ECLI:NL:PHR:2025:1042

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03615

Zitting26 september 2025

CONCLUSIE

S.E. Bartels

In de zaak

C.A. de Weerdt, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Wenable B.V.,

tegen

ING Bank N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
de curator(eiseres tot cassatie) respectievelijk
ING(verweerster in cassatie).

1.Inleiding

In deze proefprocedure staat centraal de vraag of de vorderingsrechten van werkgevers/ondernemers uit hoofde van de ‘Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid’ (
NOW) en de ‘Regeling tegemoetkoming vaste lasten’ (
TVL) overdraagbaar en daarmee verpandbaar zijn. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Dit leidde tot de conclusie dat de vorderingen waarop een vennootschap uit hoofde van beide regelingen aanspraak had, stil waren verpand aan ING. Vanwege dit pandrecht mocht ING haar vorderingen op de vennootschap, ook na haar faillissement, verrekenen met de NOW- en TVL-gelden die zijn ontvangen op de door de vennootschap bij ING aangehouden bankrekening.^[1]In sprongcassatie komt de curator op tegen de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat de vorderingen uit hoofde van de NOW en de TVL overdraagbaar zijn. Het middel betoogt dat de bijzondere aard van de uit deze regelingen voortvloeiende vorderingsrechten zich tegen overdracht verzet vanwege het doel van de regelingen, en dat de vorderingen voorts een persoonlijk karakter hebben, hetgeen aan overdraagbaarheid in de weg staat.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 2.1 t/m 2.7 van het bestreden vonnis.^[2]

2.1

Op 17 mei 2022 heeft de rechtbank Den Haag Wenable B.V. (hierna:
Wenable) in staat van faillissement verklaard. Wenable maakte onderdeel uit van het Wenable-concern. De andere twee vennootschappen in het concern zijn eveneens in staat van faillissement verklaard.

2.2

ING heeft in september 2020 voor een bedrag van € 2.500.000,-- financiering verstrekt aan het Wenable-concern. In dat kader heeft ING verschillende zekerheden bedongen, waaronder de vestiging van een stil pandrecht op de (toekomstige) vorderingen van Wenable.

2.3

Voorafgaand aan haar faillissement heeft Wenable een beroep gedaan op coronasteunmaatregelen, te weten op de NOW^[3]en op de TVL.

2.4

In de NOW staat in artikel 3 dat het doel van deze subsidie is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten. In artikel 11, aanhef en onder a, NOW is opgenomen dat aan de werkgever aan wie de subsidie wordt verleend, de verplichting wordt opgelegd de subsidie uitsluitend aan te wenden voor het doel waarvoor de subsidie is verstrekt, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval wordt aangewend voor de betaling van loonkosten.

2.5

De TVL is een regeling voor ondernemers met omzetverlies als gevolg van coronamaatregelen.

2.6

Op 1 april en 22 april 2022 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna:
RVO) respectievelijk € 324.078,98 en € 440.000,-- betaald aan Wenable op de bij ING aangehouden bankrekening. Het ging om TVL-subsidies. Het debetsaldo op de bankrekening van Wenable werd door deze betalingen verminderd.

2.7

Na het faillissement van Wenable heeft het UWV in de maanden mei, juni en juli 2022 op de bij ING aangehouden bankrekening van Wenable een bedrag van in totaal € 51.939,-- in drie termijnen aan NOW-subsidies betaald. Deze betalingen hebben geleid tot een vermindering van het debetsaldo op de rekening van Wenable. De loonkosten waarop deze NOW-betalingen betrekking hadden (de salarissen van personeel over de maanden januari, februari en maart 2022), waren op dat moment al betaald door Wenable met gebruikmaking van het door ING verstrekte krediet.

3.Procesverloop

Procedure bij de rechtbank

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 8 november 2023 heeft de curator ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank). De curator heeft gevorderd dat de rechtbank:

I. voor recht verklaart dat:

a. NOW- en TVL-vorderingen niet verpandbaar zijn en daarmee dat ING geen pandrecht verkreeg op de vorderingen uit deze regelingen van Wenable;

b. ING bij gebreke van een pandrecht op de TVL-vorderingen niet bevoegd was de bedragen van TVL-gelden van in totaal € 760.078,98 die Wenable vóór haar faillissement ontving te verrekenen;

c. ING bij gebreke van een pandrecht op de NOW-vorderingen niet bevoegd is om zich te verhalen op de na de datum van het faillissement ontvangen NOW-betalingen van in totaal € 51.939--;

II. ING veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 760.078,98, zijnde het bedrag aan TVL-betalingen dat ING verrekende vóór de uitspraak van het faillissement van Wenable, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

III. ING veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 51.939--, zijnde het bedrag aan NOW-betalingen dat op de door de Wenable bij ING aangehouden bankrekening na de uitspraak van het faillissement van Wenable werd ontvangen en dat ING nog onder zich houdt, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

Aan haar vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat vorderingen die voortvloeien uit de NOW en de TVL naar hun aard niet overdraagbaar zijn en dat deze daardoor ook niet verpandbaar zijn. De curator stelt dat het doel van de regelingen is dat de NOW-gelden terecht dienen te komen bij de werknemers en dat de TVL-gelden dienen om de vaste lasten te voldoen. Verpanding van de vorderingen is daarmee volgens haar onverenigbaar. Dit heeft tot gevolg dat geen stil pandrecht van ING op de NOW- en TVL-vorderingen van Wenable is ontstaan, aldus de curator. Volgens de curator doet zich daarom de uitzondering van het arrest
Mulder q.q./CLBN^[4]niet voor en heeft ING in strijd met art. 54, leden 1 en 2, Fw de TVL- en NOW-gelden verrekend met haar vorderingen op Wenable.^[5]

3.3

ING heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat vorderingen die voortvloeien uit de NOW- en TVL-regelingen overdraagbaar en verpandbaar zijn. ING stelt dat de niet-overdraagbaarheid niet volgt uit de onderliggende regelingen en dat bovendien de verpandbaarheid van deze vorderingen juist bijdraagt aan de doelen van de bedoelde regelingen, omdat hierdoor de voorfinanciering van de loonkosten en andere vaste lasten wordt bevorderd en deze kosten daadwerkelijk kunnen worden betaald. Banken zijn eerder bereid voor te financieren als zij een pandrecht kunnen vestigen op subsidies, aldus ING. Volgens ING mocht zij vanwege haar pandrecht conform het arrest
Mulder q.q./CLBNhaar vorderingen op Wenable verrekenen met de NOW- en TVL-gelden die zijn ontvangen op de bij haar aangehouden bankrekening van Wenable.^[6]

3.4

Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 juni 2024 doen bepleiten, elk aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.5

Bij eindvonnis van 26 juni 2024 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3.6

De rechtbank heeft als volgt geoordeeld:

“4.1. Partijen zijn het eens over het volgende. De TVL-betalingen zijn voor het faillissement van Wenable ontvangen op de bij ING aangehouden bankrekening op een moment dat de peildatum in de zin van artikel 54 lid 1 Fw was gepasseerd. De NOW-betalingen zijn na datum van het faillissement ontvangen op de bij ING aangehouden bankrekening. Als de TVL- en NOW-gelden verpandbaar zijn en dus onder het stil pandrecht van ING vallen, dan mocht ING verrekenen op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN. Dit als uitzondering op artikel 54 lid 1 en lid 2 Fw.

4.2.

De vraag die partijen verdeeld houdt en waarover zij een inhoudelijk oordeel van deze rechtbank vragen is of de vorderingen uit hoofde van de NOW-regeling en de TVL-regeling overdraagbaar en daarmee verpandbaar zijn.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen zowel uit hoofde van de NOW-regeling als uit hoofde van de TVL-regeling overdraagbaar en verpandbaar zijn. In artikel 3:83 lid 1 BW staat het wettelijk uitgangspunt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Dit geldt ook voor vorderingsrechten uit publiekrechtelijke rechtsverhoudingen. Uit artikel 3:228 BW volgt dat vorderingsrechten die overdraagbaar zijn, tevens verpandbaar zijn.

Bij wet is niet bepaald dat de vorderingsrechten uit hoofde van de NOW- en TVL-regelingen niet overdraagbaar zijn. Ook de aard van deze vorderingsrechten verzet zich niet tegen overdracht. Dat is het geval als het vorderingsrecht een persoonlijk karakter heeft, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Vorderingsrechten hebben een persoonlijk karakter wanneer de door de schuldenaar te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser (
Parl. Gesch. BW Boek 31981, p. 314). Sommige vorderingsrechten zijn zo sterk aan de persoon van de schuldeiser verbonden dat deze niet door een ander persoon geldend gemaakt kunnen worden. Daarvan is in dit geval geen sprake. De vorderingsrechten van Wenable op de overheid hebben geen persoonlijk karakter. Het gaat om gewone geldvorderingen tot betaling van bedragen uit hoofde van coronasteunregelingen. Door overdracht (en ook verpanding), waardoor de schuldenaar een andere schuldeiser krijgt (of kan krijgen), verandert niet de inhoud van de prestatie. De persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser spelen geen bijzondere rol en zijn rechten kunnen ook door een ander worden uitgeoefend. Dit maakt dat de aard van de vorderingen zich niet tegen overdracht verzet.

4.4.

De curator heeft aangevoerd dat het doel van de NOW- en TVL-regelingen zich verzet tegen de overdraagbaarheid van daaruit voortvloeiende vorderingen. Dit gaat niet op. Het enkele feit dat in de NOW-regeling is bepaald dat de subsidie moet worden aangewend voor de betaling van de loonkosten en dat in de TVL-regeling is bepaald dat dit een tegemoetkoming is voor de vaste lasten, betekent niet dat deze vorderingen daarom naar hun aard onoverdraagbaar zijn. In de regelingen is niet opgenomen dat de werknemers en schuldeisers uit de subsidiegelden zelf betaald moeten worden. ING heeft er terecht op gewezen dat de subsidiegelden pas achteraf werden uitbetaald, dus dat het dus ook niet mogelijk was ze rechtstreeks daarvoor aan te wenden.

4.5.

De curator heeft gesteld dat de NOW- en TVL-subsidies onoverdraagbaar zijn, omdat er anders een risico bestaat dat de werknemers en schuldeisers niet betaald worden en de doelstelling van de subsidie niet wordt bereikt. De rechtbank verwerpt dat betoog. Bij betaling van een geldsom aan de subsidieontvanger vloeit de subsidie in het vermogen van de ontvanger. Een schuldenaar staat met zijn hele vermogen in voor de nakoming van zijn verplichtingen; volgens art. 3:276 BW kunnen schuldeisers zich op alle goederen van hun schuldeisers verhalen. Dat betekent dat ook als een subsidie met een bepaald doel is uitgekeerd die subsidie nadat uitkering heeft plaatsgevonden aan het verhaal door alle schuldeisers van de subsidieontvanger blootstaat. Dat neemt niet weg dat op de ontvanger van de subsidie de verplichting rust zijn vermogen (waarvan de uitgekeerde subsidie deel uitmaakt) zo aan te wenden dat aan de subsidievoorwaarden wordt voldaan. Dit alles geldt zowel als de subsidie overdraagbaar (en dus verpandbaar) zou zijn als wanneer deze niet overdraagbaar zou zijn. Ook als de subsidievorderingen niet overdraagbaar zijn, kan de subsidieontvanger de subsidie gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze bestemd is. Het is aan de subsidieverlenende instantie om erop toe te zien dat aan de voorwaarden voor de subsidie wordt voldaan. Dat is ook in dit geval gebeurd, omdat het gaat om subsidies die voorlopig worden toegekend en waarbij achteraf de subsidie definitief wordt toegekend indien en voor zover aan de subsidievoorwaarden is voldaan. Onoverdraagbaarheid zou geen enkele garantie bieden voor de juiste besteding.

4.6.

De vergelijking van de curator met het arrest
Staat/Appelsgaat niet op.^[7]In dat arrest is over vorderingen van de Staat op een vennootschap geoordeeld dat deze naar hun aard onoverdraagbaar zijn, omdat de Staat bijzondere ingrijpende bevoegdheden verkreeg om invloed uit te oefenen op het beleid van de vennootschap die een lening had ontvangen van de Staat. Het is onwenselijk dat een ander dan de Staat deze bevoegdheden gaat uitoefenen als schuldeiser, waarbij bestuursrechtelijke waarborgen (zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere bijzondere normen die voor de overheid gelden) ontbreken. In dat arrest is bepaald dat de vorderingsrechten die volgen uit de kredieten niet los konden worden overgedragen. In de onderhavige zaak gaat het niet om vorderingen
vande Staat maar om vorderingen
opde Staat. De bijzondere positie van de Staat als
schuldeiseris niet aan de orde; de Staat is hier
schuldenaar.

4.7.

De conclusie is dat de NOW- en TVL-vorderingen onder het stil pandrecht van ING vallen en ING mocht verrekenen. Dit betekent dat de vorderingen van de curator worden afgewezen.”

[cursivering origineel, voetnoot is overgenomen en doorgenummerd, A-G]

In cassatie

3.7

Bij procesinleiding van 26 september 2024 heeft de curator – tijdig – bij de Hoge Raad sprongcassatie als bedoeld in art. 398, aanhef en onder 2, Rv ingesteld van het eindvonnis. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. De curator heeft gerepliceerd en ING heeft gedupliceerd.

4.Juridisch kader

4.1

Voordat ik overga tot een bespreking van het cassatiemiddel zal ik eerst het kader schetsen tegen de achtergrond waarvan de klachten moeten worden bezien. Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over de overdraagbaarheid van vorderingsrechten.^[8]Ik zal daarbij aandacht besteden aan de overdraagbaarheid van publiekrechtelijke vorderingsrechten (zowel geldvorderingen
vande overheid als geldvorderingen
opde overheid). Met partijen ga ik ervan uit dat uit de toekenning van het beroep door Wenable op de NOW en de TVL vorderingsrechten zijn voortgevloeid. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of deze vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Vervolgens zal ik ingaan op de NOW en de TVL en zal ik de – beperkte – feitenrechtspraak bespreken waarin is geoordeeld over de overdraagbaarheid van vorderingsrechten die uit deze regelingen voortvloeien. Ik sluit af met een beknopt overzicht van de aangevoerde argumenten en mijn eigen opvatting.

De overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten; algemeen^[9]

4.2

De wet stelt in art. 3:83 lid 1 BW de overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten voorop. De gedachte hierachter is dat goederen – dus ook vorderingsrechten – in beginsel in de handel dienen te blijven en zowel voor overdracht als voor uitwinning vatbaar behoren te zijn.^[10]Het beginsel van vrije overdraagbaarheid vormt het fundament van de vrije markteconomie. Vrije overdraagbaarheid draagt immers bij aan een vlot lopend rechtsverkeer en dat is van groot belang voor een maatschappij gebaseerd op de vrije uitwisseling van goederen en diensten.

4.3

Op dit (wettelijke) uitgangspunt gelden verschillende uitzonderingen. Ik richt me – gegeven de vraag die in deze procedure wordt aangekaart – op de uitzonderingen die betrekking hebben op vorderingsrechten.

4.4

Allereerst kan de
wetoverdraagbaarheid uitsluiten. Het moet daarbij gaan om een wet in formele zin.^[11]Een voorbeeld is art. 7:633 lid 1 BW, dat bepaalt dat overdracht, verpanding of elke andere handeling waardoor de werknemer enig recht op zijn loon aan derden toekent, slechts in zoverre geldig is als een beslag op zijn loon geldig zou zijn. Een ander voorbeeld is te vinden in art. 64 Pensioenwet.^[12]Tot 1 januari 2019 was de smartengeldvordering van art. 6:106 BW onoverdraagbaar op grond van het tweede lid van dat wetsartikel. Die onoverdraagbaarheid is vervallen, omdat het persoonlijke karakter van het recht op smartengeld zich niet verzet tegen overgang onder bijzondere titel: “Doorgaans zal de benadeelde daarvoor een tegenprestatie verkrijgen, zodat hij in ieder geval indirect profiteert van de aanspraak. Zo is denkbaar dat een derde aan de benadeelde zijn immateriële schade vergoedt, tegen overdracht van de vordering van de benadeelde op de aansprakelijke persoon.”^[13]

4.5

Daarnaast kan de
aard van het rechtzich tegen overdracht verzetten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij afhankelijke rechten op goederen, zoals het recht van erfdienstbaarheid en de rechten van pand en hypotheek. Deze rechten zijn naar hun aard niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar. Zij kunnen alleen op een ander overgaan tezamen met het recht waaraan zij zijn verbonden (het ‘hoofdrecht’), zo volgt uit art. 3:7 jo. 3:82 BW.^[14]In casu speelt afhankelijkheid geen rol. Vorderingsrechten zijn daarnaast wegens hun aard onoverdraagbaar indien zij een persoonlijk karakter hebben, zoals wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser^[15]of wanneer de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht verzet.^[16]Deze categorie staat centraal in deze zaak; ik kom daarop zo dadelijk uitgebreid terug.

4.6

Ten slotte kan ten aanzien van vorderingsrechten de overdraagbaarheid door schuldeiser en schuldenaar
door middel van een bedingworden uitgesloten. Zie art. 3:83 lid 2 BW (en voor uitzonderingen de nieuwe leden 3 en 4). Het huidige derde lid en het vierde lid zijn recent per 1 juli 2025 ingevoerd met de inwerkingtreding van de zogenoemde ‘Wet opheffing verpandingsverboden’.^[17]Op zichzelf is deze wetswijziging voor de onderhavige zaak zonder direct belang, maar ik meen dat het toch zinvol is kort te benoemen wat de inhoud en de achtergrond van de wijziging is. De mogelijkheid een vordering tot het betalen van een geldsom door een partijbeding onoverdraagbaar (of: niet-verpandbaar) te maken, is beperkt door de hier genoemde wetswijziging. De kern van de regeling is dat overdraagbaarheid van een geldvordering die voortkomt uit de uitoefening van beroep of bedrijf niet langer – geheel of gedeeltelijk – kan worden uitgesloten (lid 3). Van deze regel worden in art. 3:83 lid 4 BW vier categorieën van vorderingen tot betaling van een geldsom uitgezonderd.

4.7

Aanleiding van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de leden 3 en 4 is het volgende:

“In bepaalde economische sectoren, zoals (delen van) de bouw- en retailsector, wordt de mogelijkheid tot overdracht of verpanding van vorderingsrechten contractueel op grootschalige wijze, om niet te zeggen categorisch, uitgesloten. Redenen hiervoor zijn met name de wens van de debiteur (vaak een groot bedrijf) om niet geconfronteerd te worden met nieuwe crediteuren (vaak kleinere bedrijven) in samenhang met de behoefte aan een eenduidig betalingsadres.
Deze praktijk leidt echter, zo blijkt uit krachtige signalen vanuit diverse geledingen van het bedrijfsleven,
tot de nodige economisch ongewenste neveneffecten. Het gevolg is namelijk dat vorderingen en kredietportefeuilles de facto niet meer ingezet worden als dekking voor kredietverlening. Dat (bedrijfs)economisch averechtse effect wordt nog versterkt door het feit dat in ons omringende landen, zoals Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk, de werking van contractuele onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al wel is beperkt of afgeschaft. Dat leidt tot verstoring van het
level-playing-fieldten nadele van het Nederlandse bedrijfsleven.

Dit wetsvoorstel beoogt[…]
een gericht einde te maken aan deze ongewenste contractuele praktijken, op een wijze die niet onnodig ingrijpt in de contractvrijheid. De inzet is om daarmee te komen tot een navenante verruiming van het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven, in het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf. Naar schatting van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de Factoring & Asset Based Financing Association Netherlands (FAAN) zou dit kunnen leiden tot een extra kredietruimte van bijna 1 miljard, alleen al voor het midden- en kleinbedrijf.
Hiermee kunnen onnodige liquiditeitsproblemen worden voorkomen en middelen vrijkomen die kunnen worden ingezet voor een groei- en werkgelegenheidsbevorderende investerings- en innovatie-impuls. Tegelijkertijd komt dit wetsvoorstel in belangrijke mate tegemoet aan het belang van de schuldenaar aan duidelijkheid omtrent het betalingsadres door introductie van een schriftelijkheidsvereiste. De schuldenaar zal pas aan een nieuwe schuldeiser hoeven te betalen nadat aan hem schriftelijk mededeling is gedaan van een overdracht of verpanding van een vordering die onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel valt.”^[18]

[cursivering origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

4.8

In deze Conclusie zal ik hier verder niet op ingaan.^[19]

4.9

Ik keer terug naar de vraag wanneer een vorderingsrecht
naar zijn aardonoverdraagbaar is. In de T.M. (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 314) wordt daarover opgemerkt dat zakelijke rechten en vorderingsrechten niet overdraagbaar zijn wanneer zij een persoonlijk karakter hebben. Hierover wordt vervolgens opgemerkt: “Zakelijke rechten hebben dit slechts bij uitzondering, vorderingsrechten daarentegen telkens wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser.” Een al te letterlijke lezing van deze passage zou het gevoelen kunnen doen postvatten, dat onoverdraagbaarheid bij vorderingsrechten geen uitzonderlijke situatie is (“daarentegen telkens”). Dat lijkt mij echter niet wat er is bedoeld en sluit ook niet aan op de rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit het beeld naar voren komt dat niet snel mag worden aangenomen dat een vorderingsrecht een zodanig persoonlijk karakter heeft dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet, en dat dit zeker geldt voor geldvorderingen uit overeenkomst.^[20]Tjong Tjin Tai noemt de ruimte voor de uitzondering ‘onoverdraagbaarheid van een vorderingsrecht op grond van de aard van het recht’ in zijn NJ-noot onder de (hierna nog te bespreken) Promontoria-beslissingen “zeer beperkt”.

4.1

Zoals aangegeven in randnummer 4.5 is een vorderingsrecht onoverdraagbaar als de vordering een zodanig persoonlijk karakter heeft dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Wanneer is dat het geval?

4.11

Aangenomen wordt dat een vorderingsrecht op deze grond onoverdraagbaar is als de inhoud van de door de schuldenaar te leveren prestatie zou wijzigen door de wisseling van de identiteit van de schuldeiser.^[21]Dit doet zich vermoedelijk niet vaak voor. Het lijkt misschien zelfs een beetje ‘
stating the obvious’, want bij een cessie draagt de schuldeiser zijn vorderingsrecht over, dus verkrijgt de cessionaris wat de cedent voordien te vorderen had. In de literatuur wordt geregeld gewezen op het in art. 1:392 BW bedoelde recht op levensonderhoud als voorbeeld van een vorderingsrecht dat naar zijn aard onoverdraagbaar is.^[22]De gedachte is – naar ik aanneem – dat de hoogte van de vordering bepaald wordt door de persoonlijke situatie van de alimentatiegerechtigde. Reehuis wijst nog op het verschil met de vordering tot betaling van een vaststaande periodieke alimentatie. Die is volgens hem wel overdraagbaar.

4.12

De Hoge Raad betrekt bij de beantwoording van de vraag of een vorderingsrecht naar zijn aard onoverdraagbaar is ook dit perspectief. In de genoemde prejudiciële beslissingen van 10 juli 2020 was onder meer aan de orde of de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt uit hoofde van een overeenkomst van geldlening meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien het gaat om de overdracht van dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank. De Hoge Raad overwoog:

“2.6.2 De prestatie waartoe een cliënt is gehouden op grond van een overeenkomst van geldlening met een bank, is de betaling aan de bank van de geleende geldsom met rente. De inhoud van die prestatie wijzigt niet door overdracht van het vorderingsrecht door de bank aan een niet-bank.
In dit opzichtverzet de aard van een vorderingsrecht uit hoofde van een overeenkomst van geldlening tussen een bank en een cliënt zich dus niet tegen overdracht van dat vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.13

Kortom, als de inhoud van de vordering niet verandert door een schuldeiserswissel, dan zit
daarin elk geval geen reden om de vordering onoverdraagbaar te achten. Het is echter niet zo dat daarmee het gehele verhaal is verteld. Ook als de inhoud van de te leveren prestatie niet zou veranderen door de overdracht, kan de vordering onoverdraagbaar zijn omdat de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht verzet. Of dat het geval is, hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval. Dit komt bijvoorbeeld tot uiting in de volgende rechtsoverweging van de Hoge Raad in de Promontoria-beslissingen. De Raad oordeelt daarin – kort gezegd – dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen en betrekt daarin twee perspectieven.^[23]Een eerste gezichtspunt is dat de
rechten en bevoegdhedenvan de bank ten aanzien van het vorderingsrecht niet van zodanige aard zijn dat het vorderingsrecht slechts kan worden uitgeoefend door een schuldeiser die de hoedanigheid heeft van bank. Een tweede gezichtspunt is dat de
verplichtingenvan de bank als schuldeiser niet zodanig verschillen met de verplichtingen van de niet-bank, dat geoordeeld zou moeten worden dat het vorderingsrecht slechts kan worden uitgeoefend door een bank. Ik citeer voor de volledigheid de gehele passage uit de beslissingen (met weglating van het zinsdeel dat de verschillende betrokken partijen aanduidt).

“2.6.3 Aan een bank die partij is bij een overeenkomst van geldlening, komen ten aanzien van een daaruit voortvloeiend vorderingsrecht geen rechten en bevoegdheden toe die
van zodanige aardzijn dat dit vorderingsrecht slechts kan worden uitgeoefend door een schuldeiser die de hoedanigheid heeft van bank. In zoverre verschilt dit geval van het geval dat aan de orde was in het arrest van 12 januari 1990^[24][…]. Het vorderingsrecht – waaronder in een geval als het onderhavige begrepen het recht om onder bepaalde omstandigheden de vordering op te eisen, de rente te verhogen en de verstrekte zekerheden uit te winnen – kan derhalve ook door een niet-bank worden uitgeoefend.

Voor de niet-bank als nieuwe schuldeiser gelden na overdracht van de vordering verscheidene verplichtingen, waaronder zorgverplichtingen […]. Die verplichtingen, die een uiteenlopende inhoud kunnen hebben al naar gelang de leningnemer wel of niet een consument is,
verschillen niet zodanigvan de verplichtingen van een bank jegens een consument, respectievelijk een niet-consument, dat uit dien hoofde geoordeeld zou moeten worden dat het vorderingsrecht slechts kan worden uitgeoefend door een bank […]. De mogelijkheid dat de niet-bank de rechten en bevoegdheden die zijn ontleend aan het aan haar overgedragen vorderingsrecht, feitelijk op andere wijze zal uitoefenen dan de bank, brengt niet mee dat een uitzondering moet worden aanvaard op het uitgangspunt van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn.

Wat betreft de persoon of hoedanigheid van de schuldeiser verzet de aard van een vorderingsrecht voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening tussen een bank en een cliënt zich dus evenmin tegen overdracht van dat vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank.

2.6.4

Het voorgaande geldt ongeacht of de cliënt een consument is.”

[onderstreping toegevoegd, voetnoot is overgenomen en doorgenummerd, A-G]

4.14

Eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of een vorderingsrecht naar zijn aard onoverdraagbaar is, past in dit beeld. Ik illustreer dit aan de hand van het arrest Staat/Appels.

4.15

Voor zowel geldvorderingen
vande overheid als geldvorderingen
opde overheid is eveneens het uitgangspunt dat zij overdraagbaar zijn, en wel ongeacht of de vorderingen privaatrechtelijk of publiekrechtelijk van aard zijn en ongeacht of het een overdracht betreft aan een publiekrechtelijke rechtspersoon of aan een private (rechts)persoon.^[25]Ook hier geldt dat uit (het stelsel van) de wet beperkingen kunnen voortvloeien en dat de aard van de rechtsverhouding aan overdracht van de vordering
vande overheid aan een private (rechts)persoon in de weg kan staan. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de overheid bij de invordering bijzondere bevoegdheden toekomen die slechts door de overheid behoren te worden uitgeoefend en onlosmakelijk met het vorderingsrecht zijn verbonden.^[26]Een voorbeeld vormt een zaak die heeft geleid tot de door de rechtbank in r.o. 4.6 genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 12 januari 1990 inzake
Staat/Appels.^[27]In deze zaak had de Staat in het belang van behoud van werkgelegenheid uit hoofde van de ‘Regeling steun aan individuele bedrijven’ op grote schaal overheidssteun verleend. De steun hield in de betreffende zaak in dat aan Appels International B.V., houdstermaatschappij van verschillende vennootschappen, een lening van 1 miljoen gulden werd verstrekt met een rente van 9 1/8%. Appels bleef in gebreke met de aflossing van de lening. Na enige tijd cedeerde de Staat zijn kredietvordering op Appels aan een privaatrechtelijke derde. Appels heeft daartegen bezwaar gemaakt. In de opvolgende gerechtelijke procedure oordeelde het hof dat de cessie niet rechtsgeldig was, omdat de aard van de kredietvordering zich tegen overdracht verzette. De volgende, in onderling verband te beschouwen elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en Appels zijn hierbij voor het hof beslissend geweest:^[28]

(i) De rechtsverhouding tussen Appels en de Staat wordt mede beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

(ii) De publiekrechtelijke achtergrond van het krediet is zo overheersend dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van Appels kunnen worden overgedragen aan een derde die in de privésfeer opereert.

(iii) De Staat heeft bevoegdheden met een ingrijpend karakter (zoals het aanwijzen van een regeringswaarnemer die zeggenschap zou verkrijgen over allerlei beslissingen inzake het beleid van Appels), die niet aan derden kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger.

4.16

De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht beslissend heeft geacht of de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette, dat het oordeel dat overdracht van het onderhavige krediet rechtens is uitgesloten niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het voldoende is gemotiveerd (r.o. 3.4).

4.17

Snijders betoogt dat de beslissing in het arrest
Staat/Appelszich laat veralgemeniseren tot de regel dat de overheid haar publiekrechtelijke vorderingen op de burger veelal niet kan overdragen in verband met de bestuursrechtelijke waarborgen die bij die vorderingen bestaan, mede op het vlak van rechtsbescherming. Overdracht van die vorderingen aan een (particuliere) derde doet, zo stelt hij, die waarborgen als zodanig vervallen: “een particuliere schuldeiser is niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere bijzondere normen die voor de overheid gelden, terwijl de mogelijkheden van bezwaar en beroep van de Awb vervallen omdat niet langer sprake is van een besluit van een bestuursorgaan.”^[29]Ook volgens Biemans was de bescherming van de rechtspositie van de schuldenaar de belangrijkste reden om de vordering niet voor overdracht vatbaar te verklaren wegens de aard van de vordering.^[30]Van Wingerden en Kivik of Beernink stellen dat met het arrest
Staat/Appelsgeen algemene regel is gegeven dat de overheid geen publiekrechtelijke vorderingsrechten kan overdragen.^[31]Hoe het ook zij, duidelijk is dat uit de rechtsverhouding tussen de Staat als schuldeiser en Appels als schuldenaar volgde dat de Staat de vordering niet kon cederen.

4.18

Andere rechtspraak van de Hoge Raad over onoverdraagbaarheid van de vordering past in het hiervoor geschetste kader. Een voorbeeld is het onoverdraagbare vorderingsrecht van de curator in faillissement op grond van art. 2:248 BW. In HR 7 september 1990 inzake […] /De Kreek q.q.^[32]is – kort gezegd – beslist dat het vorderingsrecht van de curator hoogstpersoonlijk is (met de kwaliteit van de curator verknocht, aldus het hof) vanwege (in onderling verband te beschouwen) de bijzondere aansprakelijkheid (die verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade), het bewijsvermoeden van lid 2, de matigingsbevoegdheid van lid 4, de uitoefening van het vorderingsrecht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en de waarborg van het toezicht door de rechter-commissaris. “Het strookt niet met dit systeem dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken”, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2).

4.19

Bij de beantwoording van de vraag of het vorderingsrecht van de schuldeiser of de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar een zo persoonlijk karakter heeft, dat het vorderingsrecht niet door een ander dan deze schuldeiser kan (behoort te kunnen) worden uitgeoefend, gaat het niet om iets wat met een liniaal kan worden opgemeten, maar om een normatieve waardering: is het gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval dringend gewenst om de vordering aan de handel te onttrekken. Daarbij zijn twee gezichtspunten (waarvan ik niet uitsluit dat ze deels overlappen) in het bijzonder van belang: of de vordering in het bijzonder is afgestemd op de persoonlijke eigenschappen van deze schuldeiser^[33]en of de schuldeiser een hoedanigheid heeft die hem dusdanig bijzonder maakt dat de vordering niet door een ander jegens de schuldenaar behoort te worden uitgeoefend.

4.2

Samengevat komt het voorgaande hierop neer. Hoofdregel is overdraagbaarheid. Bij wijze van uitzondering is een vorderingsrecht naar zijn aard onoverdraagbaar. Dat is het geval indien het vorderingsrecht inhoudelijk zou wijzigen door overdracht en ook als het vorderingsrecht en de betreffende schuldeiser bijeen horen te blijven. Een vorderingsrecht waarvan de inhoud niet wijzigt door overdracht kan naar zijn aard onoverdraagbaar zijn. Dat blijkt uit Staat/Appels en wordt niet tegengesproken door Promontoria. De Hoge Raad toetst daar immers of de verschillen tussen de positie van de bank en de niet-bank als schuldeiser
zodanigzijn dat de vordering niet kan (of: behoort te) worden uitgeoefend door een niet-bank. De onoverdraagbaarheid (het ‘persoonlijke karakter’) kan ook volgen uit de andere omstandigheden van het geval, die meebrengen dat er een onlosmakelijke band is tussen deze schuldeiser en zijn vorderingsrecht.

Overdraagbaarheid van subsidievorderingen

4.21

In de onderhavige procedure gaat het niet om een vordering
vande overheid, zoals in Staat/Appels, maar om een vordering
opde overheid, meer in het bijzonder een vordering die voortvloeit uit een verstrekte subsidie. De beoordeling van de overdraagbaarheid van dergelijke vorderingsrechten vindt plaats aan de hand van het hiervoor beschreven kader. Over de overdraagbaarheid (en daarmee verpandbaarheid) van zogenoemde subsidievorderingen zijn verscheidene publicaties verschenen. Ik bespreek hierna kort enkele van deze publicaties. Er wordt daarin geregeld een onderscheid gemaakt tussen persoonsgebonden subsidies en zaaksgebonden subsidies. Heeft een subsidie een (overwegend) persoonsgebonden karakter, dan wordt de subsidievordering onoverdraagbaar geacht. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een subsidie die is verleend aan een individuele wetenschapper of kunstenaar vanwege hun persoonlijke kwaliteiten.^[34]

4.22

Mellenbergh schrijft over het onderscheid tussen een subsidie met een persoonsgebonden karakter en een subsidie die wordt verstrekt ten aanzien van zakelijke activiteiten:

“Een subsidie-vordering die strikt persoonlijk is en derhalve samenhangt met de persoon van de subsidie-ontvanger is naar haar aard niet overdraagbaar en/of verpandbaar. […]

In geval van een subsidie die wordt verstrekt ten aanzien van zakelijke activiteiten waarbij de persoon van de subsidie-ontvanger van minder of geen belang is, bijvoorbeeld een subsidie die wordt uitgekeerd per productie-eenheid, zal de aard van de subsidie-vordering zich niet verzetten tegen overdracht of verpanding daarvan. Verpanding van de subsidie-vordering(en) kan dan zelfs wenselijk zijn indien daardoor, in geval van slechts gedeeltelijk gesubsidieerde zakelijke activiteiten, een bank of andere financier bereid is om de gesubsidieerde zakelijke activiteiten gedeeltelijk te financieren. Dat zal het geval zijn indien de subsidie alleen wordt verstrekt ter stimulering van een bepaalde zakelijke activiteit en het duidelijk de bedoeling is dat de subsidie een aanvulling is op financiering die de subsidie-ontvanger sowieso ‘uit de markt’ moet zien te halen. […]”^[35]

4.23

Hierbij kan de nuancering gemaakt worden, dat het onderscheid tussen persoonsgebonden en zaaksgebonden ‘gradueel’ is. Huisman en Jak schrijven met betrekking tot de aard van de subsidie eerst:^[36]

“Een lastig te beantwoorden kernvraag is wanneer de aard van de subsidie zich nu precies tegen overdracht verzet. Voor het antwoord op die vraag is bepalend
in hoeverrede subsidie een persoonsgebonden dan wel zaaksgebonden karakter heeft. Daarnaast is de schaarste van de subsidie onzes inziens een bepalende factor. Als de subsidie schaars is, dan verzet de aard van de subsidie zich er volgens ons tegen dat de subsidie gewoonweg kan worden overgedragen.

Wanneer de subsidie een
(overwegend)persoonsgebonden karakter heeft, is de subsidie in beginsel niet overdraagbaar. Het gaat hier om subsidies waarbij de beslissing om de subsidie te verlenen
in hoge mateafhangt van de persoon van de aanvrager. Voorbeelden hiervan zijn een subsidie aan een individuele wetenschapper of kunstenaar, een subsidie voor het installeren van een traplift en een pgb. Het gaat hier om evidente gevallen, maar tal van grensgevallen laten zich denken; de persoon van de aanvrager van de subsidie is immers vaak in meerdere of mindere mate van belang en waar ligt dan de precieze grens in het kader van de overdraagbaarheid? Hoe zit dat bijvoorbeeld bij een innovatiesubsidie voor een bepaald bedrijf met een goed
track record, een subsidie aan een bepaald toneelgezelschap of een subsidie voor het opleiden van stagiaires in een bepaald bedrijf of een achtergestelde regio? Hiervoor zijn nog geen antwoorden voorhanden in de rechtspraak. Wanneer gemakkelijk wordt aangenomen dat de subsidie een persoonsgebonden karakter heeft, is er weinig ruimte voor de overdracht van subsidies. Dan blijft er van de ‘ja, tenzij’-regel, die het privaatrecht als uitgangspunt neemt voor de overdracht van subsidies, in de praktijk weinig over.

De overdracht van zaaksgebonden subsidies is over het algemeen minder bezwaarlijk. Dit betreft subsidies die betrekking hebben op een bepaald object. […]”^[37]

[onderstreping toegevoegd, voetnoten weggelaten, A-G]

Vervolgens nuanceren zij ook de betekenis van de aard van de subsidie voor de overdracht op grond van de verschillende fases die er zijn bij het toekennen van een subsidie.^[38]Direct aansluitend schrijven zij:

“De betekenis van de aard van de subsidie voor de overdracht kan naar onze mening genuanceerd worden op grond van de verschillende fases die er zijn bij het toekennen van een subsidie. Zoals bekend kan onderscheid worden gemaakt tussen de fase dat de subsidie is verleend en de fase waarin de subsidie is vastgesteld.
Betoogd kan worden dat wanneer de gesubsidieerde activiteit eenmaal is verricht en de subsidie is vastgesteld, de subsidie in beginsel kan worden overgedragen, zelfs wanneer sprake is van een persoonsgebonden subsidie. Wanneer een persoonsgebonden subsidie is verleend (en nog niet is vastgesteld) en de gesubsidieerde activiteit nog moet worden uitgevoerd, zal het persoonsgebonden karakter van de subsidie in het algemeen aan overdracht in de weg staan.
Dat kan mogelijk anders zijn wanneer de gesubsidieerde activiteit is verricht en de subsidie is vastgesteld. In dit laatste geval zal het belang van de persoonsgebonden kenmerken van de subsidieontvanger naar de achtergrond verschuiven, omdat het doel van de subsidie inmiddels is bereikt. Dat betekent ook dat het persoonsgebonden karakter van de subsidie niet meer per se aan overdraagbaarheid in de weg hoeft te staan. Een en ander zal overigens afhangen van de precieze inkleding van de subsidie. Het is natuurlijk mogelijk dat de subsidieontvanger ook na de subsidievaststelling moet voldoen aan verplichtingen die samenhangen met de persoonskenmerken van de subsidieontvanger.”

[cursivering origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

4.24

Zie in gelijke zin Bok. Hij is van mening dat stille verpanding van een subsidievordering door de subsidieontvanger, mits in de subsidieverlening niets over de eventuele overdracht of verpanding van de subsidievordering is bepaald, toelaatbaar is:

“[…] Bij een stille verpanding is het niet de overheid, maar de
subsidie-ontvanger, die zich door de verpanding – mogelijk – als crediteur laat vervangen door een derde, namelijk de bank. Moet ook dit in strijd met de ‘aard van de subsidievordering’ worden geoordeeld? Jurisprudentie en literatuur bieden hier geen uitsluitsel, maar ik ben geneigd een dergelijke stille verpanding toelaatbaar te achten.

Het gevaar voor een bestuursorgaan bij stille verpanding van een subsidievordering is met name, dat de subsidie-ontvanger vóór het eind van de gesubsidieerde activiteiten in financiële moeilijkheden geraakt, op grond waarvan de bank dan haar pandrecht openbaar maakt en de subsidie opvordert. Dat is niet in het belang van het bestuursorgaan, omdat daardoor de subsidie bij de bank terecht komt, met een aanzienlijke kans dat de gesubsidieerde activiteiten niet voltooid zullen worden: de subsidie-ontvanger komt immers in deze situatie zonder subsidie te zitten. Het bestuursorgaan zal dan de subsidieverstrekking in ieder geval niet willen voortzetten.

Artikel 4:48, eerste lid sub a Awb biedt intussen het bestuursorgaan een krachtig middel om hier, waar nodig, in te grijpen. Volgens dit artikel kan het bestuursorgaan de subsidieverlening (al dan niet met terugwerkende kracht)
intrekken, op de grond dat ‘de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden’. Hier dreigt met name het laatste. Met een dergelijke intrekking van de subsidieverlening vervalt ook de subsidievordering, zodat het bestuursorgaan de bank niet meer hoeft te voldoen. Behulpzaam is bovendien dat, indien het voornemen tot een […] dergelijke intrekking is bekend gemaakt, de betalingsverplichtingen van het bestuursorgaan reeds aanstonds van rechtswege worden opgeschort: artikel 4:56 Awb. Tegen de intrekking kan de bank zich niet verweren voor de bestuursrechter, aangezien zij, als afgeleid belanghebbende, niet-ontvankelijk is […].

Een andere situatie bestaat, indien de gesubsidieerde activiteiten als zodanig zijn verricht, en de bank zich voor de – achteraf te betalen – subsidie als pandhouder meldt. Dan maakt het het bestuursorgaan niet uit, of het betaalt aan de subsidie-ontvanger of aan de bank, aangezien het doel – verrichten van de gesubsidieerde activiteiten – immers reeds is bereikt.

Conclusie: Indien de bank zich, gaande het subsidietraject, meldt als pandhouder, bieden de artikelen 4:48, eerste lid sub a en 4:56 Awb aan het bestuursorgaan voldoende bescherming. Indien de bank zich na het subsidietraject meldt, is het voor het bestuursorgaan onverschillig, aan wie het betaalt. In beide gevallen is er geen reden om de stille verpanding, in de zin van artikel 3:83 jo 3:98 BW, a priori ontoelaatbaar te achten.”^[39]

[cursivering origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

Coronasteunmaatregelen; algemeen

4.25

Mede in het licht van het voorgaande, richt ik de blik thans op de subsidievorderingen waarover het in deze procedure gaat. Ik bespreek de regelingen en hun achtergronden vrij uitvoerig, teneinde een goed beeld te geven van de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar. Deze rechtsverhouding is immers relevant voor de beoordeling van de overdraagbaarheid.

4.26

Op 17 maart 2020 heeft het kabinet het ‘Noodpakket banen en economie’ aangekondigd en de Tweede Kamer daarover geïnformeerd.^[40]Het noodpakket bestond uit diverse maatregelen. Die zorgden ervoor dat bedrijven hun personeel konden doorbetalen, boden zelfstandigen een overbrugging en zorgden waar mogelijk voor behoud van liquiditeit via versoepelde belastingregelingen, compensatie en extra kredietmogelijkheden.^[41]Twee van de in het leven geroepen maatregelen zijn de NOW en de TVL. Beide regelingen zijn vormgegeven als subsidies.

De NOW-regelingen

4.27

Vanaf maart 2020 tot en met maart 2022 zijn er zes NOW-regelingen opgezet.^[42]De regelingen hadden ten doel om werkgevers bij acute en zware terugval in de omzet via een subsidie te ondersteunen bij het zoveel mogelijk in dienst houden van hun werknemers. Via de NOW-regelingen werd een periode van substantiële omzetdaling overbrugd met een tegemoetkoming in de loonkosten.^[43]De toelichting op de Eerste NOW-regeling^[44]vermeldt het volgende:

“
2. Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW)

[…] De NOW heeft als doel om het in tijden van acute en zware terugval in de omzet van ten minste 20% werkgevers mogelijk te maken om hun werknemers zoveel mogelijk in dienst te houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van die zware terugval. Ter ondersteuning van werkgevers kunnen zij op grond van de NOW een subsidie ontvangen met als doel het tegemoetkomen in de betaling van loonkosten. Het gaat daarbij om een subsidie voor de loonkosten van alle werknemers die in dienst zijn bij een werkgever. Dat zijn werknemers met een contract voor onbepaalde tijd en werknemers met een flexibel contract voor zover zij in dienst blijven en loon ontvangen van de werkgever gedurende de periode waarover de subsidie wordt verstrekt. Ook uitzendbureaus kunnen een aanvraag indienen voor zover zij hun uitzendkrachten in dienst houden.

De subsidie wordt in beginsel gebaseerd op de loonsom van januari 2020 en bedraagt per maand maximaal 90% van de loonsom over januari 2020. De subsidie wordt daarbij gerelateerd aan het percentage van de omzetdaling. Er zal een voorschot worden verleend van 80% van de verleende subsidie. Dit voorschot wordt na afloop verrekend met het definitief vastgestelde subsidiebedrag.

De NOW is van toepassing op situaties waarin sprake is van een omzetdaling van ten minste 20% over een driemaandsperiode wegens buitengewone omstandigheden, zoals de verstrekkende maatregelen die de overheid heeft genomen vanwege de uitbraak van het COVID-19-coronavirus, die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. Om werkgevers snel duidelijkheid en zekerheid te bieden, hoeft daarbij niet aangetoond te worden in welke mate de buitengewone omstandigheden aan de omzetdaling van ten minste 20% bijdragen of al hebben bijgedragen. Hoewel de uitbraak van het COVID-19-coronavirus en de daarmee verband houdende vergaande overheidsmaatregelen de aanleiding vormen voor het vervangen van de WTV-regeling door deze subsidieregeling, ziet deze subsidieregeling niet alleen op bedrijven die een omzetdaling hebben als gevolg van deze genoemde omstandigheden in verband met de uitbraak van het COVID-19-coranavirus. Een andere situatie van buitengewone omstandigheden waarop deze subsidieregeling ziet, is bijvoorbeeld een omzetdaling als gevolg van brand in het bedrijf van de werkgever.

De NOW is zodanig ingericht dat werkgevers en werknemers snel worden bediend, terwijl wordt voldaan aan de doelstelling van de subsidie, namelijk het dempen van de gevolgen van buitengewone omstandigheden die het de werkgever onmogelijk maken om de loonkosten van zijn werknemers te blijven voldoen. Het aanvraag- en verwerkingsproces is losgekoppeld van de concrete vermindering van werkbare uren en van de Werkloosheidwet (WW). Daardoor is het aanvraagproces sterk vereenvoudigd ten opzichte van de WTV-regeling. Een ander verschil is dat werknemers geen WW-rechten verbruiken over de periode waarvoor de NOW-subsidie wordt verstrekt.

Met deze noodmaatregel worden bedrijven en instellingen geholpen om door middel van een subsidie voor de loonkosten een periode van substantiële omzetdaling te overbruggen. Werkloosheid wordt voorkomen en werknemers blijven met hun ervaring en kennis voor de getroffen bedrijven en instellingen behouden. Eén van de in de NOW opgenomen verplichtingen voor de werkgever die het doel van de regeling – behoud van werkgelegenheid – ondersteunt, is dat de werkgever in de periode waarvoor subsidie wordt verstrekt geen ontslag om bedrijfseconomische redenen aanvraagt voor zijn werknemers.

Deze substantiële subsidie voor de loonkosten helpt werkgevers om de periode van omzetdaling te overbruggen. Samen met sociale partners en brancheorganisaties dragen zij de bijbehorende bijzondere verantwoordelijkheid om optimaal in te zetten op een zo groot mogelijk behoud van werkgelegenheid in Nederland.

De NOW is een noodmaatregel en in korte tijd tot stand gebracht, zodat aan werkgevers snel duidelijkheid gegeven kon worden over aard en inhoud van de maatregel. De werking van de regeling zal de komende tijd nauwlettend gemonitord worden. Bezien zal worden of de in de regeling gehanteerde voorwaarden voor subsidie leiden tot het daarmee beoogde doel. Indien dat niet of in te beperkte mate het geval blijkt, kan overwogen worden de regeling aan te passen, mits dat geen belemmering vormt voor de uitvoering.”^[45]

In de toelichting staat onder punt 16 (‘Staatssteun’) onder meer:

“[…] De NOW is een generieke en tijdelijke subsidieregeling voor alle werkgevers (ondernemingen) die in hun omzet getroffen zijn door de gevolgen van het COVID-19-coronavirus of andere buitengewone omstandigheden en die voldoen aan de in de regeling gestelde voorwaarden. De NOW is erop gericht loondoorbetaling te garanderen, door de vergoeding van (een deel van) de loonsom met toepassing van een subsidie van de overheid te vergoeden. Met de steun kan ontslag worden voorkomen en kunnen werkgevers menskracht, ervaring en kennis behouden voor hun onderneming. De NOW komt dus uiteindelijk de werknemers ten goede. […]”

4.28

De Eerste NOW-regeling zorgde ervoor dat werkgevers ondersteuning kregen bij het betalen van de lonen voor de maanden maart tot en met mei 2020.^[46]De regeling is nadien verlengd. De regelingen liggen nadrukkelijk in elkaars verlengde, zij het dat de regelingen op een aantal voorwaarden van elkaar afwijken.^[47]De Zesde NOW-regeling,^[48]waarop Wenable in de onderhavige zaak een beroep heeft gedaan,^[49]had betrekking op de periode januari tot en met maart 2022.^[50]De toelichting op deze regeling vermeldt onder meer:

“
Doeltreffendheid en doelmatigheid

Zoals bij de vorige NOW-regelingen, is ook de NOW-6 een grofmazige regeling met weinig ruimte voor maatwerk. Dit komt omdat er voortgebouwd wordt op de eerste NOW regeling, de afwikkeling van vorige NOW-tranches veel uitvoeringscapaciteit vergt van UWV en er geen capaciteit is om op korte termijn een andere regeling te ontwikkelen die bij snel veranderende omstandigheden aan grote aantallen werkgevers steun kan bieden. Bij de introductie van de NOW-1 is destijds aangegeven dat de regeling als noodmaatregel in korte tijd tot stand was gebracht om werkgevers zo snel mogelijk van steun te kunnen voorzien. Daarbij is aangegeven dat de werking van de regeling nauwlettend gemonitord wordt en bezien wordt of de gehanteerde voorwaarden voor subsidie zouden leiden tot het daarmee beoogde doel. Indien dat niet of in te beperkte mate het geval zou blijken, zou overwogen worden de regeling aan te passen, mits dat geen belemmering zou vormen voor de uitvoering. Tot nog toe zijn de voorgaande NOW-regelingen een aantal keer gewijzigd vanwege het doorvoeren van dergelijke noodzakelijke en uitvoerbare aanpassingen. Deze monitoring blijft ook voor de NOW-6 gehandhaafd, al zijn de mogelijkheden om af te wijken binnen de NOW-regeling beperkt vanwege het generieke en grofmazige karakter van de regeling. […]

3.Toelichting subsidieverlening

Alle werkgevers, die aan de voorwaarden van de regeling voldoen, kunnen een aanvraag voor subsidie indienen. Uiteraard blijft het moreel appel staan om alleen een subsidieaanvraag in te dienen wanneer werkgevers niet langer zelfstandig in staat zijn om hun werknemers in dienst te houden en om zo maatschappelijk bewust om te gaan met publieke gelden. Hieronder wordt een aantal essentiële voorwaarden en onderdelen van de NOW-6 toegelicht.

Omzetdaling

De voorwaarde die geldt om voor de NOW in aanmerking te komen, is dat een werkgever, net als in de voorgaande NOW-regelingen, een omzetdaling van ten minste 20% heeft. Voor NOW-6 geldt dat de omzetdaling wordt bepaald door een vierde van de omzet van 2019 te vergelijken met de omzet van een periode van drie maanden, namelijk januari tot en met maart 2022. Dit komt overeen met de systematiek van de eerdere NOW-regelingen. Er wordt in beginsel voor wat betreft de referentieomzet voor het jaar 2019 gekozen en niet voor (een periode in) 2020 of 2021, omdat 2019 het laatste gehele jaar is waar er nog geen sprake was van de effecten van het coronavirus op de omzet. Door een heel jaar te nemen, worden seizoenseffecten grotendeels uitgemiddeld. In 2020 en een gedeelte van 2021 is het aannemelijk dat de jaaromzet sterk beïnvloed is door verschillende contactbeperkende maatregelen. Bij de NOW-1 tot en met NOW-4 konden werkgevers bij de aanvraag steeds kiezen over welke maanden zij het omzetverlies wilden laten berekenen. Werkgevers konden zo de beste omzetperiode kiezen, passend bij hun situatie. In de NOW-5 is er voor gekozen om deze systematiek los te laten. Voor de NOW-6 sluiten we aan bij de NOW-5. De keuze voor een vaste meetperiode zorgt voor een eenduidige uitvoering, en daarnaast ook voor verlichting in de uitvoering. […]”^[51]

4.29

De artikelen 3, 4, 11, 14, 18 en 19 van de Zesde NOW-regeling luiden, voor zover van belang:

“
Artikel 3. Doel van de subsidie

Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met een minimumpercentage, bedoeld in artikel 14, gedurende de omzetperiode, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.

Artikel 4. Weigeringsgronden

Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover:

a. niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste het minimumpercentage zal zijn, bedoeld in artikel 14;

b. het rekeningnummer dat bij de aanvraag is opgegeven niet correspondeert met het in de aanvraag opgegeven loonheffingennummer en de daaraan verbonden rekeninggegevens;

c. geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken bedoeld in artikel 15, tweede en derde lid; of

d. de aanvraag anderszins niet voldoet aan de in deze regeling gestelde eisen.

[…]

Artikel 11. Verplichtingen

Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:

a. de werkgever is verplicht de subsidie uitsluitend aan te wenden voor het doel waarvoor de subsidie is verstrekt, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval wordt aangewend voor de betaling van loonkosten;

[…]

Artikel 14. Voorwaarden voor subsidieverlening

De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022 wordt geconfronteerd met een daling van de omzet van ten

minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van

1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022.

[…]

Artikel 18. Terugvordering

Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 11, 12 of 13, is voldaan.

Artikel 19. Wijziging subsidievaststelling

Onverminderd artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht kan de Minister de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de werkgever wijzigen, indien de werkgever door zijn handelen of nalaten tijdens of na de periode waarover hij subsidie heeft ontvangen geacht wordt niet te hebben voldaan aan het doel van deze regeling, bedoeld in artikel 3.”

4.3

De artikelen 15 en 16 van de Zesde NOW-regeling hielden bepalingen in over de berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening. Samengevat was de berekeningsmethode gebaseerd op de omzetdaling van de onderneming in kwestie, het aantal werknemers van die onderneming en het loon van de werknemers.

De TVL-regeling

4.31

De TVL-regeling had als doel ondernemers te helpen bij het betalen van hun vaste lasten, zoals huur, gas, water, licht, verzekeringen en abonnementen, wanneer zij te maken hadden met fors omzetverlies. De TVL‑regeling bestond uit zeven losse aanvraagperioden, verspreid van juni 2020 tot en met maart 2022.^[52]

4.32

Een bepaling als art. 11, aanhef en onder a, NOW (zie hiervoor in 4.29) ontbrak in de TVL-regeling. Art. 2.5.10 (periode oktober t/m december 2021) en art. 2.6.10 (periode januari t/m maart 2022) van de TVL-regeling bevatten een opsomming van verplichtingen van de subsidieontvanger. Deze bepalingen hielden niet in dat de onderneming verplicht was om de ontvangen subsidie uitsluitend aan te wenden voor de vaste lasten.^[53]Uit de toelichting op de Regeling blijkt dat de omvang van de door een onderneming te ontvangen subsidie ook niet was gerelateerd aan de daadwerkelijke lasten van die onderneming. De hoogte van de subsidie was gebaseerd op het omzetverlies en de omvang van de vaste lasten van de getroffen onderneming. Daartoe werd de omzet in de referentieperiode vermenigvuldigd met het gemiddelde aandeel vaste lasten in de omzet voor de branche waartoe de onderneming behoorde:

“
3.3 Bepaling en drempel vaste lasten

Ondernemingen komen voorts enkel in aanmerking voor subsidie als hun vaste lasten, zoals op grond van de regeling bij benadering wordt bepaald, meer bedragen dan € 4.000. De achtergrond van deze drempel is vergelijkbaar met die van de drempel voor omzetverlies. De subsidie heeft tot doel liquiditeitsproblemen te voorkomen bij ondernemingen die geconfronteerd worden met een aanmerkelijk omzetverlies. Deze liquiditeitsproblemen kunnen worden veroorzaakt doordat de vaste lasten van de onderneming gelijk blijven terwijl de omzet daalt. Voor ondernemingen die maar beperkt vaste lasten hebben, zullen in de regel ook minder snel liquiditeitsproblemen optreden.

Zoals hierboven genoemd, worden de
vaste lasten in deze regeling bij benadering bepaald. De meest zuivere manier zou zijn om uit te gaan van de daadwerkelijke vaste lasten van de ondernemingen in de periode van 1 juni tot en met 30 september 2020. De daarbij horende bewijslast acht het kabinet echter onevenredig in het licht van de aard van de doelgroep (zwaar getroffen MKB-sectoren) en de relatief beperkte hoogte van de subsidie (maximaal € 50.000).
Er is daarom voor gekozen om de vaste lasten te bepalen aan de hand van de omzet in de referentieperiode. Dit bedrag wordt vervolgens vermenigvuldigd met een gemiddelde verhouding tussen vaste lasten en omzet, bepaald voor de sector waartoe de onderneming behoort. […]

Er is voor gekozen om het aandeel vaste lasten in de omzet te bepalen op branche-niveau (dit komt overeen met een tweecijferige SBI-code). Verdere uitsplitsing binnen branches (drie- of viercijferige SBI-code) bleek geen optie vanwege onvoldoende beschikbaarheid van gegevens om verschillen tot op dat niveau goed te kunnen onderbouwen.

[…]

In een beperkt aantal gevallen was het aandeel vaste lasten in de omzet ook op branche-niveau niet goed te bepalen op grond van de beschikbare gegevens. In die gevallen zijn de overige bedrijfskosten bepaald op basis van een inschatting van het aandeel in de bedrijfskosten bestaande uit de inkoopwaarde van de omzet en de overige bedrijfskosten. […]

Inherent aan de gekozen systematiek is dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. Met deze wijze wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten wegen voor het kabinet op dit punt echter zwaarder.

De uitkomst van de berekening van de vaste lasten van de onderneming heeft in beginsel geen relatie met het bedrag aan vaste lasten dat de onderneming betaalt in de subsidieperiode. Ondernemingen hoeven het bedrag van de vaste lasten in die periode dan ook niet aan te tonen. Opgemerkt wordt wel dat als een subsidieontvanger gedurende de subsidieperiode stopt met zijn activiteiten en ook zijn vaste lasten tot nul brengt, de subsidieontvanger oneigenlijk gebruik maakt van de subsidie. Hij handelt dan immers in strijd met het doel van de subsidie, het bijdragen aan de financiering van de vaste lasten van getroffen MKB-ondernemingen (artikel 2, eerste lid, van de regeling).

[…]

3.4

Hoogte subsidie

De hoogte van de subsidie is gebaseerd op het omzetverlies […] en de omvang van de vaste lasten van de getroffen onderneming […]. Daartoe wordt de omzet in de referentieperiode vermenigvuldigd met het gemiddelde aandeel vaste lasten in de omzet voor de branche waar de onderneming toe behoort. […]”^[54]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Rechtspraak over de vraag naar de overdraagbaarheid van subsidievorderingen uit hoofde van de coronasteunregelingen; opvattingen in de literatuur

4.33

Rechtspraak over de vraag naar de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van subsidie-vorderingen uit hoofde van de coronasteunregelingen is schaars. Naast de thans in cassatie bestreden uitspraak ken ik Rb. Midden-Nederland 30 maart 2022^[55]en Rb. Amsterdam 1 februari 2023.^[56]

4.34

In de uitspraak van 30 maart 2022 oordeelde de kantonrechter dat het vorderingsrecht dat zijn grondslag kent in de NOW
nietaan de bank kan worden overgedragen, omdat de aard van dit vorderingsrecht zich daartegen verzet. De kantonrechter overwoog daartoe:

“4.15.3. De op grond van de NOW aan de werkgever (een onderneming) te verstrekken subsidie dient er dus toe om ervoor te zorgen dat de bij de onderneming (de werkgever) in dienst zijnde werknemers hun baan behouden en hun loon betaald krijgen. De achterliggende gedachte daarvan is (zo blijkt uit de […] brief van de Minister) om:

- werknemers met hun ervaring en kennis te behouden voor de getroffen bedrijven en instellingen, - werkloosheid te voorkomen en werknemers en hun gezinnen zoveel mogelijk baan- en inkomenszekerheid te bieden in deze onzekere tijden.

De subsidie moet dus in feite ten goede komen aan de bij de onderneming (de werkgever) in dienst zijnde werknemers. De werkgever fungeert als het ware als een tussenschakel om dit te bewerkstelligen.

4.15.4.

Het overdragen door de werkgever van zijn vorderingsrecht op deze subsidie aan een bank verdraagt zich niet met de hiervoor weergeven doelstelling van de NOW. Immers, in dat geval komt de subsidie niet toe aan de werknemers van de werkgever, voor wie die subsidie in feite is bedoeld.”

Dit leidde tot de conclusie dat de betreffende ondernemingen hun vorderingsrecht op de NOW-subsidie niet konden overdragen aan de bank, dat de bank geen stil pandrecht heeft verkregen op deze vorderingsrechten en dat art. 54 Fw op deze situatie van toepassing is (r.o. 4.15.5).

4.35

De kantonrechter oordeelde dat een vorderingsrecht dat zijn grondslag kent in de ‘Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren’ (TOGS)^[57]welaan de bank kan worden overgedragen:

“4.16 […] De aard van dit vorderingsrecht verzet zich daartegen niet. Deze TOGS-subsidie betreft een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde sectoren door de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van corona.

Anders dan bij de NOW gaat hier dus om een subsidie die bestemd is voor de gedupeerde onderneming. Het is aan de gedupeerde onderneming om te bepalen hoe hij deze subsidie wil besteden. Daaronder valt ook dat hij die subsidie mag overdragen aan de bank.”

4.36

De uitspraak is wat betreft het oordeel over de NOW (bijna steeds) kritisch ontvangen. Beekhoven van den Boezen en Van Hengel schrijven:

“Kunnen wij de redenering van de kantonrechter voor wat betreft de TOGS-subsidie volgen, die voor wat betreft de NOW-subsidie niet. Kennelijk zou volgens de kantonrechter de betreffende vordering wel (naar haar aard) onoverdraagbaar moeten zijn, omdat anders niet voldaan werd aan het doel van de regeling dat werknemers zeker konden zijn van salarisuitbetaling. Echter, de geadresseerde van de subsidieregeling was niet de werknemer maar de werkgever. Het doel van de regeling was ook niet dat de werknemer zijn salaris kreeg, maar dat de werkgever tegemoet werd gekomen in de salarisbetalingen – niet eens voor de volle honderd procent – om te voorkomen dat hij liquiditeitsproblemen kreeg en personeel moest ontslaan. Bij de uitvoering van deze regeling is de onderneming dan ook niet te beschouwen als een ‘doorgeefluik’ en derhalve de subsidie niet als een uitkering aan de werknemer. Wat daarvan ook zij, zelfs als een voorwaarde zou zijn dat het geld bij de werknemer zelf terechtkwam, dan nog hoeft overdraagbaarheid van de subsidievordering daaraan niet in de weg te staan. Immers, juist de verpanding van de subsidievordering aan de bank maakte het mogelijk dat de salarissen door de werkgever konden worden doorbetaald voordat de NOW-voorschotten aan hem waren uitgekeerd. Deze gang van zaken strookt met de voorwaarde in artikel 13 van de NOW-regeling dat de werkgever verplichtte de subsidie uitsluitend aan te wenden voor de betaling van de loonkosten. Het aanwenden van de subsidie voor de betaling van de loonkosten bestond hier mede uit de verpanding van de subsidievorderingen aan de bank. Maatschappelijk is dat o.i. ook een wenselijk resultaat. Het is immers waarschijnlijk dat de bank bij gebreke van een dergelijk pandrecht, eerder de stekker uit de onderneming had getrokken door het krediet op te zeggen. Dan viel er überhaupt geen salaris meer uit te betalen. Het is dus te kort door de bocht om te stellen dat “
de bank met de coronasteun gaat lopen”.”^[58]

[cursivering origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

4.37

In zijn JOR-noot stelt Wijn over het oordeel met betrekking tot de NOW eerst dat de beoordeling van de kantonrechter “begrijpelijk en aanvaardbaar” is. Hij vervolgt evenwel met de volgende passage:

“9 [...] Desalniettemin is het oordeel tegelijkertijd tot op zekere hoogte arbitrair. De kantonrechter hangt zwaar aan het doel van de regeling en de verplichting om met de gelden loon te betalen, maar de vraag is of dat terecht is. De kantonrechter heeft bijvoorbeeld niet meegewogen dat het UWV achteraf uitsluitend kijkt of loon is betaald in de periode waarop de NOW-subsidie betrekking heeft. Met andere woorden: de verplichting om met de NOW-gelden loon te betalen moet niet letterlijk worden genomen. Dat kan net zo goed plaatsvinden vanuit andere bronnen. Verder staat niet zonder meer buiten kijf dat de inhoud van de subsidievordering door de overdracht wijzigt of dat de subsidie zo sterk met de persoon van de betreffende ondernemer is verbonden dat de rechten daaruit niet door een ander mogen worden uitgeoefend. Kortom, op het eindoordeel van de kantonrechter is zeker kritiek mogelijk.”^[59]

4.38

In zijn RI-annotatie schrijft Jansen:

“De opbrengst van de vordering uit hoofde van de NOW-subsidie kan, ook indien deze vordering aan de bank is verpand, indirect wel ten goede zijn gekomen aan de werknemers via de tussenschakel van de rekening-courant. Bijvoorbeeld als na de verrekening vervolgens het loon van de werknemers is betaald door debitering van de rekening-courant. Dit neemt de kantonrechter niet mee in het oordeel over de vraag of de vordering al dan niet overdraagbaar is. Uitsluitend lijkt bepalend te zijn dat de ontvanger niet vrij is om te bepalen hoe de ontvangen NOW-subsidie te besteden. Zie ter vergelijking een andere casus over een vordering waarbij de ontvanger niet vrij is om te bepalen hoe het ontvangen bedrag te besteden, te weten de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer voor zover het het G-rekening gedeelte betreft. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Van Schaik q.q./ABN AMRO^[60]dat dit G-rekening gedeelte van de vordering desalniettemin niet onoverdraagbaar is.”^[61]

4.39

In de hiervoor in 4.33 genoemde uitspraak van 1 februari 2023 oordeelde de rechtbank dat het vorderingsrecht uit de TVL-subsidie, vanwege de sterke overeenkomsten met de NOW-subsidie,
nietoverdraagbaar is:

“10.20. De rechtbank stelt voorop dat de TVL-regeling door de overheid in het leven is geroepen om bedrijven in sectoren die in het kader van de COVID-pandemie het hardst zijn geraakt in staat te stellen om met financiële hulp in de vorm van subsidie het mogelijk te maken hun vaste lasten te blijven voldoen en de onderneming draaiende te houden. In het kader van de toetsing om in aanmerking te komen voor deze subsidie speelt de hoogte van het omzetverlies en (een percentage van) de hoogte van de vaste lasten, dat bij de bedrijfsactiviteit hoort, een rol. Bedrijven die voor deze subsidie in aanmerking komen ontvangen eerst een voorschot en uiteindelijk dient met betrekking tot deze subsidieregeling een definitieve vaststellingaanvraag te worden ingediend, hetgeen vergelijkbaar is met (de voorwaarden van) de NOW-regeling. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft in een uitspraak van 30 maart 2022 geoordeeld dat NOW-subsidie vanwege zijn aard niet overdraagbaar is en niet onder een pandrecht kan vallen. De rechtbank ziet tussen de NOW-regeling en de TVL-regeling sterke overeenkomsten. De NOW-regeling is bedoeld voor werkgevers om de loonkosten van het personeel te kunnen blijven doorbetalen, om zodoende werknemers met hun ervaring en kennis te behouden voor de getroffen bedrijven en instellingen, en om werkloosheid te voorkomen en werknemers en hun gezinnen zoveel mogelijk baan- en inkomenszekerheid te bieden in onzekere tijden. De TVL-regeling is ook bedoel[d] om de onderneming draaiende te houden, ook als zij minder omzet behaalt in onzekere tijden. Het doel van deze twee regelingen komt in de kern op hetzelfde neer; ondernemingen en daarmee werkgelegenheid behouden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het overdragen van het vorderingsrecht van een onderneming op TVL-subsidie aan een financier zich niet verdraagt met de doelstelling van de regeling. De aard van de vordering staat ook in deze verpanding in de weg. […]”

[voetnoot weggelaten, A-G]

4.4

Van den Heuvel en Dellebeke menen dat dit oordeel onjuist is:

“Onzes inziens vertoont de TVL-regeling meer gelijkenissen met de TOGS-regeling dan met de NOW-regeling. Sterker nog, de TVL-regeling is de opvolger van de TOGS-regeling. Het argument dat NOW-subsidies in feite ten goede dienen te komen aan de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers, gaat zowel voor de TVL- als de TOGS-regeling niet op: TVL-subsidies zijn, net als TOGS-subsidies, bestemd voor de gedupeerde onderneming. Uiteraard zijn er overeenkomsten tussen de NOW-regeling en de TVL-regeling, maar deze overeenkomsten kunnen wat ons betreft niet de conclusie dragen dat ook TVL-subsidies niet kunnen worden verpand. De rechtbank overweegt dat het doel van de NOW-regeling en de TVL-regeling in de kern op hetzelfde neerkomt, namelijk het behouden van ondernemingen en daarmee werkgelegenheid. Wij zien niet in waarom dit maakt dat TVL-subsidies niet te verpanden zijn en de rechtbank motiveert dit ook niet. In ieder geval wordt hiermee afgedwaald van de redenering van de Rechtbank Midden-Nederland dat NOW-subsidies niet te verpanden zijn omdat deze in feite voor de werknemers van de onderneming zijn bestemd, een redenering die voor TVL-subsidies (en ook TOGS-subsidies) niet opgaat. Wij zien niet in waarom dat anders zou zijn omdat de twee regelingen op andere punten gelijkenissen vertonen. Naar onze mening zijn TVL-subsidies dus wel degelijk te verpanden.”^[62]

4.41

Faber betoogt dat het oordeel in het thans in cassatie bestreden vonnis van 26 juni 2024 dat de subsidievorderingen uit hoofde van de NOW en de TVL voor overdracht en verpanding vatbaar zijn, juist is:

“5. […] Het argument dat (in het bijzonder) de NOW-subsidie niet aan haar doel zou kunnen beantwoorden, indien de vorderingen uit hoofde van de NOW aan een derde zouden kunnen worden overgedragen of verpand, wordt door de Rechtbank Amsterdam (terecht) verworpen. De subsidiegelden dienen weliswaar door de ondernemer te worden aangewend voor het doel waarvoor de subsidie is verleend, maar dit betekent niet dat de door het UWV uit te keren gelden “geoormerkt” zijn, in die zin dat steeds de uit te keren gelden zelf voor het desbetreffende doel moeten worden aangewend. Dit laatste is in de regel overigens ook feitelijk onmogelijk, aangezien de subsidiegelden pas achteraf worden uitgekeerd, nadat de loonkosten waarop de subsidie betrekking heeft, reeds uit andere middelen (in casu het door ING verstrekte krediet) zijn voldaan. Afgezien daarvan, verdient opmerking dat ook wanneer de subsidievorderingen niet voor overdracht en verpanding vatbaar zouden zijn, dat geenszins betekent dat de uit te keren gelden als zodanig steeds zullen worden aangewend voor het doel waarvoor die gelden worden verstrekt. De NOW en de TVL voorzien niet in een dergelijk een-op-eenmechanisme. Bij de beoordeling van de vraag of de aard van de vorderingen zich tegen overdracht verzet, komt aan de beoogde bestemming van de uit te keren gelden dan ook geen bijzondere betekenis toe. Voor de volledigheid merk ik op dat ook de door Wenable in het kader van de NOW en de TVL aanvaarde subsidievoorwaarden zich niet tegen overdracht of verpanding van de vorderingen verzetten.”^[63]

4.42

Met betrekking tot de stelling van Faber dat, ook wanneer de subsidievorderingen niet voor overdracht en verpanding vatbaar zouden zijn, dat geenszins betekent dat de uit te keren gelden als zodanig steeds zullen worden aangewend voor het doel waarvoor die gelden worden verstrekt, noem ik ook Van Wingerden en Kivik of Beernink. Zij stellen dat de NOW-regeling een “inherent ingecalculeerd risico” heeft dat de gelden niet worden gebruikt voor de betaling van loon- en gerelateerde kosten en dat de wetgever dat risico bewust heeft genomen.^[64]De auteurs bespreken een zestal situaties die zich kunnen voordoen bij de uitbetaling van NOW-gelden (één of meer voorschot(ten) daaronder begrepen). Ik citeer:

“1. Als een vordering
niet is verpand, dan kan UWV (de debiteur) bevrijdend betalen aan de werkgever (schuldeiser). Op de werkgever rust dan de verplichting om de compensatiegelden te gebruiken voor de betaling van loon- en gerelateerde kosten. Die verplichting is echter geen garantie dat dit ook daadwerkelijk gebeurt. De NOW-regeling heeft dus een inherent ingecalculeerd risico dat de gelden niet gebruikt worden voor de betaling van loon- en gerelateerde kosten. Dat risico heeft de wetgever bewust genomen. Hij had er immers ook voor kunnen kiezen de werknemers, UWV (voor de sociale premies), de Belastingdienst (voor de loonbelasting), de pensioenfondsen (voor de pensioenpremies) enzovoorts een directe aanspraak te geven op de NOW-gelden zonder tussenkomst van de werkgever.

2. Als een vordering
stil is verpand, dan kan UWV (de debiteur) bevrijdend betalen aan de werkgever (schuldeiser/pandgever). Dezelfde situatie als in 1 geldt dan.

3. Als de werkgever
faillietis en de gelden daarna alsnog binnen komen
zonder dat sprake is van verpanding of verrekening, bijvoorbeeld omdat er geen financierende bank betrokken is, dan zal de curator overgaan tot vereffening krachtens de wettelijke rangorde. Het doel van de NOW-regeling zal dan vaak niet geheel worden bereikt doordat er sprake is van een faillissementstoestand. De curator zal waarschijnlijk de stelling innemen dat de wettelijke rangorde er niet in voorziet dat compensatiegelden dienen te worden aangewend ter betaling van werknemers, aangezien voor de werknemers de loongarantieregeling geldt. Het standpunt van UWV is dat de Loongarantieregeling niet wordt gecombineerd en/of verrekend met NOW. Het zijn aparte regelingen met ieder een eigen doel en achtergrond. Aldus neemt UWV op de koop toe dat zij dubbel betaalt, namelijk éénmaal uit hoofde van een NOW-voorschot en één maal uit hoofde van de loongarantieregeling. De uitgave van NOW kan UWV voorkomen door vlak voor de betaling het Centraal Insolventie Register (CIR) te checken en de NOW-subsidie op te schorten en/of in te trekken, afgezien van het moment tussen uitspraak faillissement en publicatie daarvan in het CIR.

4. Als de werkgever
faillietis en de gelden daarna alsnog binnenkomen en automatisch worden verrekend in rekening-courant waarbij er sprake is van verpanding en verrekening, dan zal veelal ook het doel van de NOW-regeling niet geheel worden bereikt doordat er sprake is van de faillissementstoestand. Het relevante verschil tussen situatie 4 ten opzichte van situatie 3 is dat de bank zich als pandhouder verhaalt op de corona-compensatiegelden. In veel gevallen zal dat ook te billijken zijn omdat de pandhouder de kosten waarop de NOW-gelden zien (loonkosten) heeft (voor)gefinancierd. Er lijkt geen significant verschil tussen beide situaties te zijn ten aanzien van het bereiken van de NOW-doelstellingen.

5a. Als – nadat de peildatum van art. 54 Fw is gepasseerd, maar vóór faillissement – de gelden worden betaald en automatisch worden verrekend in rekening-courant dan is er voor het bereiken van de doelstelling van de NOW geen materieel verschil met situatie 1. De werkgever kan na de peildatum waarschijnlijk gewoon nog betalingen verrichten die zien op de betaling van loonkosten.

5b. Het echte verschil ontstaat pas na datum faillissement als de curator zich beroept op art. 54 Fw. Als dat beroep slaagt en de bank moet bedragen afdragen aan de boedel, zal dat geen positief effect hebben op het realiseren van de doelstellingen van de NOW-regeling. Gezien het faillissement blijft de werkgelegenheid immers niet behouden bij de betreffende onderneming. Zoals hiervoor aangegeven, worden de lonen bij faillissement via de Loongarantieregeling betaald. Het feit of de bank de NOW-subsidie op basis van haar pandrecht op grond van
Mulder q.q./CLBNal dan niet mag verrekenen, heeft effect op de boedel, maar niet op het realiseren van de doelstellingen van de NOW-regeling.

6. Als de pandhouder mededeling doet van haar pandrecht, dan kan UWV als schuldenaar nog alleen bevrijdend betalen aan de pandhouder. Als UWV vervolgens de gelden betaalt aan de bank (die ook pandhouder is), dan kan het goed zijn dat het doel van de NOW-regeling is vervuld. Dit omdat de loon- en gerelateerde kosten waar de NOW-gelden op ziet, reeds door de werkgever zijn voldaan, veelal door (voor)financiering door de bank. Het kan natuurlijk ook zo zijn dat het doel van de subsidie inderdaad niet bereikt wordt aangezien op de bank niet de verplichting rust om de subsidie aan te wenden voor de betaling van loon- en gerelateerde kosten. De bank is immers geen werkgever. Dit is echter een risico dat inherent is aan de NOW-regeling en door de overheid is geaccepteerd. In het normale geval (situatie 1) bestaat immers ook het risico dat de subsidie niet terechtkomt bij de werknemers. Waarbij wij opmerken dat het in geen geval de bedoeling van de NOW-regeling is dat de opslag van 30-40% voor gerelateerde kosten aan de werknemers zal worden betaald.”^[65]

[cursivering origineel, voetnoten weggelaten, A-G]

4.43

Zij concluderen vervolgens:

“Kortom, in de situaties 1, 2, 4, 5a en 6 komt de subsidie terecht in het vermogen van de werkgever, namelijk doordat via de werking van rekening-courant de vordering van de bank afneemt zodat het eigen vermogen van de werkgever toeneemt. In de situaties 3 en 5b komt de subsidie ook terecht in het vermogen van de werkgever, namelijk in de afgescheiden faillissementsboedel. In alle situaties kan het zijn dat de doelstellingen van de NOW-regeling niet word[en] gerealiseerd omdat de gelden niet worden aangewend waarvoor ze bedoeld waren, maar bij de situaties 3 en 5b lijkt het erop dat die doelstelling in ieder geval niet wordt gerealiseerd. Het is belangrijk te realiseren dat als het argument dat het doel van NOW verpanding in de weg staat wordt gehonoreerd die doelstellingen ook niet gerealiseerd worden én dat de partij die de betalingen waarop de compensatie ziet veelal heeft (voor)gefinancierd daardoor dan moet afzien van verhaal. Dit zou betekenen dat in situatie waarin de bank de loon- en gerelateerde kosten heeft (voor)gefinancierd de compensatie voor deze kosten naar de boedel gaat. Vanuit bancair perspectief komt dat uitermate onbillijk over. De werknemers ondervinden geen nadeel van de verpanding, maar wel voordeel van de (voor)financiering van hun lonen door de bank. Daarnaast geldt voor hen de Loongarantieregeling.”

4.44

In een noot onder het bestreden vonnis stelt De Bruijn dat er ruimte is om met betrekking tot NOW- en TVL-vorderingen tot het oordeel te komen dat de aard van die vorderingen zich wel tegen overdraagbaarheid verzet:

“9. Op het eerste oog is de uitspraak weinig verassend: enkel in uitzonderingsgevallen – e.g. vorderingsrechten die aan een specifiek persoon zijn gekoppeld – zal de aard van een vordering zich tegen overdraagbaarheid verzetten. Toch is er ook ruimte om tot een ander oordeel te komen ten aanzien van de NOW- en TVL-vorderingen. De rechtbank baseert zijn oordeel onder meer op de overweging dat de rechten van de schuldeiser (X) uit hoofde van deze coronasteunregelingen ook door een ander kan worden uitgeoefend. Het is de vraag of dat juist is. Immers, er moet voldaan worden aan specifieke vereisten om in aanmerking te komen voor een NOW- en/of TVL-subsidie (vgl. art. 4 NOW en art. 2 TVL). Uit het arrest
Immobile/Promotoriavolgt dat een relevant argument voor de onoverdraagbaarheid van de vordering kan zijn dat de inhoud van de prestatie wijzigt door de overdracht van het vorderingsrecht. In de voorliggende casus wijzigt de kern van de prestatie niet door de overdracht of verpanding: de overheid heeft een betalingsverplichting uit hoofde van de NOW en/of de TVL-regeling. Evenwel kan gesteld worden dat de specifieke ‘persoonlijke’ eigenschappen van X een rol hebben gespeeld bij het al dan niet vervullen van de voorwaarden van de NOW- en/of TVL-regeling, althans voor de hoogte daarvan. In andere woorden: het is mogelijk dat de (zwaarte van de) prestatie van de overheid wijzigt, omdat het maar de vraag is of een overnemende partij ook zou voldoen aan de voorwaarden uit de NOW-en/of TVL-regeling. De Rechtbank Midden-Nederland kwam ook daadwerkelijk tot een ander oordeel. […]”^[66]

Voorfinanciering van kosten, vertrouwen van banken op verpanding en gevolgen van onverpandbaarheid van compensatievorderingen voor de financierbaarheid van ondernemingen in financiële problemen

4.45

In de literatuur wordt ter ondersteuning van het standpunt dat NOW-vorderingsrechten overdraagbaar en daarmee verpandbaar zijn, het volgende aangevoerd:^[67]

(i) Banken hebben het ondernemingen door middel van kredietverschaffing mogelijk gemaakt om de lonen van werknemers te blijven betalen (voorfinanciering).

(ii) Voorfinanciering ligt in de aard van de NOW-regeling besloten.

(iii) Zowel de onderneming als de bank gingen ervan uit dat de schuld die door de (voor)financiering ontstond, bij binnenkomst van het compensatiebedrag weer teniet zou gaan.

(iv) Het ontbreken van de mogelijkheid van verpanding van compensatievorderingen vergroot het risico dat ondernemingen failliet gaan en bemoeilijkt hun redding. Voor ondernemingen met financiële problemen – die steun ontvangen van de overheid – is het daarom belangrijk om deze compensatievorderingen te kunnen verpanden aan hun financier.

4.46

In hun hiervoor al meermaals aangehaalde bijdrage gaan Van Wingerden en Kivik of Beernink in op deze punten. Zij schrijven onder meer:

“Ontvangt een onderneming een betaling van een compensatiebedrag, dan is er meestal sprake van één van de volgende twee situaties:

i. de onderneming ontvangt het compensatiebedrag en besteedt dat bedrag vervolgens aan kosten overeenkomstig het doel van de regeling, of

ii. de onderneming heeft reeds (gedeeltelijk) uitvoering gegeven aan het (bereiken van het) doel van de regeling. De kosten zijn dan vóór ontvangst van het compensatiebedrag al voldaan, veelal met gebruikmaking van een rekening-courantkrediet waardoor de debetstand omhoog is gegaan. Deze situatie – voorfinanciering met bancair krediet – komt in de praktijk vaak voor.”^[68]

4.47

De bijdrage richt zich met name op de situatie onder (ii). In par. 2.5 komen de in 4.45 genoemde eerste drie aspecten samengevat samen. Ik citeer:

“Voordat het compensatievoorschot was ontvangen, stelden banken ondernemingen in staat lonen en vaste kosten te blijven betalen uit het rekening-courantkrediet en stonden daarbij in sommige gevallen ook (tijdelijke) overstanden toe. Wij merken op dat het NOW-voorschot 80% van de tegemoetkoming bedraagt. De totale tegemoetkoming van NOW bedroeg 80-90% van de loonkosten met een opslag van 30% resp. 40% voor overige vaste kosten zoals door de werkgever verschuldigde premies. Het voorschot betrof dus 64-72% van de door de onderneming te betalen en voor te financieren loonkosten. Ook na ontvangst van de nabetaling bleef in ieder geval een gedeelte van 10% van de loonkosten voor eigen rekening van de werkgever. Als de bank de onderneming faciliteerde om de lonen te voldoen, dan moest het volledige loon worden betaald (100%). Omdat de NOW-subsidie ‘slechts’ voorzag in een voorschot van 64-72% en ook uiteindelijk bij de eindafrekening geen volledige compensatie bood voor de verschuldigde lonen, betekent dit in de meeste gevallen dat banken – naast de voorfinanciering – de loonbetalingen deels met het rekening-courantkrediet hebben gefinancierd. Voorfinanciering ligt overigens in de aard van de NOW-regeling besloten.^[69]NOW-voorschotten werden veelal pas ontvangen na de datum waarop de onderneming de lonen moest betalen. Tegen deze achtergrond vertrouwden banken bij de financiering van deze kosten op de verpanding van de met die kosten corresponderende compensatievorderingen, die op een later moment zouden worden uitbetaald. Met andere woorden, de banken gingen ervan uit dat de voorfinanciering later – geheel of grotendeels – zou worden terugbetaald uit de (na)betalingen van de compensatievorderingen en dat zij die betalingen steeds zouden kunnen verrekenen met hun – door de voorfinanciering opgelopen – vordering op de onderneming. Zij gingen er aldus vanuit dat er dekking was voor de (voor)gefinancierde bedragen. Net als bij normale omzet het geval is.”^[70]

[voetnoot is overgenomen, overige voetnoten zijn weggelaten, A-G]

Overzicht van de argumenten, eigen opvatting en standpuntbepaling

4.48

Uit het voorgaande blijkt dat er in de rechtspraak en literatuur verschillende argumenten worden aangedragen ter onderbouwing van het standpunt dat vorderingsrechten uit hoofde van de NOW en de TVL al dan niet overdraagbaar en verpandbaar zijn. Ik geef een overzicht.

Argumenten die worden aangevoerd voor het standpunt dat vorderingen uit hoofde van de NOW en/of de TVL overdraagbaar/verpandbaar zijn

- De geadresseerde van de NOW-subsidieregeling was de werkgever en niet de werknemer. Het doel van de regeling was ook niet dat de werknemer zijn salaris kreeg, maar dat de werkgever tegemoet werd gekomen in de betaling van de loonkosten om te voorkomen dat hij liquiditeitsproblemen kreeg en personeel moest ontslaan.

- De TVL-subsidie betrof een tegemoetkoming in de schade die ondernemingen hadden geleden door de maatregelen ter bestrijding van de (verdere) verspreiding van het coronavirus. Het ging om een subsidie (‘schadeloosstelling’) die was bestemd voor de gedupeerde onderneming en het was aan de onderneming om te bepalen hoe hij deze subsidie wilde besteden.

- Verpanding van de subsidievorderingen uit hoofde van de NOW aan een bank maakte het mogelijk dat de salarissen door de werkgever konden worden doorbetaald vóórdat de NOW-voorschotten aan hem werden uitgekeerd. Het aanwenden van de subsidie voor de betaling van de loonkosten bestond hier mede uit de verpanding van de subsidievorderingen aan de bank. Het is waarschijnlijk dat de bank bij gebreke van een dergelijk pandrecht eerder het krediet zou opzeggen.

- De NOW- en de TVL-gelden waren niet geoormerkt in die zin dat steeds de uit te keren gelden zelf voor de betaling van de loonkosten en de kosten van de vaste lasten moesten worden aangewend. Dit was ook feitelijk onmogelijk, omdat de subsidiegelden – die betrekking hadden op een periode waarop een regeling specifiek betrekking had – pas achteraf werden uitgekeerd nádat de betreffende kosten al uit andere middelen waren voldaan, veelal uit de door de bank aan de werkgever/ondernemer verstrekte kredieten. Nu het doel van de subsidies derhalve al eerder was bereikt, maakt het de RVO en het UWV niet uit of wordt betaald aan de subsidieaanvrager of aan de bank.

- Bij NOW- en TVL-subsidievorderingen was geen sprake van vorderingen met een strikt persoonlijk karakter; het betrof eerder subsidies met een zaaksgebonden karakter. De toewijzing van subsidie was niet afhankelijk gesteld van de persoonlijke eigenschappen van de aanvrager of de activiteiten die hij verrichtte, en zijn rechten konden ook door een ander worden uitgeoefend. Door overdracht en verpanding veranderde niet de inhoud van de prestatie.

- Iedere werkgever/ondernemer die een bepaalde mate van omzetverlies verwachtte, kwam in aanmerking voor de subsidie. Hij hoefde voor toewijzing van de tegemoetkoming slechts aan objectieve criteria te voldoen. Bij beide subsidies was er geen sprake van beleidsvrijheid voor het betrokken bestuursorgaan; de subsidieverstrekking werd niet aan het eigen inzicht van het bestuursorgaan overgelaten. Veel werkgevers/ondernemers hebben (met succes) aanspraak gemaakt op subsidies uit hoofde van de NOW en de TVL, van schaarsheid van de subsidies was derhalve geen sprake.

- Onoverdraagbaarheid van vorderingen uit hoofde van de NOW en de TVL zou niet garanderen dat de subsidies daadwerkelijk worden besteed aan de betaling van de salarissen van werknemers en de vaste lasten.

Argumenten die worden aangevoerd voor het standpunt dat vorderingen uit hoofde van de NOW en/of de TVL niet overdraagbaar zijn

- De aan de werkgever op grond van de NOW te verstrekken subsidie dient er toe om ervoor te zorgen dat de bij hem in dienst zijnde werknemers hun baan behouden en hun loon betaald krijgen. De subsidie moet dan ook feitelijk ten goede komen aan de werknemers en de werkgever fungeert als het ware als een tussenschakel om dit te bewerkstelligen. Het overdragen door de werkgever van zijn vorderingsrecht op NOW-subsidies aan een bank verdraagt zich niet met de doelstelling van de NOW.

- De TVL-regeling is bedoeld om ondernemingen draaiende te houden, ook als zij minder omzet behalen in onzekere tijden. Het overdragen van het vorderingsrecht van een onderneming op TVL-subsidies aan een bank verdraagt zich niet met de doelstelling van de regeling. De aard van de vordering staat dan ook aan verpanding in de weg.

- Er moet worden voldaan aan specifieke vereisten om in aanmerking te komen voor een NOW- of TVL-subsidie. De persoonlijke eigenschappen van de aanvrager kunnen (dan ook) een rol spelen bij het al dan niet vervullen van de voorwaarden van de NOW- en de TVL-regeling, althans voor de hoogte van de subsidie. Het is mogelijk dat de (zwaarte van de) prestatie van de overheid wijzigt, omdat het maar de vraag is of een overnemende partij ook zou voldoen aan de voorwaarden uit de regelingen.

Eigen opvatting en standpuntbepaling

4.49

In de onderhavige zaak staat vast dat de RVO op 1 april 2022 en 22 april 2022 aan Wenable TVL-subsidies heeft betaald op de door haar bij ING aangehouden bankrekening. Zoals hiervoor uiteen is gezet was het eerste kwartaal van 2022 de laatste periode waarvoor de TVL gold. De TVL-gelden die Wenable in april 2022 heeft ontvangen, hadden (derhalve) betrekking op een periode waarin de vaste lasten reeds waren betaald.^[71]

4.5

Verder staat vast dat het UWV in de maanden mei, juni en juli 2022 aan Wenable NOW-subsidies heeft betaald op de door haar bij ING aangehouden bankrekening. De loonkosten waarop deze tegemoetkoming betrekking had, zagen op de salarissen van het personeel van Wenable over de maanden januari, februari en maart 2022. De salarissen van de werknemers waren derhalve al betaald op het moment van ontvangst van de NOW-gelden, en wel met gebruikmaking van het door ING aan Wenable verstrekte krediet.^[72]De laatste (zesde) NOW-regeling had betrekking op het eerste kwartaal van 2022. Voor de periode met ingang van 1 april 2022 kon Wenable, net als andere ondernemingen, geen aanspraak (meer) maken op TVL-subsidies.

4.51

De subsidiegelden op grond van de NOW en de TVL werden steeds achteraf uitbetaald.^[73]Indien een aanvraag door een werkgever/ondernemer van een subsidie op grond van deze regelingen werd gehonoreerd dan hadden de uit te betalen gelden derhalve steeds betrekking op een periode van vóór de aanvraag (en wel een periode waarop de betreffende regeling specifiek betrekking had). De vaste lasten en de salarissen van het personeel in die periode waren reeds door de werknemer/ondernemer voldaan. Ik sluit mij aan bij het hiervoor weergegeven betoog dat, wanneer de gesubsidieerde activiteit eenmaal is verricht, de subsidievordering in beginsel kan worden overgedragen, zelfs wanneer sprake is van een persoonsgebonden subsidie. In deze zaak had Wenable de loonkosten van haar werknemers in de periode januari, februari en maart 2022 al betaald en hetzelfde geldt voor de vaste lasten waarvoor de TVL een subsidie gaf. Het doel van de NOW (het behouden van werkgelegenheid) en de TVL (het voorkomen van liquiditeitsproblemen als gevolg van omzetverlies bij getroffen ondernemingen zodat vaste lasten betaald kunnen blijven worden) was
wat betreft de periode waarop de specifieke regeling zag, derhalve reeds bereikt. Nu Wenable de salarissen van haar personeel over de maanden januari, februari en maart 2022 had betaald met gebruikmaking van het door ING verstrekte krediet was terugvordering van de toegekende NOW-subsidie over die periode op grond van art. 18 in verbinding met art. 13 lid 1, aanhef en onder c, NOW mijns inziens niet mogelijk. In elk geval is niet gebleken dat dit is gebeurd.

4.52

Daarnaast (eigenlijk: in de eerste plaats) meen ik dat de compensatievorderingen uit hoofde van zowel de NOW als de TVL ook niet zodanig bepaald worden door de eigenschappen van de persoon van de schuldeiser wiens subsidieaanvraag is gehonoreerd, dat de aard van de vorderingsrechten zich tegen overdracht en verpanding verzet. De werkgever/ondernemer hoefde voor toewijzing van tegemoetkoming op grond van beide regelingen alleen aan objectieve criteria te voldoen. Als aan de in de regelingen opgenomen voorwaarden was voldaan, diende de aanvraag te worden gehonoreerd. De betreffende subsidies kunnen naar mijn mening dan ook niet worden gekwalificeerd als persoonsgebonden subsidievorderingen die naar hun aard onoverdraagbaar zijn. Ook waren de subsidies niet schaars. Integendeel: tijdens de coronacrisis deden bijna 652 duizend bedrijven beroep op minimaal één van de coronasteunmaatregelen.^[74]

4.53

Ik wil hier nog iets meer terugvallen op het toetsingskader zoals dat is weergegeven in het eerste deel van de Conclusie. Alle omstandigheden in onderling verband bezien, meen ik dat er in deze zaak geen reden is om af te wijken van de hoofdregel dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. De rechtsverhouding brengt niet mee dat het dringend gewenst (of: geboden) is de vordering aan de handel te onttrekken. Bij dat oordeel kan worden betrokken dat de schuldeiser (de subsidieaanvrager) geen bijzondere rechten of bevoegdheden heeft ten opzichte van de schuldenaar (de RVO respectievelijk het UWV), die meebrengen dat de schuldenaar door onoverdraagbaarheid dient te worden beschermd. Daarbij betrek ik dat de schuldenaar hier bescherming kan ontlenen aan de intrekkingsbevoegdheid. Op de schuldeiser rusten naar mijn mening ook geen verplichtingen jegens de schuldenaar die door middel van onoverdraagbaarheid van het vorderingsrecht dienen te worden beschermd.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen.^[75]Onderdeel 1 valt uiteen in tien subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.3 t/m 4.6 dat de vorderingen uit hoofde van zowel de NOW-regeling als de TVL-regeling overdraagbaar en daarmee verpandbaar zijn. Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

5.2

Subonderdeel 1.0bevat uitsluitend een inleiding waarin de bestreden rechtsoverwegingen geparafraseerd worden weergegeven.

5.3

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 zijn opgenomen onder het kopje ‘Te strenge uitleg aan onoverdraagbaarheidsbegrip van art. 3:83 lid 1 BW’. De subonderdelen 1.1 en 1.2 komen op tegen de maatstaf die de rechtbank in r.o. 4.3 formuleert.

5.4

Subonderdeel 1.1is gericht tegen de volgende overweging:

“Ook de aard van deze vorderingsrechten verzet zich niet tegen overdracht. Dat is het geval als het vorderingsrecht een persoonlijk karakter heeft, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.”

5.5

Het subonderdeel gaat ervan uit dat de rechtbank in het kader van de onoverdraagbaarheid van vorderingsrechten heeft geoordeeld dat de aard van een vorderingsrecht zich “slechts dan” tegen overdracht verzet, als dit vorderingsrecht een persoonlijk karakter heeft. Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat een vorderingsrecht naar zijn aard (ook) onoverdraagbaar kan zijn vanwege de bijzondere aard van het vorderingsrecht, althans de bijzondere omstandigheden van het geval.

5.6

Subonderdeel 1.2is gericht tegen de volgende overweging:

“Vorderingsrechten hebben een persoonlijk karakter wanneer de door de schuldenaar te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser (
Parl. Gesch. BW Boek 31981, p. 314).”

5.7

Het subonderdeel veronderstelt dat de rechtbank in het kader van de onoverdraagbaarheid van vorderingsrechten heeft geoordeeld dat een vorderingsrecht alleen een persoonlijk karakter heeft wanneer de door de schuldenaar te verrichten prestatie verband houdt met de
persoonlijke eigenschappenvan de schuldeiser (in die zin dat door overdracht de inhoud van de prestatie verandert). Het subonderdeel bevat de klacht dat dit oordeel onjuist is, omdat een persoonlijk karakter bij vorderingsrechten ook kan voortvloeien uit de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende
rechtsverhoudingdie zich tegen overdracht verzet.

5.8

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De rechtbank verwijst in de bestreden overwegingen uitdrukkelijk naar de parlementaire geschiedenis. Daarin staat bij het voorgestelde art. 3.4.2.1 onder meer:

“In dit artikel wordt geregeld welke rechten overdraagbaar zijn. In beginsel zijn dit alle zakelijke rechten en vorderingsrechten. Zij zijn echter niet overdraagbaar wanneer zij een persoonlijk karakter hebben. Zakelijke rechten hebben dit slechts bij uitzondering, vorderingsrechten daarentegen telkens wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser.”^[76]

5.9

De bestreden overwegingen zijn klaarblijkelijk gebaseerd op deze passage. Ik lees de subonderdelen aldus dat zij er in wezen over klagen dat de rechtbank heeft nagelaten om tevens te beoordelen of de bijzondere aard van de vorderingsrechten uit hoofde van de NOW en de TVL zich verzet tegen de overdraagbaarheid ervan, en heeft nagelaten om de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding in de beoordeling te trekken. De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. De rechtbank is gemotiveerd ingegaan op alle stellingen die de curator in dat verband had aangevoerd. Zo gaat de rechtbank in r.o. 4.4 in op de stelling van de curator dat het doel van de NOW- en TVL-regelingen zich verzet tegen de overdraagbaarheid van daaruit voortvloeiende vorderingen en bespreekt de rechtbank in r.o. 4.5 uitvoerig diens stelling dat de NOW- en TVL-subsidies onoverdraagbaar zijn, omdat er anders een risico bestaat dat de werknemers en schuldeisers niet betaald worden en de doelstelling van de subsidie niet wordt bereikt. Vervolgens zet de rechtbank in r.o. 4.6 gemotiveerd uiteen waarom de vergelijking van de curator met het arrest
Staat/Appelsniet opgaat. Zoals hiervoor uiteen is gezet, laat dit arrest bij uitstek zien dat de bijzondere aard van een rechtsverhouding in een concreet geval met zich mee kan brengen dat de vordering naar haar aard niet overdraagbaar is. Ook in de overweging dat het gaat “om gewone geldvorderingen tot betaling van bedragen uit hoofde van coronasteunregelingen” (r.o. 4.3) ligt besloten het oordeel dat de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich niet tegen overdracht verzet. De subonderdelen missen derhalve feitelijke grondslag.

5.1

Subonderdeel 1.3bevat de klacht dat de rechtbank in r.o. 4.3 t/m 4.5 miskent dat de aard van de uit de NOW en de TVL voortvloeiende vorderingsrechten zich tegen overdracht verzet vanwege het doel (de doelstellingen) van deze subsidieregelingen en de daaraan verbonden bestedingsdoeleinden. Het subonderdeel stelt, steeds onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, ter toelichting het volgende:

- De NOW en de TVL zijn tijdens en ter bestrijding van de coronacrisis in het leven geroepen om ontslag van werknemers te voorkomen (NOW) en ondernemingen overeind te houden (TVL). Beide regelingen hebben tot doel ondernemers (en hun werknemers) te ondersteunen en banen te behouden.

- Overdracht van vorderingsrechten die voortvloeien uit deze specifieke subsidieregelingen heeft tot gevolg dat de gelden niet (meer) terecht (kunnen) komen bij de aanvrager (en in dienst zijnde werknemers). Aldus wordt het doel (de doelstellingen) van de NOW en TVL ondermijnd.

- Als overdracht van een vorderingsrecht zich niet verhoudt tot het doel en de doelstelling van de daaruit ten grondslag liggende subsidieregeling, dan verzet de aard daarvan zich tegen overdracht. Dit geldt temeer omdat de NOW en TVL subsidieregelingen zijn waarvan de rechtsverhouding (mede) wordt beheerst door de wettelijke bepalingen over subsidies in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een subsidie is een gebonden overdracht: de aanvrager krijgt geld voor een bepaald doel en mag dat enkel overeenkomstig het doel besteden.

- Een subsidieverlening en subsidievaststelling^[77]kunnen worden gewijzigd of ingetrokken als de activiteiten waarvoor deze is verleend niet (geheel) hebben plaatsgevonden en/of niet is voldaan aan de subsidieverplichtingen.

5.11

Het subonderdeel geeft mij aanleiding terug te grijpen op hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet: dat de NOW-regeling een generieke subsidieregeling was die ten doel had om werkgevers bij acute en zware terugval in de omzet via een subsidie te ondersteunen bij het zoveel mogelijk in dienst houden van hun werknemers. De geadresseerde van de NOW-regeling was de werkgever en niet de werknemer, en het doel van de regeling was ook niet dat de werknemer zijn salaris kreeg: de werkgever werd tegemoetgekomen in de betaling van de loonkosten om te voorkomen dat hij liquiditeitsproblemen kreeg en personeel moest ontslaan. Ik heb verder uiteengezet dat de uit te keren NOW-gelden niet geoormerkt waren in die zin dat
steedsde uit te keren gelden zelf rechtstreeks voor de betaling van de loonkosten van de werknemers moesten worden aangewend. Dit was ook feitelijk onmogelijk, aangezien de subsidiegelden pas
achterafwerden uitgekeerd nadat de loonkosten reeds uit andere middelen waren voldaan, veelal met gebruikmaking van het door banken verstrekte krediet.

5.12

De TVL-subsidie betrof een
tegemoetkomingin de schade die ondernemingen hadden geleden door de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van corona. Het ging daarbij om een subsidie (in wezen: nadeelcompensatie) die was bestemd voor de gedupeerde onderneming en het was aan de onderneming om te bepalen hoe hij deze subsidie wilde besteden.

5.13

In deze zaak staat vast dat de loonkosten waarop de NOW-betalingen d.d. 1 april 2022 en 22 april 2022 aan Wenable betrekking hadden (de salarissen van personeel over de maanden januari, februari en maart 2022) op dat moment al door Wenable waren betaald met gebruikmaking van het door ING verstrekte krediet (bestreden vonnis, onder 2.7). De rechtbank heeft in r.o. 4.4 overwogen dat de aan Wenable toekomende NOW- en TVL-subsidiegelden pas achteraf werden uitbetaald en dat het dus ook niet mogelijk was om ze rechtstreeks aan te wenden voor de betaling van de werknemers en schuldeisers (ik voeg daar aan toe: althans niet voor wat betreft de periode waarop de regeling waarop een beroep is gedaan specifiek betrekking had). Dit (feitelijke) oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het betoog van het subonderdeel dat de gelden niet (meer) terecht (kunnen) komen bij de aanvrager (en in dienst zijnde werknemers), en dat aldus het doel van de NOW en de TVL wordt ondermijnd, gaat niet op. De ‘gesubsidieerde activiteiten’ zijn wat betreft de aan de orde zijnde periode immers al verricht.

5.14

Ook het beroep op de bepalingen in de Awb en de NOW met betrekking tot de (mogelijkheid van) wijziging of intrekking van een subsidieverlening en subsidievaststelling kan de curator niet baten. Allereerst is niet gebleken dat de in deze zaak aan de orde zijnde subsidies zijn teruggevorderd of ingetrokken. Zowel in het geval dat een beschikking waarbij een subsidie is verleend (gevolgd door een voorschot) nadien door het bestuursorgaan wordt ingetrokken als in de situatie dat de beschikking waarbij de subsidie is toegekend met terugwerkende kracht (‘
ex tunc’) wordt ingetrokken, heeft te gelden dat het doel van de NOW en de TVL al is bereikt. De door de subsidie gesubsidieerde activiteiten zijn immers al verricht, veelal met gebruikmaking van het door de kredietverschaffer verstrekte krediet. Indien het bestuursorgaan een besluit neemt waarbij de subsidieverlening
ex nuncwordt ingetrokken, dan betekent dit de aanvrager (in het geval van de NOW: een werkgever) geen recht heeft op toekenning van een subsidie. Als de subsidie (of het voorschot) nog niet is betaald dan is er niets aan de hand. In dat geval komen de NOW en de TVL en de doelen waarvoor deze regelingen door de overheid in het leven zijn geroepen, gewoon niet in beeld.

5.15

Ik wijs tot slot op hetgeen hiervoor in 4.42 en 4.43 is vermeld. Ook als een vordering niet is verpand, kan het voorkomen dat de werkgever/de ondernemer de compensatiegelden niet gebruikt voor de betaling van loonkosten en de vaste lasten. Zie aldus ook r.o. 4.5 van het bestreden vonnis:

“Dat neemt niet weg dat op de ontvanger van de subsidie de verplichting rust zijn vermogen (waarvan de uitgekeerde subsidie deel uitmaakt) zo aan te wenden dat aan de subsidievoorwaarden wordt voldaan. Dit alles geldt zowel als de subsidie overdraagbaar (en dus verpandbaar) zou zijn als wanneer deze niet overdraagbaar zou zijn. Ook als de subsidievorderingen niet overdraagbaar zijn, kan de subsidieontvanger de subsidie gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze bestemd is. Het is aan de subsidieverlenende instantie om erop toe te zien dat aan de voorwaarden voor de subsidie wordt voldaan. Dat is ook in dit geval gebeurd, omdat het gaat om subsidies die voorlopig worden toegekend en waarbij achteraf de subsidie definitief wordt toegekend indien en voor zover aan de subsidievoorwaarden is voldaan. Onoverdraagbaarheid zou geen enkele garantie bieden voor de juiste besteding.”

5.16

De slotsom is dat het subonderdeel faalt.

5.17

De subonderdelen 1.4 t/m 1.10 zijn opgenomen onder het kopje ‘De NOW- en TVL-vorderingen hebben een persoonlijk karakter’.
Subonderdeel 1.4is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.3 dat door overdracht (van de vorderingsrechten op grond van de NOW- en TVL-regelingen), waardoor de schuldenaar een andere schuldeiser krijgt (of kan krijgen), niet de inhoud van de prestatie verandert. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat de inhoud van de prestatie bij subsidie(verlening) wel degelijk kan veranderen als de subsidievordering is overgedragen en daardoor niet is besteed overeenkomstig het gegeven doel, omdat dit een grondslag kan vormen voor gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de subsidie.

5.18

De rechtsklacht faalt, aangezien het bestreden oordeel juist is. Overdracht van een vordering brengt als zodanig geen verandering in de inhoud van de prestatie. Zo brengt een overdracht van een vordering uit hoofde van de NOW en de TVL geen wijziging in de verplichting van de RVO en het UWV om na de subsidievaststelling het subsidiebedrag te betalen (of na de subsidieverlening een voorschot uit te keren). Wat wel verandert, is dat na de overdracht een ander dan de oorspronkelijke subsidieontvanger is gerechtigd de betaling in ontvangst te nemen. Na overdracht van een subsidievordering blijft echter de oorspronkelijke subsidieaanvrager degene die aan de subsidievoorwaarden moet voldoen. Als deze in strijd zou handelen met de subsidievoorwaarden, dan kan het bestuursorgaan besluiten tot intrekking van de subsidie en de gelden terugvorderen, ook al was de subsidievordering reeds overgedragen aan een ander.^[78]Daarmee verandert de inhoud van prestatie echter niet.

5.19

Het subonderdeel maakt niet goed onderscheid tussen enerzijds
de subsidievordering, dat is de vordering tot uitbetaling van de subsidie (welke vordering kan zijn overgedragen), en anderzijds
de vordering tot terugbetalingvan een eenmaal uitbetaalde subsidie, bijvoorbeeld nadat is geconstateerd dat niet aan de subsidievoorwaarden is voldaan. Het instellen van een vordering tot terugbetaling brengt niet als zodanig mee dat daarmee de inhoud van de eerste vordering wijzigt.

5.2

Ik heb hiervoor uiteengezet dat er onderscheid is tussen subsidieverlening en subsidievaststelling. Indien de subsidie wordt ingetrokken na de subsidieverlening dan vervalt iedere betalingsverplichting van het bestuursorgaan. Als de vordering was overgedragen dan komt als gevolg van de intrekking ook de cessionaris of pandhouder niet langer een vordering tot uitbetaling toe.

5.21

Het bestreden oordeel is een rechtsoordeel. Een dergelijk oordeel kan niet worden bestreden met een motiveringsklacht. Het subonderdeel faalt.

5.22

Subonderdeel 1.5is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.3 dat de vorderingsrechten van Wenable op de overheid (de RVO en het UWV) geen persoonlijk karakter hebben en dat de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser (Wenable) geen bijzondere rol spelen. Deze aspecten hebben de rechtbank mede geleid tot het oordeel dat de aard van de vorderingen zich niet tegen overdracht verzet. Het subonderdeel bevat de klacht dat het oordeel onjuist is en/of niet deugdelijk gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat uit de aard van de prestatie – de aan de NOW en de TVL verbonden vorderingsrechten – volgt dat deze nauw is verbonden met de persoon (hoedanigheid) van de schuldeiser en dat deze vorderingsrechten gegrond zijn op een specifieke rechtsverhouding tussen de (oorspronkelijke) schuldeiser (de subsidieaanvrager) en de Staat. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat alleen de onderneming die voldoet aan de voor de NOW en de TVL geldende voorwaarden recht heeft op een subsidie en aldus schuldeiser wordt met vorderingen op de Staat. Voor zover aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt dat de coronasteunmaatregelen als de NOW en de TVL een generiek karakter kennen voor een grote groep, miskent de rechtbank volgens het subonderdeel dat een ‘algemene’ subsidie evenzeer een (overwegend) persoonsgebonden karakter heeft als de subsidieverlening afhankelijk is van specifieke eigenschappen van de aanvrager. Het gaat er, zo vervolgt het subonderdeel, niet om dat sprake is van gewone geldvorderingen maar of de uit de NOW en de TVL voortvloeiende vorderingsrechten ontstaan omdat de aanvrager aan bepaalde, kwalitatieve vereisten voldoet. Is dat het geval, dan zijn de uit een subsidie voortvloeiende vorderingsrechten volgens het subonderdeel gegrond op de persoonlijke eigenschappen van de aanvrager en hebben ze daarmee een persoonlijk karakter waardoor de onoverdraagbaarheid is gegeven.

5.23

Hiervoor is in randnummer 4.21 e.v. uiteengezet dat, indien een subsidie een (overwegend) persoonsgebonden karakter heeft, de subsidievordering niet overdraagbaar is. Ik meen dat de vorderingen uit hoofde van zowel de NOW als de TVL van een andere orde zijn dan bijvoorbeeld een subsidie die is verleend aan een individuele kunstenaar of wetenschapper. Zo wordt de aanvraag van een subsidie voor een individuele wetenschapper bijvoorbeeld beoordeeld aan de hand van het onderzoek waarvoor hij subsidie aanvraagt. De toewijzing van een dergelijke subsidie is doorgaans afhankelijk van de persoonlijke kwaliteiten van de aanvrager (de geschiktheid van de onderzoeker om het onderzoek te verrichten).^[79]NOW- en TVL-subsidies zijn dat niet. Zoals in de tekst van de regeling tot uitdrukking komt, zijn de subsidies uit hoofde van de NOW ingekleed als overbruggingskredieten.^[80]De NOW is een
generieke en tijdelijke subsidieregelingvoor alle werkgevers (ondernemingen) die in hun omzet zijn getroffen door de gevolgen van het coronavirus en die voldoen aan de in de regeling gestelde voorwaarden. Hetzelfde geldt voor de TVL. Zoals hiervoor uiteen is gezet, hoefde een werkgever/ondernemer voor toewijzing van tegemoetkoming op grond van beide regelingen alleen aan objectieve criteria te voldoen. Anders dan het subonderdeel betoogt, was daarbij niet relevant of de werkgever/ondernemer aan bepaalde kwaliteitseisen voldeed. Ik onderschrijf het standpunt van Van Wingerden en Kivik of Beernink dat bij subsidies uit hoofde van de NOW en de TVL in plaats van persoonsgebonden subsidies beter een vergelijking worden gemaakt met zaaksgebonden subsidies: subsidies die worden verstrekt ten aanzien van zakelijke activiteiten. Zij schrijven:

“Vaak is het bij zaaksgebonden subsidies niet de bedoeling dat de onderneming ‘draait’ op de toegewezen subsidie, maar is juist het idee dat de subsidieontvanger daarnaast financiering van buiten aantrekt. De subsidie is dus slechts een aanvulling op de financiering die de onderneming zelf verwerft.^[81]De aard van compensatievorderingen die voortvloeien uit zaaksgebonden subsidies verzet zich niet tegen overdracht en/of verpanding. Ook de NOW-subsidies zijn niet bedoeld ter volledige financiering van de activiteiten van de subsidieontvangers; het zijn slechts aanvullende tegemoetkomingen om de schade door de onverwachte daling in omzet te beperken. “Verpanding van de subsidie-vordering(en) kan dan zelfs wenselijk zijn indien daardoor, in geval van slechts gedeeltelijk gesubsidieerde zakelijke activiteiten, een bank of andere financier bereid is om de gesubsidieerde zakelijke activiteiten gedeeltelijk te financieren.”^[82]Bij NOW is de gesubsidieerde activiteit het behouden van werkgelegenheid en is verpanding wenselijk in verband met de (voor)financiering van loon- en gerelateerde kosten.”^[83]

[voetnoten zijn overgenomen en doorgenummerd, A-G]

5.24

In het licht van het voorgaande dient de conclusie te zijn dat compensatievorderingen uit hoofde van de NOW en de TVL niet zodanig afhankelijk zijn van de persoonlijke eigenschappen van de aanvragende werkgever/ondernemer dat de aard van die vorderingsrechten zich tegen overdracht (en verpanding) verzet. Het subonderdeel faalt.

5.25

Subonderdeel 1.6is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.3 dat de rechten van de schuldeiser ook door een ander kunnen worden uitgeoefend. Volgens het subonderdeel miskent de rechtbank dat niet alleen
de rechtenvan de schuldeiser van belang zijn om te beoordelen of de aard van het vorderingsrecht zich tegen overdracht verzet, maar ook de bijbehorende
(subsidie)verplichtingendie tegenover de (subsidie)vordering staan. Een geldvordering kan niet los worden overgedragen als die vordering (onverbrekelijk) samenhangt met bepaalde verplichtingen, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt dat aan een NOW-subsidie en een TVL-subsidie specifieke verplichtingen zijn verbonden die de oorspronkelijke aanvrager dient te vervullen en met specifieke doelstellingen, waarbij de algemene subsidieregels (in de Awb) eisen dat de subsidie overeenkomstig het doel wordt besteed. De (subsidie)vorderingen uit hoofde van de NOW en de TVL, zo stelt het subonderdeel, staan dan ook onverbrekelijk in verband met bepaalde verplichtingen, waardoor de aard daarvan zich tegen overdracht verzet. Het subonderdeel klaagt dat in het verlengde hiervan ook het oordeel in r.o. 4.6 dat de vergelijking met het arrest
Staat/Appelsniet opgaat, omdat het gaat om een spiegelbeeldige situatie, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel volgt uit dit arrest namelijk dat een geldvordering niet overdraagbaar kan zijn als daaraan rechten en verplichtingen zijn verbonden die niet overdraagbaar zijn. Bovendien, zo vervolgt het subonderdeel, is net als in het arrest
Staat/Appelsin de onderhavige zaak sprake van publiekrechtelijke steunverlening in de vorm van subsidies met bijbehorende doelstellingen en (bestedings)verplichtingen, waardoor de vergelijking temeer opgeld doet.

5.26

De rechtbank heeft in het bestreden oordeel overwogen dat de rechten van de schuldeiser, in dit geval Wenable, ook door een ander kunnen worden uitgeoefend, niet meer en niet minder. De rechtbank is vervolgens in r.o. 4.4 ingegaan op het betoog van de curator dat het doel van de NOW- en TVL-regelingen zich verzet tegen de overdraagbaarheid van daaruit voortvloeiende vorderingen, en in r.o. 4.5 heeft de rechtbank de stelling van de curator besproken dat de NOW- en TVL-subsidies onoverdraagbaar zijn, omdat er anders een risico bestaat dat de werknemers en schuldeisers niet betaald worden en de doelstelling van de subsidie niet wordt bereikt. De rechtbank is bij de beoordeling van deze stellingen ook ingegaan op de (mogelijke) verplichtingen die uit de regelingen voortvloeien. Ik geef een deel van die overwegingen nogmaals weer:

“4.4 […] Het enkele feit dat in de NOW-regeling is bepaald dat de subsidie moet worden aangewend voor de betaling van de loonkosten en dat in de TVL-regeling is bepaald dat dit een tegemoetkoming is voor de vaste lasten, betekent niet dat deze vorderingen daarom naar hun aard onoverdraagbaar zijn.
In de regelingen is niet opgenomen dat de werknemers en schuldeisers uit de subsidiegelden zelf betaald moeten worden. ING heeft er terecht op gewezen dat de subsidiegelden pas achteraf werden uitbetaald, dus dat het dus ook niet mogelijk was ze rechtstreeks daarvoor aan te wenden.

4.5. […]

Bij betaling van een geldsom aan de subsidieontvanger vloeit de subsidie in het vermogen van de ontvanger. Een schuldenaar staat met zijn hele vermogen in voor de nakoming van zijn verplichtingen; volgens art. 3:276 BW kunnen schuldeisers zich op alle goederen van hun schuldeisers verhalen. Dat betekent dat ook als een subsidie met een bepaald doel is uitgekeerd die subsidie nadat uitkering heeft plaatsgevonden aan het verhaal door alle schuldeisers van de subsidieontvanger blootstaat.
Dat neemt niet weg dat op de ontvanger van de subsidie de verplichting rust zijn vermogen (waarvan de uitgekeerde subsidie deel uitmaakt) zo aan te wenden dat aan de subsidievoorwaarden wordt voldaan. Dit alles geldt zowel als de subsidie overdraagbaar (en dus verpandbaar) zou zijn als wanneer deze niet overdraagbaar zou zijn. Ook als de subsidievorderingen niet overdraagbaar zijn, kan de subsidieontvanger de subsidie gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze bestemd is. […] Onoverdraagbaarheid zou geen enkele garantie bieden voor de juiste besteding.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.27

Gezien het voorgaande meen ik dat de eerste klacht feitelijke grondslag mist. De klacht faalt daarnaast omdat het subonderdeel – in het bijzonder in het licht van hetgeen de rechtbank in r.o. 4.4 heeft overwogen – niet genoegzaam duidelijk maakt waaróm sprake is van een onverbrekelijk verband tussen de betreffende subsidievorderingen en de verplichtingen die uit de subsidies voortvloeien. Zo een dergelijk verband al kan worden aangenomen, verduidelijkt het subonderdeel vervolgens niet op basis waarvan moet worden aangenomen dat de (mogelijke) verplichtingen niet door een ander dan de oorspronkelijk schuldeiser zouden kunnen worden uitgeoefend.

5.28

Als ik het goed zie, bouwt de rechtsklacht die is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.6 dat de vergelijking met het arrest
Staat/Appelsniet opgaat, uitsluitend voort op de eerste klacht. Zij faalt op de hiervoor vermelde gronden. Ook de motiveringsklacht faalt. In r.o. 4.6 zet de rechtbank gemotiveerd uiteen waarom de bijzondere situatie die aan de orde was in het arrest
Staat/Appelsniet vergelijkbaar is met de situatie die zich voordoet in de onderhavige zaak. Het gegeven oordeel is niet onbegrijpelijk.

5.29

Volgens
subonderdeel 1.7miskent de rechtbank in r.o. 4.3 dat sprake is van een persoonlijk karakter bij de uit de NOW voortvloeiende vorderingsrechten. Het subonderdeel stelt daartoe dat de werkgever (aanvrager) in de NOW-regeling centraal staat, dat deze regeling vooropstelt dat de daaruit voortvloeiende subsidiegelden bij de werkgever terecht moeten komen en gebruikt moeten worden voor betaling van de loonkosten, en dat de werkgever ‘in ruil voor’ NOW-steun aan de volgende (in de Zesde NOW-regeling opgenomen) specifieke verplichtingen moet voldoen:

(i) De NOW kent specifiek het doel om werkgevers tegemoet te komen in de loonkosten en zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden (art. 3 NOW).

(ii) De werkgever is verplicht de NOW-subsidie te besteden overeenkomstig het doel daarvan en moet in ieder geval worden aangewend voor de betaling van de loonkosten (art. 11, aanhef en onder a, NOW).

(iii) Uitkering van het voorschot aan de werkgever wordt opgeschort als sprake is van een ernstig vermoeden dat niet wordt voldaan aan de subsidievoorwaarden of verplichtingen, het voorschot wordt teruggevorderd als niet aan de NOW-verplichtingen is voldaan en de subsidievaststelling wordt gewijzigd als niet is voldaan aan het doel van de NOW (art. 10, aanhef en onder a, NOW en art. 18 en 19 NOW).

(iv) De werkgever is verplicht een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden van de accountant te overleggen en keert geen dividenden uit over 2022 (art. 12 lid 1 NOW en art. 13 lid 1 NOW).

(v) De NOW-gelden moeten op het bij de Belastingdienst bekende rekeningnummer van de werkgever worden gestort en de werkgever moet bij de NOW-aanvraag zijn rekeningnummer invullen (art. 4, aanhef en onder b, NOW en art. 7 lid 4, aanhef en onder d, NOW).

5.3

In het licht van deze bepalingen valt volgens het subonderdeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt ten aanzien van de NOW-bepalingen genoemd onder (iii) t/m (v), niet in te zien waarom het vorderingsrecht dat uit de NOW voortvloeit, afzonderlijk van de daar tegenoverstaande verplichtingen kan worden overgedragen en/of de aard daarvan zich niet tegen overdracht verzet. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat de bepalingen en kenmerken van de NOW de NOW-vordering een persoonlijk karakter geven vanwege de aard van de onderliggende rechtsverhouding, en/of vanwege de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser die verbonden zijn aan de geldvordering op de Staat. NOW-gelden, zo herhaalt het subonderdeel, moeten worden gebruikt voor de betaling van de loonkosten en “niet om over te dragen aan derden.” Het subonderdeel stelt, eveneens onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat het oordeel van de rechtbank temeer klemt omdat ook niet (kenbaar) wordt gerespondeerd op de uitlating van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat de NOW zich tegen overdracht verzet, het UWV als uitvoeringsorgaan heeft bevestigd dat NOW-vorderingen niet verpandbaar zijn, en in de uitvoeringsfase (ook) centraal staat dat het NOW-voorschot aan de werkgever en op zijn rekeningnummer moet worden uitgekeerd.

5.31

De rechtbank is in r.o. 4.4 ingegaan op de stelling van de curator dat het doel van de NOW- en TVL-regelingen zich verzet tegen de overdraagbaarheid van daaruit voortvloeiende vorderingen. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze stelling niet opgaat. Zij heeft daartoe overwogen dat het enkele feit dat in de NOW-regeling is bepaald dat de subsidie moet worden aangewend voor de betaling van de loonkosten en dat in de TVL-regeling is bepaald dat dit een tegemoetkoming is voor de vaste lasten, niet betekent dat deze vorderingen daarom naar hun aard onoverdraagbaar zijn:

“In de regelingen is niet opgenomen dat de werknemers en schuldeisers uit de subsidiegelden zelf betaald moeten worden. ING heeft er terecht op gewezen dat de subsidiegelden pas achteraf werden uitbetaald, dus dat het dus ook niet mogelijk was ze rechtstreeks daarvoor aan te wenden.”

5.32

Het oordeel in de laatste zin wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee staat vast dat de systematiek en de uitvoeringspraktijk van beide regelingen was dat de subsidiegelden die een werkgever/ondernemer na subsidieverlening (voorschot) of subsidievaststelling ontving, niet rechtstreeks konden worden aangewend voor de betaling van de loonkosten en de vaste lasten wat betreft de periode waarop de specifieke regeling betrekking had; die periode lag in het verleden. De rechtbank heeft ook eerder, in rechtsoverweging 2.7, als feit vastgesteld dat de loonkosten waarop de onderhavige NOW-betalingen betrekking hadden – de salarissen van personeel over de maanden januari, februari en maart 2022 – op het moment van uitbetaling van de NOW-gelden al door Wenable waren betaald, en wel met gebruikmaking van het door ING aan haar verstrekte krediet.

5.33

De door het subonderdeel genoemde verplichtingen onder (i) en (ii) leiden derhalve niet tot de conclusie dat de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht van het vorderingsrecht uit de NOW verzet. Hetzelfde geldt voor de door subonderdeel onder (iii) aangeduide ‘verplichtingen’. Het gaat hier niet om verplichtingen maar om bevoegdheden die het bestuursorgaan heeft als niet is voldaan aan de in de bepalingen genoemde verplichting/doelstelling. Herhaald zij dat de subsidieaanvrager degene is die aan de subsidievoorwaarden moet voldoen. Als deze in strijd zou handelen met die voorwaarden, dan kan het bestuursorgaan besluiten tot intrekking van de subsidie en de gelden bij hem terugvorderen, ook al was de subsidievordering reeds overgedragen aan een ander.

5.34

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is mijns inziens niet duidelijk waarom de door het onderdeel genoemde verplichtingen onder (iv) onomstotelijk leiden tot de slotsom dat de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht van het vorderingsrecht uit de NOW verzet. Ook als het vorderingsrecht wordt overgedragen aan een derde dan laat dit onverlet dat de werkgever die de subsidie heeft aangevraagd de genoemde verplichtingen nakomt.

5.35

Met betrekking tot de door het subonderdeel genoemde verplichting onder (v) merk ik het volgende op. Art. 4, aanhef en onder b, van de Zesde NOW-regeling bepaalt dat de subsidieverlening wordt geweigerd, indien of voor zover het rekeningnummer dat bij de aanvraag is opgegeven niet correspondeert met het in de aanvraag opgegeven loonheffingennummer en de daaraan verbonden rekeninggegevens. Art. 7 lid 4, aanhef en onder d, van de Zesde NOW-regeling bepaalt dat in de subsidieaanvraag in ieder geval wordt vermeld het rekeningnummer uit een land dat valt onder de EU-Verordening/260/2012, waarop de werkgever betalingen van de Belastingdienst inzake loonheffingen ontvangt. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom hetgeen in deze bepalingen is vermeld onomstotelijk leidt tot de conclusie dat het vorderingsrecht uit hoofde van de NOW niet kan worden overgedragen (vanwege een persoonlijk karakter). De bepalingen houden slechts in dat
bij de subsidieaanvraaghet rekeningnummer moet corresponderen met de gegevens (waaronder het rekeningnummer) zoals die op dat moment bekend zijn bij de Belastingdienst. De achtergrond van deze bepalingen is het bieden van een waarborg om – zoveel als mogelijk is – fraude tegen te gaan.^[84]Indien het bij de aanvraag opgegeven rekeningnummer nadien wijzigt, al dan niet na een cessie of verpanding, dan biedt de regeling geen grond om uitkering te weigeren. Ik merk daarbij nog op dat in geval van (stille) verpanding van vorderingsrechten veelal helemaal geen wisseling van rekeningnummer plaatsvindt. De subsidie wordt dan gewoon betaald op het bij de aanvraag opgegeven rekeningnummer van de subsidieaanvrager bij de bank.

5.36

Ook de klacht aan het slot van het subonderdeel dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de stellingen van de curator met betrekking tot (i) de uitlating van de Minister dat de NOW zich tegen overdracht verzet en (ii) de bevestiging door het UWV dat NOW-vorderingen niet verpandbaar zijn, faalt. Ik licht dit als volgt toe.

5.37

De curator heeft ter ondersteuning van haar standpunt in de procedure bij de rechtbank verwezen naar het antwoord van de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 december 2022 op vragen van het Kamerlid Van der Linden van 20 oktober 2022. Vraag 7A luidde: “Is de Minister bekend met het artikel «Als bedrijf coronasteun gehad en toch failliet gegaan? Dan gaat de bank met het geld lopen» in het AD? Kan de Minister kort reflecteren op de belangrijkste bevindingen in dit artikel?”^[85]Voor zover van belang heeft de Minister deze vraag als volgt beantwoord:

“1.
Het claimen van pandrecht door banken

In het artikel wordt beschreven dat banken claimen pandrecht te hebben op loonsteun. UWV werkt niet mee aan stille/onderhandse verpanding, omdat de aard van de NOW zich er tegen verzet dat een vordering kan worden overgedragen. De NOW is immers bedoeld als ondersteuning voor werkgevers bij het zoveel mogelijk doorbetalen van salarissen. Bij de afhandeling van een faillissement door een curator met een bank, is UWV geen partij. In de uitspraak (waar in het artikel naar wordt verwezen) bevestigt de rechter dat verpanding van NOW-subsidies niet is toegestaan. In deze specifieke casus was er echter sprake van verrekening door de bank en die verrekening mocht volgens de rechter plaatsvinden omdat de bank te goeder trouw handelde, omdat in deze specifieke casus de bank niet wist dat er een faillissement aan zat te komen. Als een bank ná faillissement dus toch wil verrekenen, kan de curator hier op basis van deze uitspraak tegen ageren.”^[86]

5.38

Ik merk op dat de betreffende vragen zijn gesteld ruim een half jaar ná het eind van de periode waarop de laatste NOW-regeling betrekking had: het eerste kwartaal van 2022. Hetzelfde geldt (uiteraard) ook voor het antwoord van de Minister. Reeds omdat de uitlating van de Minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van het wetgevingsproces –
de totstandkomingvan de NOW-regelingen – kan daaraan minder gewicht worden gehecht. Ook inhoudelijk heeft het antwoord van de Minister naar mijn mening geen bijzondere betekenis. Hij verwijst, evenals het UWV, uitsluitend naar “de uitspraak”, waarmee hij doelt op de hiervoor in 4.33 genoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 30 maart 2022. Zoals hiervoor uiteen is gezet, overtuigen de door de kantonrechter in die uitspraak genoemde argumenten (wat betreft de NOW) niet.

5.39

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het subonderdeel faalt.

5.4

Volgens
subonderdeel 1.8miskent de rechtbank in r.o. 4.3 dat ook TVL-vorderingen een persoonlijk karakter hebben en de aard daarvan zich daarom tegen overdracht verzet. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat de TVL grote gelijkenissen met de NOW kent en:

(i) in de TVL (eveneens) de getroffen onderneming als aanvrager centraal staat;

(ii) bij de aanvraag het rekeningnummer van deze onderneming opgegeven moet worden; en

(iii) de TVL in het leven is geroepen om banen te behouden en tot doel heeft in de vaste lasten tegemoet te komen.

Het subonderdeel stelt dat de rechtbank in r.o. 4.4 en 4.5 enkel (kenbaar) ingaat op het doel en doelstelling van de TVL, maar ten onrechte buiten beschouwing laat dat die regeling, net als de NOW, “ademt dat deze gelden bij de onderneming terecht moeten komen, en niet bij een derde door overdracht daarvan.”

5.41

Het subonderdeel faalt grotendeels op de hiervoor bij de bespreking van het vorige subonderdeel weergegeven gronden. Daarnaast wijs ik op hetgeen hiervoor in 4.32 is opgemerkt. Art. 2.5.10 (periode oktober t/m december 2021) en art. 2.6.10 (periode januari t/m maart 2022) van de TVL-regeling bevatten een opsomming van verplichtingen van de subsidieontvanger. Deze bepalingen hielden
nietin dat de onderneming verplicht was de ontvangen subsidie uitsluitend aan te wenden voor de vaste lasten. Hiervoor is (in randnummer 5.12 e.v.) betoogd dat de subsidie in wezen moet worden aangemerkt als nadeelcompensatie en dat de door de ondernemer ontvangen gelden vrij konden worden besteed. Aldus kan niet met succes worden betoogd dat de TVL-regeling zich verzet tegen overdracht (en verpanding) van het vorderingsrecht uit hoofde van die regeling.

5.42

Subonderdeel 1.9is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.4 dat in de NOW-regeling niet is opgenomen dat de werknemers uit de subsidiegelden zelf betaald moeten worden. Het subonderdeel bevat de klacht dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat art. 11, aanhef en onder a, NOW bepaalt dat de NOW-subsidie aangewend moet worden voor het doel waarvoor het is verstrekt, en in ieder geval voor betaling van de loonkosten. Volgens het subonderdeel miskent de rechtbank in r.o. 4.4-4.5 verder dat, zelfs als subsidiegelden pas achteraf worden uitbetaald, feit blijft dat de ontvangen gelden uitgekeerd moeten worden overeenkomstig het daarvoor gegeven doel. Het subonderdeel stelt dat bij overdracht de NOW- en TVL-gelden door de werkgever/onderneming in ieder geval niet kunnen worden benut overeenkomstig de daarvoor gegeven doelstellingen.

5.43

De rechtbank heeft eerder in r.o. 4.4 onder ogen gezien dat in de NOW-regeling is bepaald dat de subsidie moet worden aangewend voor de betaling van de loonkosten. In zoverre gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit enkele feit niet betekent dat een vordering die uit de NOW-regeling voortvloeit, daarom naar zijn aard onoverdraagbaar is. Wat de rechtbank in het bestreden oordeel tot uitdrukking heeft gebracht, is dat er geen enkel aanknopingspunt is voor de juistheid van het standpunt dat de subsidiegelden zelf ook
rechtstreeksmoeten worden aangewend voor de betaling van de loonkosten van werknemers. Het bestreden oordeel moet worden gelezen in samenhang met het opvolgende oordeel dat subsidiegelden pas
achterafwerden uitbetaald en dat het
dusook niet mogelijk was om ze rechtstreeks aan te wenden voor de betaling van de werknemers (lees: waar het gaat om de periode waarop de specifieke NOW-regeling betrekking had). Ik acht dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Een andere uitleg zou meebrengen dat een werkgever steeds moet wachten met betaling van de gesubsidieerde kosten totdat de subsidie daadwerkelijk is ontvangen. Dit is onwenselijk en doet ook afbreuk aan de hiervoor geschetste praktijk/systematiek van voorfinanciering. Het subonderdeel faalt.

5.44

Subonderdeel 1.10is gericht tegen de volgende oordelen in r.o. 4.5: (i) het is aan de subsidieverlenende instantie om erop toe te zien dat aan de voorwaarden voor de subsidie wordt voldaan, en (ii) onoverdraagbaarheid zou geen enkele garantie bieden voor de juiste besteding. Volgens het subonderdeel zijn deze oordelen onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het er (slechts) om gaat of de aard van het vorderingsrecht zich tegen overdracht verzet. Bovendien, zo vervolgt het subonderdeel, kan een onoverdraagbaar vorderingsrecht op grond van art. 3:83 lid 1 BW niet rechtsgeldig worden overdragen. Het subonderdeel betoogt dat onoverdraagbaarheid dan ook meer waarborgen biedt dat de NOW- en TVL-gelden worden besteed overeenkomstig het doel daarvan.

5.45

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt. In r.o. 4.5 gaat de rechtbank in op de stelling van de curator dat de NOW- en TVL-subsidies onoverdraagbaar zijn, “omdat er anders een risico bestaat dat de werknemers en schuldeisers niet betaald worden en de doelstelling van de subsidie niet wordt bereikt.” De rechtbank verwerpt dat betoog en de door het subonderdeel bestreden overwegingen maken deel uit van die verwerping.

5.46

Het oordeel dat het aan de subsidieverlenende instantie is om erop toe te zien dat aan de voorwaarden voor de subsidie wordt voldaan, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Het subonderdeel maakt niet genoegzaam duidelijk waarom dit wel zo zou zijn. Het oordeel dat onoverdraagbaarheid geen enkele garantie zou bieden voor de juiste besteding, bouwt voort op het volgende, eerder in r.o. 4.5 gegeven oordeel:

“Ook als de subsidievorderingen niet overdraagbaar zijn, kan de subsidieontvanger de subsidie gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze bestemd is.”

Dit oordeel wordt in cassatie niet (genoegzaam duidelijk) bestreden. Gelet daarop zou kunnen worden betoogd dat de klacht tegen het bestreden oordeel reeds faalt bij gebrek aan belang.

5.47

Ik merk verder op dat uit de woorden “meer waarborgen” aan het slot van het subonderdeel reeds voortvloeit dat onoverdraagbaarheid van de subsidievorderingen niet garandeert dat de subsidies
steedsworden besteed conform het doel van de NOW- en TVL-regeling. Dit is conform het bestreden oordeel van de rechtbank.

5.48

Tot slot meen ik dat het betoog dat onoverdraagbaarheid meer waarborgen biedt dat de NOW- en TVL-gelden worden besteed overeenkomstig het doel daarvan, op inhoudelijke gronden niet kan worden gevolgd. Zoals hiervoor uiteen is gezet, maakte verpanding van subsidievorderingen uit hoofde van de genoemde regelingen het mogelijk dat de salarissen en de vaste lasten door de subsidieaanvrager konden worden doorbetaald vóórdat de subsidiegelden aan hem werden uitgekeerd (voorfinanciering). Het subonderdeel faalt.

Onderdeel 2

5.49

Het tweede onderdeel bouwt uitsluitend voort op de klachten van onderdeel 1. Het onderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Slotsom

5.5

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de klachten slaagt en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Overdraagbaarheid en verpandbaarheid van vorderingen uit hoofde van de NOW- en TVL-regeling in faillissement

Conclusie

1.Inleiding

2.Feiten

3.Procesverloop

Procedure bij de rechtbank

4.Juridisch kader

3.Toelichting subsidieverlening

5.Bespreking van het cassatiemiddel

6.Conclusie

Voetnoten