ECLI:NL:PHR:2024:973

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00475

Zitting20 september 2024

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[de moeder]

(hierna: de moeder)

tegen

de gecertificeerde instelling William Schrikker Jeugdbescherming & Jeugdreclassering

(hierna: de GI)

1.Inleiding

1.1

Inzet van deze zaak is de vraag of de moeder zonder gezag hoger beroep kan instellen tegen een beslissing van de rechtbank waarin op verzoek van de voogd (de GI) vervangende toestemming is verleend voor het wijzigen van de verblijfplaats van de minderjarigen die bij de moeder wonen (art. 1:336a lid 2 BW). Het hof heeft deze vraag in ontkennende zin beantwoord op grond van het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c Rv.

1.2

In art. 807, aanhef en onder c Rv is bepaald, voor zover van belang, dat tegen een beschikking op grond van art. 1:336a BW geen andere voorziening dan cassatie in het belang der wet openstaat. In cassatie stelt de moeder zich op het standpunt dat dit rechtsmiddelenverbod niet van toepassing is op een toewijzende beslissing op grond van art. 1:336a lid 2 BW. Voor zover het rechtsmiddelenverbod wel van toepassing is, voert de moeder gronden aan om dit verbod te doorbreken.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2

De moeder is de ouder van [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2019 te [plaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [plaats] (hierna gezamenlijk: de minderjarigen).

2.3

Bij beschikking van 24 mei 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [minderjarige 1] onder voogdij geplaatst van de GI.

2.4

Bij beschikking van 25 september 2020 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, is [minderjarige 2] onder voogdij geplaatst van de GI.^[2]

2.5

De moeder woonde tot 22 mei 2023 met de minderjarigen in een moeder-kindhuis van Mesazorg .^[3]

Procesverloop^[4]

2.6

De GI heeft op 22 mei 2023 de rechtbank verzocht om op grond van art. 1:336a lid 2 BW vervangende toestemming te verlenen voor het wijzigen van de verblijfplaats van de minderjarigen die bij de moeder wonen. De GI heeft verzocht om de beschikking af te geven zonder de moeder vooraf te horen.^[5]

2.7

Het verzoekschrift van de GI vermeldt op p. 4:

‘De WSS heeft een plek gevonden waar beide kinderen samen kunnen zijn in [verblijfplaats 1] . Hier kunnen ze blijven totdat er een definitieve perspectief biedende plek is gevonden, in de vorm van een pleeggezin dan wel gezinshuis.’

2.8

Bij mondelinge uitspraak van 22 mei 2023, schriftelijk vastgesteld op 25 mei 2023, heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht – zonder de moeder te horen – als volgt beslist:

‘(…)

- verleent de GI toestemming tot wijziging van het verblijf van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in een gezinsvervangend tehuis en vervolgens doorplaatsing naar een perspectief biedende plek, met ingang van 22 mei 2023;

- bepaalt dat de GI en de moeder zullen worden gehoord ter zitting van 1 juni 2023 om 16:30 uur, welke zitting wordt gehouden in het gerechtsgebouw te Utrecht, Vrouwe Justitiaplein 1.

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.’

2.9

Op 1 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in aanwezigheid van de moeder, haar advocaat en de GI.

2.1

Na de moeder en de GI te hebben gehoord, heeft de kinderrechter de beslissing van 22 mei 2023 in stand gelaten.^[6]

2.11

De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 22 mei 2023. Zij heeft verzocht om deze beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de GI niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen.

2.12

De GI heeft het hof verzocht om de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en de beschikking van 22 mei 2023 te bekrachtigen.

2.13

Op 19 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, in aanwezigheid van de moeder, haar advocaat en de GI.

2.14

Bij beschikking van 5 december 2023 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, het hoger beroep van de moeder verworpen (hierna: de bestreden beschikking).^[7]

2.15

De moeder is tijdig in cassatie gekomen van de bestreden beschikking.^[8]De GI heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 komen op tegen het oordeel van het hof (rov. 6.5) dat het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c Rv in dit geval niet kan worden doorbroken. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof (rov. 6.2) dat op grond van art. 807, aanhef en onder c Rv geen hoger beroep openstaat tegen een beschikking op grond van art. 1:336a BW.

3.2

Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen uit de bestreden beschikking weer:

‘6.1 Als de voogd ermee instemt dat een ander een kind in zijn gezin opneemt en ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed, kan de voogd alleen met toestemming van die ander het verblijf van dat kind wijzigen (art. 1:336a lid 1 BW). Als de ander die toestemming niet geeft kan de voogd de rechter vragen om vervangende toestemming. Deze wordt slechts verleend als dit in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 1:336a lid 2 BW).

6.2

Op grond van art. 807 onder c Rv staat geen hoger beroep open tegen een beschikking op grond van art. 1:336a BW, maar alleen cassatie in het belang der wet. Een wettelijk appèlverbod kan worden doorbroken als de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

6.3

De moeder stelt dat het appèlverbod in haar geval kan worden doorbroken. Zij voert aan dat de rechtbank het verzoek van de GI ten onrechte als een spoedverzoek heeft behandeld. Uit de artikelen 800 lid 3 en 809 lid 3 Rv volgt niet dat op een verzoek van art. 1:336a BW kan worden beslist zonder voorafgaande mondelinge behandeling. De door de GI aangevoerde zorgen waren niet zodanig dat er een spoedbeslissing nodig was. De vrees van de GI dat de moeder en de kinderen zouden vertrekken en onderduiken als zij bekend zou worden met het verzoek is ongegrond. Er was dus geen sprake van een dringende en onverwijlde noodzaak het verzoek met spoed en zonder verhoor van de moeder toe te wijzen.

6.4

De GI voert aan dat er altijd situaties kunnen voordoen waarin met spoed een wijziging in het verblijf van de kinderen noodzakelijk is. Daarvan was in dit geval sprake. De moeder onttrok zich steeds meer aan de begeleiding van Mesazorg, het werd steeds ingewikkelder om met de moeder de zorgen te bespreken en Mesazorg gaf aan de veiligheid van de kinderen en de groep niet meer te kunnen garanderen. De rechtbank heeft de moeder na de bestreden beschikking alsnog in de gelegenheid gesteld om haar mening te geven. De vraag of er spoed was, is daarom niet meer relevant, aldus de GI.

6.5

Het hof overweegt als volgt. Uit art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) volgt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, waaronder ook beslissingen van rechterlijke instanties, de belangen van het kind de eerste overweging vormen. De belangen van het kind kunnen vereisen dat de rechter een beslissing neemt zonder een voorafgaande mondelinge behandeling, ook als voor het betreffende verzoek geen concrete wettelijke grondslag, zoals art. 800 lid 3 Rv, bestaat. Het hof is van oordeel dat een spoedbeslissing van de rechtbank in deze zaak noodzakelijk was om de belangen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] veilig te stellen.
Anders dan de moeder heeft gesteld, is het hof van oordeel dat – in het licht van de belangenafweging uit art. 3 IVRK – de rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van art. 1:336a BW is getreden. Ook is geen sprake van verzuim van essentiële vormen. De rechtbank heeft de moeder namelijk na de bestreden beschikking in de gelegenheid gesteld om zich tegen het verzoek te verweren. De moeder heeft hiervan gebruikgemaakt, zodat het recht op hoor en wederhoor daarmee is gewaarborgd. Het hof is van oordeel dat het appèlverbod niet kan worden doorbroken. Daardoor komt het hof niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek.’

3.3

Ik zal onderdeel 4 eerst behandelen. Kort gezegd betoogt het middel dat het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c Rv niet van toepassing is op een beschikking die is gegeven op grond van art. 1:336a BW. Het middel voert hiervoor twee argumenten aan. Ten eerste: het rechtsmiddelenverbod is bedoeld voor beslissingen met een ordenend en voorlopig karakter. Daarvan is in dit geval geen sprake: door de beslissing van de rechtbank tot vervangende toestemming voor het wijzigen van de verblijfplaats worden de minderjarigen gescheiden van de moeder. Ten tweede: art. 1:336a BW is geschreven voor de situatie dat een minderjarige opgroeit in een pleeggezin en niet voor de situatie dat een minderjarige opgroeit bij een ouder zonder gezag.

3.4

Ik stel het volgende voorop. Tegen eindbeschikkingen staat hoger beroep open tenzij de wet anders bepaalt (art. 358 lid 1 Rv). Art. 807 Rv sluit ten aanzien van beschikkingen, gegeven op de voet van de in de bepaling opgesomde artikelen, de mogelijkheid van een gewoon rechtsmiddel uit. Het gaat om de volgende artikelen:
(a) art. 1:257 BW (voorlopige ondertoezichtstelling), art. 1:259 BW (vervangen van de gecertificeerde instelling die het toezicht heeft), art. 1:262b BW (geschillen met betrekking tot de uitvoering van de ondertoezichtstelling), art. 1:263 lid 3 BW (bekrachtigen van een schriftelijke aanwijzing), art. 1:264 BW (vervallen verklaren van een schriftelijke aanwijzing) en art. 1:265 BW (intrekken van een schriftelijke aanwijzing);
(b) art. 1:278 lid 2 BW (aanhouden van de beslissing tot herstel van ouderlijk gezag);
(c) art. 1:253s BW (wijzigen van de verblijfplaats van een minderjarige die in een pleeggezin woont in geval van ouderlijk gezag) en art. 1:336a BW (wijzigen van de verblijfplaats van een minderjarige die in een pleeggezin woont in geval van voogdij);
(d) art. 1:435 lid 2 BW (benoemen van een tijdelijke bewindvoerder);
(e) art. 1:452 lid 2 BW (benoemen van een tijdelijke mentor).

3.5

In de memorie van toelichting is het rechtsmiddelenverbod van art. 807 Rv, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

‘In dit artikel is ten aanzien van enkele specifieke gevallen bepaald dat geen hoger beroep of cassatie mogelijk is. Het gaat om maatregelen met een voorlopig en ordenend karakter. Vrijwel altijd worden deze maatregelen door meer definitieve beslissingen gevolgd. Het betreft de voorlopige ondertoezichtstelling, schorsing van de ouderlijke macht of voogdij indien ontzetting of ontheffing van ouders, voogden of toeziende voogden is verzocht, om het blokkaderecht van pleegouders en om de benoeming van een tijdelijk bewindvoerder.

(…).’^[9]

3.6

In de onderhavige zaak gaat het om art. 807, aanhef en onder c Rv, waarin wordt verwezen naar beschikkingen die zijn gegeven op grond van de artikelen 1:253s en 1:336a BW. In deze artikelen, die eenzelfde strekking hebben, is het blokkaderecht van pleegouders verankerd in geval van een voorgenomen wijziging in de verblijfplaats van een minderjarige die in een pleeggezin woont; art. 1:253s geldt voor minderjarigen die onder ouderlijk gezag staan en art. 1:336a BW voor minderjarigen die onder voogdij staan. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank met toepassing van art. 1:336a lid 2 BW vervangende toestemming gegeven voor het wijzigen van de verblijfplaats van de minderjarigen die bij de moeder wonen. Wat houdt deze bepaling in?

3.7

Indien de minderjarige door een ander of anderen dan zijn voogd, als behorende tot het gezin met instemming van de voogd ten minste een jaar is verzorgd en opgevoed, kan de voogd slechts met toestemming van degenen die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, wijziging in het verblijf van de minderjarige brengen (art. 1:336a lid 1 BW). Voor zover deze toestemming niet wordt verkregen, kan zij op verzoek van de voogd door die van de rechtbank worden vervangen. Dit verzoek wordt slechts ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt (art. 1:336a lid 2 BW). In geval van afwijzing van het verzoek is de beschikking van kracht gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van maximaal zes maanden (art. 1:336a lid 3 BW).^[10]Art. 1:253s BW bevat een vergelijkbare regeling voor het geval de minderjarige onder ouderlijk gezag staat en met instemming van de ouder(s) is geplaatst in een pleeggezin waar de minderjarige gedurende ten minste een jaar als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed.

3.8

Met de regeling van art. 1:336a BW heeft de wetgever beoogd de rechtspositie van pleegouders te versterken.^[11]Het blokkaderecht van art. 1:336a BW voorkomt dat een minderjarige die ten minste een jaar is verzorgd en opgevoed in het gezin van de pleegouders, abrupt door zijn voogd uit het pleeggezin kan worden weggehaald. Aangezien in dit geval sprake zal zijn van family life (art. 8 EVRM), kan de verblijfplaats van de minderjarige slechts met toestemming van de pleegouders dan wel vervangende toestemming van de rechtbank worden gewijzigd.

3.9

De verzorging en opvoeding van minderjarigen die onder voogdij staan van een gecertificeerde instelling, zal in de praktijk feitelijk plaatsvinden door derden zoals pleegouders of gezinshuisouders.^[12]Dit maakt de onderhavige zaak atypisch, omdat de minderjarigen met instemming van de GI gedurende een substantiële periode – van langer dan een jaar^[13]– bij de moeder hebben gewoond en door haar zijn verzorgd en opgevoed. Deze situatie heeft de wetgever niet voor ogen gehad in het kader van art. 1:336a BW. De wetgever heeft gedacht aan ‘(…) het gezin van een ander of anderen dan de ouders of de voogd van het kind, waarin dit wordt verzorgd en opgevoed, als ware het een eigen kind van die ander of anderen’.^[14]In de literatuur wordt evenwel als mogelijkheid genoemd dat een minderjarige in het kader van art. 1:336a BW wordt geplaatst bij de eigen ouder(s).^[15]Anders dan het middel betoogt, zie ik geen reden om de eigen ouder(s) van een minderjarige niet als ‘een ander of anderen’ in de zin van art. 1:336a lid 1 BW aan te merken. Niet de persoon van de verzorger, maar de aard van de verzorging lijkt mij in dit verband van belang. Art. 1:336a BW beoogt de bescherming van rechten die voortvloeien uit art. 8 EVRM (family life) van degene die ten minste een jaar de minderjarige als behorende tot het gezin heeft verzorgd en opgevoed; dat kan een pleegouder zijn, maar evengoed een eigen ouder van een minderjarige.^[16]

3.1

De wetgever heeft het blokkaderecht van de pleegouders – waaronder ook moet worden verstaan: de eigen ouders van een minderjarige (zie 3.9) – bedoeld als een ‘ordeningsmaatregel’.^[17]Daarbij heeft de wetgever ook gewezen op de ‘tijdelijke aard van de voorziening’, zoals blijkend uit art. 1:336a lid 3 BW: in geval van afwijzing van het verzoek om vervangende toestemming voor het wijzigen van de verblijfplaats van een minderjarige, is de beschikking van kracht gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van ten hoogste zes maanden.^[18]Het openen van de mogelijkheid tot het instellen van rechtsmiddelen tegen een beschikking van de rechtbank komt de wetgever ‘niet noodzakelijk voor’.^[19]

3.11

De wetgever heeft het rechtsmiddelenverbod voor beschikkingen op grond van art. 1:336a (en het toenmalige art. 1:246a BW, het huidige art. 1:253s BW) als volgt toegelicht:

‘Omtrent de vraag of al dan niet hoger beroep mogelijk moet worden gemaakt tegen beschikkingen van de kinderrechter op de verzoeken van ouders, ouder-voogden of derde-voogden, bedoeld in de nieuwe artikelen 246a en 336a Boek 1 BW, merk ik het volgende op.

Het blokkaderecht is (…) gedacht als een voorziening die tijdelijk moet verhinderen dat het pleegkind door zijn ouders of zijn voogd uit het pleeggezin kan worden weggehaald. In de memorie van toelichting (blz. 17) is de voorziening dan ook aangeduid als een «ordeningsmaatregel». Een ordeningsmaatregel voor een situatie waarin degenen die het juridisch gezag over het kind uitoefenen en de pleegouders verwikkeld zijn in een conflict over de verblijfplaats van het kind; een situatie waarin het kind bij de pleegouders is, doch het juridisch gezag, met de daaruit voortvloeiende bevoegdheden, bij de ouders of de voogd berust. Het spreekt vanzelf dat een zodanige situatie niet lang moet kunnen voortduren. Dat het kind zich in het gezin van de pleegouders bevindt, doch niet zij, maar de ouders of de voogd, krachtens hun gezag, in zaken de opvoeding van het kind betreffende - zoals bij voorbeeld schoolkeuze - beslissingsbevoegd zijn, kan immers gemakkelijk tot verdere verscherping van het conflict leiden.’^[20]

3.12

Hierbij maakt de wetgever onderscheid tussen twee gevallen: (i) de afwijzing van een verzoek om vervangende toestemming voor het wijzigen van de verblijfplaats van de minderjarige en (ii) de toewijzing van een dergelijk verzoek.

3.13

Voor de onder (i) genoemde situatie (zie 3.12) onderbouwt de wetgever het rechtsmiddelenverbod als volgt:

‘In het geval dat de kinderrechter een verzoek van de ouders of de ouder-voogd om toestemming tot wijziging in het verblijf van het kind heeft afgewezen, is dan ook volgens het ontwerp de beschikking - op grond waarvan het kind bij de pleegouders kan blijven - van kracht voor de beperkte duur van maximaal zes maanden. De vraag wordt dan of het zinvol zou zijn hoger beroep toe te laten tegen een beschikking die op goede gronden maximaal zes maanden kan gelden; een vraag die ontkennend moet worden beantwoord.

Het is voorts, in aanmerking genomen de bestaande conflictsituatie waarin de kinderrechter het verzoek van de ouders of de ouder-voogd heeft afgewezen omdat hij gegronde vrees aanwezig achtte dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (zie artikel 246a, tweede lid, tweede zin, en artikel 336a, tweede lid, derde zin), veeleer gewenst dat aan de onzekerheid voor de betrokkenen een einde kan komen doordat een meer definitieve voorziening - hetzij een ondertoezichtstelling van het kind, hetzij een ontheffing of ontzetting van de ouders - wordt uitgelokt. Het openstellen van hoger beroep zou - zeker ook omdat daarbij tevens zou moeten worden geregeld dat de rechter aan wie inmiddels een definitieve voorziening is verzocht, de bevoegdheid heeft zijn beslissing aan te houden in afwachting van de beslissing op het hoger beroep; zonder deze voorziening zou het appèlrecht tamelijk illusoir zijn - ertoe kunnen leiden dat de definitieve voorziening langer uitblijft dan, in aanmerking genomen de situatie van betrokkenen, wenselijk zou zijn.

In aanmerking genomen de in de artikelen 246a, tweede lid, tweede zin, en 336a, tweede lid, derde zin, voorgestelde toetsingsgrond, is het waarschijnlijk dat de appèlrechter in feite toch al zou gaan bezien of er reden is voor de definitieve voorziening van ontheffing op de nieuwe grond van artikel 268, tweede lid, onder d, Boek 1 BW. Ook dit is een omstandigheid die pleit tegen het mogelijk maken van hoger beroep.

Voorts zou hoger beroep - de rechter heeft immers de bevoegdheid zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie artikel 909, eerste lid, RV) - ertoe kunnen leiden dat met het kind wordt «geschoven». Waar rust en continuïteit voor het betrokken kind een belangrijke zaak moeten worden geacht, is de mogelijkheid van hoger beroep ook hierom minder gewenst. Juist omdat de voorziening gebonden is aan een beperkte, afzienbare maximumduur, is het naar mijn oordeel verantwoord rust en continuïteit van verblijf van het kind te laten prevaleren boven de - in het algemeen wel wenselijke - mogelijkheid van hoger beroep tegen beslissingen van de rechter.
De vorengenoemde argumenten gelden ook voor de situatie waarin de kinderrechter het verzoek van een derde-voogd om toestemming tot wijziging in het verblijf van het kind heeft afgewezen. Ik merk nog op dat, nu de grond vermeld in artikel 336a, tweede lid, tweede zin (…), dezelfde is als die van het voorgestelde artikel 299a, vierde lid, Boek 1 BW, zeker hier de appèlrechter eigenlijk reeds zou bezien of de definitieve voorziening van artikel 299a aangewezen is. De commissie-Wiarda zegt over de situatie waarin het verzoek van de derde-voogd is afgewezen, dat de pleegouder binnen vier weken voogdijwijziging dient te vragen, op straffe van verval van de blokkade (blz. 117, rapport); daarmee dus hoger beroep uitsluitend en een spoedige definitieve voorziening met betrekking tot het gezag over het kind gewenst achtend.’^[21]

3.14

Voor de onder (ii) genoemde situatie (zie 3.12) onderbouwt de wetgever het rechtsmiddelenverbod als volgt:

‘Voor het geval het verzoek van de ouders of de ouder-voogd wordt ingewilligd, stelt de commissie-Wiarda evenmin de mogelijkheid van hoger beroep (voor de pleegouders) voor: «Wordt dit verzoek ingewilligd dan kan het kind naar zijn eigen ouders terugkeren» (blz. 117, rapport). Hier doet zich dus de situatie voor waarin, gelet op de grond waarop de rechter het verzoek van de ouders of de ouder-voogd heeft ingewilligd, hun ontheffing van het gezag op de in het ontwerp voorgestelde grond (artikel 268, tweede lid onder d Boek 1 BW) niet waarschijnlijk is. Het kind dient niet het slachtoffer te worden van de omstandigheid dat het conflict tussen zijn ouders/ouder-voogd en zijn pleegouders zich door een door pleegouders ingesteld hoger beroep verder zou kunnen voortslepen; dit in dit geval te meer niet omdat het allerminst waarschijnlijk is dat de ouders/ouder-voogd uiteindelijk zullen kunnen worden ontheven van het gezag.
In geval het op artikel 336a Boek 1 BW gegronde verzoek van de derde-voogd door de kinderrechter is ingewilligd - voor welke casuspositie de commissie-Wiarda evenmin hoger beroep (voor de pleegouders dus) voorstelt - zullen de pleegouders het kind binnen een door de rechter te bepalen termijn moeten afstaan aan de voogd. Het gaat hier om een situatie waarin het niet waarschijnlijk is dat de kinderrechter uiteindelijk grond voor benoeming van een der pleegouders tot voogd over het kind aanwezig zal achten. De in de artikelen 336a, tweede lid, tweede zin, en 299a, vierde lid, Boek 1 BW vermelde toetsingsgrond is immers dezelfde. Het nieuwe artikel 299a Boek 1 BW laat overigens toe dat pleegouders op het verzoek van een derde-voogd om de vervangende toestemming van de kinderrechter, bedoeld in artikel 336a Boek 1 BW, bij - dezelfde - kinderrechter reageren met het verzoek van artikel 299a Boek 1 BW. Tegen een voor hen negatief uitgevallen beslissing van de kinderrechter daarop is voor pleegouders appel mogelijk, zodat pleegouders het in de hand hebben dat de zaak toch door een hogere rechter kan worden bezien.’^[22]

3.15

Uit de hiervoor aangehaalde passages in de parlementaire geschiedenis laat zich als de bedoeling van de wetgever afleiden dat een toewijzende beslissing op grond van art. 1:336a lid 2 BW moet worden gezien als een tijdelijke maatregel met een ordenend karakter, waarbij het in de rede ligt dat het onderwerp van de verblijfplaats van de minderjarige aan bod komt in ‘een meer definitieve voorziening’. Hierbij heeft de wetgever het oog gehad op, voor zover van belang, een procedure als bedoeld in art. 1:299a lid 1 BW: pleegouders die met instemming van de voogd een minderjarige in hun gezin – anders dan uit hoofde van een ondertoezichtstelling of een plaatsing onder voorlopige voogdij – ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed, kunnen de kinderrechter verzoeken om hen tot voogd te benoemen. Wijst de kinderrechter dit verzoek af, dan kunnen de pleegouders daartegen hoger beroep instellen; art. 1:299a BW valt niet onder het rechtsmiddelenverbod van art. 807 Rv.

3.16

In dit verband merk ik op dat de mogelijkheid om de verblijfplaats van een minderjarige aan de orde te stellen in het kader van een procedure op grond van art. 1:299a BW niet altijd een reële optie zal zijn. Ik doel hierbij op de in de praktijk veel voorkomende gevallen waarin de voogdij is opgedragen aan een gecertificeerde instelling, maar de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige is belegd bij pleegouders die bewust ervoor kiezen om niet met de voogdij te worden belast.^[23]In deze gevallen zullen de pleegouders geen aanspraak maken op de voogdij, zodat het niet voor de hand ligt dat zij een procedure op grond van art. 1:299a BW zullen beginnen. De verblijfplaats van de minderjarige zal in deze gevallen niet aan bod komen in het kader van een ‘meer definitieve voorziening’, zoals de wetgever voor ogen heeft. Nu de pleegouders ook geen andere mogelijkheden lijken te hebben om de wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige aan bod te stellen in het kader van een ‘meer definitieve voorziening’, kan de vraag worden gesteld of het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c Rv in deze gevallen houdbaar is.

3.17

De insteek van de moeder in de onderhavige zaak is echter anders. Uit het procesdossier leid ik af dat de moeder zich weliswaar kan vinden in de voogdijmaatregelen ten aanzien van de minderjarigen, maar dat zij wel in het gezag over de minderjarigen hersteld wenst te worden.^[24]Daarvoor is nodig dat de moeder op de voet van art. 1:253b lid 3 BW de rechtbank verzoekt om in het gezag te worden hersteld. Toewijzing van dit verzoek zal tot gevolg hebben dat de voogdij wordt beëindigd (art. 1:281 lid 1 onder b BW), waardoor de minderjarigen hun verblijfplaats bij de moeder zullen krijgen. Dit betekent dat de moeder in het onderhavige geval beschikt over een procedure die tot een ‘meer definitieve voorziening’ over de verblijfplaats van de minderjarigen zal leiden, te weten art. 1:253b lid 3 BW. Aldus beschouwd, kan de beschikking van de rechtbank van 22 mei 2023 worden gezien als een tijdelijke maatregel met een ordenend karakter ten aanzien waarvan het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c Rv op de in de parlementaire geschiedenis vermelde gronden te rechtvaardigen is.^[25]

3.18

Gelet op het voorgaande, ben ik van mening dat onderdeel 4 faalt.

3.19

Daarmee kom ik bij de onderdelen 1 t/m 3, waarin het middel zich met verschillende klachten keert tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het hof dat het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c Rv in dit geval niet kan worden doorbroken (rov. 6.5). Het middel zet dit als volgt uiteen. Ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van art. 1:336a BW is getreden, nu een wettelijke grondslag ontbreekt voor het geven van een beslissing op de voet van art. 1:336a BW – de beschikking van 22 mei 2023 – zonder het vooraf horen van de moeder (onderdeel 1). Verder heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van verzuim van essentiële vormen in de procedure in eerste aanleg. Weliswaar is de moeder op 1 juni 2023 door de kinderrechter gehoord, maar bij die gelegenheid heeft geen volledige toetsing van de beschikking van 22 mei 2023 plaatsgevonden (onderdeel 2). Ten slotte is de wijze waarop de rechtbank te werk is gegaan niet proportioneel, omdat de GI een voorlopige voorziening op grond van art. 223 Rv had kunnen verzoeken (onderdeel 3).

3.2

Mij is gebleken dat in de feitenrechtspraak uiteenlopende uitspraken zijn te vinden over de vraag of een beslissing op de voet van art. 1:336a BW kan worden gegeven zonder het vooraf horen van de belanghebbenden.^[26]De aanleiding om een beslissing te verzoeken en te geven zonder het vooraf horen van de belanghebbenden, is gelegen in de omstandigheid dat de voogd als verzoeker aanvoert dat sprake is van een zodanige spoedsituatie dat de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. Zo ook in de onderhavige zaak. De GI heeft in het inleidende verzoek van 22 mei 2023 de rechtbank verzocht om onverwijld een beschikking af te geven zonder eerst de moeder te horen.^[27]Zie rov. 6.4 van de bestreden beschikking:

‘De GI voert aan dat er altijd situaties kunnen voordoen waarin met spoed een wijziging in het verblijf van de kinderen noodzakelijk is. Daarvan was in dit geval sprake. De moeder onttrok zich steeds meer aan de begeleiding van Mesazorg, het werd steeds ingewikkelder om met de moeder de zorgen te bespreken en Mesazorg gaf aan de veiligheid van de kinderen en de groep niet meer te kunnen garanderen. (…).’

Het hof heeft geoordeeld dat een spoedbeslissing van de rechtbank in deze zaak noodzakelijk was om de belangen van de minderjarigen veilig te stellen (rov. 6.5). Een nadere motivering van dit oordeel ontbreekt, hetgeen wel voor de hand had gelegen in het licht van het partijdebat naar aanleiding van grief 2 van de moeder over het ontbreken van een spoedsituatie. Wat daarvan ook zij, het middel richt geen klacht tegen dit oordeel. Daarmee staat in cassatie vast dat sprake was van een spoedsituatie ten aanzien van de minderjarigen.

3.21

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de wet geen uitdrukkelijke basis biedt voor het nemen van een beslissing in een procedure op grond van art. 1:336a BW zonder de belanghebbenden vooraf te horen. Op grond van art. 800 lid 3 Rv kan een beschikking tot voorlopige ondertoezichtstelling en tot machtiging voor een uithuisplaatsing, een beschikking met betrekking tot de voorlopige voogdij alsmede een beschikking als bedoeld in art. 1:265i lid 2 BW alleen dan aanstonds worden gegeven, dus zonder de belanghebbenden vooraf te horen, indien de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. Een aldus gegeven beschikking verliest haar kracht na verloop van twee weken, tenzij de belanghebbenden binnen deze termijn in de gelegenheid zijn gesteld hun mening kenbaar te maken.

3.22

In art. 800 lid 3 Rv wordt niet genoemd een beschikking als bedoeld in art. 1:336a lid 2 BW. Toch zullen in de praktijk gevallen denkbaar zijn waarin in het kader van een procedure op grond van art. 1:336a lid 2 BW de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. Een spoedmaatregel kan nodig zijn, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een reëel risico dat de pleegouders zich zullen onttrekken aan een rechterlijke beslissing die een einde maakt aan de verblijfplaats van de minderjarige in het gezin van de pleegouders. De veiligheid van de minderjarige is dan in het geding, hetgeen rechtvaardigt dat de rechter een spoedmaatregel geeft zonder eerst de belanghebbenden te horen.

3.23

De situatie waarvoor art. 1:336a BW is geschreven (wijziging van de verblijfplaats van een minderjarige die in een pleeggezin woont in geval van voogdij) is vergelijkbaar met de situatie waarvoor art. 1:265i BW is geschreven (wijziging van de verblijfplaats van een minderjarige die in een pleeggezin woont in geval van een ondertoezichtstelling). In beide gevallen woont de minderjarige ten minste een jaar in het gezin van de pleegouders; in beide gevallen wordt om de wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige verzocht. Art. 1:265i BW wordt wel genoemd in art. 800 lid 3 Rv, maar art. 1:336a BW niet. Ik zie niet in waarom in het eerste geval wel maar in het tweede geval niet een spoedmaatregel kan worden gegeven zonder de belanghebbenden eerst te horen. Wat mij betreft is het belang van de minderjarige in deze leidend en zou het ook in geval van art. 1:336a BW mogelijk moeten zijn, door art. 800 lid 3 Rv analoog toe te passen, een spoedmaatregel te geven zonder de belanghebbenden eerst te horen.^[28]Het criterium zou moeten zijn of de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige.

3.24

Het oordeel van het hof in rov. 6.5 sluit hierbij aan. Onder verwijzing naar art. 3 IVRK heeft het hof geoordeeld dat de belangen van een minderjarige kunnen vereisen dat de rechter een beslissing neemt zonder voorafgaande mondelinge behandeling, ook als daarvoor geen concrete wettelijke grondslag, zoals art. 800 lid 3 Rv, bestaat. Het hof heeft hierbij geen wettelijke grondslag genoemd voor het onderhavige verzoek op grond van art. 1:336a lid 2 BW. Zoals gezegd (3.23), zou deze grondslag gevonden kunnen worden in een analoge toepassing van art. 800 lid 3 Rv.

3.25

Hierbij komt dat de moeder na de beschikking van 22 mei 2023 de gelegenheid heeft gehad om haar standpunt naar voren te brengen tijdens de mondelinge behandeling bij de kinderrechter op 1 juni 2023. Dat is binnen de twee weken die door art. 800 lid 3 Rv is voorgeschreven. Ook het hof wijst hierop (rov. 6.5): ‘(…) De rechtbank heeft de moeder namelijk na de bestreden beschikking in de gelegenheid gesteld om zich tegen het verzoek te verweren. De moeder heeft hiervan gebruikgemaakt, zodat het recht op hoor en wederhoor daarmee is gewaarborgd. (…).’

3.26

Onderdeel 1 faalt.

3.27

De klacht dat tijdens de mondeling behandeling bij de kinderrechter op 1 juni 2023 geen volledige maar slechts een beperkte toetsing heeft plaatsgevonden van de beschikking van 22 mei 2023, gaat evenmin op. Allereerst wijs ik erop dat de moeder deze stelling niet naar voren heeft gebracht in hoger beroep. Aan het hof lag derhalve niet voor of het rechtsmiddelenverbod op grond van dit betoog van de moeder doorbroken kon worden. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Maar ook bij een inhoudelijke beoordeling faalt de klacht. Ik leg dat als volgt uit.

3.28

De moeder en haar advocaat waren aanwezig op de zitting van 1 juni 2023; ook de GI was vertegenwoordigd.

3.29

De kinderrechter heeft duidelijk gemaakt wat het doel van de zitting is:

‘Op 22 mei heeft een andere kinderrechter met spoed de beslissing genomen om de kinderen uit huis te plaatsen. Omdat het een spoedbeslissing was, heeft u er nog niets over kunnen zeggen. Vandaag gaan we het erover hebben.’^[29]

3.3

Uit het proces-verbaal blijkt dat de moeder en haar advocaat verweer hebben gevoerd tegen het verzoek van de GI.

3.31

Na de aanwezigen te hebben gehoord heeft de kinderrechter de behandeling geschorst.^[30]

3.32

Na hervatting van de zitting heeft de kinderrechter mondeling uitspraak gedaan:

‘Op 22 mei is al een beslissing genomen op het verzoek van de GI. Dat is geen voorlopige beslissing, dat is een definitieve beslissing.

Ik heb u gehoord en ik heb het dossier gelezen. Ik kan de redenering van de kinderrechter die de beslissing van 22 mei heeft genomen goed volgen, gelet op (…) alle informatie die er is en wat op zitting vandaag is besproken. Dat de moeder een andere visie heeft op de gebeurtenissen maakt dit niet anders.
De wijziging van de verblijfplaats van de kinderen blijft in stand.

Als de beslissing anders moet zijn, dan moet dat in hoger beroep worden beoordeeld.’^[31]

3.33

Dit heeft tot vragen geleid bij de advocaat van de moeder:

‘
De advocaat van de moederDat begrijp ik niet, want het is een voorlopige beslissing. De beslissing kan toch nog worden veranderd nadat de belanghebbende zijn gehoord?’^[32]

3.34

Hierop heeft de kinderrechter als volgt geantwoord:

‘
De kinderrechterEr moeten hele goede redenen zijn om de beslissing van de kinderrechter van 22 mei te vernietigen. Ik concludeer nu niet dat die op verkeerde gronden is genomen. Ik zie dan ook geen reden om de beslissing te vernietigen. Dat betekent dat de situatie blijft zoals die nu is.’^[33]

3.35

Ongeacht hoe de kinderrechter de beschikking van 22 mei 2023 heeft gekwalificeerd (als een voorlopige beslissing of een definitieve beslissing), volgt uit het proces-verbaal m.i. dat de kinderrechter de beschikking van 22 mei 2023 voldoende inhoudelijk heeft getoetst op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

3.36

Onderdeel 2 faalt.

3.37

De klacht van onderdeel 3 kan onbehandeld blijven omdat uit het voorgaande is gebleken dat de rechtbank een beslissing mocht nemen op het verzoek van de GI zonder de moeder eerst te horen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G