ECLI:NL:PHR:2025:1191

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04584

Zitting4 november 2025

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 20 november 2023 (20-000755-19) wegens het medeplegen van:

- voorbereidingshandelingen gericht op de uitvoer van 50 kilo cocaïne (feit 1);

- het verkopen, afleveren, vervoeren van ongeveer 11,3 kilo cocaïne (feit 2);

- het aanwezig hebben van ongeveer 20 kilo cocaïne (feit 3 subsidiair);

- het voorhanden hebben van een vuurwapen, munitie en een stroomstootwapen (feit 4);

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen over de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

1.2

Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (23/04539), [medeverdachte 2] (23/04540) en [medeverdachte 3] (23/04583), waarin ik vandaag ook concludeer. In vier andere samenhangende zaken is het ingestelde cassatieberoep in een eerder stadium ingetrokken.

1.3

Tegen het arrest van het hof is zowel door de verdachte als door het openbaar ministerie cassatieberoep ingesteld. Namens de verdachte hebben de advocaten N. van Schaik en H. Brentjes twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens het openbaar ministerie heeft [naam 1] , plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortparket, eveneens twee middelen van cassatie voorgesteld. De advocaten N. van Schaik en H. Brentjes hebben namens de verdachte een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.

2.De zaak

2.1

De ten laste gelegde feiten hebben betrekking op de (voorbereiding van de) levering van een partij van vijftig kilo cocaïne in 2017. Die levering vloeide voort uit een in België in 2016 gestart en in Nederland voortgezet undercovertraject, waarin een Belgische undercoveragent zich heeft voorgedaan als pseudokoper. Nadat aan hem het voorstel werd gedaan om hem in contact te brengen met een Nederlander die bereid zou kunnen zijn om vijftig kilo cocaïne te leveren is door de Nederlandse officier van justitie een bevel afgegeven om in Nederland over te gaan tot een infiltratietraject en een pseudokoop als bedoeld in art. 126i Sv.

2.2

De precieze gang van zaken bij het Nederlandse undercovertraject is in het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2019 als volgt weergegeven:

“Op 9 november 2016 is onder leiding van de officieren van justitie van het Landelijk Parket het opsporingsonderzoek 26Milan gestart. Aanleiding hiervoor was de bij justitie gerezen verdenking dat medeverdachte [medeverdachte 1] zich bezig hield met de handel in harddrugs. Deze verdenking was gestoeld op informatie die de opsporingsautoriteiten bekomen hadden uit verschillende bronnen, waaronder:

- informatie uit het strafrechtelijk onderzoek Explorer (gericht op een ander dan verdachte) inhoudende dat medeverdachte [medeverdachte 1] in de periode van maart tot november 2014 meermalen is gezien in/bij een loods in Best die als criminele ontmoetingsplaats diende;

- informatie uit het strafrechtelijk onderzoek Crockett (gericht op de zoon van medeverdachte [medeverdachte 1] ) inhoudende dat in augustus 2016 in de woning van medeverdachte [medeverdachte 1] chemicaliën en hardware ten behoeve van de productie van synthetische drugs, vuurwapens, munitie, softdrugs en PGP-telefoons is aangetroffen en;

- verschillende TCI-informatie in oktober en november 2016 met de strekking dat medeverdachte [medeverdachte 1] zich bezig hield met de handel in verdovende middelen.

In een eerder stadium en afzonderlijk van het opsporingsonderzoek 26Milan werd door de opsporingsautoriteiten in België het opsporingsonderzoek Vivum/Kok gestart. Uit dit onderzoek kwam onder meer naar voren dat er aanwijzingen waren dat medeverdachte [medeverdachte 1] betrokken zou zijn bij een grootschalige handel in drugs (invoer en verdere verkoop), de productie van synthetische drugs en productie en verkoop van cannabis in België en Nederland. Hij zou hierbij gebruik maken van de diensten van onder meer de Belgische onderdaan [betrokkene 1] . Door de Belgische autoriteiten werd een infiltratietraject ingezet om de criminele handel en wandel van [betrokkene 1] in kaart te brengen. Dit undercovertraject in België heeft er toe geleid dat [betrokkene 1] aan de Belgische undercoveragent op enig moment heeft voorgesteld om deze in contact te brengen met een Nederlander die bereid is om 50 kilo cocaïne aan die Belgische undercoveragent te leveren.

Omdat andere/lichtere opsporingsmiddelen gericht op het onderscheppen van relevante communicatie, zoals telefoontaps en dergelijke geen soelaas boden, werd door de officier van justitie - overigens na ontvangst van een daartoe strekkend Europees onderzoeksbevel van de Belgische autoriteiten - een bevel afgegeven tot een infiltratietraject en pseudokoop voor zover de Belgische undercoveragent zich op Nederlands grondgebied bevond.

Op 4 oktober 2017 is het in België ingezette infiltratietraject vervolgens voortgezet op Nederlands grondgebied en is de Belgische undercoveragent door [betrokkene 1] voorgesteld aan medeverdachte [medeverdachte 1] . De levering van een partij cocaïne van 50 kilo aan die Belgische undercoveragent stond tijdens dit gesprek centraal. Bij de daaropvolgende ontmoetingen - die uiteindelijk tot een definitieve deal hebben geleid - zijn meerdere andere personen in beeld gekomen en is de verdenking gerezen dat naast medeverdachte [medeverdachte 1] ook verdachte alsmede [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 7] en [medeverdachte 2] zich schuldig maakten aan strafbare feiten.

Het opsporingsonderzoek 26Milan leidde uiteindelijk tot de actiedag op 20 december 2017, waarbij meerdere verdachten zijn aangehouden, een groot aantal woningen en voertuigen van de verdachten zijn doorzocht en waarbij een grote hoeveelheid verdovende middelen, contante geldbedragen, drugsgerelateerde goederen, vuurwapens, munitie en stroomstootwapens zijn aangetroffen.

Onderzoek 26Milan heeft tot de verdenking geleid dat door de in dit onderzoek naar voren gekomen personen verschillende misdrijven zijn gepleegd. Het Openbaar Ministerie maakt de verdachte thans het verwijt dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan:

- het medeplegen van voorbereidingshandelingen gericht op de uitvoer van 50 kilo cocaïne (feit 1);

- het medeplegen van uitvoer van ongeveer 11,3 kilo cocaïne (feit 2);

- het medeplegen van een poging tot uitvoer van ongeveer 22 kilo cocaïne (feit 3 primair) dan wel het medeplegen van het afleveren, verstrekken, vervoeren etc. van ongeveer 20 kilo cocaïne (feit 3 subsidiair);

- het medeplegen van het voorhanden hebben van een vuurwapen, munitie en een stroomstootwapen (feit 4).”

2.3

Over de bijdrage van de verdachte aan de levering van vijftig kilo cocaïne heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“Verdachte [verdachte]

Het hof ziet [verdachte] als de rechterhand van [medeverdachte 1] , de persoon die door [medeverdachte 1] het meest wordt vertrouwd en al spoedig in de deal betrokken wordt om voor de zich aandienende kopers van cocaïne (direct of weer via anderen) leveranciers te benaderen. [verdachte] is vanaf de tweede ontmoeting op 6 december 2017 in beeld gekomen en heeft – nadat [medeverdachte 1] de deal met de undercoveragenten had gesloten – de touwtjes in handen genomen. Het hof stelt vast dat het [verdachte] is geweest die de personen bij [medeverdachte 1] en de undercoveragenten heeft geïntroduceerd die (direct of weer via anderen) de cocaïne konden leveren. [verdachte] heeft ook de contacten met die personen onderhouden. Ook heeft hij voorstellen heeft gedaan over de wijze waarop en de locatie waar de levering zou plaatsvinden. [verdachte] is aanwezig geweest bij het financiële deel van de transactie dat werd uitgevoerd in de hotelkamer, heeft aanwezigen in de testwoning op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen in de hotelkamer met betrekking tot de deal en hen instructies gegeven en heeft samen met medeverdachte [medeverdachte 4] het geld van de drugstransactie weggebracht. Bij zijn aanhouding was [verdachte] in het bezit van € 20.000,-, zijnde een deel van het politiegeld dat voor de pseudokoop ter beschikking was gesteld.”

2.4

In hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat ten aanzien van de verdachte het Tallon-criterium is geschonden, omdat hij door de undercoveragenten is gebracht tot het plegen van de aan hem verweten strafbare feiten. Het hof heeft dit verweer verworpen en is vervolgens grotendeels tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten gekomen, zoals hiervoor onder 1.1 weergegeven. Het hof heeft de verdachte echter vrijgesproken van de aan de verdachte onder 2 en 3 ten laste gelegde (poging tot) het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne.

3.De cassatiemiddelen van de verdachte en het openbaar ministerie

3.1

De verdachte heeft twee middelen voorgesteld. Het
eerste middelvan de verdachte bevat de klacht dat het hof bij de beoordeling van het Tallon-verweer er geen blijk van heeft gegeven dat het de juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Het
tweede middelklaagt dat de verwerping van het Tallon-verweer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, omdat (i) het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat irrelevant is dat het opzet van de verdachte niet was gericht op de misdrijven voordat hij bij het traject betrokken raakte, (ii) het oordeel dat de undercoveragenten ‘passief’ zijn gebleven tegenover de verdachte niet zonder meer begrijpelijk is en (iii) het hof de “
procedural test of incitement” niet kenbaar heeft betrokken bij de beoordeling van het verweer.

3.2

De middelen van het openbaar ministerie richten zich tegen de door het hof gegeven vrijspraak van het onder 2 en 3 tenlastegelegde bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”.

3.3

Voordat ik de middelen van de verdachte bespreek, zal ik de relevante delen van het verweer van de verdachte ten overstaan van het hof weergeven, alsmede de passage uit het arrest waarin dit verweer is verworpen en het juridisch kader schetsen dat ten grondslag ligt aan de beoordeling van de middelen.

4.Het Tallon-verweer en de verwerping daarvan

4.1

Op de terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2023 heeft de raadsman van de verdachte volgens de overgelegde pleitnota het volgende verweer gevoerd:

“
Schending Tallon-criterium; niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie

De Hoge Raad stelt voorop dat de inzet van infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht (vgl. HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:155 en HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, inzake het zogenoemde Tallon-criterium).

De verdediging zal bepleiten dat met de inzet van het WOD-traject het Tallon-criterium ten aanzien van client is geschonden.

Ten aanzien van verweren die zien op een schending van het Tallon-criterium geldt min of meer hetzelfde als voor een verweer op psychische overmacht. Ze worden niet vaak gevoerd en nog veel minder gehonoreerd.

Waar de moeilijkheid (of lees vooral: terughoudendheid) bij psychische overmacht ligt in het deels subjectieve karakter, lijkt dit wat betreft het Tallon-criterium vooral te liggen in de beoordeling van de zinsnede ‘terwijl zijn opzet tevoren niet reeds gericht was op deze feiten’.

De verdediging stelt echter dat uw hof zich met betrekking tot deze beoordeling niet in allerlei bochten moet, maar ook niet hoeft te wringen, als we deze zinsnede zien. Uw hof dient enkel sec naar de objectief bepaalbare feiten en omstandigheden te kijken. Doet u dit niet dan komen we - mogelijk ongewild - maar wel vanzelfsprekend, uit in het grijze gebied van het intentiestrafrecht. Want wat mijn client allemaal dacht en/of waarvan hij droomde voorafgaand aan de ontmoeting van 6 december 2017, zullen we natuurlijk nooit weten.

Wat we wel weten is dat mijn client op deze 6 december 2017 geheel bleu en onwetend van hetgeen daar reeds aan de gang is en besproken wordt, café [A] in [plaats] in loopt. En (tot) op dat moment had client dan ook werkelijk geen enkel opzet op wat dan ook wat betreft de verkoop/handel in cocaïne.

Uit het dossier volgt niets van eventueel al aanwezige wetenschap bij client op dat moment over eventuele verkoop van cocaïne. Het openbaar ministerie heeft tot op heden ook noit gesteld dat dit wel zo was.

En deze onwetendheid wordt overigens ook expliciet bevestigd door de undercovers [undercover 1] , [undercover 3] en [undercover 2] die zeggen dat client na binnenkomst in café [A] in een lacherige sfeer aan [medeverdachte 1] vraagt of hij zijn rijbewijs al terug heeft.

Maar cliënt raakt dan dus - geheel ongevraagd - betrokken bij een gesprek over concrete strafbare handelingen en/of feiten. En ja client vond dit gespreksonderwerp spannend en heeft zich ook niet gedistantieerd van dit gesprek, zoals de rechtbank in het vonnis heeft overwogen. Maar dit zijn allemaal beoordelingen langs de zijlijn, geachte leden van het hof. De enige vraag die sluitend en objectief dient te worden beantwoord bij de inzet van deze zeer ingrijpende opsporingsbevoegdheid is of client zijn opzet tevoren reeds gericht was op deze feiten. En daarvoor ontbreekt ook maar iedere vorm van overtuigend en redengevend bewijs.

Want laten we het niet ingewikkelder maken dan dat het is; zonder deze drie undercovers daar die dag had mijn client gewoon zijn biertje gedronken en over zijn duiven ‘geouwehoerd’.

En het feit dat het voor [medeverdachte 1] en de ‘onbekende man’ blijkbaar geen probleem was dat client er bij komt zitten, gelet op de vraag van undercover [undercover 2] (A-2331) of dit ‘oké’ is, doet niks af aan het feit dat client op dat moment deelgenoot wordt van een gesprek waar het gaat over concrete strafbare handelingen en/of feiten. En juist op dat moment hadden de undercovers eerst aan [medeverdachte 1] en/of de ‘onbekende man’ moeten vragen of [verdachte] ook iets in de drugs, of meer specifiek in de cocaïne deed. En bij nee, hadden ze client buiten dit gesprek dienen te houden.

Want uit niets blijkt dat client zich door toedoen van [medeverdachte 1] en/of de ‘onbekende man’ geroepen voelde om zich te mengen in het reeds gaande zijnde gesprek over de eventueel te leveren cocaïne. En [medeverdachte 1] heeft dit ook) bevestigd ter zitting in eerste aanleg, waar hij tot tweemaal toe heeft verklaard dat het voor hem volledig onverwacht was dat client aangaf dat hij mogelijk wel mensen kende die cocaïne konden leveren.

[medeverdachte 1] heeft hiermee impliciet verklaard dat hij van client niet wist én/of had verwacht dat client ‘dit soort mensen’ zou kennen. Het was dan ook zeker niet [medeverdachte 1] die richting client sprak waar het ging over het mogelijk kunnen leveren van cocaïne. En tevens bevestigt [medeverdachte 1] hiermee dat hij client niet al eventueel van te voren op de hoogte heeft gebracht van de ontmoeting met de drie undercovers en vooral ook niet over het onderwerp van het gesprek die dag.

Dus het stellen dat het niet aan de drie undercovers lag dat client bij dit gesprek betrokken is geraakt is natuurlijk een onacceptabel zwaktebod, want het gespreksonderwerp was er juist en enkel vanwege hun aanwezigheid.

En natuurlijk was het op dat moment aan de undercovers om client op afstand te houden, aangezien client voorafgaand aan dat moment op geen enkele manier zelf had gevraagd en/of had aangestuurd op een eventuele verkoop van cocaïne. En minstens zo belangrijk, [medeverdachte 1] , noch [betrokkene 1] hebben de naam van mijn client in een eerder stadium genoemd in dit kader. En dat terwijl de contacten tussen [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] en de undercovers toch al liepen vanaf 4 oktober 2017.

Client is letterlijk midden in dit gesprek gevallen op 6 december 2017. En door client op dat moment deelgenoot te laten worden van dit gesprek is het gedrag van client uiteraard aanmerkelijk beïnvloed en komt client - als hij wordt aangekeken door de undercovers en hem wordt gevraagd of hij (ook) nog mensen kent - met de mededeling dat hij inderdaad wel mensen kent die misschien cocaïne kunnen leveren.

Client stelt uitdrukkelijk en expliciet dat hij niet uit zichzelf is begonnen over dat hij mensen kende die misschien wel konden leveren, maar dat hem hier zowel direct, als indirect (door hem aan te blijven kijken) naar is gevraagd door één of meerdere van de toen aanwezige undercovers. Noch uit de verslagen van A-2329, A2330 en A2331, noch uit de audioopname van 6 december 2017, volgt het tegendeel (zie bijlage 1).

En het feit dat client mensen kent die cocaïne konden leveren is op geen enkele wijze als ondersteunend bewijs en/of voor de overtuiging te gebruiken. Sterker nog; dit gegeven is juist een sterke bevestiging voor de vaststelling dat het opzet van client tevoren dus niet reeds gericht was op deze feiten. Want blijkbaar kende client mensen die cocaïne konden leveren, maar toch heeft hij hier - blijkbaar - nooit eerder iets mee gedaan. Dit is pas het geval geweest nadat hij ongewild door de undercovers bij het thans gaande zijnde gesprek is betrokken en hem hiernaar is gevraagd.

In ieder geval, geachte leden van het gerechtshof, valt uit het dossier in geen enkel geval op te maken en is er zelfs geen enkel aannemelijk aanknopingspunt dat client voorafgaand aan de deelname aan dit gesprek reeds opzet zou hebben gehad op het medeplegen van de verkoop of uitvoer van cocaïne.

En voor de duidelijkheid: het woord ‘voorafgaand’ ziet in dit criterium, zonder enige uitzondering, op de inzet van het infiltratietraject. En dat liep zoals we weten al geruime tijd voorafgaand aan 6 december 2017. Hiermee is de situatie van client aantoonbaar 180 graden anders dan de aan het begin aangehaalde zaak van de Hoge Raad, d.d. 6 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:155), waaruit vele objectieve bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte al reeds en ruim voor de inzet van de infiltratie opzet had op criminele activiteiten.

En juist nu we objectief kunnen vaststellen dat client niet al reeds voorafgaand aan 6 december 2017 enig opzet had op de ten laste gelegde feiten 1 t/m 3 moeten we in dit geval kijken naar het criterium ‘had started acting upon his latent criminal intent before the investigation’, volgend uit de uitspraak van het EHRM (vgl. r.o. 56 Ramanauskas v. Lithuania, EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01). Dit wederom in afwijking van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, aangezien daar dus wél genoegzaam was komen vast te staan dat het opzet van verdachte ("predisposition") reeds gericht was op het plegen van strafbare feiten.

En we kunnen in de onderhavige zaak zonder enige twijfel vaststellen dat client absoluut niet reeds een begin had gemaakt met de gedragingen die hem worden verweten.

En dan nog als laatste dit, geachte leden van het hof: de situatie van de medeverdachten in dit dossier zijn daadwerkelijk heel anders dan die van client. [medeverdachte 1] was namelijk het target van het WOD-traject en de anderen zijn allemaal benaderd door of mijn client en/of elkaar en dus niet door of via één van de undercovers. En dit is nu juist wel het geval bij client. En daarom dient uw hof dit verweer dan ook heel specifiek te beoordelen naar de rol en positie van mijn client. Dus hoe hij hier bij betrokken is geraakt. En als u hier naar kijkt ziet u dat dit anders is dan alle anderen.

Kortom; gelet op al hetgeen hiervoor bepleit stelt de verdediging stellig en overtuigd dat het Tallon-criterium is geschonden en om die reden dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien dit volgens de rechtspraak de enige passende beslissing is, waar het ziet om een schending van dit criterium.”

4.2

Het hof heeft dit verweer in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:

“
Verweer

De verdediging heeft zich, op de gronden als verwoord in de pleitnota, (primair) op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Deze gronden houden - zeer kort samengevat - in dat het verbod om een persoon te brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht (hierna ook wel kortweg te noemen: het verbod tot uitlokking / schending van het Tallon-criterium) ten aanzien van de verdachte is geschonden.”

Oordeel hof

Het hof begrijpt het beroep van de verdediging op schending van het verbod tot uitlokking/schending van het Tallon-criterium als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ter beoordeling van dit verweer zal het hof eerst het kader van dit wetsartikel schetsen, voor zover hier relevant.

Artikel 359a Sv

Op grond van art. 359a, eerste lid, Sv kan de rechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niét uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

c. het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Ingevolge het tweede lid van art. 359a Sv houdt de rechter bij de toepassing van het eerste lid rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het algemene kader

De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLl:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. In zijn overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 overwoog de Hoge Raad - onder meer - als volgt.

In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen - waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten - en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het - vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien - minst verstrekkende rechtsgevolg.

Vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek en daarbuiten

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft ‘het voorbereidend onderzoek’ in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311, eerste lid, Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of dé betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5, de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie:

‘Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.’

De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – ‘the proceedings as a whole were not fair’. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet - in zoverre heeft de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bijgesteld - daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

Beoordeling van het verweer

Grotendeels in navolging van de rechtbank overweegt het hof als volgt.

Het hof zal eerst bespreken welke informatie uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting tot uitgangspunt wordt genomen bij de beoordeling van het gevoerde bewijsuitsluitingsverweer.

In het strafdossier bevinden zich diverse stukken waarin de inzet van meerdere personen in de openbare dienst van een vreemde staat, hierna ook wel te noemen: undercoveragenten of UC’s, in het kader van het strafrechtelijk onderzoek 26Milan en de daarmee behaalde resultaten wordt verantwoord.

Het hof wijst in de eerste, plaats op het bevel pseudokoop en/of dienstverlening van 4 oktober 2017 en het bevel infiltratie van 5 oktober 2017, het bevel infiltratie van 24 november 2017, aangevuld op 5 december 2017, alsmede de aan die bevelen voorafgegane Europese onderzoeksbevelen, telkens gegeven door de onderzoeksrechter in het hof van eerste aanleg Limburg te Hasselt, van respectievelijk 3 oktober 2017, 8 november 2017 en 30 november 2017.

In de tweede plaats wijst het hof op de processen-verbaal van bevindingen van de verbalisanten aangeduid met de codenaam B-2800 en B-2799, die belast waren met de begeleiding van de UC’s. In de genoemde processen-verbaal zijn voor een deel de bevindingen van de in het onderzoek 26Milan ingezette UC’s met de codenamen A-2329 ( [undercover 1] ), A-2330 ( [undercover 3] ), A-2331 ( [undercover 2] ), A-2336 ( [undercover 4] ), A-2337 ( [undercover 1] ) en A-2339 opgenomen. Daarnaast zijn er 'losse' verslagen van meerdere UC’s beschikbaar. Tot slot wijst het hof voor wat betreft het politiedossier op de, telkens positieve, adviezen over de inzetbaarheid van de hiervoor aangeduide UC’s.

Van de in de Engelse taal opgestelde verslagen van de UC's bevinden zich telkens vertalingen naar het Nederlands van een beëdigd vertaler in het dossier. Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van de inhoud van deze vertalingen. Het hof heeft voorts onderkend dat van de inzetten op 19 december 2017 en 20 december 2017 kort na afloop van de inzet door B-2799 ook samenvattende processen-verbaal zijn opgemaakt. Gelet op het samenvattende karakter ervan, terwijl van de inzet op deze twee dagen daarna ook uitgewerkte verslagen beschikbaar zijn, zal het hof de inhoud van deze samenvattende processen-verbaal niet gebruiken bij de beantwoording van enige door het hof in deze strafzaak te beantwoorden vraag.

Buiten de inhoud van het door de politie opgemaakte dossier wijst het hof er tot slot op dat alle hiervoor aangeduide UC's alsook de begeleiders B-2800 en B-2799 bij de rechtercommissaris zijn gehoord, waarvoor de verdediging van verdachte telkens is uitgenodigd en waarbij de verdediging ook telkens acte de présence heeft gegeven. De door de rechtercommissaris van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal worden door het hof bij de beoordeling betrokken. Enkele van deze processen-verbaal zijn nadien kennelijk in het Engels vertaald ten behoeve van de Engelstalige UC's. Deze vertalingen en eventuele reacties daarop van de desbetreffende UC kunnen niet afdoen aan de inhoud van de desbetreffende processen-verbaal van de rechter-commissaris en zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten.

Het hof overweegt in dit verband voorts dat naar zijn oordeel de verklaringen van de UC’s die het hof bij de beoordeling tot uitgangspunt neemt betrouwbaar zijn te achten. Daarbij merkt het hof nog op dat, zoals te doen gebruikelijk, sprake is van een zakelijke weergave van hun bevindingen. Dat de UC’s daarbij zelf de relevantie bepalen is ook gebruikelijk, daar het hun eigen waarnemingen en ondervindingen betreft. Van belang hierbij is dat sprake is van professionele, daartoe opgeleide opsporingsambtenaren. Het hof is voorts van oordeel dat - voor wat betreft de dagen waarop meerdere UC’s zijn ingezet - de verklaringen van de UC’s op hoofdlijnen overeenkomen en dat afwijkingen op detailniveau juist laten zien dat sprake is van een eigen weergave van bevindingen. De verslagen vinden bovendien op onderdelen steun in de verklaringen die de verdachte zelf heeft afgelegd.

Bij de verdere beoordeling van deze grond gaat het hof op basis van de verklaringen van de UC’s uit van de volgende feiten en omstandigheden. Bij een ontmoeting op 4 oktober 2017 te [plaats] tussen medeverdachte [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] en UC A-2329 is gesproken over de levering van een partij van 50 kilo cocaïne. Ten behoeve van de verdere bespreking van deze (mogelijke) levering vindt op 6 december 2017 in [plaats] een tweede ontmoeting plaats. Daarbij zijn in eerste instantie aanwezig medeverdachte [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , alsmede de UC’s A-2329, A-2330 en A-2331. Tijdens deze ontmoeting wordt de levering van een partij van 50 kilo cocaïne tegen een prijs van € 26.000,- per kilo overeengekomen. Nadat over de hoeveelheid en prijs overeenstemming is bereikt, wordt door de aanwezigen verder gepraat over onder meer de plaats van levering. Dan voegt zich een persoon bij het gezelschap die later verdachte [verdachte] blijkt te zijn. Hij komt aan tafel zitten. A-2331 vraagt of dat wel OK is. Medeverdachte [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] zeggen vervolgens allebei dat er gerust verder kan worden gepraat in het bijzijn van verdachte [verdachte] . Vervolgens wordt er nog gesproken over onder meer de wijze van betaling en de vraag wie er verantwoordelijk is als de (eerste) tien kilo wordt tegengehouden. Uit niets blijkt dat door de UC’s bij deze ontmoeting rechtstreeks met verdachte [verdachte] is gesproken of dat zij zich anderszins tot hem hebben gericht. Bij de volgende ontmoeting, op 14 december 2017, is verdachte [verdachte] ook, ditmaal van aanvang af aan, aanwezig. Verdachte [verdachte] zegt bij die ontmoeting dat de blokken cocaïne afkomstig zijn van twee mannen uit Den Haag en één uit Rotterdam, dat één van die mensen maandag bij verdachte [verdachte] komt, dat verdachte [verdachte] daarna weer wil afspreken in het café om alles verder te bespreken, dat hij voorstelt om een hotel in de buurt van Rotterdam te kiezen en dat deze kerel ook over een plaats beschikt waar het spul kan worden getest. Uit niets volgt dat verdachte [verdachte] tot deze uitspraken is bewogen door toedoen van de alstoen aanwezige UC A-2329, of dat deze UC zich totdat verdachte [verdachte] deze uitspraken doet op enige wijze tot verdachte [verdachte] heeft gericht. Ook bij de volgende drie ontmoetingen, waaronder de dag dat de transactie zal plaatsvinden, is verdachte [verdachte] overigens telkens aanwezig en is hij betrokken bij wat er wordt besproken over de levering van cocaïne.

Uit het voorgaande volgt dat de desbetreffende UC of UC’s zowel tijdens genoemde ontmoeting op 6 december 2017 als tijdens de ontmoeting op 14 december 2017 tot het moment dat verdachte [verdachte] de hiervoor genoemde uitspraken doet zich niet op enigerlei wijze hebben gericht tot hem. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat verdachte [verdachte] , nadat hij op 14 december 2017 de bedoelde uitspraken heeft gedaan, zich op enig moment weer heeft gedistantieerd of heeft willen distantiëren van de beoogde levering van cocaïne.

Het hof concludeert op grond van het vorenstaande dat niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van de verdachte het verbod op uitlokking is geschonden. Dat hij, voordat hij op 6 december 2017 aan tafel kwam zitten bij medeverdachte [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en UC-2329, geen opzet had op het deelnemen aan de transactie in cocaïne - wat van de aannemelijkheid van die stelling verder ook zij - maakt dit oordeel niet anders. Daarvoor is de hiervoor vastgestelde passiviteit van de UC’s in de richting van de verdachte op 6 december 2017 en in (ten minste) het eerste deel van de ontmoeting op 14 december 2017 reeds een dragende omstandigheid.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van enig vormverzuim of van enige andere onrechtmatigheid. Daarmee kan van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging geen sprake zijn. Het daartoe strekkende verweer wordt dan ook verworpen.”

5.Het juridisch kader

5.1

Het uitlokkingsverbod (ook wel: het instigatieverbod of het Tallon-criterium) is al sinds het
Tallon-arrest van 4 december 1979 door de Hoge Raad aanvaard en is inmiddels ook gecodificeerd in ons Wetboek van Strafvordering.^[1]Het is onder meer opgenomen in art. 126i lid 2 Sv en houdt in dat de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel pseudokoop of -dienstverlening een verdachte niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds gericht was. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat dit voorschrift mede strekt ter bescherming van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en dat bij de uitleg ervan moet worden aangesloten bij de rechtspraak van het EHRM over zogenaamde “police incitement” of “entrapment”.^[2]

5.2

In zijn uitgebreide rechtspraak over dit onderwerp stelt het EHRM voorop dat art. 6 EVRM het gebruik van bewijs dat is verkregen door undercoveroperaties niet op voorhand uitsluit. Daarbij hanteert het EHRM een toetsingskader om “
the use of legitimate undercover techniques” te onderscheiden van een in het kader van art. 6 EVRM ontoelaatbaar geval van “
police incitement” of “
entrapment”.^[3]Het gaat erom dat de undercoveragenten niet aanzetten tot het plegen van strafbare feiten. Van “
police incitement” kan volgens het EHRM worden gesproken als bij het onderzoek sprake is geweest van “
such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed”. De undercoveragenten dienen zich te beperken tot onderzoek “
in an essentially passive manner”.^[4]

5.3

De Hoge Raad heeft het toetsingskader van het EHRM integraal overgenomen, laatstelijk nog in zijn arrest van 11 februari 2025^[5]waarin uitgebreid wordt geciteerd uit de zaken Ramanauskas en Akbay^[6]:

“2.3.2 Op grond van artikel 126i lid 2 Sv mag de opsporingsambtenaar bij de uitvoering van (onder meer) het bevel om goederen af te nemen de verdachte niet tot andere strafbare feiten brengen dan waarop het opzet van de verdachte al tevoren was gericht. Dit voorschrift strekt mede tot bescherming van het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft in dit verband overwogen dat “the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits” (EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 (Ramanauskas tegen Litouwen), overweging 51). Over deze “clear limits” heeft het EHRM in de zaak Ramanauskas verder overwogen:

“54. Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (...).

55. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (...).”

2.3.3

Over de vraag of sprake is van “police incitement” en in hoeverre het optreden van opsporingsambtenaren “essentially passive” is, heeft het EHRM in zijn uitspraak van 15 oktober 2020, nr. 40495/15 (Akbay e.a. tegen Duitsland) overwogen:

“111. When faced with a plea of police incitement, or entrapment, the Court will attempt to establish, as a first step, whether there has been such incitement or entrapment (substantive test of incitement (...)).

(...)

113. In order to distinguish police incitement, or entrapment, from the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations, the Court has developed the following criteria.

114. In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation and the conduct of the authorities carrying it out. The Court will rely on whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence (see Bannikova, cited above, § 38).

115. The Court has found in that context, in particular, that the national authorities had no good reason to suspect a person of prior involvement in drug trafficking where he had no criminal record, no preliminary investigation had been opened against him and there was nothing to suggest that he had a predisposition to become involved in drug dealing until he was approached by the police (see Teixeira de Castro, cited above, § 38; confirmed in Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, §§ 46 and 48, ECHR 2004–X; Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 129, ECHR 2006–XII (extracts); Ramanauskas, cited above, § 56; and Bannikova, cited above, § 39; see also Pyrgiotakis, cited above, § 21). The following may, depending on the circumstances of a particular case, be considered indicative of pre-existing criminal activity or intent: the applicant’s demonstrated familiarity with the current prices for drugs and ability to obtain drugs at short notice (compare Shannon v. the United Kingdom (dec.), no. 67537/01, ECHR 2004–IV); and the applicant’s pecuniary gain from the transaction (see Khudobin, cited above, § 134, and Bannikova, cited above, § 42).

116. When drawing the line between legitimate infiltration by the police and incitement to commit an offence, the Court will further examine the question of whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence. In drug cases it has found the abandonment of a passive attitude by the investigating authorities to be associated with such conduct as taking the initiative in contacting the applicant, renewing the offer despite his or her initial refusal, insistent prompting, raising the price beyond average or appealing to the applicant’s compassion by mentioning withdrawal symptoms (see, among other authorities, Bannikova, cited above, § 47, and Veselov and Others v. Russia, nos. 23200/10 and 2 others, § 92, 2 October 2012).

117. The Court has further recognised that a person can also be subjected to entrapment if he or she was not directly in contact with the police officers working undercover, but had been involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police (compare Lalas v. Lithuania, no. 13109/04, §§ 41 et seq., 1 March 2011). There has been entrapment, as opposed to legitimate undercover techniques in criminal investigations, in these circumstances if the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this further person as well (compare Lalas, cited above, § 45, and Grba v. Croatia, no. 47074/12, § 95, 23 November 2017). The Court has taken into account in this connection whether it was foreseeable for the police that the person directly incited to commit the offence was likely to contact other persons to participate in the offence, whether that person’s activities were also determined by the conduct of the police officers and whether the persons involved were considered accomplices in the offence by the domestic courts (compare Lalas, cited above, § 45; see also Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop v. Romania, nos. 43490/07 and 44304/07, §§ 84-94, 16 July 2015, in which the Court appears to have considered that both the applicant directly in contact with the undercover agent and his accomplice were incited to commit a drug offence).

118. When applying the above criteria, the Court places the burden of proof on the authorities. It falls to the prosecution to prove that there was no incitement, provided that the defendant’s allegations are not wholly improbable. In practice, the authorities may be prevented from discharging this burden by the absence of formal authorisation and supervision of the undercover operation (see Bannikova, cited above, § 48). The Court has emphasised in that context the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. It has considered judicial supervision the most appropriate means in cases of covert operations (see Bannikova, cited above, §§ 49-50, and Matanović, cited above, § 124; compare Edwards and Lewis, cited above, §§ 46 and 48).

119. Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court has been able to find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that would normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (see, for instance, Scholer, cited above, § 90, and Matanović, cited above, § 133).”

2.3.4

Over de rechterlijke toetsing in geval van een beroep door de verdediging op het instigatieverbod houdt de uitspraak van het EHRM in de zaak Akbay e.a. tegen Duitsland in:

“120. In order to determine whether the trial was fair, the Court has further clarified in its more recent case-law that it will be necessary to proceed, as a second step, with a procedural test of incitement not only if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events, but also if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement (see Matanović, cited above, § 134, and Ramanauskas v. Lithuania (no. 2), no. 55146/14, § 62, 20 February 2018).

121. The Court applies this procedural test in order to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement, or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention (see Ramanauskas, cited above, § 70; Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop, cited above, §§ 87-88; and Matanović, cited above, § 135).

122. While the Court will generally leave it to the domestic authorities to decide what procedure is to be followed when the courts are faced with a plea of incitement, it has indicated that the domestic courts must deal with an entrapment complaint in a manner compatible with the right to a fair hearing where the complaint of incitement constitutes a substantive defence, places the court under a duty to either stay the proceedings as an abuse of process or to exclude any evidence obtained by entrapment, or leads to similar consequences (compare Bannikova, cited above, §§ 54-56; Matanović, cited above, § 126; and Ramanauskas (no. 2), cited above, § 59).

123. The Court has reiterated in its well-established case-law in this context, in particular, that the public interest in the fight against crime cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (see, inter alia, Teixeira de Castro, cited above, §§ 35-36; Edwards and Lewis, cited above, §§ 46 and 48; Vanyan, cited above, § 46; Ramanauskas, cited above, § 54; Bannikova, cited above, § 34; and Furcht, cited above, §§ 47 and 64). For the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded or a procedure with similar consequences must apply (see Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, § 117, 24 April 2014, with further references, and Furcht, cited above, § 64). A person cannot be punished for a criminal activity (or a part thereof) which was the result of incitement on the part of the State authorities (see Grba, cited above, § 103).

124. The Court has therefore held that where an applicant’s conviction for an offence was based on evidence obtained by police incitement, even a considerable mitigation of the applicant’s sentence cannot be regarded as a procedure with similar consequences to the exclusion of the impugned evidence (see Furcht, cited above, §§ 68-69). Moreover, it has clarified that a confession to an offence committed as a result of incitement cannot eradicate either the incitement or its effects. (see Ramanauskas, cited above, § 72, and Bannikova, cited above, § 60).”

5.4

Samengevat bestaat het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of sprake is van “
police incitement” en of de undercoveragenten “
essentially passive” zijn gebleven, uit twee delen. In de eerste plaats de materiële toets (de “
substantive test”), die betrekking heeft op de vraag of er sprake is geweest van “
police incitement”. In de tweede plaats de procedurele toets (de “
procedural test”). Deze laatste wordt door het EHRM toegepast als de materiële toets, vanwege het ontbreken van informatie in het dossier, tot een “
inconclusive” resultaat leidt of als de materiële toets oplevert dat er inderdaad sprake is van “
police incitement” en moet worden beoordeeld wat daar het rechtsgevolg van is.

Bij de procedurele toets wordt gekeken of de nationale rechter wel voldoende actief is geweest bij het onderzoeken van een “
arguable plea of incitement” en bemoeit het EHRM zich – anders dan gebruikelijk – ook met de gevolgen die de nationale rechter moet verbinden aan de vaststelling dat er sprake is geweest van uitlokking, namelijk de niet-ontvankelijkheid van de vervolgende instantie of bewijsuitsluiting van alle bewijs dat door uitlokking is verkregen.^[7]

5.5

Over de materiële toets valt nog het volgende te zeggen. Centraal staat daarbij de vraag of zonder ingrijpen van de autoriteiten door de verdachte soortgelijke strafbare feiten zouden zijn gepleegd als het feit waarvoor de verdachte, mede dankzij de inzet van een undercovertraject, wordt vervolgd. Zeker bij een pseudokoop is dat een complexe en in hoge mate hypothetische vraag.^[8]

5.6

Volgens de jurisprudentie van het EHRM en in navolging daarvan van de Hoge Raad, moet de aanleiding voor het starten van het undercovertraject gelegen zijn in enige objectieve verdenking tegen of ‘predispositie’ bij de verdachte (“
whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence”). In de tweede plaats mag door de undercoveragenten geen druk op de verdachte zijn uitgeoefend om het delict te plegen (“
whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence”).^[9]Beide aspecten bepalen uiteindelijk in onderlinge samenhang wat het plegen van het strafbare feit heeft veroorzaakt: het al aanwezige opzet van de verdachte of de handelingen van de undercoveragenten.

5.7

Het belang dat het EHRM hecht aan de verdenking of predispositie van de verdachte
voorafgaandaan de inzet van het undercovertraject is, gelet op het hypothetische karakter van de vraag of de verdachte het strafbare feit ook zou hebben begaan zonder inzet van het undercovertraject, goed verklaarbaar. Als het undercovertraject eenmaal is gestart en het contact tussen de undercoveragenten en het subject van onderzoek is gelegd, wordt het erg lastig om te achterhalen of de verdachte strafbare feiten pleegt door het ingrijpen van de undercoveragenten of vanuit zijn eigen opzet. Dus er moet een aanknopingspunt zijn op grond waarvan de predispositie van de verdachte kan worden vastgesteld voordat hij in contact is gekomen met de undercoveragenten. Niet vereist wordt dat de verdachte al begonnen was met gedragingen die hem uiteindelijk worden verweten.^[10]Wel kan meewegen of de verdachte eerder veroordeeld is voor gelijksoortige strafbare feiten.^[11]Ook omstandigheden die pas blijken tijdens de undercoveroperatie kunnen bijdragen aan het bewijs dat er sprake was van een verdenking of predispositie van de verdachte, zoals het in staat zijn om op korte termijn een groot drugstransport op te zetten, de professionele wijze waarop het transport en de aflevering georganiseerd wordt, of het op de hoogte zijn van prijzen van drugs.^[12]

5.8

Kortom, het EHRM stelt de eis dat de verdenking of predispositie objectief, concreet en verifieerbaar moet zijn.^[13]In zijn conclusie voorafgaand aan HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:155 noemt Knigge een verdenking of predispositie bij de verdachte zelfs “een noodzakelijke voorwaarde […] om aan te nemen dat van uitlokking geen sprake was”.^[14]

5.9

Of de verdachte door toedoen van de undercoveragenten is aangezet om het strafbare feit te plegen, hangt samen met de vraag waar precies de scheidslijn ligt tussen geoorloofde communicatie en ontoelaatbare druk vanuit de undercoveragenten. Een algemene lijn voor de beantwoording van deze vraag is moeilijk uit de rechtspraak van het EHRM te destilleren en hangt steeds sterk af van de specifieke omstandigheden van het geval. Niet iedere beïnvloeding van de verdachte door de undercoveragenten maakt dat sprake is van ontoelaatbare druk. Dat blijkt ook wel uit de voorbeelden die het EHRM associeert met “
the abandonment of a passive attitude by the investigating authorities”.^[15]Het EHRM noemt zelf als voorbeelden “
taking the initiative in contacting the applicant, renewing the offer despite his or her initial refusal, insistent prompting, raising the price beyond average or appealing to the applicant’s compassion by mentioning withdrawal symptoms”.

5.1

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld.

6.Het eerste middel van de verdachte

6.1

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof bij de beoordeling van het Tallon-verweer er geen blijk van heeft gegeven dat het de juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd.

6.2

De steller van het middel betoogt dat het hof in zijn arrest weliswaar een juridisch kader heeft vooropgesteld, namelijk dat van art. 359a Sv, maar dat daaruit niet blijkt dat het hof de uitgebreide jurisprudentie over het Tallon-criterium, zoals hiervoor in het juridisch kader geschetst, als uitgangspunt heeft genomen.

6.3

Ik moet bekennen dat mij de relevantie van het door het hof geschetste juridisch kader van art. 359a Sv ook enigszins ontgaat. Het uitgangspunt in de jurisprudentie van de Hoge Raad is immers dat een schending van het Tallon-criterium zonder meer resulteert in de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit kan al worden afgeleid uit het arrest van 29 juni 2010^[16]waarin de Hoge Raad vooropstelt:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376).

Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht.”

6.4

De toepassing van het algemene toetsingskader van art. 359a Sv is dus het probleem niet. Veel relevanter is de vraag of er sprake is van schending van het Tallon-criterium. Daarop gaat het hof in zijn weergave van het juridisch kader niet in.

6.5

Dat is echter op zichzelf geen grond voor cassatie. Waar het uiteindelijk om draait, is of de overwegingen van het hof – met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaf – de verwerping van het Tallon-verweer kunnen dragen. Daarvoor is niet vereist dat het hof die maatstaf ook expliciet in zijn arrest weergeeft. In zoverre faalt het middel.

6.6

De steller van het middel klaagt verder dat het hof heeft geoordeeld dat “niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van de verdachte het verbod op uitlokking is geschonden”, terwijl het volgens de jurisprudentie van het EHRM aan de autoriteiten is om te bewijzen dat er geen sprake is van uitlokking. Dat laatste mag zo zijn, maar betekent niet meer dan dat het hof de aannemelijkheid van de schending van het Tallon-criterium zal moeten beoordelen met inachtneming van de in de jurisprudentie van het EHRM gestelde eis dat het aan de autoriteiten is om te bewijzen dat er geen sprake is van uitlokking. Of het hof die eis op de juiste wijze heeft toegepast, komt aan de orde bij de bespreking van het tweede middel.

6.7

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

7.Het tweede middel van de verdachte

7.1

Het tweede middel klaagt dat de verwerping van het Tallon-verweer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, omdat:

(i) het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de passiviteit van de undercoveragenten ten opzichte van de verdachte reeds met zich meebrengt dat geen sprake is van een schending van het Tallon-criterium, nu ook een medeverdachte door het handelen van de undercover-agenten kan zijn gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd;

(ii) het oordeel dat de undercoveragenten ‘passief’ zijn gebleven tegenover de verdachte niet zonder meer begrijpelijk is en

(iii) het hof de “procedural test of incitement” niet kenbaar heeft betrokken bij de beoordeling van het verweer.

7.2

Voordat ik deze klachten bespreek zal ik eerst de verklaringen van de undercoveragenten weergeven die het hof voor het bewijs heeft gebruikt:

“
1. Ontmoeting op 4 oktober 2017

Het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 4 oktober 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 4-6, voor zover - kort en zakelijk weergegeven -inhoudende het relaas van verbalisant B-2800:

(p. 4) Ik, begeleider B-2800, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en het daarin door de officier van justitie afgegeven bevel pseudokoop tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , stond op 4 oktober 2017 de buitenlandse politiële infiltrant A-2329 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ] onder mijn begeleiding. Over de tijd dat de buitenlandse infiltrant op Nederlands grondgebied was, legde deze een verklaring af aan mij, B-2800.

‘Ik ben al langer in contact met een man die zich [betrokkene 1] noemt. Met deze [betrokkene 1] ben ik op 4 oktober 2017 in de auto gestapt, omdat [betrokkene 1] mij zou introduceren bij een man die mij een grotere hoeveelheid cocaïne zou kunnen leveren. [betrokkene 1] vertelde mij dat we onderweg gingen naar [plaats] in Nederland en dat we daar een Hollander zouden ontmoeten. Eerder had hij me al verteld dat hij een Hollander kent die onder andere in cocaïne handelt. (p. 5) Ook vertelde hij dat hij de levering van 50 blokken cocaïne al met de Hollander heeft besproken. In [plaats] ontmoeten wij in taverne ‘ [A] ’ een kalende man. De kalende man stelt zich aan mij voor als zijnde [medeverdachte 1] [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 1] ]. Ik vertel [medeverdachte 1] dat ik 50 blokken wil kopen. Vervolgens vraagt [medeverdachte 1] naar de kwaliteit die ik zoek en noemt daarbij het woord ‘Flakes’. Ik vertel dat ik goede kwaliteit wil en vertel dat de blokken bestemd zijn voor ‘de andere kant’ en dat transport voor mij geen probleem is. Vervolgens informeer ik naar de prijs. [medeverdachte 1] zegt tegen [betrokkene 1] dat hij de prijs mag bepalen, omdat het zijn deal is. [medeverdachte 1] zegt dat hij 26,5 betaalt. [betrokkene 1] zegt hierop: ‘Tja als het 26,5 is en 1 puntje voor mij en 1 voor u, [medeverdachte 1] , dan is het 28.500’. [medeverdachte 1] voegt daaraan toe dat die partij goed is. Ik vraag of 50 kilo geen probleem is en [medeverdachte 1] begint me uit te leggen dat hij dan eerst 10 zal leveren en daarna 20, waarna [betrokkene 1] hem in de rede valt en vertelt dat hij dit al aan mij heeft uitgelegd. Ik zeg dat het voor mij geen probleem is, als het maar allemaal op één dag geleverd wordt. [medeverdachte 1] bevestigt dit. Ik vraag [medeverdachte 1] of hij in Nederland levert en hij zegt ‘ja’. Dan vraag ik hem of ik hem in euro’s moet betalen en hij geeft aan dat hij graag euro’s wil, omdat hij anders met omwisselen van ponden zit en daar verliest hij op. Vervolgens informeert [medeverdachte 1] naar mijn contacten in Engeland. (p. 6) Ik vraag of hij die 50 blokken altijd heeft liggen en [medeverdachte 1] vertelt dat hij 3000 heeft dus dat 50 geen probleem zal zijn. [medeverdachte 1] vraagt mij of ik die 50 blokken meteen vanuit Nederland ga doorstoten naar Engeland. Ik vertel dat ik dit per boot zal doen. [betrokkene 1] zegt nog dat de blokken er nu nog zijn, maar dat dit snel kan gaan. Zelfs als ze weg zijn is er geen probleem, want ‘ [medeverdachte 1] heeft meerdere leveranciers’, zo vertelt [betrokkene 1] .

2.Ontmoeting op 6 december 2017

Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 7 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 147-150, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende het relaas van verbalisant B-2799:

(p. 147) Ik, begeleider B-2799, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid, verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en het daarin door de officier van justitie afgegeven bevel infiltratie tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , stonden op 6 december 2017 de buitenlandse politiële infiltranten A-2329 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ], A-2330 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 3] ] en A-2331 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 2] ] onder mijn begeleiding. Kort na zijn inzet verklaarde A-2329:

Op 6 december 2017 rij ik samen met A-2330 en A-2331 naar café [A] gelegen in [plaats] . (p. 148) [betrokkene 1] , [medeverdachte 1] en een voor mij onbekende persoon zitten al aan tafel. Ik stel mijn ‘vrienden’ voor. A-2330 richt zich tot [medeverdachte 1] en vraagt hem of het voor [medeverdachte 1] geen probleem is om de 50 blokken te leveren. [medeverdachte 1] bevestigt de hoeveelheid en zegt dat dit geen enkel probleem is. Hierop vraagt A-2330 wat de prijs is. [medeverdachte 1] zegt dat de prijs 26.000 per blok is. [medeverdachte 1] vertelt vervolgens dat die blokken waarover wij vorige keer hebben gesproken al weg zijn. Hij zegt dat er ondertussen andere zijn gekomen van een zeer goede kwaliteit. Hij geeft aan dat deze 26 moeten kosten. A-2330 vraagt wanneer hij deze blokken kan leveren. [medeverdachte 1] zegt dat ze nu kunnen leveren of morgen, want hij kan onmiddellijk over de blokken beschikken. We stellen voor om in de week van 18 december te leveren. [medeverdachte 1] zegt dat dit geen probleem kan zijn, de 50 blokken zullen er nog wel zijn. Dan steekt A-2330 zijn hand uit naar [medeverdachte 1] en zegt dat we een deal hebben. We vragen [medeverdachte 1] hoe hij de levering verder ziet lopen. [medeverdachte 1] zegt: ‘Voor mij moet alles vlotjes verlopen en er moeten niet te veel zorgen zijn. Weet, het zijn ook niet mijn blokken en ik moet er dan garant voor staan en niet graag koppijn’. (p. 149) A-2330 zegt dat we best met 10 kg kunnen beginnen als [medeverdachte 1] dit goed vindt. Wanneer het gesprek dan verder gaat over de betaling zegt [medeverdachte 1] : ‘Kijk je geeft me het geld voor de 10 kg en 15 minuten later heb je de blokken. Dan zien we wel verder en stel voor dat we daarna 20 - 20 leveren’. Wij laten ook vallen dat we het spul willen testen en [medeverdachte 1] heeft daar niets op tegen. Vervolgens komt er een andere persoon bij ons staan en deze man wordt door [medeverdachte 1] ‘ [betrokkene 2] ’ genoemd [het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ]. [betrokkene 2] komt bij ons aan tafel zitten en A-2331 vraagt of dit wel ok is. Dit is geen probleem voor de onbekende persoon en [medeverdachte 1] . We praten verder over de wijze van betaling en komen overeen dat er zal betaald worden in euro’s. Dan vraagt [medeverdachte 1] aan A-2330 en A-2331: ‘Stel je voor dat uw kerel wordt tegengehouden terwijl hij met 10 kg onderweg is? Wie is er dan verantwoordelijk?’ A-2330 zegt dat het onze verantwoordelijkheid is en [medeverdachte 1] is hier heel blij mee, want hij zegt dat hij in het verleden daar al veel moeilijkheden mee gehad heeft. Ik zeg [betrokkene 1] dat ik verantwoordelijk ben voor het geld en dat ik deze buurt niet ken. Ik wil weten waar die plaats is waar we de drugs zullen testen. (p. 150) [betrokkene 1] begrijpt dit en zegt dat hij het erover zal hebben met [medeverdachte 1] .

Een schriftelijk bescheid, opgemaakt d.d. 8 februari 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina's 116-119, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende een (vertaald) verslag van undercoveragenten [undercover 2] en [undercover 3] :

(p. 116) Voor het doel van de operatie noemen wij ons [undercover 2] en [undercover 3] . Op 6 december 201 7 gingen we samen met [undercover 1] [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ] naar een ontmoeting met een Nederlandse man genaamd [medeverdachte 1] die 50 kilo cocaïne te koop had. We reden in een auto naar café [B] in [plaats] . Ik, [undercover 2] , ging met [undercover 1] en [undercover 3] naar binnen. Ik volgde [undercover 1] naar het achterste deel van het café waar drie mannen aan een grote tafel zaten. [undercover 1] stelde [undercover 3] en mij voor aan drie mannen die aan een grote tafel zaten. Het signalement van de mannen is als volgt:. 1. Een forse blanke man, kaalgeschoren, tussen 55 en 65 jaar oud, informeel gekleed, donkere leren jas. [undercover 1] stelde hem aan mij en [undercover 3] voor als [medeverdachte 1] .

2. Een slanke blanke man, kort donker haar, leeftijd ongeveer 40, gladgeschoren, bruin sweatshirt met logo en eveneens informeel gekleed. [undercover 1] stelde hem voor als [betrokkene 1] .

3. Een blanke man van gemiddeld postuur, kort zwart haar, gladgeschoren, leeftijd tussen 35 en 45. Hij droeg een bril met zwart montuur en was ook informeel gekleed. Ik zal deze blanke man [betrokkene 4] noemen, want hij heeft nooit zijn naam genoemd.

[undercover 3] vroeg aan [medeverdachte 1] of de 50 kilo cocaïne nog Steeds te koop was. (p. 117) [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] legden uit dat de eerder besproken partij cocaïne reeds was verkocht, maar dat er een nieuwe partij beschikbaar was, van goede kwaliteit en daarom 26.000 euro per kilo. [undercover 3] stak zijn hand uit naar [medeverdachte 1] en ze kwamen met een handdruk 26.000 euro per kilo overeen. [undercover 3] vroeg naar de beschikbaarheid van de cocaïne en [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] zeiden allebei dat die nu klaar lag. [undercover 3] vroeg [medeverdachte 1] vervolgens hoe hij de cocaïnetransactie wilde uitvoeren en of de cocaïne beschikbaar kon zijn in de week vanaf 18 december 2017. Eerst zei [betrokkene 4] dat dat niet mogelijk was, maar [medeverdachte 1] zei dat het voor die week in orde was. [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] zeiden dat ze de transactie wilden uitvoeren in kleine hoeveelheden van 5 kilo per keer en dat de cocaïne zich op maar 15 minuten van het café bevond. [undercover 3] en ik legden aan [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] uit dat we liever meer per keer wilden hebben, omdat het op die manier erg veel tijd zou kosten om de hele transactie van 50 kilo uit te voeren, met alle risico’s van dien, voor ons en het transport. (p. 118) Na een tijd kwamen we overeen dat wij het geld voor 10 kilo vrijmaken. [medeverdachte 1] of een medewerker zou ons dan de cocaïne leveren zodat we die konden testen. Als we tevreden waren met de kwaliteit zou het geld worden vrijgegeven door [medeverdachte 1] of zijn medewerker. Op deze manier zouden we ook te werk gaan met de volgende 20 kilo en de laatste 20 kilo. [medeverdachte 1] zei dat hij nergens kopzorgen over wilde hebben. [medeverdachte 1] vroeg ons ook wat onze chauffeur zou zeggen als die zou worden aangehouden met de drugs. [undercover 3] en ik waren het met [medeverdachte 1] eens dat zodra de cocaïne was getest en aan onze chauffeur was overgedragen, de cocaïne onze verantwoordelijkheid was. Vanaf dat moment was [medeverdachte 1] verantwoordelijk voor het geld. [medeverdachte 1] ging akkoord met die regeling. Op een bepaald moment tijdens de bespreking kwam een andere blanke man het café binnen en ging bij onze tafel staan, waarbij het gesprek stilviel. We vroegen [medeverdachte 1] of we verder konden praten en zowel [medeverdachte 1] als [betrokkene 4] zeiden dat er gerust in het bijzijn van die man kon worden gepraat. Beschrijving van de man in kwestie: ongeveer 1,80 m lang, normaal tot fors postuur, gladgeschoren, tussen 35 en 40 jaar, informeel gekleed, donkerkleurige wollen muts [het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ].

3.Ontmoeting op 14 december 2017

Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 14 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 154-159, voor zover - kort en zakelijk weergegeven -inhoudende het relaas van verbalisant B-2799:

(p. 154) Ik, begeleider B-2799, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en het daarin door de officier van justitie afgegeven bevel infiltratie tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] stond op 14 december 2017 de buitenlandse politiële infiltrant A-2329 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ] onder mijn begeleiding. Na zijn inzet verklaarde A-2329:

Op 14 december 2017 (p. 155) ben ik met [betrokkene 1] naar café [C] in [plaats] gereden en ontmoet daar [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] . Na een kort sociaal gesprek zegt [medeverdachte 1] in mijn richting dat hij gehoord heeft dat er gisteren enige onenigheden waren. Ik vertelde [medeverdachte 1] dat de optie die is besproken om in een woning de deal te sluiten door de Engelsen niet geaccepteerd wordt en dat we liever in een hotel afspreken. We hebben het over de mogelijkheden om in het Van der Valk hotel afte spreken en we bespreken in grote lijnen de mogelijkheden voor de levering van de cocaïne. [betrokkene 2] vertelt vervolgens dat de blokken afkomstig zijn van mensen uit Rotterdam. Hij vertelt dat het zou gaan om twee kerels uit Rotterdam en een kerel uit Den Haag. Een van deze kerels zal maandag om 14.00 uur bij [betrokkene 2] komen en daarna wil hij wederom afspreken in het café [C] om alles verder te bespreken. [betrokkene 2] stelt voor dat zij dan een hotel zullen kiezen in de buurt van Rotterdam en hij geeft aan dat deze kerel ook over een plaats kan beschikken waar we het spul kunnen testen. [medeverdachte 1] vraagt dan aan mij of ik het spul maandag al wil testen. Ik zeg dat ik dat niet wil, omdat het woensdag getest wordt. [betrokkene 2] is het hier mee eens. Over de gemaakte afspraken zeg ik tegen [medeverdachte 1] dat het wellicht wat langer duurt, maar dat ik wil dat alles verloopt zoals we afspreken en dat ik hoop dat hij later niet terugkomt op bepaalde afspraken. [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] geven aan dat ze dit snappen. Hierna nemen we afscheid en vertrek ik samen met [betrokkene 1] . Tijdens de rit heb ik de bijeenkomst nog eens doorgesproken met [betrokkene 1] , waarop hij mij vertelt dat hij niet begrijpt waarom [medeverdachte 1] nu met kerels uit Rotterdam komt opdagen. Volgens [betrokkene 1] heeft [medeverdachte 1] die Marokkaan gedumpt. [medeverdachte 1] zou nu zaken doen met [betrokkene 2] die op zijn beurt contacten heeft met mensen uit Rotterdam. Deze mensen zouden nu over die blokken beschikken.

(p. 156) Na de inzet werden door mij, B-2799, aan A-2329 foto’s getoond van [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] . Daarbij werd [medeverdachte 1] herkend als zijnde [medeverdachte 1] waarover A-2329 in deze en eerdere verklaringen gesproken heeft. Daar werd [betrokkene 1] herkend als zijnde [betrokkene 1] over wie A-2329 in deze en de andere verklaringen gesproken heeft.

4.Ontmoetingen op 18 december 2017

Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 19 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 164-166, voor zover - kort en zakelijk weergegeven -inhoudende het relaas van verbalisant B-2799:

(p. 164) Ik, begeleider B-2799, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en het daarin door de officier van justitie afgegeven bevel infiltratie tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , stond op 18 december 2017 de buitenlandse politiële infiltrant A-2329 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ] onder mijn begeleiding. Na zijn inzet verklaarde A-2329:

Op 18 december 2017 ben ik met [betrokkene 1] naar café [C] in [plaats] gegaan. Daar zaten (p. 165) [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] al op mij en [betrokkene 1] te wachten. Ik vertelde aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] dat ik goed nieuws heb, want mijn Engelsen zijn aangekomen en het geld ook. [medeverdachte 1] praat dan even over het feit dat hij weer een plantage wil opstarten in de buurt. [betrokkene 2] zegt dat hij beter onze handel kan doen, want daar is meer mee te verdienen en hij benadrukt dat je er minder werk mee hebt. Kort hierna komen drie mannen ons kamertje binnen en [betrokkene 2] zegt dat dit de jongens zijn waar we op zaten te wachten.

Man 1: bruine gelaatskleur en spreekt Nederlands met een accent. Normaal postuur en normaal gekleed. Tussen de 48-52 jaar. Deze kerel is volgens mij de man van de drie welke het hoogste in aanzien staat [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 4] ].

Man 2: de oudste van de drie mannen, heeft kort haar en is normaal gebouwd. Deze man stelt ook regelmatig vragen aan mij. Zijn leeftijd was tussen de 55 en 60 jaar [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 3] ].

Man 3: de jongste van de drie, is tussen de 39-45 jaar. Deze man lijkt degene te zijn die een uitvoerende rol heeft [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 5] ].

Na een kort sociaal gesprek zegt man 3 tegen mij dat zij 50 blokken willen leveren, maar dat ze willen beginnen met 2 x 5 kg en daarna 4 x 10 kg. Ik antwoord dat ik liever heb dat we eerst 2 x 5 kg doen, maar daarna 2 x 20 kg. Man 1 kijkt hierop in de richting van [betrokkene 2] en zegt: ‘Kijk ik ken jou en als jij zegt dat dit hier in orde is, dan is het voor mij ok. We weten elkaar te wonen, dus het lijkt me duidelijk’. [betrokkene 2] antwoordt dat dit geen enkel probleem is voor hem. Man 2 vraagt aan mij hoe lang ik denk over de deal te gaan doen. Ik vertel hem dat ik het graag snel afhandel en precies om die reden eerst 2 x 5 kg voor het vertrouwen wil doen, maar daarna meteen wil overgaan tot 2 x 20 kg. De mannen begrijpen dit wel en daarop vraagt man 3 aan mij of er nog sprake is van een hotel. Ik vertel de mannen dat we inderdaad aan een hotel hebben gedacht, omdat mijn mensen niet in een onbekende woning gaan zitten met het geld. De mannen gaan hier niet mee akkoord, omdat voor hen een hotel niet veilig zou zijn. Hierop ontstaat er een overleg tussen de mannen, waarop man 3 zegt dat we wel een hotel kunnen nemen in Zuid-Holland. Ze geven aan te denken aan hotel Bastion in Rotterdam. Dit hotel zou volgens hen voldoen, omdat je daar de lobby niet hoeft te passeren. Ik vertel de mannen dat ik dit zal overleggen met mijn afnemers. Dan vraagt man 2 of ik al een idee had waar we de blokken gaan testen. We discussiëren kort over alle opties en dan geven de mannen aan dat de blokken getest moeten worden in een woning van een vriend van hen. Man 1 stelt hierbij voor om het geld dan rustig bij hem thuis over te dragen in plaats van in een hotel. Ik geef aan dat dit wat mij betreft onbespreekbaar is. Man 3 probeert nog aan te geven dat ze het bij iemand zullen doen die ze absoluut vertrouwen en geeft aan dat hij dan ook aanwezig zal zijn en dat wij iemand kunnen sturen om te testen. Ik geef aan dat ik het wel wil overwegen, maar dat ik dan wel zo snel mogelijk die plaats moet hebben, want voor mij is het belangrijk dat ik weet waar ik de blokken moet komen halen. Hierop begint man 3 op zijn PGP-telefoon te typen. Man 3 spreekt mij aan en zegt dat de blokken er niet meer zijn. Hij leest een paar PGP-berichten voor, waarin staat dat man 3 met iemand in contact staat aan wie hij uitlegt dat ik een afnemer ben en dat hij deze persoon vraagt of hij woensdag kan leveren. Terwijl hij dit voorleest zegt man 1 ineens dat er geen aanbetaling is gedaan. Hij kijkt hierbij [betrokkene 2] aan. Ik zeg de mannen dat er volgens mij teveel personen tussen zitten en dat ze daarom een probleem hebben. Man 3 zegt hierop dat ze één team zijn en dat de blokken rechtstreeks van Zuid-Amerika komen. Vervolgens zegt man 3 dat hij net bericht heeft gekregen en dat dit morgen in orde moet zijn. Dit zou hij vernomen hebben van de man met wie hij via PGP in contact staat. Man 1 kijkt [betrokkene 2] nogmaals aan en zegt dat [betrokkene 2] hiervoor verantwoordelijk is. Ik zeg dat ik hier niet tevreden mee ben en zeg de mannen dat ik weg ga.

Een schriftelijk bescheid, ongedateerd en opgenomen in de rc-stukken, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende een verslag van undercoveragent [undercover 1] :

Op 18 december 2017 in de avond heb ik [betrokkene 2] samen met de Engelse undercoveragenten ontmoet in café [D] [het hof begrijpt: in Antwerpen, België]. De Engelsen vragen aan [betrokkene 2] wie hij eigenlijk wel is en met wie er nu zaken wordt gedaan. [betrokkene 2] zegt dat hij samenwerkt met [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] . [betrokkene 2] zegt tegen ons dat hij in naam van [medeverdachte 1] handelt en dat |alles wat hier gezegd wordt direct naar [medeverdachte 1] overgaat. [betrokkene 2] herhaalt: 'De ouwe is van alles op de hoogte en kan ik blindelings vertrouwen'. Vervolgens volgt er een lang gesprek over het transport van de Engelsen. Zij laten heel duidelijk blijken aan [betrokkene 2] dat ze niet gediend zijn met de manier van werken, want zij hebben het geld naar hier laten komen dat op zich heel wat veiligheidsrisico's met zich brengt en dit kost handen vol met geld. Tevens staat er een transport te wachten om de spullen naar Engeland te vervoeren en dit kost ook veel geld. [betrokkene 2] begrijpt de situatie.

5.Ontmoetingen op 19 december 2017

Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 28 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 17-19, voor zover - kort en zakelijk weergegeven -inhoudende het relaas van verbalisant B-2799:

(p. 17) Ik, begeleider B-2799, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en de daarin door de officier van justitie afgegeven bevelen pseudokoop en infiltratie tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , stonden op 19 december 2017 de buitenlandse politiële infiltranten A-2329 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ] en A-2337 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ] onder mijn begeleiding. Na zijn inzet verklaarde A-2329:

Op 19 december 2017 (p. 18) kwamen A-2337 en ik in mijn auto bij de woning van [betrokkene 2] . Ik vroeg voor de bevestiging of de 50 blokken aanwezig zijn. [betrokkene 2] bevestigde dit. [betrokkene 2] stapte in zijn Dodge en reed voor ons uit naar Scheveningen. We parkeerden de auto en wandelden naar taverne ‘ [E] ’. Daar zaten persoon 1, 2 en 3 [het hof begrijpt: (respectievelijk) medeverdachte [medeverdachte 4] , medeverdachte [medeverdachte 3] en medeverdachte [medeverdachte 5] ] op ons te wachten. Dit waren de drie personen die ik gisteren reeds heb ontmoet in [plaats] . Ik heb uitgelegd hoe dat ik wil dat het testen van de cocaïne zal gaan. Nummer 3 zegt ons dat de coke al naar de woning is gebracht, zodat wij het dan op ons gemak kunnen testen. Na dit gesprek liep nummer 3 met mij en A-2337 naar de woning waar de spullen getest zullen worden. Nummer 3 zegt dat zij ook veel zaken doen met kerels uit Liverpool. Bij de woning op de [a-straat 1] bleef nummer 3 staan. Hij wees ons de woning aan en zei dat de spullen in die woning getest zullen worden. Hij vroeg of we de woning binnen willen bekijken en wij wilden dat wel. We liepen naar de woning met nummer [1] waar nummer 3 aanklopte. De deur werd geopend door een kale man met brilletje en ongeveer 52 jaar oud [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 7] ]. Nummer 3 en de kale man kenden, naar eigen zeggen, elkaar al een tiental jaar en doen al die tijd al in deze handel zaken. Volgens nummer 3 was deze kale man een expert in cocaïne en mochten we vragen wat we wilden. Nummer 3 vroeg of we de coke wilden zien. De koerier zou namelijk onderweg zijn en hier binnen enkele ogenblikken kunnen zijn. Ik zei dat ik dat wel wilde. Enkele minuten later kwam een andere man binnen [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 6] ]. Hij droeg een plastic tas en gaf deze aan de kale man. De kale man legde ons uit dat de koerier ongeveer 40 kg kan verstoppen in zijn bestelwagen. De coke zou verstopt zitten in een daarvoor speciaal gemaakte plaats. De twee blokken werden op tafel geplaatst en waren beide in een andere kleur verpakt.. De kale zegt dat het hier gaat om ‘kroon’ en ‘tor’. De kale opende een lade waarin gele rubberen handschoenen lagen. Hij deed deze aan. De kale nam een groot mes uit een lade en hij sneed de verpakking rond de blokken open. Het was een typische verpakking voor cocaïne (witte folie dan zwarte rubberen tape en weer doorzichtige folie). De blokken roken heel sterk en toen de kale er met zijn mes een beetje inkerfde zag en rook ik dat het hier waarschijnlijk om cocaïne gaat. (p. 19) De kale stelde voor om het spul uit te koken en te laten zien dat het hier om goede kwaliteit gaat. De kale opende een lade boven hem en nam er materiaal uit om het blok weer in te pakken. De kale vroeg of we 25 van ‘tor’ en 25 van ‘kroon’ wilden hebben. Ik zei dat dit een goed idee is en dat hij mag beginnen met 5 van ‘tor’ en dan 5 van ‘kroon’. De volgende dag mag hij dan gemengd leveren 20-20. De kale vroeg aan mij of we transport hebben. Hij keek toen in de richting van de chauffeur en zei dat deze kerel fulltime voor hen rijdt en zich verplaatst met een bestelwagen waar de drugs een perfecte verstopplaats hebben. We vroegen aan de chauffeur hoeveel hij kon vervoeren en hij zei 40 kg. Toen werd er aangebeld. Daarop zei nummer 3: ‘Ah [betrokkene 5] is er ook’. Enkele seconden later komen nummer 1 en nummer 2 binnen. We hebben een kort gesprek over de goede kwaliteit van de cocaïne. Ze vertellen nog even tegen de kale dat er morgen twee personen gaan komen om te testen waaronder A-2337 en dat ze na het testen de blokken zullen wegbrengen. Nummer 3 zegt dat er 2 tal uur zal zitten tussen de levering van de blokken. Ik zei dat dit veel korter moet en dat ik meer denk aan een periode van 1 uur. De kale zegt dat dit inderdaad beter is en 1 uur moet lukken. Alle aanwezigen zijn akkoord en zeggen dat dit inderdaad beter is, waarna we naar buiten liepen.

Een schriftelijk bescheid, ongedateerd, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 124 128, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende een (vertaald) verslag van undercoveragent [undercover 1] :

(p. 124) Op 19 december 2017 ging ik met [undercover 1] naar het huis van een man die volgens [undercover 1] [betrokkene 2] heette. We kwamen aan bij het huis van [betrokkene 2] , adres [b-straat 1] in [plaats] . [betrokkene 2] stapte in een donkerkleurige Dodge Ram pick-up en wij reden achter hem aan naar Scheveningen. Daar aangekomen bracht [betrokkene 2] ons naar een Italiaans restaurant met de naam [F] op [c-straat] . Binnen zaten drie mannen aan een tafel bij het raam op ons te wachten. We namen bij de drie mannen plaats.

Man nummer 1 in de vijftig, had een klein, rond hoofd en een forse haakneus, donkere ogen, bleke huidskleur. Hij zag er heel verzorgd uit, gladgeschoren met zwart haar, kort aan de zijkanten en op het hoofd met gel naar achteren gekamd. Hij sprak Nederlands met een hard buitenlands accent. Hij droeg een duur uitziend horloge in goud, blauw en zilver om zijn linker pols [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 4] ].

Man nummer 2 was fors gebouwd, leek eind vijftig, begin zestig jaar oud, was rood in het gezicht, met kort grijs haar, dunner bovenop het hoofd. Hij had blauwe ogen en dikke wangen [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 3] ].

Man nummer 3 was ongeveer 40 jaar, normaal postuur, lichte huidskleur, blauwe ogen en kort grijs haar aan de zijkanten, met wat donkerder haar bovenop het hoofd [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 5] ].

(p. 125) Nummer 3 zei dat ze een huis in de buurt hadden waar de cocaïne zou worden getest. Ik werd uitgenodigd om mee naar dat huis te gaan, waar ik mee instemde. Nummer 3 vroeg me of ik voor het transport van de cocaïne vanuit het huis gebruikmaakte van een voertuig met Brits kenteken. Ik zei van niet, maar dat het een plaatselijk kenteken zou zijn om geen aandacht te trekken. [undercover 1] en ik vertrokken daarop met nummer 3 en liepen naar het huis. Op weg naar het huis zei ik dat ik hier was om een geschikt hotel te zoeken en te kiezen voor een van de drie huizen die door de groep werden aangeboden voor het testen van de cocaïne. Nummer 3 antwoordde dat dit niet zo was en dat hij dat nooit tegen [betrokkene 2] had gezegd. Er waren aanvankelijk twee locaties, een in het centrum van Rotterdam en een daar buiten, en nu het huis in Scheveningen. Nummer 3 vroeg of we voor de volgende dag transport nodig hadden. Ik zei nee. Onderweg vroeg nummer 3 of ik binnen wilde in het huis. Ik bevestigde dat. Hij zei dat we een halfuur moesten wachten op degene die ervoor zorgde dat de cocaïne aankwam. Toen we tegenover adres [a-straat 1] stopten, wees nummer 3 naar het huis. Nummer 3 klopte op de deur die geopend werd door een blanke man met een gebruind gezicht en een bril met metalen montuur. Hij was slank maar gespierd, ongeveer 1,77 tot 1,80 m lang. Hij had kort, gemillimeterd grijzend haar, naar boven toe glad geschoren. Hij had iets wat een litteken leek van de voorkant van zijn wijkende haarlijn tot over de bovenkant van zijn hoofd. Ik noem deze man nummer 4 [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 7] ] (p. 126) Hij nodigde ons uit binnen te komen. Nummer 4 vroeg wat ik van de locatie vond. Ik zei dat ik het een heel goede plek vond om de cocaïne te testen. Nummer 4 zei dat de’ buren in orde waren en geen probleem vormden. Nummer 3 zei dat de groep het liefst in een ontspannen sfeer in een huis werkte. Nummer 4 zei dat zijn chauffeur er binnen een paar minuten zou zijn met twee plakken cocaïne om te bekijken en te testen. Hij zei dat ze graag opnieuw rechtstreeks zaken met ons wilden doen. Kort daarop ging de bel. Nummer 4 stond op en liet de chauffeur de flat binnen, waar de twee plakken cocaïne uit een rood-witte plastic zak werden gehaald en op het keukenaanrecht werden gelegd. De chauffeur was een blanke man met kort zwart haar, haarlijn uitlopend in een punt op het voorhoofd, ongeschoren, bruine ogen, tussen 1,77 en 1,82 m lang, midden of eind dertig. Hij droeg een donkerkleurige sportjas met capuchon met bontvoering. De chauffeur was onvriendelijk en wilde niet praten. Ik zal hem verder nummer 5 noemen [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 6] ]. Nummer 4 gebaarde dat we de keuken in moesten komen om de cocaïne te testen. Hij zei dat er twee merken waren, Crown en Thor, die rechtstreeks uit Colombia kwamen, van hoge kwaliteit en uit hetzelfde lab. Hij opende toen een la onder het aanrecht en haalde er een paar keukenhandschoenen uit. Dat deed ik ook en nummer 4 pakte toen een keukenmes met een geel heft en sneed de plak met Crown open voor inspectie. Ik onderzocht vervolgens de cocaïne op gewicht, stevigheid, kleur en geur. Nummer 4 vroeg of we de cocaïne wilden testen. Ik zei dat ik tevreden was met wat ik zag, maar dat ik het echte testen de volgende dag zou doen. Nummer 4 vroeg welke soort we wilden. [undercover 1] zei de helft Thor en de helft Crown. De geopende plak zou een deel van de eerste vijf kilo zijn, dan 5 kg Thor, vervolgens 20 kg Crown, en nog eens 20 kg Thor. (p. 127) Terwijl nummer 4 de plak weer inpakte zei nummer 3 opnieuw dat de groep weer rechtstreeks zaken wilde doen. Zij konden voor transport zorgen. Het was niet de bedoeling dat we de geprepareerde bus van de chauffeur nu persé voor deze transactie zouden gebruiken, maar wel voor toekomstige transacties. Ik vroeg hoeveel erin paste. De chauffeur zei korzelig 40 kg. Er leken geen persoonlijke eigendommen in de flat te zijn en er was geen bestek of servies of glazen zoals normaal in een keuken. Boven het keukenaanrecht zat een la met daarin zilverkleurige ducttape en huishoudfolie. Op dat moment ging de bel en nummer 3 riep dat ‘ [betrokkene 5] ’ aan de deur stond. Dat sloeg op nummer 2. Nummer 2 kwam vervolgens samen met nummer 1 binnen. Vervolgens ontspon zich een kort gesprek over de kwaliteit van de cocaïne en over hoe laat we zouden beginnen. Er werd afgesproken voor 11.00 uur de volgende dag. We zouden binnen het uur terug zijn. Een en ander was afhankelijk van het geld. Nummer 3 zei dat de 50 kg in de flat zou zijn. Nummer 4 corrigeerde hem, zei dat dat geen goed idee was en ook dat de cocaïne niet in deelpartijen zou worden geleverd, omdat het telkens heen en weer rijden een risico vormde. Nummer 4 wilde niet teveel mensen in huis hebben. Voordat we vertrokken liet nummer 3 aan [undercover 1] een sms zien, hij zei dat die van een Engelse groep was waar ze recent cocaïne aan hadden geleverd. Nummer 3 las de tekst in het Engels voor: ‘Great quality gear mate, cheers’. Nu iedereen tevreden was verlieten [undercover 1] en ik de flat om een hotel te zoeken waar we het geld konden bewaren. Dat werd het [...] Hotel.

6.Ontmoetingen op 20 december 2017

Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 28 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 24-27, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende het relaas van verbalisant B-2799:

(p. 24) Ik, begeleider B-2799, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en de daarin door de officier van justitie afgegeven bevelen pseudokoop en infiltratie tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , stonden op 20 december 2017 de buitenlandse politiële infiltranten A-2329 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 1] ], A-2330 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 3] ] en A-2331 [het hof begrijpt: undercoveragent [undercover 2] ] onder mijn begeleiding. Na zijn inzet verklaarde A-2329:

Deze dag omstreeks 10.20 zette ik A-2330 en A-2331 af bij het [G] hotel in Scheveningen en liep ik naar taverne ‘ [F] ’. (p. 25) Op het terras zag ik [betrokkene 2] , [medeverdachte 1] en de nummers 1, 2 en 3 samen aan tafel zitten. Ik legde hen uit dat de twee Engelsen, A-2330 en A-2331, al in het hotel zitten. Nummer 2 vroeg om eerst het geld te mogen zien en ik zei hem dat dit niet de afspraak is. Nummer 3 zegt dat de 5 kg coke reeds aanwezig is in de woning. Nummer 1 stelde voor om mee te gaan naar het hotel om het geld te tellen. Vervolgens gingen [betrokkene 2] , [medeverdachte 1] , nummer 1 en ik richting de dijk. Op de dijk moest [medeverdachte 1] halt houden en ik zag dat hij er echt niet goed uitzag. Hij heeft een blauwe gelaatskleur en kon niet meer verder lopen. Ik stelde de heren voor dat [medeverdachte 1] even op en bankje blijft uitrusten. Ik zou [betrokkene 2] en nummer 1 afzetten bij de Engelsen op de kamer en dan vervolgens mijn auto gaan halen en [medeverdachte 1] oppikken. Even later liepen we de hotelkamer binnen en stel ik nummer 1 voor aan A-2330 en A-2331. Hierna heb ik [medeverdachte 1] opgehaald. Samen liepen wij 300 meter terug tot aan de ijspiste. Daar kan hij weer niet verder en ik zeg hem dat hij maar hier op mij moest wachten tot ik terug ben met mijn voertuig. Toen ik het café passeerde waar ik daarnet de heren heb ontmoet, zat daar nog nummer 3 met zijn PGP-telefoon in de hand. Ik zei dat het slecht ging met [medeverdachte 1] . Dan komt nummer 2 er ook bij. Beide mannen gingen naar [medeverdachte 1] en ik ging mijn voertuig halen. Enkele minuten later stapte [medeverdachte 1] bij mij in het voertuig en parkeerde ik mijn voertuig op de parkeerplaats van het hotel. [medeverdachte 1] en ik liepen onze kamer [001] binnen. Nummer 1 en [betrokkene 2] gaan op de stoelen zitten en [medeverdachte 1] in een soort schommelstoel. Ik nam plaats aan de tafel en stuurde een sms dat het geld kon komen. [betrokkene 2] was van het begin tot het einde van deze inzet de man die voortdurend op zijn PGP aan het typen is en welke alles doorspeelde naar zijn contacten in het testhuis. Toen ik bericht kreeg dat het geld er bijna is, verliet ik de kamer en haalde het geld op in een plastic zak. Ik legde deze op de tafel waar [betrokkene 2] en nummer 1 op de stoelen zitten. Nummer 1 nam de leiding en legde de stapeltjes van 50 euro op tafel en begon zeer professioneel een volledig pakje te tellen. Daarna nam hij enkele andere stapeltjes en controleerde daarvan enkele briefjes op echtheid. Toen nummer I zei dat het ‘ok’ is voor hem, deden ze het geld in een bruine tas welke ze zelf hadden meegenomen. Vervolgens stuurde ik een sms dat ze de spullen konden gaan testen. Omstreeks 12.10 uur kreeg ik de bevestiging dat A-2336 en A-2337 de testwoning hebben verlaten met de 5 kg cocaïne. Ik zei tegen de heren dat ze over het geld kunnen beschikken. (p. 26) Nummer 1 en [betrokkene 2] stonden op en verlieten de hotelkamer met de 130.000 euro cash in de bruine tas. Ondertussen spraken we met [medeverdachte 1] verder. Ik vroeg aan [medeverdachte 1] of hij nummer 1 kent. [medeverdachte 1] zegt dat hij nummer 1 niet kent, maar [betrokkene 2] wel. [betrokkene 2] zou die andere gasten 1 en 2 wel zeer goed kennen en nummers 1, 2 en 3 zouden op hun beurt elkaar wel zeer goed kennen. Vervolgens kwamen [betrokkene 2] en nummer 1 weer binnen. Ze zeiden dat het voor de volgende 5 kg nog 45 minuten zal duren. Nummer 1 zei dat we absoluut verder zaken moeten doen in de toekomst en dat hij spullen kan leveren zoveel als we willen. Hij zou ook een transport ter beschikking hebben die de oversteek naar de UK voor ons kan maken. Als we meer dan 50 blokken bestellen kan de lading alleen vertrekken. Nummer 1 verzekerde ons dat we bij elke beweging op de hoogte gehouden zullen worden tot de spullen in UK afgeleverd zullen worden. Nummer 1 kan naar eigen zeggen zelfs alles leveren en regelen wat onze wensen zijn. Omstreeks 14.05 uur ging ik terug naar beneden om de nieuwe partij geld op te halen en ga ik even later terug de hotelkamer binnen. Ik legde het geld weer op tafel en nummer 1 telde het geld weer op dezelfde professionele manier. Het geld was in orde en ik stuurde de andere collega’s weer naar de testwoning. [betrokkene 2] vertelde wat over zijn duiven en zegt dat hij niet werkt en zich enkel bezighoudt met duiven en deze zaken. Ondertussen waren A-2336 en A-2337 terug uit het huis met 5 kg en zei ik tegen de andere heren dat ze mogen vertrekken met het geld. [betrokkene 2] en nummer 1 verlieten weer de hotelkamer. (p. 27) Omstreeks 15.00 uur kwamen [betrokkene 2] en nummer 1 weer terug in de hotelkamer. We spraken |af dat we nu toch voor 20 moeten gaan. Nummer 1 zei dat zij voor 17.00 uur daar moeten zijn. [medeverdachte 1] zei dat ze nu maar die 40 ineens moeten meebrengen want zoals nu duurt het te lang. Nummer 1 zei dat hij daarvoor zal zorgen. Nummer 1 zegt dat het al redelijk druk wordt op de weg en dat zijn chauffeur last krijgt van het verkeer. [betrokkene 2] zei mij dat de chauffeur onderweg is om de volgende 20 op te halen. [betrokkene 2] zei dat de 20 er waarschijnlijk tegen 16.30 uur zullen zijn. Ineens ging de hotelkamer open en viel de politie binnen en werden we aangehouden in onze hotelkamer.

Een schriftelijk bescheid, opgemaakt d.d. 22 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 133-135, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende een (vertaald) verslag van undercoveragent [undercover 2] :

(p. 133) Op 20 december 2017 om 10.46 uur werden [undercover 3] en ik door [undercover 1] afgezet bij het [G] Hotel in Scheveningen. [undercover 3] en ik liepen het hotel binnen en gingen naar kamer 3 13. Om ongeveer 11.00 uur kwam [undercover 1] kamer [001] binnen met twee mannen, van wie ik er een herkende, [betrokkene 2] . De andere man had ik niet eerder gezien. De man in kwestie is tussen de 50 en 55 jaar oud, gladgeschoren, naar achteren gekamd kort zwart haar. De man was informeel maar netjes gekleed en maakte een fitte indruk. Ik noem hem verder de nette man. Even later kwam ook [medeverdachte 1] , de man die ik met [undercover 3] en [undercover 1] had ontmoet in de bar in [plaats] om de aankoop van 50 kg cocaïne te bespreken, de hotelkamer binnen. [undercover 1] legde uit hoe de transactie zou verlopen en de nette man en [betrokkene 2] zeiden dat de eerste 5 kg op de testlocatie waren, (p. 134) Daarna zouden er nog eens een partij van 5 kg en twee van 20 kg volgen; in totaal dus 50 kg. [undercover 1] verliet kamer [001] om het geld voor de aankoop van de 5 kg te halen. Korte tijd later verscheen [undercover 1] weer met een plastic zak met het geld, 130.000 euro, die hij aan de nette man gaf die het geld inspecteerde en met de hand telde. Toen de nette man na een paar minuten tevreden bleek, werd het geld weer in de plastic zak gedaan en vervolgens in de beige tas van [betrokkene 2] gestopt. [undercover 1] werd via een sms op de hoogte gesteld dat de cocaïne was getest en goed was bevonden. De nette man en [betrokkene 2] konden kamer [001] dus met het geld verlaten. Omstreeks 12.45 uur kwamen de nette man en [betrokkene 2] terug naar kamer [001] . Op een gegeven ogenblik zei de nette man dat hij en zijn partners in de toekomst een volledige dienstverlening konden verzorgen, van het punt van aankoop van de cocaïne tot en met het gebruik van transportmiddelen en het punt van aflevering in het Verenigd Koninkrijk. [undercover 3] en ik lieten blijken daar wel enige belangstelling voor te hebben in de toekomst. Ietsjes later vertelden [betrokkene 2] en de nette man ons dat de volgende 5 kg zich op de testlocatie bevond. [undercover 1] verliet daarop kamer [001] om het geld voor die aankoop op te halen. Omstreeks 14.00 uur kwam [undercover 1] terug met een plastic zak en gaf die aan de nette man die net zo als de eerste keer de 130.000 euro inspecteerde en telde. Toen de nette man zich weer tevreden over het geld toonde, stopte hij het geld terug in de plastic zak en deed deze in [betrokkene 2] beige tas. Even later kreeg [undercover 1] een sms dat de 5 kg goed waren bevonden en de nette man en [betrokkene 2] verlieten wederom kamer [001] met het geld. (p. 135) Omstreeks 15.00 uur kwamen [betrokkene 2] en de nette man weer terug naar kamer [001] . Blijkbaar zat de volgende 20 kg nog vast in het verkeer, maar zou die over zo’n 30-35 minuten aankomen. De nette man zei dat hij het graag allemaal achter de rug wou hebben om 17.00 uur omdat het donker werd en druk op de weg. Dat vonden wij ook en dus kwamen we overeen dat het totale gewicht van 40 kg, verdeeld over twee partijen van 20 kg die zich in de directe omgeving van het huis bevonden, binnen korte tijd zou aankomen, zodat we geen van allen reistijd kwijt zouden zijn. Omstreeks 16.35 uur ging de deur van kamer [001] open en kwam de politie naar binnen die alle aanwezigen in kamer [001] aanhield.

Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 28 december 2017, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 32-34, voor zover - kort en zakelijk weergegeven -inhoudende het relaas van verbalisant B-2799:

(p. 32) Ik, begeleider B-2799, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationeel Support, werkzaam bij het team Werken Onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid verklaar het volgende. In het kader van een rechercheonderzoek en de daarin door de officier van justitie afgegeven bevelen pseudokoop en infiltratie tegen medeverdachte [medeverdachte 1] , geboren op [geboortedatum] 1957 in [geboorteplaats] , stonden op 20 december 2017 de buitenlandse politiële infiltranten A-2336 [het hof begrijpt: [undercover 4] ] en A-2337 [ [undercover 1] ] onder mijn begeleiding. Na zijn inzet verklaarde A-2336:

(p. 33) Op 20 december 2017 omstreeks 10.00 uur bevond ik mij met A-2337 op wandelafstand van het pand waar de cocaïne getest moet worden. Het pand was gelegen in Scheveningen, [a-straat 1] . Omstreeks 11.55 uur ontvingen wij het bericht dat wij naar de testwoning konden gaan. Samen met A-2337 ben ik naar het pand gegaan. We belden aan en werden binnengelaten. Bovenaan werden wij opgewacht door een kale man met een bril. A-2337 betrad als eerste het appartement en begroette de drie andere mannen die aanwezig zijn in het appartement. Zodra wij binnen waren, wordt de appartementsdeur op slot gedaan door de kale man. Naar mijn waarneming zijn er buiten A-2337 en ikzelf vier mannen aanwezig in het appartement. Deze vier mannen lijken allen Nederlanders te zijn en kan ik als volgt beschrijven.

Man 1: kale man, litteken op het hoofd, zwarte bril, verzorgd, mager, ongeveer 50 jaar en 175 cm lang [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 7] ].

Man 2: grote grijze man, haar in een korte bros, ongeveer 55 jaar, 185 cm lang en 100 kg, verzorgd met een wit hemd, mooi gladgeschoren [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 3] ]

Man 3: dikke grijze man met ringbaard, grijs haar in een korte verzorgde snit, ringbaard, grijze trui, ongeveer 45 jaar, 175 cm lang en 100 kg [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 5] ]

Man 4: chauffeur, kort afgeschoren haar ongeveer 4 mm, ziet er niet zo verzorgd uit als de drie andere, ongeveer 35 jaar, 180 cm lang en 70 kg, mager maar fit [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte 6] ]

(p. 34) Op het aanrecht van de kookhoek staat een grote zak van een warenhuis. In deze zak zaten de 5 blokken cocaïne. Ik ging aan tafel zitten, waar de grote grijze en de dikke grijze ook zaten. Tussenin zit de chauffeur, maar die staat regelmatig op en begeeft zich tussen de zitbank en eetkamer. De kale zegt dat er getest moet worden zodat de zaken verder kunnen. A-2337 ging over tot het testen. De twee grijzen komen kijken en zeggen gezamenlijk dat zij die testers niet kennen. De kale vroeg aan [undercover 1] welk blok hij wilde testen. Het is de kale die het aangeduide blok uit de zak haalde, waarna A-2337 overgaat tot het testen. De kale zegt ook dat indien er een probleem is met een van de andere blokken dat het geen probleem is om die om te wisselen. Tijdens het volgen van de test begon de kale dat hij direct met A-2337 zaken wil doen, maar dan wel aan de Engelse prijzen. Hij voegt daaraan toe dat hij dan zelf bereid is om 10 kg op krediet mee te geven. De grote grijze zegt aan de kale dat hij het rustig aan moet doen. Ik zit er namelijk bij en hij wil niet onder de pluimen van de Belgen schieten. A-2337 zegt uiteindelijk dat het goede kwaliteit is en legt hen, op hun vraag, kort uit hoe hij dat ziet. Ik vroeg of dat wij al onze testspullen daar mochten laten. Het is opnieuw de kale die de toestemming geeft, ondanks dat ik de vraag gesteld heb aan de dikke grijze. Wij verlieten het pand omstreeks 12.10 uur. Wij gingen naar de door ons afgesproken plaats om de zak met de 5 blokken cocaïne door te geven aan A-2339. Omstreeks 14.12 uur kregen wij opnieuw de vraag om naar het testpand te gaan. Eenmaal binnen waren dezelfde mannen aanwezig, met uitzondering van de chauffeur die twee minuten later komt. Er wordt onmiddellijk op dezelfde manier tot het testen overgegaan. De kale zegt dat wij het allemaal zouden moeten kunnen afhandelen voor de avondspits. Na het testen verlieten wij het pand omstreeks 14.27 uur en hebben de blokken cocaïne aan A-2339 overgedragen.

Een schriftelijk bescheid, ongedateerd, zaaksdossier 01, dossierpagina’s 140 142, voor zover - kort en zakelijk weergegeven - inhoudende een (vertaald) verslag van undercoveragent [undercover 1] :

(p. 140) Mijn opdracht was om met [undercover 4] op 20 december 2017 naar Scheveningen te gaan om een monster van 50 kg cocaïne te testen op het adres [a-straat 1] . Het testen en overnemen van de cocaïne zou plaatsvinden telkens nadat de volgende hoeveelheden cocaïne zouden zijn afgeleverd op het adres [a-straat 1] : 1 x 5 kg, 1 x 5 kg, 1 x 20 kg en 1 x 20 kg. Rond 11.55 uur kwamen we aan op adres [a-straat 1] . Ik liep de buitentrap op en belde aan bij het toegangssysteem met camera. De deur werd opengedrukt en ik ging het huis binnen gevolgd door [undercover 4] . Ik ging de tweede trap op en klopte op de deur, die werd geopend door een kale man met bril die ik de vorige dag, 19 december 2017, in het huis had ontmoet en die ik in mijn verslag nummer 4 heb genoemd. Verder waren in de woning de chauffeur (nummer 5), de oudere Nederlandse man genaamd [betrokkene 5] (nummer 2) en man nummer 3. Nummer 4 zei dat we haast moesten maken met de test. (p. 141) Ik liep vervolgens naar het aanrecht om de cocaïne te testen, die in een plastic zak zat verdeeld. Nummer 4 bevestigde dat het cocaïne van de partij ‘Crown’ was en dat er ook de plak bij zat die ik had geopend toen ik de vorige dag met [undercover 1] in het huis was geweest. Ik nam mijn kit van de tafel en koos een plak uit om te testen. Ik zei tegen nummer 4 dat ik kon zien dat de cocaïne van hoge kwaliteit was.

Terwijl ik de plak weer in cellofaan wikkelde en vervolgens met zwarte ducttape dichtplakte, stelden nummer 2 en nummer 4 me vragen over de testkit die ze nooit eerder hadden gezien. Nummer 4 wilde duidelijk rechtstreeks zaken doen. Zijn groep kon de cocaïne leveren en voor alle transport zorgen. Nummer 4 was duidelijk geïnteresseerd in rechtstreekse toegang tot de markt in het Verenigd Koninkrijk om zo het voordeel te hebben van de prijzen in het Verenigd Koninkrijk en bood daarom 10 kg op krediet aan als deel van de volgende transactie. Toen ik klaar was ruimde ik de gebruikte testspullen op, deed mijn handschoenen uit en vroeg of ik mijn uitrusting in de flat achter kon laten. Nummer 4 was daarmee akkoord en zei dat hij de gebruikte testspullen zou weggooien. Vervolgens vroeg ik [undercover 4] om de 5 plakken te pakken en klaar te maken voor transport. Ik vertelde dat we nu zouden vertrekken, dat we de anderen zouden doorgeven dat de cocaïne goed was en dat we dan binnen het uur terug zouden komen. Nummer 2 vroeg me iets over het transport. Ik zei dat dat wel goed zat. We verlieten het huis met [undercover 4] om de cocaïne op de Amsterdamsestraat rond 12.10 uur over te dragen aan de koerier, (p. 142) Rond 14.12 uur kwamen [undercover 4] en ik weer bij [a-straat 1] aan om de volgende 5 kg cocaïne te testen, belde wederom aan, werd naar binnen gezoemd, ging de trap op, klopte aan en werd binnengelaten door nummer 4. Nummer 2 en 3 waren ook in de flat. Nummer 5 kwam korte tijd later binnen. Nummer 4 wees op de cocaïne die ineen plastic zak op het aanrecht lag. Ik zei dat ik zag dat die van het merk ‘Thor’ was, telde de plakken, en nam er een uit om op dezelfde manier te testen. Deze plakken waren in krimpfolie gewikkeld en onder een laag doorzichtig plastic zat roodachtig papier bedrukt met een plaatje waarop een aantal hamers te zien waren. Nummer 4 zei dat hij het met krimpfolie had verpakt om het kant en klaar voor transport te maken. Ik voerde de test uit, die wees op een hoge concentratie cocaïne. Nummer 2 vroeg welke bestemming de cocaïne had. Ik antwoordde: Londen. Nummer 4 zei tegelijkertijd: Londen en Zuidwest-Engeland. Dat bleek prima, want nummer 4 zei dat hij recent een hoeveelheid cocaïne had geleverd aan een misdaadgroep in Noord-Engeland en dat het goed was dat dat niet botste, met mogelijke gevolgen voor de marktprijs. Ik vroeg [undercover 4] om de plakken cocaïne te pakken. Ik gaf aan dat mijn transport soepel verliep, maar dat mijn terugkeer afhing van het tellen van het geld. Nummer 4 vroeg of ik mijn mensen kon vragen om het geld direct te tellen. [undercover 4] en ik verlieten het huis rond 14.27 uur, waarna we de cocaïne op de Amsterdamsestraat weer mee gaven aan de koerier.”

De eerste deelklacht

7.3

In de eerste deelklacht wordt opgekomen tegen het in het oordeel van het hof besloten liggende uitgangspunt dat het Tallon-criterium alleen geschonden wordt als “iemand rechtstreeks/direct door een opsporingsambtenaar is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd”. Doordat het hof in het midden heeft gelaten waardoor het opzet van de verdachte op het begaan van de ten laste gelegde feiten is ontstaan, heeft het hof miskend dat het Tallon-criteirum ook kan worden geschonden als niet de verdachte maar de medeverdachte contact heeft gehad met een undercoveragent en diens opzet is ontstaan op een manier die aan de undercoveragenten kan worden toegerekend.

7.4

Dat het Tallon-criterium niet alleen kan worden geschonden als er sprake is van direct contact tussen de verdachte en de undercoveragenten, is juist. In HR 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1964 overwoog de Hoge Raad:

“De omstandigheid dat niet de verdachte maar zijn medeverdachte contact had met een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, sluit niet uit de mogelijkheid dat (ook) de verdachte door die opsporingsambtenaar of deze andere persoon is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd.”^[17]

7.5

Hoewel dat niet met zoveel woorden uit het arrest van de Hoge Raad blijkt, volgt deze rechtsregel direct uit de jurisprudentie van het EHRM. In de zaak
Lalasheeft het EHRM overwogen dat er ook sprake kan zijn van “
police incitement” als de verdachte niet in direct contact stond met de undercoveragenten, maar hij in het strafbare feit is betrokken door een medeverdachte die wel direct door de politie is uitgelokt tot het plegen van dat feit.^[18]Onder deze omstandigheden is sprake van “
police incitement” als het handelen van de undercoveragenten “
an inducement” is geweest voor de verdachte om ook die feiten te plegen. Daarbij is onder meer van belang of het voor de undercoveragenten voorzienbaar was dat de uitgelokte persoon andere personen zou contacteren om deel te nemen aan het strafbare feit.

7.6

Het hof heeft de precieze manier waarop de verdachte is betrokken geraakt in het midden gelaten en geoordeeld dat – zelfs als de verdachte voorafgaand aan het gesprek van 6 december 2017 nog geen opzet had op het deelnemen aan de cocaïnetransactie – het verbod op uitlokking niet is geschonden, omdat de undercoveragenten passief zijn gebleven in de richting van de verdachte tijdens de ontmoeting op 6 december 2017 en het eerste deel van de ontmoeting op 14 december 2017. Daarmee heeft het hof kennelijk waarde toegekend aan de omstandigheid dat er geen sprake is geweest van direct contact tussen de undercoveragenten en de verdachte voordat hij betrokken is geraakt bij de strafbare feiten. In wezen komt het oordeel van het hof erop neer dat de verdachte betrokken is geraakt bij de strafbare feiten, ofwel op zijn eigen initiatief na te zijn aangesloten bij de ontmoeting van 6 december 2017, ofwel op een andere manier (bijvoorbeeld op initiatief van de medeverdachte [medeverdachte 1] ), maar dat dat er in het kader van het Tallon-verweer niet toe doet omdat de verdachte daartoe in ieder geval niet door de undercoveragenten is uitgelokt.

7.7

Dat oordeel geeft geen blijk van een miskenning van de in de jurisprudentie van het EHRM erkende mogelijkheid dat de verdachte – kort gezegd – indirect kan worden uitgelokt. Het kennelijke oordeel van het hof dat zich in de onderhavige zaak geen geval voordoet zoals bedoeld in de hiervoor onder 7.4 en 7.5 kort aangestipte jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM, is ook niet onbegrijpelijk. Alleen al omdat het hof in de samenhangende zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1]^[19]heeft geoordeeld dat ten aanzien van hem geen sprake is van schending van het Tallon-criteirum, terwijl het EHRM vereist dat de verdachte is betrokken door een medeverdachte die op zijn beurt wel direct door de politie is uitgelokt.

7.8

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

7.9

De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de undercoveragenten ‘passief’ zijn gebleven tegenover de verdachte.

7.1

Uit de hiervoor onder 4.2 geciteerde overweging van het hof en de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de undercoveragenten, blijkt dat het hof – samengevat – het volgende aan de verwerping van het Tallon-verweer ten grondslag heeft gelegd:

- Nadat op 4 oktober 2017 tussen de medeverdachten [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] en undercoveragent A-2329 in cafe [A] te [plaats] gesproken was over de mogelijke levering van een partij van vijftig kilo cocaïne, vond er op 6 december 2017 een ontmoeting plaats in hetzelfde café tussen [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en de undercoveragenten A-2329, A-2330 en A-2331.

- Daarbij werd, buiten de aanwezigheid van de verdachte, de overeenkomst tot levering van de cocaïne gesloten. Pas toen er verder werd gepraat over onder meer de plaats van de levering, voegde de verdachte zich schijnbaar onwetend van wat er besproken werd aan de tafel bij het gezelschap. Er viel een stilte waarop de undercovers vroegen of ze verder konden praten en [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] antwoordden dat er gerust verder gepraat kon worden.

- Tijdens de derde ontmoeting op 14 december 2017 was de verdachte vanaf het begin aanwezig en bemoeide hij zich actief met de levering van de cocaïne.

- Over de tweede ontmoeting op 6 december 2017 – de ontmoeting waar de verdachte zich op een gegeven moment bij het gesprek heeft gevoegd – heeft het hof vastgesteld dat uit niets is gebleken dat de aanwezige undercoveragenten rechtstreeks met de verdachte hebben gesproken of dat zij zich anderszins tot hem hebben gericht.

- Ook ten aanzien van de derde ontmoeting op 14 december 2017 heeft het hof overwogen dat uit niets volgt dat de verdachte tot zijn daar gedane uitspraken is gebracht door toedoen van de aanwezige A-2329, of dat A-2329 of dat zij zich tot het moment dat de verdachte deze uitspraken deed op enig wijze heeft tot hem hebben gericht.

- Het hof heeft op grond van deze vaststellingen en overwegingen geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat het verbod op uitlokking ten aanzien van de verdachte is geschonden. Het hof heeft daarbij tevens als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de hiervoor vastgestelde passiviteit van de undercoveragenten in de richting van de verdachte tijdens de ontmoetingen van 6 december 2017 en (deels) 14 december 2017 reeds voldoende is om het beroep van de verdediging op het Tallon-criterium te verwerpen.

- In dat verband heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte, voordat hij zich op 6 december 2017 bij het gesprek voegde, nog geen opzet had op het deelnemen aan de transactie van cocaïne, dat oordeel niet anders maakt.

7.11

De vraag is of deze overwegingen voldoende zijn voor het daarin besloten liggende oordeel dat de undercoveragenten zich tegenover de verdachte “
in an essentially passive manner” hebben gedragen en het daarop volgende oordeel van het hof dat daarom niet aannemelijk is geworden dat het verbod op uitlokking ten aanzien van de verdachte is geschonden.

7.12

Ik bespreek daarvoor eerst de klachten over hetgeen het hof heeft vastgesteld over het handelen van de undercoveragenten (“
whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence”). Vervolgens ga ik in op de klacht dat het hof niets heeft vastgesteld over de verdenking of predispositie van de verdachte (“
whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence”).

7.13

Over het handelen van de undercoveragenten wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat de undercoveragenten – toen de verdachte op 6 december 2017 bij hen aan tafel kwam zitten – in de aanwezigheid van de voor hen toen nog onbekende verdachte hebben doorgepraat over de levering van de vijftig kilo cocaïne. Reeds daarom hebben de undercoveragenten zich volgens de stellers van het middel niet ‘passief’ opgesteld. Volgens hen hadden de undercoveragenten kenbaar kunnen en moeten maken dat zij niet wensten dat een voor hen onbekend persoon aan het gesprek zou gaan deelnemen.

7.14

Anders dan de stellers van het middel betogen, heeft het hof op grond van de hiervoor onder 7.2 weergegeven verklaringen van de undercoveragenten kunnen vaststellen dat de undercoveragenten zich – in ieder geval tot het moment van de uitspraken van de verdachte tijdens de ontmoeting op 14 december 2017 waaruit blijkt dat de verdachte definitief betrokken was bij de strafbare feiten – niet op enigerlei wijze tot hem hebben gericht. Dat het hof deze vaststelling heeft gebaseerd op het feit dat uit hun verklaringen
nietblijkt dat zij zich
weltot de verdachte hebben gericht, zoals de stellers van het middel op zichzelf terecht aanvoeren, maakt die vaststelling niet onbegrijpelijk. Het betreft hier een vaststelling die is gebaseerd op de selectie en waardering van het bewijs en die is in belangrijke mate voorbehouden aan de feitenrechter. Bovendien merk ik op dat de undercoveragenten in hun verklaringen steeds vrij specifiek hebben aangegeven wie wat heeft gezegd. Ook zo bezien is het oordeel dat de undercoveragenten zich niet op enigerlei wijze tot de verdachte hebben gericht, niet onbegrijpelijk.

7.15

Het enkele feit dat de undercoveragenten hebben doorgepraat over de levering van de vijftig kilo cocaïne nadat de toen nog voor hen onbekende verdachte op 6 december 2017 bij het gesprek was aangesloten, maakt wat mij betreft niet dat sprake is van “
the abandonment of a passive attitude by the investigating authorities”. Daarbij neem ik in aanmerking dat het handelen van de undercoveragenten niet in de buurt komt van de voorbeelden die het EHRM geeft in het kader van de vraag “
whether the applicant was subjected to pressure to commit the offence”. Integendeel, in de onderhavige zaak is juist sprake van het tegenovergestelde van het door het EHRM genoemde voorbeeld van “
taking the initiative in contacting the applicant”. Uit de vaststellingen van het hof blijkt immers dat het feit dat de verdachte op 6 december 2017 bij het gesprek aan tafel kwam zitten, ook voor de undercoveragenten een verrassing was.

7.16

Het standpunt dat de undercoveragenten – nadat de verdachte op 6 december 2017 bij het gesprek was aangesloten – zich eerst hadden moeten vergewissen “wat voor vlees zij in de kuip hadden” of dat zij hadden moeten aangeven dat zij niet wensten dat de voor hen onbekende verdachte aan het gesprek zou deelnemen, deel ik niet. Nog los van het feit dat dit wat mij betreft niets af zou doen aan het oordeel dat de undercoveragenten tegenover de verdachte passief zijn gebleven, hebben de undercoveragenten het gesprek in aanwezigheid van de verdachte pas voortgezet nadat zij aan medeverdachte [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] hebben gevraagd of het ‘ok’ was dat de verdachte erbij kwam zitten, waarna dezen hebben gezegd dat er gerust verder kon worden gepraat in het bijzijn van de verdachte.

7.17

Voor zover het middel klaagt over hetgeen het hof heeft vastgesteld en geoordeeld over het handelen van de undercoveragenten, faalt het.

7.18

Vervolgens wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het hof niets heeft overwogen over de vraag of ten aanzien van de verdachte sprake was van enige objectieve verdenking van of predispositie tot het plegen van soortgelijke strafbare feiten.

7.19

Die constatering is juist. De hamvraag is of de hiervoor onder 7.10 samengevatte motivering van het hof de verwerping van het Tallon-verweer kan dragen, nu die verwerping uitsluitend is gebaseerd op de passiviteit van de undercoveragenten in de richting van de verdachte en het hof niets heeft overwogen over enige objectieve verdenking tegen- of predispositie van de verdachte, terwijl dit laatste volgens het beoordelingskader van het EHRM juist het eerste en zo belangrijke onderdeel van de “
substantive test of incitement” betreft.

7.2

Gelet op de specifieke feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak vind ik het oordeel van het hof desalniettemin begrijpelijk en ook voldoende gemotiveerd. Maar dat vereist wel enige uitleg, die ik hierna zal trachten te geven.

7.21

Op zichzelf wordt door de verdediging niet bestreden dat er legitieme gronden waren voor de start van het undercovertraject dat in eerste instantie gericht was op [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] .

Als we de lezing van de verdachte moeten geloven dan lijkt het erop dat de verdachte hier op 6 december 2017 toevallig is ingerold. Over wat zich heeft afgespeeld tussen 6 december 2017 en de tweede bijeenkomst op 14 december 2017, tijdens welke bijeenkomst de verdachte
full-swingbetrokken blijkt te zijn bij de cocaïne-deal bevat het dossier geen informatie. Door de verdediging is niet gesteld dat er in die periode contact is geweest tussen de undercoveragenten en de verdachte, hetgeen mogelijk relevant zou zijn in verband met het uitlokkingsverweer. Over de eveneens voor de hand liggende vraag of de verdachte na 6 december 2017 door [medeverdachte 1] c.s. bij de zaak is betrokken, heeft het hof niets vastgesteld. Begrijpelijkerwijs heeft de verdediging zich hierover niet uitgelaten.

7.22

Wel bevat de bewijsvoering van het hof aanknopingspunten om te vermoeden dat de verdachte er door medeverdachte [medeverdachte 1] bij is betrokken. Zo blijkt uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van undercoveragent A-2799 over de ontmoeting op 14 december 2017 dat [betrokkene 1] hem heeft verteld dat medeverdachte [medeverdachte 1] “die Marokkaan” heeft gedumpt en nu zaken zou doen met de verdachte, die op zijn beurt weer contacten heeft met de mensen uit Rotterdam die over de blokken met cocaïne beschikken. Tijdens een gesprek met een undercoveragent op 18 december 2017 heeft de verdachte bovendien verklaard dat hij samenwerkt met [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] en dat hij handelt in naam van [medeverdachte 1] . Voorts levert ook de manier waarop de verdachte bij de ontmoeting op 6 december 2017 is betrokken, op zijn minst een aanwijzing dat [medeverdachte 1] en de verdachte elkaar al kenden en dat de verdachte niet ‘toevallig’ bij die ontmoeting is aangesloten. De verdachte is op 6 december 2017 immers ‘aan tafel komen zitten’, waarna de undercoveragenten hebben gevraagd of dat ‘ok’ was en waarop de medeverdachte [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] hebben gezegd dat er gerust verder kon worden gepraat in het bijzijn van de verdachte.

7.23

Tot slot blijkt uit het vervolgtraject dat de verdachte in staat is gebleken om op korte termijn een groot drugstransport op te zetten en op professionele wijze te organiseren wat volgens het Straatsburgse toetsingskader, zoals hiervoor onder 5.7 samengevat, zou kunnen wijzen op “
pre-existing criminal intent or criminal activity”.

7.24

Maar toegegeven, over dit alles zwijgt het arrest van het hof.

7.25

Dus blijft de vraag staan of het hof het verweer dat er sprake is geweest van uitlokking kon verwerpen door uitsluitend te leunen op de passiviteit van de undercoveragenten zoals die uit de bewijsmiddelen blijkt. Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval meen ik van wel.

7.26

Ik roep daarbij in herinnering dat het EHRM de predispositie plaatst in de sleutel van “
the reasons underlying the covert operation” en daarom vooral beziet of er voorafgaand aan de start van het undercovertraject zo’n predispositie kan worden vastgesteld. In de onderhavige zaak is het undercovertraject niet gestart naar aanleiding van een verdenking ten aanzien van de verdachte, maar ten aanzien van zijn medeverdachte [medeverdachte 1] , terwijl de verdachte pas op een later moment, schijnbaar geheel uit vrije wil op 6 december 2017 aan tafel kwam zitten, hetgeen ook voor de undercoveragenten een verrassing was. De verdediging heeft niet kunnen hardmaken dat zij zich op 6 december 2017 en 14 december 2017 op enigerlei wijze tot de verdachte gericht.^[20]Bovendien blijkt nergens uit dat daaraan een direct contact tussen de verdachte en de undercoveragenten ten grondslag heeft gelegen.

7.27

Ik kom tot een afronding. Al met al getuigt het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van het Tallon-criterium, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat de undercoveragenten bij de eerste twee ontmoetingen toen de verdachte erbij kwam zitten hebben doorgepraat over de levering van de partij van vijftig kilo cocaïne, maakt niet dat hun handelen niet langer als “essentially passive” kan worden aangemerkt. Ook de afwezigheid van overwegingen van het hof over enige objectieve verdenking van- of predispositie tot het plegen van soortgelijke strafbare feiten, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

7.28

De tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht

7.29

De derde deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte niet aan de “
procedural test of incitement” is toegekomen.

7.3

Zoals hiervoor uit de bespreking van de eerste en tweede deelklacht blijkt, heeft het hof het Tallon-verweer naar mijn oordeel op grond van de materiële toets kunnen verwerpen. Er is geen sprake van de situatie waarin het resultaat van de materiële toets als “
inconclusive” moet worden aangemerkt of waarin er moet worden onderzocht welk rechtsgevolg moet worden toegekend aan een geslaagd Tallon-verweer. Het hof is dus terecht niet toegekomen aan de “
procedural test of incitement”.

7.31

Ten overvloede wil ik daaraan toevoegen dat zowel in eerste aanleg, als tijdens de behandeling bij het hof, de rechtbank en het hof ervan blijk hebben gegeven wel degelijk invulling te geven aan de eisen die voortvloeien uit de “
procedural test of incitement”. Zo is onder andere aan de verdediging de gelegenheid gegeven de undercoveragenten bij de rechter-commissaris te horen en is blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 5 december 2019 ook bevolen dat aan de verdediging audio-opnamen die betrekking hebben op het undercovertraject uit het Nederlandse onderzoek ter beschikking worden gesteld om te worden uitgeluisterd.

7.32

Vervolgens heeft het hof blijkens het proces-verbaal van de zitting van 14 december 2020 het volgende overwogen:

“Het hof heeft echter geconstateerd, zoals ook door de verdediging is aangegeven, dat er sprake is van een overlap tussen het Nederlandse en het Belgisch onderzoek. Blijkens de mededelingen van het Belgisch parket zijn er opnames gemaakt in het Belgisch onderzoek van gesprekken op 4 oktober 2017 en 6 december 2017. In het kader van de controle op WOD-trajecten en van de vereiste transparantie is het van belang dat opnames door de verdediging kunnen worden gecontroleerd. Het hof verwijst voor wat betreft de eisen van controle en transparantie naar de arresten van de Hoge Raad van 17 december 2019, ECLI:HR:2019:1982 en ECLI:HR:2019:1983. Blijkens correspondentie tussen het openbaar ministerie en het Parket in België zijn, de opnames voorhanden en bestaat er vanuit het Parket in België de bereidheid om de opnames te verstrekken aan het openbaar ministerie. Het hof bepaalt dat de opnames voor zover aanwezig vanaf 3 oktober 2017, zullen mogen worden beluisterd door de verdediging. Het hof zal de advocaat-generaal opdracht geven om die opnames op te vragen bij het Parket in België en ze te doen voegen in het procesdossier.”

7.33

De derde deelklacht faalt.

7.34

Het tweede middel van de verdachte faalt in al zijn onderdelen.

8.De middelen van het openbaar ministerie

8.1

Het
eerste middelricht zich tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde medeplegen van uitvoer van cocaïne. Het
tweede middelkomt op tegen de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde medeplegen van een poging tot uitvoer van cocaïne. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

8.2

Aan de verdachte is onder 2 en 3 ten laste gelegd dat:

“2.

hij op één of meer tijdstippen op 20 december 2017 te Den Haag en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad,

- 5 pakketten met (in totaal) ongeveer 5,7 kilogram (in elk geval een hoeveelheid) van een materiaal bevattende cocaïne, en/of

- 5 pakketten met (in totaal) ongeveer 5,6 kilogram (in elk geval een hoeveelheid) van een materiaal bevattende cocaïne,

zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

hij op één of meer tijdstippen op 20 december 2017 te Den Haag en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van zijn verdachte en/of één of meer ander(en) voorgenomen misdrijf om (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, van 20 pakketten elk (ongeveer) 1,1 kilogram (in elk geval één of meer een hoeveelhe(i)den) van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, immers hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader(s):

- in een hotelkamer van het [G] hotel gezeten in afwachting van de komst en/of het tonen van het geld door de koper(s) voor de aankoop van de cocaïne;

- voornoemde hoeveelheid cocaïne opgehaald en/of laten ophalen en/of laten overbrengen naar de locatie aan de [a-straat 1] te Den Haag alwaar deze door en/of namens de kopers zou worden getest;

- in afwachting gezeten van (een seintje/teken/telefoontje over) de betaling(en) voor de cocaïne waarna deze uitgeleverd en/of overgedragen zou worden aan de kopers,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op 20 december 2017 te Den Haag en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad, 20 pakketten bevattende elk ongeveer 1 kilogram (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)den) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

8.3

Het hof heeft de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken, voor zover hem daarin wordt verweten dat hij de genoemde pakketten cocaïne opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht.^[21]Het hof heeft de verdachte ook vrijgesproken ten aanzien van de onder 3 primair ten laste gelegde poging tot het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland van een aantal andere pakketten cocaïne.^[22]Het hof heeft deze vrijspraken als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Nu de cocaïne in Nederland is geleverd aan een pseudokoper in dienst van de politie, is de mogelijkheid dat de onderhavige verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht nimmer aan de orde geweest. Ook al was de verdachte daarvan niet op de hoogte (vgl. Gerechtshof Den Haag, 19 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1951). Van een begin van uitvoering van de voorgenomen uitvoer van cocaïne is derhalve geen sprake geweest, zodat het onder 3 primair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen en de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

In bovenstaande overweging vindt het hof aanleiding om de verdachte ook van het onder feit 2 tenlastegelegde partieel, dus alleen voor zover dat ziet op de voltooide ‘verlengde’ uitvoer, vrij te spreken.”

8.4

Volgens het openbaar ministerie is het hof uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omdat voor de vraag of er sprake is van verlengde uitvoer het opzet van de verdachte dáárop bepalend is en niet of de uitvoer in werkelijkheid al dan niet heeft plaatsgevonden.

8.5

Het openbaar ministerie acht het in het belang van de eenheid en ontwikkeling van het recht dat de Hoge Raad zich hierover uitspreekt omdat het hof in zijn arrest heeft verwezen naar een gelijksoortige uitspraak van het hof Den Haag van 19 juli 2012^[23], waarvan volgens het openbaar ministerie ten onrechte kennelijk een precedentwerking uitgaat.

8.6

De centrale vraag die door het openbaar ministerie in cassatie aan de orde wordt gesteld heeft betrekking op de uitleg van het in art. 2 onder A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”, zoals nader gedefinieerd in art. 1 lid 5 Opiumwet.

8.7

Het hof meent – gelet op de hiervoor weergegeven motivering van de vrijspraken – dat de omstandigheid dat de verdovende middelen nooit daadwerkelijk buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht omdat deze zijn geleverd aan een pseudokoper van de politie, in de weg staat aan een bewezenverklaring van het bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”.

8.8

De steller van het middel is het niet eens met die rechtsopvatting en betoogt dat voor een bewezenverklaring niet is vereist dat de verdovende middelen daadwerkelijk naar het buitenland zijn vervoerd of hadden kunnen worden vervoerd. Hij neemt de stelling in dat voor de bewezenverklaring van het “met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden” – zoals opgenomen in art. 1 lid 5 Opiumwet – het bewijs voor het opzet daartoe volstaat. Het hof heeft volgens hem in zoverre een te beperkte en daardoor onjuiste uitleg gegeven aan het in art. 2 onder A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”.

Juridisch kader

8.9

De volgende bepalingen zijn van belang:

- art. 2 aanhef en onder A Opiumwet:

“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;”

- art. 1 lid 5 Opiumwet:

“Onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2, 2a, eerste lid, en 3, is begrepen: het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden, het ten uitvoer dan wel ten wederuitvoer aangeven, daaronder begrepen het doen van een summiere aangifte bij uitgaan of het in kennis stellen van de wederuitvoer, in de zin van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie (PbEU 2013, L 269) of het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen, of van die voorwerpen of goederen.

8.1

Met de nadere definitiebepaling van art. 1 lid 5 Opiumwet heeft de wetgever het in art. 2 onder A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen” een ruim toepassingsbereik gegeven.^[24]In art. 1 lid 5 Opiumwet wordt een aantal specifieke handelingen van de verdachte genoemd die onder het bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen” moeten worden begrepen. Het “buiten het grondgebied van Nederland brengen” omvat op grond van art. 1 lid 5 Opiumwet niet alleen het – in mijn woorden – over de landsgrenzen vervoeren van verdovende middelen, maar ook – onder meer – het “met
bestemmingnaar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden” van die verdovende middelen. Het toepassingsbereik is daarmee ruimer dan wat onder dat bestanddeel naar het algemeen spraakgebruik wordt begrepen.^[25]Daarmee heeft de wetgever volgens de wetsgeschiedenis beoogd om het bewijs van het strafbare feit te vergemakkelijken.^[26]Door de in art. 1 lid 5 Opiumwet verwoorde definitie kunnen dus ook handelingen van de verdachte die plaatsvinden voorafgaand aan de feitelijke uitvoer van de verdovende middelen worden aangemerkt als het “buiten het grondgebied van Nederland brengen” in de zin van art. 2 onder A Opiumwet.

8.11

De vervolgvraag die in de door het openbaar ministerie voorgestelde middelen speelt, is of de omstandigheid dat van tevoren reeds duidelijk is dat de verdovende middelen nooit naar het buitenland zullen worden gebracht, in de weg staat aan een bewezenverklaring van het in art. 2 onder A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”, zoals nader gedefinieerd in art. 1 lid 5 Opiumwet.

8.12

Uitgaande van de nadere definitiebepaling zoals hiervoor onder 8.10 weergegeven is de bedoeling die de verdachte met het vervoer voor ogen stond doorslaggevend. Als kan worden vastgesteld dat de verdachte de verdovende middelen heeft vervoerd of ten vervoer heeft aangenomen of aangeboden met het opzet om deze (later) buiten het grondgebied van Nederland te (laten) brengen, dan heeft de verdachte de verdovende middelen vervoerd “met bestemming naar het buitenland” en is er volgens de tekst van de wet sprake van “buiten het grondgebied van Nederland brengen” in de zin van art. 2 onder A Opiumwet.

8.13

In dat verband is ook van belang dat art. 1 lid 5 Opiumwet geen geobjectiveerde bestanddelen bevat die zien op wat er in een later stadium met de verdovende middelen is gebeurd. Dat zou ook haaks staan op de bedoeling van de wetgever. Art. 1 lid 5 Opiumwet is – als gezegd – immers bedoeld om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van art. 2 onder A Opiumwet uit te breiden tot handelingen van de verdachte die voorafgaan aan de feitelijke uitvoer van verdovende middelen, zodat het bewijs van dat strafbare feit wordt vergemakkelijkt. Indien zou worden vereist dat de uitvoer van de verdovende middelen die de verdachte in het voorstadium voor ogen heeft gestaan, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, zou dat het bewijs juist complexer maken.

8.14

Kortom, de bewezenverklaring van verlengde uitvoer staat los van de vraag wat er uiteindelijk met de verdovende middelen is gebeurd. Die interpretatie vindt ook steun in de rechtspraak van de Hoge Raad.

De rechtspraak van de Hoge Raad

8.15

In een zaak die leidde tot een arrest van 6 januari 2004^[27], kon uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de door de verdachte ten vervoer aangeboden partij softdrugs daadwerkelijk naar het buitenland was vervoerd. Maar dat deed er volgens de Hoge Raad niet aan af dat uit de bewijsmiddelen wél bleek dat de verdachte die partij softdrugs ten vervoer naar het buitenland had aangeboden, zodat hij deze buiten het grondgebied van Nederland had gebracht in de zin van art. 1 lid 5 Opiumwet. Uit de bewijsvoering bleek dat de verdachte de partij softdrugs had verkocht aan iemand waarvan hij wist dat het een Duitser was en dat in zijn telefoon een Duits nummer van deze persoon stond vermeld. Ook had de verdachte voor deze man een hotelkamer gereserveerd en had de betaling daarvan in Duitse marken plaatsgevonden. Het op deze omstandigheden gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte zich minstgenomen willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de door hem verkochte hoeveelheid softdrugs naar Duitsland zou worden vervoerd, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was ook niet onbegrijpelijk.^[28]

8.16

Dat de verdachte de verdovende middelen ten vervoer naar het buitenland aanbied en daarbij de aanmerkelijke kans aanvaard dat die verdovende middelen naar het buitenland zullen worden vervoerd, is dus voldoende voor een bewezenverklaring van verlengde uitvoer. Daaraan doet niet af dat over de daadwerkelijke uitvoer van de verdovende middelen niets is vastgesteld.

8.17

Dat het bij het “met bestemming naar het buitenland” vervoeren als bedoeld in art. 1 lid 5 Opiumwet daadwerkelijk gaat om het opzet van de verdachte, wordt ook bevestigd in een geval dat ten grondslag lag aan een arrest van 19 september 2017.^[29]Hier was het op grond van de bewijsmiddelen volkomen duidelijk dat de in de bewezenverklaring genoemde partijen cocaïne op weg waren naar België. De verdachte was bij het vervoer van deze partijen cocaïne in Nederland ook betrokken, maar uit de bewijsmiddelen kon niet worden afgeleid dat de verdachte wist dat de cocaïne uiteindelijk naar België zou worden gebracht. Omdat uit de bewijsvoering niet kon worden afgeleid dat zijn opzet erop was gericht om de vervoerde cocaïne buiten het grondgebied van Nederland te brengen, was de bewezenverklaring volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd.

8.18

Illustratief is tot slot een arrest van 26 juni 1990^[30]in de hiervoor in voetnoot 4 al kort genoemde omgekeerde situatie, namelijk het “binnen het grondgebied van Nederland brengen” zoals nader gedefinieerd in art. 1 lid 4 Opiumwet. In die zaak ging het om een per schip in Nederland binnen gebrachte container met verdovende middelen en had de verdachte een persoon benaderd om die container door de douane te loodsen en verder Nederland in te transporteren. Het hof had geoordeeld dat deze gedraging – dus enkel het benaderen van de persoon – kan worden aangemerkt als een handeling gericht op het verdere vervoer van die container als bedoeld in art. 1 lid 4 Opiumwet, ongeacht – aldus het hof – of die persoon al dan niet de gevraagde medewerking had verleend. De Hoge Raad liet de veroordeling in stand en overwoog dat het benaderen van een persoon met een dergelijk verzoek inderdaad kan worden aangemerkt als een handeling gericht op het verder vervoer. Vertaald naar de situatie van art. 1 lid 5 Opiumwet kan dit arrest volgens mij zo worden begrepen dat het enkele feit dat een andere persoon aan de daadwerkelijke uitvoer van die middelen uiteindelijk geen medewerking geeft c.q. kan geven c.q. wil geven, niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. Voor een bewezenverklaring van het in art. 2 onder A Opiumwet voorkomende bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen” is reeds voldoende dat de verdovende middelen door de verdachte zijn vervoerd of ten vervoer zijn aangenomen of aangeboden met het opzet om deze (later) buiten het grondgebied van Nederland te (laten) brengen.

De bespreking van de middelen

8.19

De (partiële) vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde en het onder 3 primair ten laste gelegde is gebaseerd op de overweging van het hof dat de mogelijkheid dat de verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht nimmer aan de orde is geweest, omdat de cocaïne is geleverd aan een pseudokoper van de politie.

8.2

In het licht van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, getuigt die overweging van een te beperkte uitleg van het in art. 2 onder A Opiumwet genoemde bestanddeel “buiten het grondgebied van Nederland brengen”. Dat nooit de mogelijkheid heeft bestaan dat de verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland zouden worden gebracht, sluit immers niet uit dat de gedraging van de verdachte op grond van art. 1 lid 5 Opiumwet kan worden aangemerkt als het “buiten het grondgebied van Nederland brengen”. Voor het in art. 1 lid 5 Opiumwet genoemde “met bestemming naar het buitenland” ten vervoer aanbieden” van de verdovende middelen is – zoals hiervoor betoogd – slechts relevant of de verdachte daarbij het opzet (al dan niet in voorwaardelijke vorm) had dat die verdovende middelen naar het buitenland zouden worden vervoerd.

8.21

De middelen zijn terecht voorgesteld.

9.Slotsom

9.1

De middelen die zijn voorgesteld door de verdachte falen.

9.2

De middelen voorgesteld door het openbaar ministerie slagen.

9.3

Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie als bedoeld in art. 6 EVRM op 30 november 2025 zal verlopen. Als de Hoge Raad na die datum uitspraak doet, zal dit moeten leiden tot strafvermindering. Als deze conclusie wordt gevolgd en zaak voor (onder meer) de strafoplegging wordt teruggewezen, is het aan het hof om de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie bij de nieuwe strafoplegging te betrekken.

9.4

Deze conclusie strekt tot:

- Verwerping van het cassatieberoep van de verdachte;

- Gegrondverklaring van het cassatieberoep van het openbaar ministerie en in verband daarmee tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 ten laste gelegde buiten het grondgebied van Nederland brengen van de in de tenlastelegging genoemde pakketten cocaïne, de beslissingen over het onder 3 primair ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over opiumwetdelicten en Tallon-verweer in de context van undercoveroperaties