ECLI:NL:PHR:2025:166

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02003

Zitting7 februari 2025

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden,

tegen

1.[verweerster 1] B.V.

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3] ,

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

Eiser wordt hierna verkort aangeduid als
[eiser]of als
de cliënt. Verweerders worden hierna gezamenlijk aangeduid als
[verweerder](in enkelvoud) en afzonderlijk als
[verweerster 1] , [verweerder 2]en
[verweerder 3].

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een geschil tussen een advocatenkantoor en een cliënt over advisering en bijstand in een cassatieprocedure.^[1]De cliënt heeft gevorderd dat de overeenkomst van opdracht met het advocatenkantoor wordt vernietigd, althans ontbonden, met hoofdelijke veroordeling van verweerders tot betaling van het bedrag van de voldane declaraties.

1.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft geoordeeld dat weliswaar sprake is van een tekortkoming, maar dat deze niet de ontbinding rechtvaardigt. Verder heeft het hof geoordeeld dat de overeenkomst niet wordt vernietigd, omdat geen sprake is van een wilsgebrek of een oneerlijke handelspraktijk. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat geen grond bestaat voor toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad.

1.3

In cassatie voert de cliënt aan dat het hof de rechtsverhouding tussen partijen onjuist heeft gekwalificeerd. Verder stelt hij onder meer de toepassing van de informatieplichten uit art. 6:230l en 6:230m BW aan de orde en klaagt hij over de afwijzing van de vernietiging van de overeenkomst van opdracht op grond van oneerlijke handelspraktijken. Daarmee ligt, meer dan in feitelijke instanties, het accent op het consumentenrecht. Ik zal tot de slotsom komen dat alle klachten falen.

2.Feiten en procesverloop

Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

2.2

Op 27 november 2018 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een arrest^[3]gewezen in een procedure tussen [eiser] en het Radboud UMC over de problemen rond een bij [eiser] uitgevoerde netvliesoperatie. In dat arrest heeft het hof het Radboud UMC veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de bij hem geplaatste Miragelplombe, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het Radboud UMC heeft op 22 februari 2019 cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft op 11 maart 2019 [verweerder 2] benaderd en met hem besproken om hem, [eiser] , als cassatieadvocaat bij te staan. Hij heeft aan [verweerder 2] een notitie van 77 bladzijden gestuurd met, in zijn eigen bewoordingen, bouwstenen voor een incidenteel cassatieberoep.

2.3

[verweerster 1] heeft op 12 maart 2019 een opdrachtbevestiging gestuurd. Daarin schrijft [verweerder 2] :

“Ik zal (dus) aan u cassatieadvies uitbrengen omtrent zowel de vraag of het zinvol is om verweer te voeren tegen het cassatiemiddel van UMC St. Radboudziekenhuis (...) als de vraag of het zinvol is om al dan niet voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in te stellen. Bij deze laatste vraag baseer ik mij (in beginsel) uitsluitend op uw gisterochtend door mij ontvangen uitvoerige notitie. Een positief advies over een incidenteel cassatieberoep stel ik op in de vorm van een (zeer) rudimentair concept-cassatiemiddel. Volgende week bericht ik u alvast omtrent de vraag of het zinvol is om verweer te voeren. (...) Voor mijn werkzaamheden geldt een uurtarief van €300 ex btw. Voor de werkzaamheden van mijn kantoorgenoot [verweerder 3] geldt een uurtarief van €195 ex btw, indien ook hij werkzaamheden verricht in deze zaak.”

Bij deze opdrachtbevestiging waren de algemene voorwaarden gevoegd, waarin staat dat de opdrachten worden uitgevoerd door of namens [verweerster 1] en dat de artikelen 7:404 en 407 lid 2 BW niet van toepassing zijn. Verder werd een voorschotfactuur van €10.000 bijgevoegd; [verweerder 2] had gezegd zo’n 30 uur nodig te hebben. [eiser] had op 11 maart 2019 desgevraagd tegen [verweerder 2] gezegd er geen bezwaar tegen te hebben dat [verweerder 3] , medewerker van [verweerder 2] , in de zaak ondersteuning zou verlenen.

2.4

Het verweerschrift met eventueel een incidenteel cassatieberoep moest uiterlijk op 14 juni 2019 bij de Hoge Raad worden ingediend. Op 4 en 29 april 2019 stuurde [eiser] aan [verweerder 2] notities met een (aangevulde) samenvatting van zijn eerdere notitie en met een voorstel voor incidentele cassatiemiddelen, met de vraag hem te berichten als [verweerder 2] een andere benadering voorstond. Op 31 mei 2019 stuurde [verweerder 2] een cassatieadvies, waarin hij adviseerde verweer te voeren tegen het principaal cassatieberoep en waarin hij schreef dat er voldoende aanknopingspunten waren voor een incidenteel cassatieberoep. Het advies bevatte geen (rudimentair) conceptcassatiemiddel. In het advies gaf [verweerder 2] aan dat het honorarium voor de te voeren procedure al gauw circa €24.000, maar waarschijnlijk niet meer dan €35.000 zou bedragen, exclusief BTW.

2.5

Op 3 juni 2019 schreef [eiser] dat het advies niet was wat hij verwachtte en dat het geen conceptcassatiemiddel bevatte. Hij verzocht alsnog de door hem voorgestelde insteek te volgen voor het incidenteel cassatieberoep en constateerde dat hij door het late cassatieadvies in een tijdklem was geraakt omdat hij geen tijd meer had om aan een andere cassatieadvocaat een
second opinionte vragen. Op 6 juni 2019 hebben [eiser] en [verweerder 2] elkaar een conceptcassatiemiddel gestuurd. In de dagen daarna hebben [eiser] , [verweerder 2] en [verweerder 3] uitvoerig contact gehad over het in te dienen incidenteel cassatiemiddel en de aanpassingen daarvan.

2.6

Op 13 juni 2019 ging [eiser] akkoord met het aangepaste middel. Op 14 juni 2019 schreef [eiser] aan [verweerder 2] :

“Ik zie dat de additionele klacht (blz. 29-30) goed uit de verf is gekomen. (...) De kwintessens van de Crama-kwestie [toevoeging hof: een partijdeskundige van Radboud UMC] bleek gistermiddag niet meer te kunnen worden opgenomen in de klacht, maar zullen we alsnog kunnen opnemen in het verweer tegen het principaal cassatieberoep. In verband hiermee zie ik graag zo snel mogelijk uw concept-verweer in het principaal cassatieberoep tegemoet en uw ideeën omtrent de inrichting van de op 14 juli a.s. onzerzijds in te dienen toelichting, c.q. strategie, waarin ik graag actief wil kunnen meedenken en niet pas op 10-11 juli a.s. U hebt kunnen ervaren dat ons intensief overleg van jl. woensdag (processtrategie c.q. inrichting schriftuur, voorwaardelijk of onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, kwestie Crama) en donderdag (kwestie Crama en additionele klacht) best nog constructief bleek te kunnen zijn.”

2.7

[verweerster 1] heeft in totaal (voor het advies en de procedure) €55.210,50 exclusief BTW gedeclareerd. Uit de urenspecificaties volgt dat [verweerder 2] ongeveer 81 uur aan de zaak heeft besteed en [verweerder 3] ongeveer 158 uur.

2.8

Bij arrest van 19 juni 2020^[4]heeft de Hoge Raad het hofarrest op het cassatieberoep van Radboud UMC gecasseerd en het incidentele cassatieberoep van [eiser] verworpen. De zaak werd verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, dat na verwijzing [eiser] in het ongelijk heeft gesteld.^[5]Het daartegen door [eiser] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO.^[6]

2.9

[eiser] heeft een tuchtklacht ingediend tegen [verweerder 2] . Bij beslissing van 17 oktober 2022 heeft de Raad van Discipline de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en aan [verweerder 2] de maatregel van berisping opgelegd. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline de beslissing van de Raad van Discipline bekrachtigd. Het Hof van Discipline heeft, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.

2.1

Wat betreft [eiser] klacht dat [verweerder 2] de werkzaamheden niet persoonlijk heeft uitgevoerd, is het uitgangspunt dat advocaten de opdracht persoonlijk uitvoeren, maar dat daarvan in overleg met de cliënt mag worden afgeweken. [verweerder 2] heeft in de opdrachtbevestiging gemeld dat zijn kantoorgenoot [verweerder 3] ook werkzaamheden in het dossier zou verrichten en [eiser] stemde daarmee in. [eiser] heeft daartegen ook later geen bezwaar gemaakt; zijn bezwaren tegen de concepten zagen op de inhoud, niet op de betrokkenheid van de kantoorgenoot. [eiser] was er als oud-advocaat mee bekend dat een advocaat met instemming van een cliënt een collega intern mag aansturen om concepten te maken maar wel zelf verantwoordelijk blijft. [verweerder 2] heeft ook de verantwoordelijkheid voor de concepten genomen, zodat deze als concepten van [verweerder 2] kunnen worden aangemerkt. Dit onderdeel van de klacht is daarom ongegrond.

2.11

[eiser] klacht dat [verweerder 2] het advies en het concept te laat heeft gestuurd (zodat geen
second opinionmeer mogelijk was over [eiser] afwijkende insteek) oordeelde het Hof van Discipline gegrond. [verweerder 2] heeft te lang gewacht met toezending, terwijl hij wist dat [eiser] een ander type cliënt was dan gebruikelijk. Door pas kort voor de fatale datum een verweerschrift met een afwijkend standpunt te sturen, heeft [verweerder 2] [eiser] de kans ontnomen zich tot een andere cassatieadvocaat te wenden en kon [verweerder 2] zich ook niet meer op zorgvuldige wijze onttrekken toen een onoverbrugbaar meningsverschil ontstond.

2.12

De klacht over de declaraties is deels gegrond. [verweerder 2] heeft geen duidelijke financiële afspraken gemaakt en ook geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de kosten van het advies en de kosten van overige werkzaamheden. Hij heeft verder de suggestie gewekt zich op [eiser] notitie te baseren en daarbij niet gemeld dat hij, [verweerder 2] , zelf de regie had over de insteek van de zaak. Verder heeft hij [eiser] in het ongewisse gelaten over de snel oplopende kosten. [verweerder 2] is daarom tekortgeschoten in zijn zorgplicht, maar van excessief declareren is geen sprake, aldus het Hof van Discipline.

Procesverloop

2.13

Op 11 januari 2021 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. [eiser] heeft gevorderd dat de overeenkomst van opdracht van 11 maart 2019 wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, met hoofdelijke veroordeling van [verweerder] tot betaling aan [eiser] van het bedrag van de door [eiser] voldane declaraties, totaal belopende €66.804,71, vermeerderd met rente en kosten.

2.14

[eiser] legt aan zijn vordering tot vernietiging ten grondslag dat hij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht, althans dat de overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van bedrog, dwang, althans misbruik van omstandigheden. Daarnaast stelt [eiser] dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Ten aanzien van de vordering tot ontbinding voert [eiser] aan dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Verder verwijt [eiser] [verweerder] onrechtmatig te hebben gehandeld.

2.15

Op 8 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Zijdens [eiser] zijn spreekaantekeningen overgelegd.

2.16

Bij eindvonnis van 24 augustus 2022^[7]heeft de rechtbank Gelderland de vorderingen van [eiser] afgewezen. Volgens de rechtbank is geen sprake van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden of oneerlijke handelspraktijken, zodat de overeenkomst niet wordt vernietigd. Wat betreft de gevorderde ontbinding heeft de rechtbank geoordeeld dat, hoewel sprake is van een tekortkoming (het advies ten aanzien van het incidentele cassatieberoep bevatte geen conceptcassatiemiddel), deze van zodanige geringe betekenis is dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat sprake is van een onrechtmatige daad.

2.17

Bij beroepschrift van 23 november 2022 is [eiser] bij hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof) in hoger beroep gekomen van het rechtbankvonnis. Hij heeft gevorderd dat het hof dat vonnis vernietigt en zijn vorderingen uit eerste aanleg alsnog toewijst.

2.18

Op 12 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [eiser] heeft spreekaantekeningen overgelegd.

2.19

Bij arrest van 20 februari 2024 (hierna: het
bestreden arrest)^[8]heeft het hof het rechtbankvonnis bekrachtigd. Het heeft geoordeeld dat een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die de ontbinding daarvan rechtvaardigt, niet is komen vast te staan (rov. 3.12-3.30, 3.44). Daarnaast is het hof van oordeel dat geen sprake is van wilsgebreken of oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht (rov. 3.31-3.41, 3.44). Verder heeft het hof de onrechtmatigedaadsvordering afgewezen, op de grond dat [eiser] niet heeft aangevoerd dat hij als gevolg van mogelijk onrechtmatig handelen, in het bijzonder oneerlijke handelspraktijken, schade heeft geleden en hij ervan heeft afgezien schadevergoeding of een verklaring voor recht te vorderen (rov. 3.42-3.44).

2.2

Op 21 mei 2024 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit zes onderdelen, die kort zijn weergegeven op bladzijde 2 van de procesinleiding. Ik houd bij de bespreking de aldaar aangegeven indeling en volgorde aan. Ik merk op dat de uitwerking op bladzijde 3 - 20 niet steeds een scherp onderscheid maakt tussen de verschillende onderdelen, ook omdat daar niet met kopjes wordt gewerkt die corresponderen met de op bladzijde 2 kort aangeduide middelonderdelen.

Onderdeel 1: kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen

3.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 3.1, 3.2, 3.12, 3.16-18, 3.28-3.36, 3.38 en 3.40-3.44 van het bestreden arrest. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof in deze overwegingen, op basis van niet bestreden vaststellingen van de rechtbank en op basis van stellingen van [eiser] , klaarblijkelijk is uitgegaan van één enkele overeenkomst (gesloten op 11 maart 2019) tussen [verweerder] en [eiser] en [verweerder] op grond van die overeenkomst [eiser] als cassatieadvocaat in een cassatieprocedure heeft bijgestaan.

3.3

Het middel klaagt dat het hof aldus de rechtsverhouding tussen partijen niet of onjuist heeft gekwalificeerd. Er zouden
tweeovereenkomsten van opdracht tussen [verweerder] en [eiser] tot stand zijn gekomen, te weten:

1) de opdracht tot het uitvoeren van een cassatieanalyse, gesloten op het kantoor van [verweerder] op 11 maart 2019, en uitmondend in een cassatieadvies; en

2) de opdracht tot het voeren van een cassatieprocedure, op afstand gesloten ten laatste op 13 juni 2019 (de dag waarop [eiser] zich bij e-mailbericht met het aangepaste incidentele middel akkoord heeft verklaard).

3.4

Het middel voert aan dat het hof partijen niet in hun stellingen had mogen volgen, maar vanwege consumentenrechtelijke achtergrond van deze zaak gehouden was, mede op grond van art. 149 lid 1 Rv, ambtshalve te bepalen wat de rechtsverhouding tussen partijen inhield en in dat kader vast te stellen dat van twee overeenkomsten sprake was. Genoemde gehoudenheid zou voortvloeien uit de prejudiciële beslissingen van uw Raad van 12 november 2021^[9]en van 12 februari 2016.^[10]

3.5

Ik stel het volgende voorop. Op grond van art. 24 Rv mag de rechter niet de feitelijke gronden van de vordering en het verweer aanvullen. Op grond van art. 149 lid 1 Rv mag de rechter slechts die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig art. 149-207 Rv zijn komen vast te staan, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Naast dit verbod voor de rechter om de feitelijke grondslag aan te vullen, verplicht art. 25 Rv de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. De rechter is op grond van art. 25 Rv ook gehouden om ambtshalve binnen de gestelde feitelijke grondslag te beoordelen of partijen hun rechtsverhouding juist hebben gekwalificeerd, tenzij sprake is van een onmiskenbare partijbedoeling om de rechtsgrond te beperken.^[11]

3.6

Het middel miskent dat het hier niet gaat om een
kwalificatievan de rechtsverhouding (oftewel: het ‘
juridisch etiketteren’van de rechtsverhouding), maar om het daaraan voorafgaande
uitleggenvan de door partijen aangevoerde (rechts)feiten en de daaruit voortvloeiende rechtsverhouding.^[12][eiser] klaagt namelijk niet dat het hof de overeenkomst van opdracht als een ander type overeenkomst had moeten aanmerken, maar dat het hof de feitelijke opdracht zo had moeten uitleggen dat sprake was van een overeenkomst voor het uitbrengen van een cassatieadvies én een (aparte) overeenkomst voor het verlenen van rechtsbijstand in de cassatieprocedure.

3.7

Het middel bestrijdt niet dat partijen in feitelijke instanties de rechtsfeiten zo hebben uitgelegd dat sprake was van één overeenkomst tot bijstand in cassatie, gesloten op 11 maart 2019 op het kantoor van [verweerder]^[13]Welnu, als partijen het eens zijn over een bepaalde uitleg, is de rechter in beginsel aan deze uitleg gebonden.^[14]Dat het hof niet ambtshalve heeft onderzocht of sprake was van twee overeenkomsten, getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in het onderdeel aangehaalde rechtspraak volgt niet iets anders.^[15]

Onderdeel 2: informatieplichten (art. 6:230l en art. 6:230m BW)

3.8

Onderdeel 2hanteert in het verlengde van onderdeel 1 het uitgangspunt^[16]dat sprake is van twee overeenkomsten van opdracht. De eerste overeenkomst is volgens het middel tot stand gekomen in de ‘verkoopruimte’ van [verweerder] en de tweede per e-mail en daarom ‘op afstand’.^[17]Strekking van het onderdeel is kort gezegd dat het hof niet heeft getoetst of [verweerder] bepaalde informatieplichten heeft geschonden en daarom bij de totstandkoming van de in (in de ogen van [eiser] ) twee overeenkomsten zich schuldig heeft gemaakt aan het gebruik van een oneerlijke handelspraktijk.^[18]Het hof heeft miskend dat het verplicht was om ambtshalve aan die bepalingen te toetsen,^[19]zo lees ik de klacht.

3.9

Het middel voert (op blz. 2 en verderop in nr. 21) ter onderbouwing van de gestelde schendingen van de genoemde informatieplichten aan dat het hof voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat:
a)de opdrachtbevestiging van 12 maart 2019 noch het aanbod van 31 mei 2019 [verweerder] melding maakt van ‘het procedé aan de hand waarvan het product tot stand komt’;
b)de opdrachtbevestiging van 12 maart 2019 en het aanbod van 31 mei 2019 [verweerder] ten aanzien van de door [eiser] te betalen prijs, een onduidelijk kostenbeding bevatten;
c)de opdrachtbevestiging van 12 maart 2019 noch het aanbod van 31 mei 2019 van [verweerder] melding maakt van de prijs die [eiser] inclusief BTW zou moeten betalen;
d)het aanbod van 31 mei 2019 van [verweerder] niet vermeldt dat [eiser] ten aanzien van deze overeenkomst een ontbindingsrecht had, wat de duur is van de overeenkomst, of de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst, noch wat de minimumduur is van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen voor [eiser] . Bij deze vier gestelde schendingen geeft het onderdeel een uitvoerige toelichting.^[20]

3.1

Ik vind het niet eenvoudig grip te krijgen op dit onderdeel. Ik zal eerst bepalen tegen welke beslissingen en overwegingen de klachten zijn gericht. Dat lijken mij te zijn de overwegingen die zien op de beoordeling van de (on)eerlijkheid van wat het middel aanduidt als een handelspraktijk. Dat zijn de rov. 3.31, 3.32, 3.36, 3.39 en 3.40. Deze overwegingen luiden (mijn onderstreping; A-G):

“3.31. [eiser] vordert vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Die wilsgebreken zien blijkens artikel 6:228 lid 1 en 3:44 lid 1 BW op de totstandkoming van overeenkomsten. [eiser] heeft voor de vernietiging verder een beroep gedaan op artikel 6:193j lid 3 BW dat bepaalt dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Ook die regeling heeft dus in zoverre betrekking op de totstandkoming (en niet de uitvoering) van overeenkomsten. Oneerlijke handelspraktijken bij de uitvoering van een overeenkomst zijn onrechtmatig, maar geven geen grond voor vernietiging op grond van artikel 6:193j lid3 BW. De (later door de Omnibusrichtlijn (EU) 2019/2161 aangepaste) Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29) strekt daar ook niet toe; de richtlijn verbiedt oneerlijke handelsprakijken maar laat de lidstaten de keuze van passende maatregelen daartegen, voor zover de sancties maar doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.

3.32

Veel van de verwijten die [eiser] [verweerder] maakt hebben betrekking op de uitvoering van de overeenkomst (gebrekkige advisering, niet volgen van verantwoorde aanwijzingen, onvoldoende informeren) en niet op de totstandkoming daarvan.

(…).

3.36.

Ook wat betreft deze grondslagen heeft [eiser] gewezen
op de rol van [verweerder 3] en het beweerdelijk niet volgen van [eiser] insteek en, wat betreft oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming, op de financiële afspraken.

(…).

“3.39. Wat betreft het verwijt van oneerlijke handelspraktijken is hier relevant dat een handelspraktijk iedere handeling omvat van een persoon, handelend in uitoefening van een beroep, die rechtstreeks verband houdt met de verkoop (bevordering) of levering van een dienst aan een consument (artikel 6:193a lid 1 aanhef en sub a. tot en met d. BW). Een handelspraktijk is oneerlijk als deze persoon handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193b lid 2 aanhef en sub a. en b. BW). Met ‘professionele toewijding’ wordt bedoeld het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs mag worden verwacht, ook gelet op de geldende professionele standaard (artikel 6:193a lid 1 aanhef en sub f. BW). Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als die misleidend of agressief is (artikel 6:193b lid 3 BW). Misleidend is een handelspraktijk onder meer indien informatie wordt verstrekt of weggelaten die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, zoals ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend (artikelen 6:193c lid 1 aanhef en sub d. en
193d leden 1 en 2 BW) waardoor de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst neemt dat hij anders niet had genomen.

3.40.

Wat betreft de rol van [verweerder 3] en het beweerde niet volgen van [eiser] insteek is geen sprake van oneerlijke handelspraktijken door [verweerder] bij de totstandkoming van de overeenkomst.Zoals hiervoor is overwogen, was er geen onjuiste voorstelling van zaken als gevolg van een inlichting van of
schending van een spreekplicht door [verweerder].
Om dezelfde redenen is geen sprake van een misleidende, laat staan agressieve,
handelspraktijk. Ook is geen schending komen vast te staan van de professionele toewijding bij de totstandkoming van de overeenkomst; niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] bij de totstandkoming in strijd heeft gehandeld met de wet, de Gedragsregels of hetgeen verder van een redelijk handelend cassatieadvocaat mag worden verwacht, althans niet in andere zin dan hiervoor al is verworpen.
Ook ten aanzien van de financiële afspraken is geen sprake van oneerlijke handelspraktijken. Hoewel, zoals ook de tuchtrechter heeft overwogen, [verweerder] geen duidelijke financiële afspraken heeft gemaakt, heeft hij wel duidelijk gemaakt wat de uurtarieven zijn. Het zou misleidend zijn geweest als [verweerder] de indruk had gewekt dat de bij opdrachtverlening genoemde 30 uur werk niet alleen voor het cassatieadvies, maar voor de behandeling van de hele zaak toereikend zou zijn. Dat [verweerder] dat heeft gezegd, heeft [eiser] tegenover de toelichting van [verweerder] en het gegeven dat op dat moment nog niet vaststond of alleen verweer zou worden gevoerd of ook incidenteel cassatie beroep zou worden ingesteld, niet voldoende gemotiveerd. De opdrachtbevestiging behelsde cassatieadvies, de voorschotfactuur bedroeg €10.000,-, wat paste tegen het opgegeven uurtarief van €300,- plus btw bij ongeveer 30 uur.”

Uit het voorgaande concludeert het hof in rov.
3.41dat al hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet tot vernietiging van de overeenkomst kan leiden.

3.11

Naar het mij voorkomt verzoekt [eiser] de Hoge Raad om de in 3.9 genoemde omstandigheden a)-d) vast te stellen. Het doen van feitelijke vaststellingen gaat evenwel de taak van de cassatierechter te buiten. Reeds daarom faalt het onderdeel.

3.12

Indien het betoog van [eiser] zó moet worden gelezen dat het klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat getoetst moet worden aan wettelijke informatieplichten geldt het volgende.

3.13

De wet onderscheidt informatieplichten die gelden voor overeenkomsten tussen handelaar en consument die niet op afstand zijn gesloten (bijvoorbeeld een koopovereenkomst in een fysieke winkel) en informatieplichten die gelden voor op afstand gesloten overeenkomsten (bijvoorbeeld een online bestelling). De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van 12 maart 2019 behoort onbetwist tot de eerste categorie. De van toepassing zijnde informatieplichten staan in art. 6:230l BW. [eiser] beroept zich op de informatieplichten die daar worden vermeld onder a. (voornaamste kenmerken), onder c. (totale prijs) en onder f. (duur van de overeenkomst). De volgens [eiser] tot stand gekomen tweede overeenkomst van 13 juni 2019 zou zijn aan te merken als een ‘op afstand gesloten overeenkomst’. De informatieplichten die daarop van toepassing zijn, staan in art. 6:230m lid 1 BW. [eiser] beroept zich op de informatieplichten die daar worden vermeld onder e. (totale prijs), onder h. (uitoefening recht op ontbinding), onder o. (duur van de overeenkomst) en onder p. (minimumduur verplichtingen consument).

3.14

De
klacht over de toepassing van art. 6:230m lid 1 BWgaat, net als het eerste onderdeel, ervan uit dat er twee afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten (zie hiervoor, 3.3). Nu het hof – mijns inziens terecht – partijen heeft gevolgd in hun uitleg dat tijdens een bespreking op 11 maart 2019 op het kantoor van [verweerder] (mondeling) een overeenkomst tot stand is gekomen,^[21]heeft het hof voorbij kunnen gaan aan de vraag of in juni 2019 een of meer uit art. 6:230m lid 1 BW voortvloeiende informatieplichten zijn geschonden. Om die reden faalt de klacht voor zover die betrekking heeft op art. 6:230m lid 1 BW.

3.15

Maar ook indien ervan wordt uitgegaan dat er in juni 2019 wél een tweede overeenkomst tot stand is gekomen, zoals [eiser] betoogt, was art. 6:230m lid 1 BW niet van toepassing omdat het daarbij dan niet ging om een ‘op afstand’ gesloten overeenkomst. Ingevolge art. 6:230g lid 1, aanhef en onder e, BW wordt daaronder verstaan:

“de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop van dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand.”

3.16

Uit de vaststaande feiten volgt dat [eiser] , voorafgaande aan 13 juni 2019, meerdere malen persoonlijk contact heeft gehad met [verweerder 2] , waarbij niet uitsluitend gebruik is gemaakt van telecommunicatiemiddelen. Van een ‘georganiseerd systeem voor verkoop van dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid’ is hier evenmin sprake. De in het middel kennelijk verdedigde opvatting dat een na persoonlijke contacten per e-mail gesloten opdracht een ‘overeenkomst op afstand’ vormt, houd ik voor onjuist.

3.17

Nu uit het voorgaande volgt dat art. 6:230m lid 1 BW niet van toepassing is op de totstandkoming van de hypothetische tweede overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiser] , hoefde het hof ook niet ambtshalve te onderzoeken of [verweerster 1] een of meer in die bepaling genoemde informatieplichten heeft geschonden.

3.18

Dan
art. 6:230l BW. Die bepaling implementeert art. 5 Richtlijn consumentenrechten.^[22]De wet geeft geen specifieke remedie voor schending van de informatieplichten genoemd in art. 6:230l BW. Volgens de wetgever kan bij schending van deze informatieplichten worden teruggevallen op de algemene remedies uit het BW. In de memorie van toelichting is daarover het volgende opgemerkt:^[23]

“Naast deze specifieke remedies, kan de consument ook een beroep doen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Zo zijn de informatieverplichtingen te beschouwen als verbintenissen die uit de wet voortvloeien. Artikel 3:296 BW biedt de consument de mogelijkheid om nakoming van de informatieverplichtingen te vorderen. Voorts kan de consument op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoedingsactie wegens het niet-nakomen van een verbintenis instellen jegens de handelaar, nadat de consument hem in gebreke heeft gesteld of de handelaar van rechtswege in verzuim is geraakt (artikelen 6:81–6:87 BW). Uit artikelen 6:230r BW en 6:230s BW vloeien eveneens verbintenissen uit de wet voort, namelijk specifieke ongedaanmakingsverbintenissen als gevolg van het ontbinden van de overeenkomst. Ook deze verbintenissen lenen zich voor de hiervoor omschreven rechtsmiddelen.”

De memorie van toelichting vervolgt (mijn onderstreping; A-G):

“
Het niet-verstrekken van informatie kan onder omstandigheden ook grond opleveren voor een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW – met de bijbehorende rechtsgevolgen– of grond voor vernietiging van de overeenkomst vanwege een wilsgebrek, zoals dwaling (artikel 6:228 BW). Tot slot is denkbaar dat een overeenkomst in strijd met het in deze afdeling bepaalde is gesloten. De overeenkomst, of het daarin opgenomen beding, is dan nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. 3:41 BW. In het algemeen kan worden gezegd dat de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B strekken tot bescherming van de consument, zodat de vernietigbaarheid de meest passende sanctie is.”

3.19

Het middel doet nog de vraag rijzen of een schending van informatieplichten uit art. 6:230l BW (indirect) is aan te merken als een misleidende omissie als bedoeld in art. 6:193d BW.^[24]Hoewel art. 6:193d lid 2 BW niet expliciet bepaalt dat de schending van de informatieplichten uit art. 6:230l BW is aan te merken als een oneerlijke omissie in de zin van art. 6:193d lid 2 BW, wordt dat in de literatuur niet uitgesloten.^[25]De parlementaire geschiedenis biedt hierover echter geen duidelijkheid. Wel heeft de wetgever zich in de toelichting op art. 6:230l BW uitgelaten over de mogelijkheid tot samenloop van de informatieplichten vermeld in art. 6:230l BW met de informatieplichten die voortvloeien uit art. 6:193d en 6:193e BW. Ik citeer de parlementaire geschiedenis (mijn onderstreping; A-G):^[26]

“Deels zullen de in dit artikel neergelegde informatieverplichtingen overlappen met die van afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW over oneerlijke handelspraktijken.
Zo merken artikelen 6:193d en 6:193e BW het niet verstrekken van bepaalde essentiële informatie bij een uitnodiging tot het doen van een aankoop aan als een oneerlijke handelspraktijk. De in artikel 193e genoemde essentiële informatie is ook in het onderhavige artikel opgenomen, op het recht op annulering of herroeping na (artikel 6:193e onderdeel e). Dit laatste laat zich verklaren door het feit dat er binnen de verkoopruimte geen recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat. Een verschil tussen de informatieverplichtingen uit afdeling 2B en die uit de afdeling oneerlijke handelspraktijken betreft het tijdstip waarop de informatie verstrekt moet worden. Daarbij gaat het bij de oneerlijke handelspraktijken om de fase van de uitnodiging tot aankoop. (…) Bij afdeling 2B gaat het om de fase voordat de consument door een overeenkomst of aanbod is gebonden. (…). Bij samenloop geldt overigens dat de richtlijn consumentenrecht voor gaat op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (vgl. overweging 10 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken).”

3.2

Ik keer ter afronding van de bespreking van onderdeel 2 terug naar de daarin genoemde klachten. Die gaan eraan voorbij dat het hof de informatieplichten uit art. 6:230l, aanhef en onder a., c. en f., BW reeds heeft beoordeeld in het kader van [eiser] vordering op grond van oneerlijke handelspraktijken. Ik verwijs naar de hiervoor in 3.10 geciteerde rov. 3.31 en 3.32 van het bestreden arrest. In het daar gegeven oordeel ligt besloten dat het hof van mening is dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] onvoldoende informatie heeft gegeven over de voornaamste kenmerken van de door haar aangeboden diensten (art. 6:230l, aanhef en
onder a., BW) of over de totale prijs van die diensten (art. 6:230l aanhef en
onder c.,BW). Aan toetsing aan art. 6:230l, aanhef en
onder f., BW heeft het hof voorbij kunnen gaan, nu niet in geschil was dat de overeenkomst strekte voor de duur van de cassatieprocedure. De klachten van dit onderdeel falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.21

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of een schending van art. 6:230l BW kan worden aangemerkt als een ‘misleidende omissie’ in de zin van art. 6:193d lid 2 BW, nu over de beoordeling van de schending van informatieplichten over de band van de oneerlijke handelspraktijken in het middel niet wordt geklaagd.^[27]Ook in het midden kan blijven of aan de informatieplichten uit art. 6:230l ambtshalve moet worden getoetst en of schending daarvan ambtshalve moet worden gesanctioneerd.^[28]

Onderdeel 3: oneerlijke handelspraktijken

3.22

Onderdeel 3bevat een rechtsklacht die in nr. 39 e.v. van de procesinleiding wordt uitgewerkt. Er wordt geklaagd dat het gerechtshof niet heeft geconstateerd dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk, althans daar geen afdoende onderzoek naar heeft gedaan. Het onderdeel betoogt dat het hof niet heeft onderkend dat, althans onvoldoende heeft onderzocht of, elk van beide overeenkomsten vernietigbaar is wegens onduidelijkheid ten aanzien van de kosten, al dan niet in combinatie met, kort gezegd, het niet tijdig leveren door [verweerder] van de cassatieanalyse, de daardoor veroorzaakte tijdsdruk voor [eiser] en de hoogte van de declaraties van [verweerder]

3.23

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.36, 3.39 en 3.40 van het bestreden arrest onderzocht of de financiële afspraken – waarin ook besloten ligt: de (on)duidelijkheid van de kosten en de hoogte van de declaraties – een oneerlijke handelspraktijk opleveren en geoordeeld dat dit niet het geval is. Daarnaast heeft het hof kennelijk de stellingen over het niet tijdig leveren door [verweerder] van de cassatieanalyse, de daardoor veroorzaakte tijdsdruk voor [eiser] en de onmogelijkheid voor [eiser] zich tot een andere cassatieadvocaat te wenden, geschaard onder “
verwijten die […] betrekking [hebben] op de uitvoering van de overeenkomst (gebrekkige advisering, niet volgen van verantwoorde aanwijzingen, onvoldoende informeren) en niet op de totstandkoming daarvan” (rov. 3.32). Met betrekking tot die verwijten overweegt het hof in rov. 3.31 dat oneerlijke handelspraktijken bij de
uitvoeringvan een overeenkomst onrechtmatig zijn, maar geen grond geven voor vernietiging op grond van art. 6:193j lid 3 BW. Dat oordeel acht ik juist.

3.24

Voor zover de klacht verder een feitelijke herbeoordeling door de Hoge Raad voorstaat, faalt zij omdat een cassatieberoep daar niet voor bestemd is.

Onderdeel 4: consumentenrechtelijke bescherming in het kader van onrechtmatige daad, dwaling en vernietiging

3.25

In
onderdeel 4richt [eiser] zijn pijlen op rov. 3.13, 3.14, 3.32, 3.37 en 3.38. Klacht 4 op p. 2 van de procesinleiding luidt dat het hof de rechtsfiguren onrechtmatige daad, dwaling en vernietiging waarop [eiser] zich heeft beroepen, ten onrechte niet ook in “
consumentenrechtelijke zin” heeft toegepast.^[29]Deze algemene klacht wordt in nr. 52 van de procesinleiding summier uitgewerkt.

3.26

Ik meen dat deze klacht niet voldoet aan de aan een middel te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv). Niet wordt toegelicht wat wordt bedoeld met toepassing van ontbinding, dwaling en onrechtmatige daad “
in consumentenrechtelijke zin” respectievelijk dat het hof “
onvoldoende ambtshalve aandacht heeft geschonken aan de consumentenrechtelijke normen.”

3.27

De klachten in nr. 49-50 bouwen voort op onderdelen 1 en 2 omdat zij ervan uitgaan dat twee overeenkomsten tot stand gekomen zijn. Deze klachten falen op dezelfde gronden als die onderdelen.

3.28

De klacht in nr. 54 tot slot verwijt het hof dat het niet ambtshalve heeft getoetst of de hiervoor in 3.13 genoemde informatieplichten uit art. 6:230l BW als art. 6:230m lid 1 BW zijn geschonden. Gelet op hetgeen bij de bespreking van onderdeel 2 is opgemerkt, behoeft deze klacht geen bespreking.

Onderdeel 5: consumentenmaatman

3.29

Onderdeel 5neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft gemeend dat de omstandigheid dat [eiser] advocaat is geweest van invloed is op de manier waarop aan de hem toekomende consumentenrechtelijke bescherming vorm moet worden gegeven. Het onderdeel maakt echter niet duidelijk welk oordeel van het hof wordt bestreden en met welke argumenten.

3.3

Indien onderdeel 5 moet worden opgevat als een motiveringsklacht tegen de slotzin van rov. 3.18 van het bestreden arrest,^[30]geldt het volgende. Die slotzin luidt:

“En ten slotte heeft [verweerder] onvoldoende weersproken aangevoerd dat [eiser] , zelf oud-advocaat met 47 jaar ervaring, ook in cassatiezaken, had moeten begrijpen dat het intensieve overleg en de uitvoerige correspondentie over het cassatiemiddel (de 77 bladzijden bouwstenen van 11 maart 2019 en zie verder onder meer de door [eiser] steeds verder uitgebreide cassatiebouwstenen in producties 2, 3 en 4 bij memorie van grieven) tot (extra)kosten zouden leiden.”

3.31

[eiser] klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat ook iemand zoals hij die advocaat is geweest als consument voldoende informatie moet krijgen en tegen oneerlijke handelspraktijken moet worden beschermd.^[31]

3.32

Op zichzelf is dat zeker juist. In de relatie [verweerster 1] - [eiser] is [verweerster 1] in consumentenrechtelijke zin de handelaar en [eiser] de consument. Het middel ziet er echter aan voorbij dat de bestreden overweging ziet op de vordering tot ontbinding en niet is gedaan in het kader van de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een handelspraktijk.

Onderdeel 6: motiveringsklachten

3.33

Tegen dezelfde rov. 3.18 richt [eiser] (vier) motiveringsklachten, die worden opgesomd in nr. 55 van de procesinleiding.

3.34

De klacht
onder a.is gericht tegen de volgende passage uit rov. 3.18:

“Het verwijt dat [eiser] er niet van op de hoogte is gehouden dat [verweerder] enige tijd niet aan de zaak heeft gewerkt, heeft geen zelfstandige betekenis naast de (aangenomen) tekortkoming van het niet tijdig adviseren.”

3.35

Het onderdeel klaagt dat het feit dat [verweerder 2] [eiser] niet op de hoogte heeft gehouden, er onmiskenbaar aan heeft bijgedragen dat [eiser] niet anders kon dan met [verweerder 2] de cassatieprocedure ingaan. Dit zou de oneerlijke handelspraktijk nog kwalijker maken.

3.36

Naar mijn mening ziet de klacht eraan voorbij dat het in rov. 3.18 gegeven oordeel betrekking heeft op de vordering tot ontbinding (zie rov. 3.17), en niet op de vordering tot vernietiging op grond van een of meer oneerlijke handelspraktijken.

3.37

De klachten onder b. en c.zijn gericht tegen de volgende passages uit rov. 3.18:

“Wat betreft het onvoldoende op de hoogte houden van de financiële consequenties van de zaak volgt het hof de voetsporen van de Raad van Discipline en het Hof van Discipline. [verweerder] had [eiser] beter op de hoogte moeten houden van de ontwikkeling van de kosten maar van excessief declareren is geen sprake. Civielrechtelijk levert dat mogelijk een tekortkoming in de nakoming op, maar deze tekortkoming rechtvaardigt geen ontbinding. Daarvoor is de tekortkoming van te geringe betekenis, omdat [verweerder] niet excessief heeft gedeclareerd. [verweerder] had al op 11 juni 2019 tussentijds €14.895,71 (boven het voorschot van €10.000) gedeclareerd. De overschrijding van het eerder, op 31 mei 2019, geraamde eindbedrag is niet buitensporig (€66.804,71 inclusief btw, terwijl voor advies en procedure tezamen op 31 mei 2019 €34.000 tot €45.000 exclusief btw, ofwel €54.450 inclusief btw, was ingeschat).”

3.38

De klacht
onder b.klaagt
ten eerstedat het hof eraan voorbij ziet dat sprake is van twee overeenkomsten van opdrachten. De klacht faalt in het voetspoor van het eerste onderdeel.

3.39

Dezelfde klacht houdt
ten tweedein dat het hof eraan voorbij ziet dat door de tijdsdruk die [verweerder 2] had veroorzaakt door pas laat op de zaak terug te komen, [eiser] niet naar een andere cassatieadvocaat heeft kunnen overstappen. De bewerkelijkheid van [eiser] als cliënt en de daarmee gemoeide tijdsbesteding van de zijde van [verweerder 2] kan dus niet voor rekening van [eiser] komen, aldus het middel.

3.4

De klacht slaagt niet omdat het aangevochten oordeel feitelijk van aard en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is.

3.41

De klacht
onder c.klaagt dat, indien het hof met het gebruik van de term ‘ontbinding’ heeft gedoeld op de term ‘vernietiging’ in de zin van art. 6:193j lid 3 BW, het hof ten onrechte niet (nader) heeft gemotiveerd waarom de tekortkoming waarvan het hof het bestaan in het midden heeft gelaten, te gering is. Vernietiging behoort volgens [eiser] als sanctie een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende werking te hebben.

3.42

De klacht faalt. Duidelijk is dat het hof met de term ‘ontbinding’ het oog heeft op ontbinding in de zin van art. 6:265 BW en niet op ‘vernietiging’ als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW.

3.43

De klacht
onder d.is gericht tegen dezelfde passage van rov. 3.18 die hiervoor is geciteerd in 3.39. Het middel klaagt dat niet met het hof kan worden aangenomen dat de enkele omvang van de verdere schriftelijke communicatie vanuit [eiser] iets zegt over de hoeveelheid tijd die daar declarabel aan kan worden besteed, omdat uit de specificatie bij de factuur van 11 juni 2019^[32]blijkt dat [verweerder 3] , na 24 minuten sparren in maart en het gedurende 5 uur en 54 minuten verrichten van aan de zaak gerelateerde (kantoor)werkzaamheden,^[33]relatief snel tot een oordeel over de waarde van die notities heeft kunnen komen.

3.44

De klacht faalt omdat voor een feitelijke herbeoordeling in cassatie geen plaats is.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G