat [de partner en erfgenaam] de stelling van [de ouders] dat de overeenkomst van geldlening bestaat, niet of onvoldoende heeft betwist, geldt daarvoor wat zojuist over onderdeel A is gezegd.

4.5

Ook overigens slaagt de klacht niet. In dit geding hebben [de ouders] aanspraak gemaakt op terugbetaling van € 40.000, vermeerderd met 4% rente per jaar, op de grond dat zij dat bedrag aan [de dochter] hebben uitgeleend en daarbij die rente zijn overeengekomen. Het zijn dus [de ouders] die zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde overeenkomst van geldlening. Dat tussen [de dochter] en hen een akte is opgemaakt die een verklaring bevat die met hun stellingen overeenkomt, doet niet de bewijslast en het bewijsrisico op [de partner en erfgenaam] overgaan, maar heeft wel tot gevolg dat behoudens door [de partner en erfgenaam] te leveren tegenbewijs het bewijs van de geldleningsovereenkomst is geleverd. Tegenbewijs tegen een akte is niet meer dan het ontzenuwen van het bewijs dat in de akte besloten ligt.^[22]Art. 157 lid 2 Rv heeft dus niet een bewijslastomkering tot gevolg.

4.6

In het onderdeel is verder nog de klacht te lezen dat het hof het bewijsaanbod van [de partner en erfgenaam] als onvoldoende (ik begrijp: als onvoldoende gespecificeerd) had moeten passeren.

4.7

Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. In cassatie kan wel geklaagd worden dat een bewijsaanbod door de rechter ten onrechte is gepasseerd, maar niet dat hij een bewijsaanbod niet heeft gepasseerd, en ook niet (zoals de klacht doet) dat hij het niet op andere gronden gepasseerd heeft dan waarop hij het gepasseerd heeft. De rechter kan immers ook zonder bewijsaanbod, dus ambtshalve, een partij tot getuigenbewijs toelaten (art. 166 lid 1 slot Rv). Daaruit volgt ook dat hij niet verplicht is om naar aanleiding van enig (verondersteld) gebrek in een bewijsaanbod, dat aanbod te passeren.

5.Conclusie

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G