Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.320.115
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 382595
arrest van 20 februari 2024
in de zaak van
[appellant]
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiser,
hierna: [de cliënt]
advocaat: mr. Z.J. Rittersma,
tegen
1.[geïntimeerde1] B.V.
die is gevestigd in [vestigingsplaats] ;
2. [geïntimeerde2]
die woont in [woonplaats1] ; en
3. [geïntimeerde3]
die woont in [woonplaats1] ,
en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna: samen [de cassatieadvocaat] c.s. en ieder afzonderlijk [het kantoor] , [de cassatieadvocaat] en [de kantoorgenoot] ,
advocaat: mr. T.F. de Jong.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
[de cliënt] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 24 augustus 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- het tussenarrest van 13 juni 2023 (waarin abusievelijk wordt verwezen naar een vonnis van 24 augustus 2021) en de daarin genoemde stukken; en
- een brief namens [de cliënt] van 1 december 2023 met productie.
1.2.
Naar aanleiding van het tussenarrest van 13 juni 2023 heeft op 12 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
[de cassatieadvocaat] c.s. heeft als cassatieadvocaat [de cliënt] (zelf oud-advocaat) bijgestaan, op basis van een overeenkomst van opdracht, in de cassatieprocedure in een geschil tussen [de cliënt] en St. Katholieke Universiteit (UMC St. Radboud ziekenhuis) (hierna: het Radboud UMC). [de cliënt] vindt dat de advisering en de bijstand niet goed verlopen zijn. Hij heeft vernietiging gevorderd van de opdrachtovereenkomst wegens bedrog, dwaling, misbruik van omstandigheden en oneerlijke handelspraktijken, althans ontbinding wegens tekortkoming, en terugbetaling van de betaalde declaraties van € 66.804,71. [de cliënt] heeft verder aangevoerd dat [de cassatieadvocaat] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. [de cassatieadvocaat] c.s. heeft de gestelde tekortkoming betwist en heeft aangevoerd dat geen sprake is van bedrog, dwaling, misbruik van omstandigheden of oneerlijke handelspraktijken. [de cassatieadvocaat] c.s. heeft verder aangevoerd dat als de overeenkomst wordt vernietigd of ontbonden, terugbetalings- c.q. ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan waarbij [de cliënt] de waarde van de bijstand van [de cassatieadvocaat] c.s. moet vergoeden en betoogd dat die waarde gelijk is aan de declaraties.
2.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [de cliënt] afgewezen. Volgens de rechtbank is er geen sprake van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden noch van oneerlijke handelspraktijken, zodat de overeenkomst niet wordt vernietigd. Wat betreft de ontbinding heeft de rechtbank geoordeeld dat er wel enige tekortkoming is (omdat het advies geen concept-cassatiemiddel bevatte) maar dat deze geen ontbinding rechtvaardigt. Dat sprake is van onrechtmatig handelen naast de gestelde tekortkoming heeft [de cliënt] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende toegelicht.
De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
3.Het oordeel van het hof
Uitkomst
3.1.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die de ontbinding daarvan rechtvaardigt, is niet komen vast te staan; wilsgebreken of oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming van de overeenkomst evenmin. Van onrechtmatig handelen, in het bijzonder oneerlijke handelspraktijken, bij de uitvoering van de overeenkomst, zou sprake kunnen zijn, maar [de cliënt] heeft niet aangevoerd dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden en heeft ervan afgezien schadevergoeding of een verklaring voor recht te vorderen. Daarom wijst het hof geen onrechtmatige daadvordering toe. Het hof legt dit oordeel hierna uit.
Feiten
3.2.
De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 24 augustus 2022 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling heeft [de cliënt] geen grieven gericht. In zoverre zal het hof van deze feitenvaststelling uitgaan, aangevuld met hetgeen verder tussen partijen is komen vast te staan. Kort samengevat komt het hierop neer.
3.3.
Dit hof heeft op 27 november 2018 een arrest [1] gewezen in een procedure tussen [de cliënt] en het Radboud UMC over de problemen rond een bij [de cliënt] geplaatste zogenoemde Miragelplombe. In dat arrest heeft het hof het Radboud UMC veroordeeld tot vergoeding van de schade die [de cliënt] heeft geleden als gevolg van de bij hem gebruikte Miragelplombe, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [de cliënt] is op andere punten in het ongelijk gesteld. Het Radboud UMC heeft op 22 februari 2019 cassatieberoep ingesteld. [de cliënt] heeft op 11 maart 2019 [de cassatieadvocaat] benaderd en met hem besproken om hem, [de cliënt] , als cassatieadvocaat bij te staan in de procedure bij de Hoge Raad en [de cassatieadvocaat] een ‘notitie bouwstenen’ van 77 bladzijden gestuurd met, in [de cliënt] bewoordingen, bouwstenen voor een incidenteel cassatieberoep. [het kantoor] heeft [de cliënt] op 12 maart 2019 een opdrachtbevestiging gestuurd. Daarin schrijft [de cassatieadvocaat] : “
Ik zal (dus) aan u cassatieadvies uitbrengen omtrent zowel de vraag of het zinvol is om verweer te voeren tegen het cassatiemiddel van UMC St. Radboud ziekenhuis (…) als de vraag of het zinvol is om al dan niet voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in te stellen. Bij deze laatste vraag baseer ik mij (in beginsel) uitsluitend op uw gisterochtend door mij ontvangen uitvoerige notitie. Een positief advies over een incidenteel cassatieberoep stel ik op in de vorm van een (zeer) rudimentair concept-cassatiemiddel. Volgende week bericht ik u alvast omtrent de vraag of het zinvol is om verweer te voeren. (…) Voor mijn werkzaamheden geldt een uurtarief van € 300 ex btw. Voor de werkzaamheden van mijn kantoorgenoot [de kantoorgenoot] geldt een uurtarief van € 195 ex btw, indien ook hij werkzaamheden verricht in deze zaak.” Bij de opdrachtbevestiging zijn de algemene voorwaarden gevoegd, waarin staat dat de opdrachten worden uitgevoerd door of namens [het kantoor] en dat de artikelen 7:404 en 407 lid 2 BW niet van toepassing zijn. Verder is voor niet omschreven werkzaamheden een voorschotfactuur van € 10.000 bijgevoegd; [de cassatieadvocaat] had gezegd zo’n 30 uur nodig te hebben. [de cliënt] heeft op 11 maart 2019 desgevraagd tegen [de cassatieadvocaat] gezegd er geen bezwaar tegen te hebben dat [de kantoorgenoot] in de zaak ondersteuning zou verlenen.
Ik zal (dus) aan u cassatieadvies uitbrengen omtrent zowel de vraag of het zinvol is om verweer te voeren tegen het cassatiemiddel van UMC St. Radboud ziekenhuis (…) als de vraag of het zinvol is om al dan niet voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in te stellen. Bij deze laatste vraag baseer ik mij (in beginsel) uitsluitend op uw gisterochtend door mij ontvangen uitvoerige notitie. Een positief advies over een incidenteel cassatieberoep stel ik op in de vorm van een (zeer) rudimentair concept-cassatiemiddel. Volgende week bericht ik u alvast omtrent de vraag of het zinvol is om verweer te voeren. (…) Voor mijn werkzaamheden geldt een uurtarief van € 300 ex btw. Voor de werkzaamheden van mijn kantoorgenoot [de kantoorgenoot] geldt een uurtarief van € 195 ex btw, indien ook hij werkzaamheden verricht in deze zaak.” Bij de opdrachtbevestiging zijn de algemene voorwaarden gevoegd, waarin staat dat de opdrachten worden uitgevoerd door of namens [het kantoor] en dat de artikelen 7:404 en 407 lid 2 BW niet van toepassing zijn. Verder is voor niet omschreven werkzaamheden een voorschotfactuur van € 10.000 bijgevoegd; [de cassatieadvocaat] had gezegd zo’n 30 uur nodig te hebben. [de cliënt] heeft op 11 maart 2019 desgevraagd tegen [de cassatieadvocaat] gezegd er geen bezwaar tegen te hebben dat [de kantoorgenoot] in de zaak ondersteuning zou verlenen.
3.4.
Het verweerschrift met een eventueel incidenteel cassatieberoep moest op 14 juni 2019 bij de Hoge Raad worden ingediend. Op 4 en 29 april 2019 stuurde [de cliënt] [de cassatieadvocaat] notities met een (aangevulde) samenvatting van zijn eerdere notitie en met een voorstel voor incidentele cassatiemiddelen, met de vraag hem te laten weten als [de cassatieadvocaat] een andere benadering voorstond. Op 31 mei 2019 stuurde [de cassatieadvocaat] een cassatie-advies, waarin hij adviseerde verweer te voeren tegen het principaal cassatieberoep en schreef dat er voldoende aanknopingspunten waren voor een incidenteel cassatieberoep. Het advies bevatte geen (rudimentair) concept-cassatiemiddel. In het advies gaf [de cassatieadvocaat] aan dat het honorarium voor de te voeren procedure al gauw circa € 24.000 maar waarschijnlijk niet meer dan € 35.000 zou bedragen, exclusief btw.
3.5.
Op 3 juni 2019 schreef [de cliënt] dat het advies niet was wat hij verwachtte en dat het geen concept-cassatiemiddel bevatte, verzocht hij alsnog zijn insteek te volgen voor het incidenteel cassatieberoep en constateerde hij dat hij door het late advies in een tijdklem was geraakt waarbij er geen tijd meer was voor een second opinion. Op 6 juni 2019 hebben [de cliënt] en [de cassatieadvocaat] elkaar een concept-cassatiemiddel gestuurd. In de dagen daarna hebben [de cliënt] , [de cassatieadvocaat] en [de kantoorgenoot] uitvoerig contact gehad over het in te dienen incidenteel cassatie middel en de aanpassingen daarvan. Op 13 juni 2019 gaat [de cliënt] akkoord met het aangepaste middel. Op 14 juni 2019 schrijft [de cliënt] aan [de cassatieadvocaat] : “
Ik zie dat de additionele klacht (blz. 29 -30) goed uit de verf is gekomen. (…)
Ik zie dat de additionele klacht (blz. 29 -30) goed uit de verf is gekomen. (…)
De kwintessens van de [de deskundige1] -kwestie[een partijdeskundige van Radboud UMC]
bleek gistermiddag niet meer te kunnen worden opgenomen in de klacht, maar zullen we alsnog kunnen opnemen in het verweer tegen het principaal cassatieberoep.
bleek gistermiddag niet meer te kunnen worden opgenomen in de klacht, maar zullen we alsnog kunnen opnemen in het verweer tegen het principaal cassatieberoep.
In verband hiermee zie ik graag zo snel mogelijk uw concept-verweer in het principaal cassatieberoep tegemoet en uw ideeën omtrent de inrichting van de op 14 juli a.s. onzerzijds in te dienen toelichting, c.q. strategie, waarin ik graag actief wil kunnen meedenken en niet pas op 10-11 juli a.s. U hebt kunnen ervaren dat ons intensief overleg van jl. woensdag (processtrategie c.q. inrichting schriftuur, voorwaardelijk of onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, kwestie [de deskundige1] ) en donderdag (kwestie [de deskundige1] en addtionele klacht) best nog constructief bleek te kunnen zijn.”
3.6.
[het kantoor] heeft in totaal (voor het advies en de procedure) € 55.210,50 exclusief btw (€ 66.804,71 inclusief btw) gedeclareerd. Uit de urenspecificaties volgt dat [de cassatieadvocaat] ongeveer 81 uur aan de zaak heeft besteed en [de kantoorgenoot] ongeveer 158 uur.
3.7.
Bij arrest van 19 juni 2020 heeft de Hoge Raad het arrest op het cassatieberoep van Radboud UMC gecasseerd en het incidentele cassatieberoep van [de cliënt] verworpen. [2]
3.8.
[de cliënt] heeft een tuchtklacht ingediend tegen [de cassatieadvocaat] . De Raad van Discipline heeft bij beslissing van 17 oktober 2022 de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en [de cassatieadvocaat] de maatregel van berisping opgelegd. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline op 1 december 2023 de beslissing van de Raad van Discipline bekrachtigd. Anders dan [de cliënt] aanvoert, is daarmee nog geen tekortkoming of onrechtmatigheid gegeven.
3.9.
Het Hof van Discipline heeft, kort samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende geoordeeld, deels door verwijzing naar het oordeel van de Raad van Discipline. Wat betreft [de cliënt] klacht dat [de cassatieadvocaat] de werkzaamheden niet persoonlijk heeft uitgevoerd, is het uitgangspunt dat advocaten de opdracht persoonlijk uitvoeren, maar dat daarvan in overleg met de cliënt mag worden afgeweken. [de cassatieadvocaat] heeft in de opdrachtbevestiging gemeld dat zijn kantoorgenoot ook werkzaamheden in het dossier zou verrichten en [de cliënt] stemde daarmee in. [de cliënt] heeft daartegen ook later geen bezwaar gemaakt; zijn bezwaren tegen de concepten zagen op de inhoud, niet op de betrokkenheid van de kantoorgenoot. [de cliënt] was er als oud-advocaat mee bekend dat een advocaat met instemming van een cliënt een collega intern mag aansturen om concepten te maken en zelf verantwoordelijk blijft. [de cassatieadvocaat] heeft ook de verantwoordelijkheid voor de concepten genomen, zodat deze als concepten van [de cassatieadvocaat] kunnen worden aangemerkt. Dit onderdeel van de klacht is daarom, aldus het Hof van Discipline, ongegrond.
3.10.
[de cliënt] klacht dat [de cassatieadvocaat] het advies en het concept te laat heeft gestuurd (zodat geen
second opinionmeer mogelijk was over [de cliënt] afwijkende insteek) oordeelde het Hof van Discipline gegrond. [de cassatieadvocaat] heeft te lang gewacht met toezending, terwijl hij wist dat [de cliënt] een ander type cliënt was dan gebruikelijk. Door pas kort voor de fatale datum een verweerschrift met een afwijkend standpunt te sturen, heeft [de cassatieadvocaat] [de cliënt] de kans ontnomen zich nog tot een andere cassatieadvocaat te wenden en kon [de cassatieadvocaat] zich ook niet meer op zorgvuldige wijze onttrekken toen een onoverbrugbaar meningsverschil ontstond.
second opinionmeer mogelijk was over [de cliënt] afwijkende insteek) oordeelde het Hof van Discipline gegrond. [de cassatieadvocaat] heeft te lang gewacht met toezending, terwijl hij wist dat [de cliënt] een ander type cliënt was dan gebruikelijk. Door pas kort voor de fatale datum een verweerschrift met een afwijkend standpunt te sturen, heeft [de cassatieadvocaat] [de cliënt] de kans ontnomen zich nog tot een andere cassatieadvocaat te wenden en kon [de cassatieadvocaat] zich ook niet meer op zorgvuldige wijze onttrekken toen een onoverbrugbaar meningsverschil ontstond.
3.11.
De klacht dat [de cassatieadvocaat] geen duidelijke financiële afspraken maakte en excessief declareerde is deels gegrond verklaard. [de cassatieadvocaat] heeft geen duidelijke financiële afspraken gemaakt. Hij heeft geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de kosten van het advies en de kosten van overige werkzaamheden. Hij heeft verder de suggestie gewekt zich op [de cliënt] notitie te baseren en daarbij niet gemeld dat [de cassatieadvocaat] zelf de regie had over de insteek van de zaak. Verder heeft hij [de cliënt] in het ongewisse gelaten over de snel oplopende kosten. [de cassatieadvocaat] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, maar van excessief declareren is geen sprake, aldus het Hof van Discipline.
Tekortkoming in de nakoming en ontbinding
3.12.
[de cliënt] heeft aangevoerd dat [de cassatieadvocaat] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. De tekortkoming bestaat eruit dat (i) niet tijdig is geadviseerd, niet (tijdig) over het voeren van verweer is geadviseerd, niet is geadviseerd in de vorm van een (rudimentair) concept cassatiemiddel en onvoldoende is geïnformeerd; (ii) [de cassatieadvocaat] c.s. niet [de cliënt] verantwoorde aanwijzingen heeft gevolgd met betrekking tot de insteek van het incidenteel cassatieberoep en (iii) een groot deel van het werk niet door [de cassatieadvocaat] maar door [de kantoorgenoot] is verricht.
Juridisch kader
3.13.
Op grond van artikel 7:402 lid 1 BW is een opdrachtnemer gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht. Aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd. [3] Daarbij kunnen de gedragsregels die voor beroepsbeoefenaren gelden van belang zijn, indien die de opdrachtnemer beperken in de handelingen die hij voor de opdrachtgever mag uitvoeren. Voor [de cassatieadvocaat] c.s. zijn in dit verband de Verordening op de advocatuur (Voda) en de Gedragsregels 2018 voor advocaten van belang.
3.14.
Artikel 7.6 Voda bepaalt dat een advocaat bij de Hoge Raad de cliënt tijdig en schriftelijk adviseert, en dus zeker informeert, over de kansen van een principaal of incidenteel cassatieberoep dan wel -verweer en de kosten en risico’s ervan. Gedragsregel 13 lid 1 houdt in dat de advocaat de hem gegeven opdracht persoonlijk uitvoert maar dat hij in overleg met de cliënt van dit uitgangspunt mag afwijken. In dit verband is ook artikel 7:404 BW relevant, dat bepaalt dat, als de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij de werkzaamheden onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren. Gedragsregel 14 houdt in dat de advocaat de verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van de opdracht en hij zich daaraan niet kan onttrekken met een beroep op de van zijn cliënt verkregen opdracht. De advocaat wordt wel als dominus litis aangeduid, die vanuit zijn professionele autonomie de leiding heeft bij de behandeling van de zaak. Bij een onoverbrugbaar verschil van mening over de uitvoering van de opdracht moet de advocaat zich terugtrekken op zo’n manier dat de cliënt daarvan zo min mogelijk nadeel ondervindt. Voor advocaten bij de Hoge Raad is hierbij ook artikel 7.6 Voda van belang, dat meebrengt dat cassatieklachten slechts worden ingediend als die kans van slagen hebben. Artikel 7:403 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte houdt van zijn werkzaamheden. Uit Gedragsregel 17 lid 3 volgt dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte moet stellen zodra hij voorziet dat de declaratie aanmerkelijk hoger zal worden dan de aanvankelijk opgegeven schatting.
Advisering
3.15.
[de cliënt] heeft aangevoerd dat [de cassatieadvocaat] c.s. niet tijdig heeft geadviseerd, niet (tijdig) over het voeren van verweer heeft geadviseerd en niet heeft geadviseerd in de vorm van een (rudimentair) concept cassatiemiddel. Verder heeft [de cassatieadvocaat] c.s. hem ( [de cliënt] ) onvoldoende op de hoogte gehouden wat betreft het inschakelen van [de kantoorgenoot] , het niet aan de zaak werken door [de cassatieadvocaat] tussen eind maart en eind mei 2019 en de financiële consequenties van de bijstand.
3.16.
[de cassatieadvocaat] c.s. heeft inderdaad niet tijdig geadviseerd. Anders dan in de opdrachtbevestiging staat, heeft [de cassatieadvocaat] c.s. niet in de week van 18 maart 2019 maar pas op 31 mei 2019 geadviseerd over het voeren van verweer tegen het principaal cassatieberoep. Ook het advies over het incidenteel cassatieberoep en het concept cassatiemiddel waren in de gegeven omstandigheden te laat. Het concept middel zelf volgde pas op 6 juni 2019. De deadline was 14 juni 2019. Bij het oordeel dat een en ander te laat is, is van belang dat [de cliënt] in een vroeg stadium aan [de cassatieadvocaat] c.s. heeft laten weten hoe hij dat beroep wilde insteken en heeft verzocht hem te laten weten als [de cassatieadvocaat] c.s. een andere benadering voorstond. [de cassatieadvocaat] c.s. heeft dat niet gedaan maar ook niet de insteek van [de cliënt] zonder meer gevolgd. Dat laatste kan passen bij de professionele autonomie, maar dan moest [de cliënt] wel op tijd gelegenheid krijgen een andere cassatieadvocaat te zoeken. Daarvoor was de tijd (te) krap geworden. Dat, zoals [de cassatieadvocaat] ter zitting verklaarde, hij zo drie cassatieadvocaten kon noemen die de zaak hadden kunnen overnemen, is onvoldoende onderbouwd gelet op de omvang en complexiteit van de zaak in combinatie met de al vroeg gepresenteerde uitvoerig uitgewerkte eigen gedachten van [de cliënt] over het incidenteel beroep. Dat, zoals [de cassatieadvocaat] c.s. heeft betoogd, [de cliënt] voldoende gelegenheid had op het advies en het middel te reageren en hij uiteindelijk akkoord ging met het ingediende middel, doet er niet aan af dat deze, in de gegeven omstandigheden, te laat kwamen. [de cliënt] is in een tijdklem geraakt zonder reële mogelijkheid een andere cassatieadvocaat te zoeken.
3.17.
Door niet tijdig te adviseren is [het kantoor] tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst met [de cliënt] . De tekortkoming kan op zichzelf aanleiding zijn voor schadevergoeding, maar dat heeft [de cliënt] niet gevorderd. [de cliënt] heeft wel ontbinding gevorderd. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, gezien de bijzondere aard of geringe betekenis ervan en alle overige omstandigheden van het geval. [4] [de cassatieadvocaat] c.s. heeft op die laatste uitzondering een beroep gedaan (vonnis rov. 4.7 en memorie van antwoord onder 28). Dat beroep slaagt. Zoals hierna onder 3.19.-26. verder aan de orde komt, heeft [de cassatieadvocaat] c.s. uiteengezet dat de insteek van [de cliënt] (uiteindelijk) is gevolgd en dat zijn opmerkingen (op één na allemaal) zijn overgenomen, waartegen [de cliënt] onvoldoende heeft toegelicht op welke punten hij het middel anders had willen zien (en dat dit dan een andere kans van slagen zou hebben). Dat maakt het niet voldoen aan de verplichting tijdig te adviseren op zichzelf, als onderdeel van alle verplichtingen onder de overeenkomst, van te geringe betekenis om hier het ingrijpende middel van ontbinding te rechtvaardigen.
3.18.
Dat [de cassatieadvocaat] c.s. niet heeft geadviseerd in de vorm van een (rudimentair) concept cassatiemiddel levert, naast de tekortkoming door het niet-tijdig adviseren, geen zelfstandige tekortkoming op die ontbinding rechtvaardigt. Weliswaar bevatte het advies van 31 mei 2019 niet zo’n middel, maar [de cassatieadvocaat] c.s. heeft terecht aangevoerd dat het advies wel de bouwstenen voor zo’n middel bevatte, terwijl het concept middel toen snel, op 6 juni 2019, volgde. Het verwijt dat [de cliënt] er niet van op de hoogte is gehouden dat [de cassatieadvocaat] c.s. enige tijd niet aan de zaak heeft gewerkt, heeft geen zelfstandige betekenis naast de (aangenomen) tekortkoming van het niet tijdig adviseren. Het verwijt dat niet is gemeld dat [de kantoorgenoot] is ingeschakeld stuit af op de opdrachtbevestiging waarin [de cassatieadvocaat] meldt dat hij [de kantoorgenoot] kan inschakelen en [de cliënt] instemming vooraf met [de kantoorgenoot] ondersteuning. Dat levert geen tekortkoming op, ook niet doordat [de kantoorgenoot] aanzienlijk meer uren aan de zaak heeft besteed dan [de cassatieadvocaat] , die uiteindelijk de verantwoordelijkheid voor de memorie nam. Wat betreft het onvoldoende op de hoogte houden van de financiële consequenties van de zaak volgt het hof de voetsporen van de Raad van Discipline en het Hof van Discipline. [de cassatieadvocaat] c.s. had [de cliënt] beter op de hoogte moeten houden van de ontwikkeling van de kosten maar van excessief declareren is geen sprake. Civielrechtelijk levert dat mogelijk een tekortkoming in de nakoming op, maar deze tekortkoming rechtvaardigt geen ontbinding. Daarvoor is de tekortkoming van te geringe betekenis, omdat [de cassatieadvocaat] c.s. niet excessief heeft gedeclareerd. [de cassatieadvocaat] c.s. had al op 11 juni 2019 tussentijds € 14.895,71 (boven het voorschot van € 10.000) gedeclareerd. De overschrijding van het eerder, op 31 mei 2019, geraamde eindbedrag is niet buitensporig (€ 66.804,71 inclusief btw, terwijl voor advies en procedure tezamen op 31 mei 2019 € 34.000 tot € 45.000 exclusief btw, ofwel € 54.450 inclusief btw, was ingeschat). En ten slotte heeft [de cassatieadvocaat] c.s. onvoldoende weersproken aangevoerd dat [de cliënt] , zelf oud-advocaat met 47 jaar ervaring, ook in cassatiezaken, had moeten begrijpen dat het intensieve overleg en de uitvoerige correspondentie over het cassatiemiddel (de 77 bladzijden bouwstenen van 11 maart 2019 en zie verder onder meer de door [de cliënt] steeds verder uitgebreide cassatiebouwstenen in producties 2, 3 en 4 bij memorie van grieven) tot (extra) kosten zouden leiden.
Niet volgen aanwijzingen insteek incidenteel cassatieberoep
3.19.
[de cliënt] heeft aangevoerd dat [de cassatieadvocaat] c.s. niet zijn verantwoorde aanwijzingen heeft gevolgd wat betreft de insteek van het incidenteel cassatieberoep en de daarin aan te voeren klachten. [de cassatieadvocaat] c.s. heeft dat betwist, volgens hem is de insteek van [de cliënt] (uiteindelijk) gevolgd en zijn diens opmerkingen op het concept middel overgenomen, naar het hof begrijpt voor zover deze verantwoord waren. Dat geldt alleen niet voor de door [de cliënt] gewenste klacht tegen de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten; die wilde [de cassatieadvocaat] c.s. niet opnemen omdat voor zo’n vordering een hoge drempel geldt die volgens [de cassatieadvocaat] c.s. niet was gehaald. Verder wenste [de cliënt] een integrale herbeoordeling van zijn zaak, waarvoor in een cassatieprocedure geen plaats is vanwege het beperkte toetsingskader van de Hoge Raad, zoals [de cassatieadvocaat] c.s. (terecht) aanvoert.
3.20.
Voor het aannemen van een tekortkoming in de nakoming moet [de cliënt] aanvoeren dat [de cassatieadvocaat] c.s. zijn verplichting tot het gevolg geven aan aanwijzingen niet is nagekomen en voorts dat de gegeven aanwijzingen verantwoord waren, mede tegen de achtergrond dat een (redelijk handelend) cassatieadvocaat alleen die klachten aanvoert die kans van slagen hebben in die zin dat zij tot cassatie (en een beter verwijzingstraject) kunnen leiden.
3.21.
[de cliënt] heeft in zijn processtukken niet, althans niet voldoende precies, uiteengezet op welke punten hij een andere benadering of andere klachten had gewenst dan [de cassatieadvocaat] c.s. uiteindelijk in het middel heeft opgenomen. Hij heeft wel verwezen naar vindplaatsen in de repliekbrief van 23 april 2021 die hij in de tuchtprocedure heeft gebruikt. Dat is een stuk van 36 bladzijden, met uitvoerige verwijzingen naar de notities die [de cliënt] aan [de cassatieadvocaat] c.s. had gestuurd, met name die van 77 bladzijden van 11 maart 2019, welke notities niet in de onderhavige procedure zijn overgelegd. Uit die stukken kan het hof (zonder specifieke verwijzing, die [de cliënt] niet heeft gegeven) wel afleiden wat [de cliënt] voorafgaand aan het indienen van het middel aan [de cassatieadvocaat] c.s. heeft bericht over zijn wensen, maar niet voldoende op welke punten die wensen niet zijn gevolgd.
3.22.
Uit die repliekbrief in de tuchtprocedure (productie 6 bij memorie van grieven) begrijpt het hof dat [de cliënt] wilde dat [de cassatieadvocaat] c.s. klachten formuleerde op de volgende punten: (1) de kenbaarheid in 1992 van mogelijke complicaties met de Miragelplombe mede in verband met verklaringen van deskundigen [de deskundige1] en [de deskundige2] ; (2) het expectatief beleid; (3) het niet toelaten door het hof van een nieuwe grief; (4) partijdeskundige [de deskundige1] ; (5) informed consent in de loop der jaren en dossierplicht (schending informatieplicht over lange termijncomplicaties); (6) bewijslastverdeling en (7) proceskosten.
Daargelaten dat het niet aan het hof is zelf uit te zoeken in hoeverre deze punten terugkomen in het incidenteel middel, constateert het hof bij lezing van het incidenteel middel (productie 3 bij conclusie van antwoord) dat ten aanzien van de punten (1) tot en met (5) in het middel klachten zijn geformuleerd. Punt (1) komt aan de orde in middel II.2 (waarbij ook de verklaringen van [de deskundige2] en [de deskundige1] aan bod komen); punt (2) in middel II.5; punt (3) in middel I.1 en II.1; punt (4) in middel I.2; en punt (5) in middel II.3, II.4 en II.5. Uit de genoemde repliekbrief, randnummer 67, valt op te maken dat volgens [de cliënt] ten aanzien van punt (4) de essentie uit de klacht is gehaald, maar wat dit precies behelst, wordt het hof niet duidelijk. Uit punt (5) zou de “angel” zijn gehaald doordat de waarschuwingsplicht niet is genoemd terwijl een beroep op artikel 8 EVRM ontbrak. In middel II.3 leest het hof een bestrijding van het oordeel dat [de cliënt] niet gewaarschuwd behoefde te worden, waarbij onder waarschuwen ook informeren wordt verstaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien wat [de cliënt] hier nu anders had willen formuleren. Wat een beroep op artikel 8 EVRM had kunnen toevoegen aan hetgeen [de cassatieadvocaat] c.s. hebben aangevoerd over informed consent, informatieplicht en zelfbeschikking, is evenmin toegelicht.
3.23.
Nadat [de cliënt] bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank al was gevraagd naar wat in het middel ontbrak waarvan opname het kansrijker had gemaakt, heeft het hof [de cliënt] bij de mondelinge behandeling uitvoerig bevraagd over wat hij precies anders had willen zien in het middel en waar [de cassatieadvocaat] c.s. zijn aanwijzingen niet (voldoende) heeft opgevolgd. [de cliënt] heeft toen gewezen op zijn bezwaren tegen het arrest van het hof met betrekking tot (de gang van zaken rond) de deskundigen en hun rapporten (punt (1) en (4)) en met betrekking tot informed consent en de schending van informatieplichten (punt (5)), maar heeft ook toen niet uitgelegd welke aanwijzing [de cassatieadvocaat] c.s. ten aanzien van die punten, die dus wel in het middel aan de orde komen, niet heeft gevolgd.
3.24.
Ten aanzien van punt (6) zijn in het incidenteel middel geen klachten geformuleerd en ten aanzien van punt (7) heeft [de cassatieadvocaat] in onderdeel II.6 wel geklaagd over de proceskostencompensatie maar zijn verder geen klachten geformuleerd. Ten aanzien van die punten (en overigens ook van de overige punten) is van belang dat [de cliënt] , gelet op het verweer van [de cassatieadvocaat] c.s. dat de verantwoorde aanwijzingen zijn uitgevoerd, niet heeft toegelicht dat de door hem gewenste klachten (en aanpassingen) verantwoord waren, in de zin dat die (meer) kans van slagen hadden. [de cliënt] langdurige ervaring in de advocatuur is daarvoor onvoldoende. Dit klemt met name bij punt (7), omdat [de cassatieadvocaat] daar, terecht op grond van recent opnieuw ECLI:NL:HR:2022:1934, heeft toegelicht dat een klacht over de afgewezen vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten geen kans van slagen had. [de cliënt] heeft, in het licht van de betwisting van [de cassatieadvocaat] c.s., onvoldoende toegelicht dat de cassatieprocedure voor hem beter of anders zou zijn afgelopen als [de cassatieadvocaat] c.s. de door hem gewenste klachten wel had geformuleerd. Bij de mondelinge behandeling heeft [de cliënt] , als verklaring voor het niet vorderen van schadevergoeding, verklaard dat het koffiedik kijken is wat er was gebeurd als zijn insteek was gevolgd. Dat getuigt van realiteitszin maar maakt ook dat onvoldoende is toegelicht dat zijn aanwijzingen verantwoord waren en [de cassatieadvocaat] c.s. die als cassatieadvocaat had moeten overnemen.
3.25.
[de cassatieadvocaat] c.s. heeft er verder terecht op gewezen dat [de cliënt] in zijn e-mail van 14 juni 2019, na het indienen van het middel, schreef over het constructieve overleg, zich tevreden toonde met een opgenomen additionele klacht en de hoop uitsprak dat deze lijvige schriftuur van 50 bladzijden een standaardarrest zou kunnen opleveren inzake informed consent. Uit die e-mail blijkt niet van enig resterend bezwaar tegen het ingediende middel. Of de accordering door [de cliënt] per e-mail van 13 juni 2019 werd afgedwongen, zoals hij aanvoert, kan daarom buiten beschouwing blijven.
3.26.
Gelet op het voorgaande is wat betreft het niet volgen van [de cliënt] aanwijzingen geen tekortkoming komen vast te staan.
Deel werk niet door [de cassatieadvocaat] verricht maar door [de kantoorgenoot]
3.27.
[de cliënt] heeft aangevoerd dat hij specifiek [de cassatieadvocaat] als cassatieadvocaat heeft aangezocht en dat het een tekortkoming oplevert dat een groot deel van het werk niet door [de cassatieadvocaat] maar door [de kantoorgenoot] is verricht.
3.28.
Dat betoog faalt. Hoewel het uitgangspunt van artikel 7:404 en Gedragsregel 13 is dat de aangezochte advocaat de opdracht zelf uitvoert, laten beide regelingen ruimte voor afwijking in overleg met de opdrachtgever. [de cassatieadvocaat] c.s. heeft gewezen op de opdrachtbevestiging waarin staat dat ook [de kantoorgenoot] in de zaak zou kunnen werken en heeft aangevoerd dat [de cliënt] akkoord is gegaan met ondersteuning door [de kantoorgenoot] . Overigens heeft [de cassatieadvocaat] c.s. gewezen op de algemene voorwaarden waarin is opgenomen dat artikel 7:404 BW, dat van regelend recht is, niet van toepassing is. Tegen die achtergrond mocht [de cliënt] niet verwachten dat [de cassatieadvocaat] de opdracht alleen zou uitvoeren. Dat [de cassatieadvocaat] de opdrachtbevestiging afsloot met een dankzegging voor het in hem gestelde vertrouwen, is daarvoor onvoldoende. Dat [de kantoorgenoot] op dat moment nog geen advocaat bij de Hoge Raad was, maakt dat niet anders, omdat hij onder verantwoordelijkheid van [de cassatieadvocaat] werkte. Ten slotte is van belang dat [de kantoorgenoot] de behandeling van de zaak niet heeft overgenomen, maar dat [de cassatieadvocaat] daar een substantieel aantal uren aan heeft besteed, ook in verhouding tot het groter aantal uren van [de kantoorgenoot] .
3.29.
Ook op dit punt is [de cassatieadvocaat] c.s. niet tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen uit de overeenkomst.
Conclusie
3.30.
Gelet op het voorgaande is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die de ontbinding daarvan rechtvaardigt.
Wilsgebreken en oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming
3.31.
[de cliënt] vordert vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Die wilsgebreken zien blijkens artikel 6:228 lid 1 en 3:44 lid 1 BW op de totstandkoming van overeenkomsten. [de cliënt] heeft voor de vernietiging verder een beroep gedaan op artikel 6:193j lid 3 BW dat bepaalt dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Ook die regeling heeft dus in zoverre betrekking op de totstandkoming (en niet de uitvoering) van overeenkomsten. Oneerlijke handelspraktijken bij de uitvoering van een overeenkomst zijn onrechtmatig, maar geven geen grond voor vernietiging op grond van artikel 6:193j lid 3 BW. De (later door de Omnibusrichtlijn (EU) 2019/2161 aangepaste) Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29) strekt daar ook niet toe; de richtlijn verbiedt oneerlijke handelsprakijken maar laat de lidstaten de keuze van passende maatregelen daartegen, voor zover de sancties maar doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. [5]
3.32.
Veel van de verwijten die [de cliënt] [de cassatieadvocaat] c.s. maakt hebben betrekking op de uitvoering van de overeenkomst (gebrekkige advisering, niet volgen van verantwoorde aanwijzingen, onvoldoende informeren) en niet op de totstandkoming daarvan.
Dwaling
3.33.
[de cliënt] heeft aangevoerd dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gedwaald over de rol van [de kantoorgenoot] . [de cliënt] heeft betoogd dat hij de overeenkomst niet was aangegaan als hij had geweten dat [de kantoorgenoot] in feite de zaak zou behandelen en niet [de cassatieadvocaat] persoonlijk, en dat zijn dwaling te wijten is aan een inlichting van [de cassatieadvocaat] c.s. dan wel dat [de cassatieadvocaat] c.s. hem had moeten inlichten in verband met hetgeen hij omtrent [de cliënt] dwaling wist of had moeten weten. [de cassatieadvocaat] c.s. heeft betwist dat [de cliënt] van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan en gewezen op [de cliënt] akkoord met inschakeling van [de kantoorgenoot] en op [de cassatieadvocaat] eigen omvangrijke werkzaamheden in de zaak.
3.34.
In het licht van die betwisting heeft [de cliënt] onvoldoende toegelicht dat hij ervan uitging dat alleen [de cassatieadvocaat] aan de zaak zou werken (en dat [de kantoorgenoot] louter zou ondersteunen) en ook onvoldoende onderbouwd dat zijn voorstelling dat [de cassatieadvocaat] persoonlijk de zaak zou behandelen onjuist is gebleken. Verder is onvoldoende komen vast te staan dat [de cassatieadvocaat] de indruk heeft gewekt dat alleen hij aan de zaak zou werken of in grotere mate dan hij heeft gedaan, en ook dat [de cassatieadvocaat] c.s. wist of moest weten dat [de cliënt] van zo’n onjuiste veronderstelling zou zijn uitgegaan. Dat voor [de cliënt] van groot belang was dat [de cassatieadvocaat] zelf het werk verrichtte, behoefde [de cassatieadvocaat] c.s. niet te begrijpen in het licht van de opdrachtbevestiging waarin de mogelijke inschakeling van [de kantoorgenoot] werd genoemd en [de cliënt] akkoord met diens ondersteuning, terwijl [de cassatieadvocaat] c.s. er terecht op heeft gewezen dat [de cliënt] als oud-advocaat verwacht mocht worden dat hij wist dat een zaak als deze niet door [de cassatieadvocaat] alleen zou worden behandeld. Als [de cliënt] dat had gewild, had hij dat vooraf aan de orde moeten stellen.
3.35.
Voor zover het betoog van [de cliënt] zo moet worden begrepen dat zijn dwalingsberoep ook ziet op de veronderstelling dat [de cassatieadvocaat] c.s. [de cliënt] insteek voor het incidenteel cassatieberoep zou volgen, faalt het eveneens. Als [de cliënt] op dit punt bij het aangaan van de overeenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, is die niet te wijten aan een inlichting van [de cassatieadvocaat] c.s. en behoefde [de cassatieadvocaat] c.s. ook niet te begrijpen dat [de cliënt] van een onjuiste voorstelling uitging. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de cliënt] toegelicht dat zijn veronderstelling dat [de cassatieadvocaat] c.s. zijn insteek zou volgen was gebaseerd op de zin in de opdrachtbevestiging dat [de cassatieadvocaat] c.s. zijn advies zou baseren op [de cliënt] notitie. Deze zin mocht [de cliënt] echter redelijkerwijs niet opvatten als toezegging dat [de cliënt] insteek wordt gevolgd, en [de cassatieadvocaat] behoefde ook niet te begrijpen dat [de cliënt] dit wel zo opvatte. [de cliënt] mocht er gelet op [de cassatieadvocaat] eigen verantwoordelijkheid als advocaat niet van uitgaan dat [de cassatieadvocaat] c.s. de insteek van [de cliënt] zonder meer zou overnemen.
Bedrog, misbruik van omstandigheden en oneerlijke handelspraktijken bij totstandkoming
3.36.
Ook wat betreft deze grondslagen heeft [de cliënt] gewezen op de rol van [de kantoorgenoot] en het beweerdelijk niet volgen van [de cliënt] insteek en, wat betreft oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming, op de financiële afspraken.
3.37.
Van bedrog is sprake indien [de cassatieadvocaat] c.s. [de cliënt] zou hebben bewogen tot het aangaan van de overeenkomst door daartoe opzettelijk onjuiste mededelingen te doen of opzettelijk feiten te verzwijgen. Nu in het kader van dwaling is geoordeeld dat er geen onjuiste voorstelling van zaken was als gevolg van een inlichting of het niet verstrekken van een inlichting door [de cassatieadvocaat] c.s., is van bedrog al evenmin sprake.
3.38.
Het verwijt dat [de cassatieadvocaat] c.s. misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, heeft [de cliënt] gebaseerd op de tijdnood waarin hij geraakte door de late advisering. Omdat dit niet te maken heeft met de totstandkoming van de overeenkomst kan dit verwijt niet tot vernietiging leiden. [de cliënt] heeft nog aangevoerd dat bij het verlenen van akkoord met de indiening van het incidenteel cassatiemiddel misbruik is gemaakt van zijn op dat moment, een dag voor het verstrijken van de termijn, afhankelijke positie. Voor zover het hier gaat om een afzonderlijke rechtshandeling heeft [de cliënt] daarvan geen vernietiging gevorderd.
3.39.
Wat betreft het verwijt van oneerlijke handelspraktijken is hier relevant dat een handelspraktijk iedere handeling omvat van een persoon, handelend in uitoefening van een beroep, die rechtstreeks verband houdt met de verkoop(bevordering) of levering van een dienst aan een consument (artikel 6:193a lid 1 aanhef en sub a. tot en met d. BW). Een handelspraktijk is oneerlijk als deze persoon handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193b lid 2 aanhef en sub a. en b. BW). Met ‘professionele toewijding’ wordt bedoeld het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs mag worden verwacht, ook gelet op de geldende professionele standaard (artikel 6:193a lid 1 aanhef en sub f. BW). Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als die misleidend of agressief is (artikel 6:193b lid 3 BW). Misleidend is een handelspraktijk onder meer indien informatie wordt verstrekt of weggelaten die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, zoals ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend (artikelen 6:193c lid 1 aanhef en sub d. en 193d leden 1 en 2 BW) waardoor de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst neemt dat hij anders niet had genomen.
3.40.
Wat betreft de rol van [de kantoorgenoot] en het beweerde niet volgen van [de cliënt] insteek is geen sprake van oneerlijke handelspraktijken door [de cassatieadvocaat] c.s. bij de totstandkoming van de overeenkomst. Zoals hiervoor is overwogen, was er geen onjuiste voorstelling van zaken als gevolg van een inlichting van of schending van een spreekplicht door [de cassatieadvocaat] c.s. Om dezelfde redenen is geen sprake van een misleidende, laat staan agressieve, handelspraktijk. Ook is geen schending komen vast te staan van de professionele toewijding bij de totstandkoming van de overeenkomst; niet gesteld of gebleken is dat [de cassatieadvocaat] c.s. bij de totstandkoming in strijd heeft gehandeld met de wet, de Gedragsregels of hetgeen verder van een redelijk handelend cassatieadvocaat mag worden verwacht, althans niet in andere zin dan hiervoor al is verworpen. Ook ten aanzien van de financiële afspraken is geen sprake van oneerlijke handelspraktijken. Hoewel, zoals ook de tuchtrechter heeft overwogen, [de cassatieadvocaat] c.s. geen duidelijke financiële afspraken heeft gemaakt, heeft hij wel duidelijk gemaakt wat de uurtarieven zijn. Het zou misleidend zijn geweest als [de cassatieadvocaat] c.s. de indruk had gewekt dat de bij opdrachtverlening genoemde 30 uur werk niet alleen voor het cassatieadvies, maar voor de behandeling van de hele zaak toereikend zou zijn. Dat [de cassatieadvocaat] c.s. dat heeft gezegd, heeft [de cliënt] tegenover de toelichting van [de cassatieadvocaat] c.s. en het gegeven dat op dat moment nog niet vaststond of alleen verweer zou worden gevoerd of ook incidenteel cassatie beroep zou worden ingesteld, niet voldoende gemotiveerd. De opdrachtbevestiging behelsde cassatieadvies, de voorschotfactuur bedroeg € 10.000,-, wat paste tegen het opgegeven uurtarief van € 300,- plus btw bij ongeveer 30 uur.
Conclusie
3.41.
Wat [de cliënt] heeft aangevoerd kan niet tot vernietiging van de overeenkomst leiden.
Onrechtmatig handelen en oneerlijke handelspraktijken bij de uitvoering
3.42.
[de cliënt] heeft ook aangevoerd dat [de cassatieadvocaat] c.s. bij de uitvoering van de overeenkomst onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder dat bij de uitvoering sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken.
3.43.
Voor zover naast een vordering wegens tekortkoming in de nakoming (zoals hiervoor besproken) nog ruimte is voor een vordering uit onrechtmatige daad, is het volgende van belang. [de cliënt] heeft weliswaar gesteld dat [de cassatieadvocaat] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld maar heeft ter zake geen vordering ingesteld: hij heeft geen verklaring voor recht gevorderd en evenmin schadevergoeding. Dat hij als gevolg van toerekenbaar handelen van [de cassatieadvocaat] c.s. schade heeft geleden, heeft [de cliënt] ook niet onderbouwd. Van toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad kan reeds daarom geen sprake zijn.
De slotconclusie
3.44.
De overeenkomst wordt niet ontbonden, van een tekortkoming die dat rechtvaardigt is geen sprake. Voor vernietiging is evenmin grond, net zomin als voor toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft ook geen bespreking meer omdat dit niet kan leiden tot een ander resultaat. Aan bewijslevering, die [de cliënt] overigens niet in hoger beroep heeft aangeboden, wordt niet toegekomen.
3.45.
Het hoger beroep slaagt niet. De restitutievordering zal worden afgewezen. Omdat [de cliënt] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [de cliënt] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [6]
3.46.
Die veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 augustus 2022;
4.2.
veroordeelt [de cliënt] tot betaling van de volgende proceskosten van [de cassatieadvocaat] c.s. in hoger beroep:
€ 2.135,- aan griffierecht;
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [de cassatieadvocaat] c.s. (2 procespunten x appeltarief II van € 1.214);
4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af wat verder is gevorderd, waaronder de restitutievordering.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, A.W. Steeg en I.S.J. Houben, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.