ECLI:NL:PHR:2024:596

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01884

Zitting4 juni 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 20 mei 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem wegens:

- onder 1 “als bestuurder van een rechtspersoon, tijdens faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken aan de curator verstrekken” en

- onder 2 “in staat van faillissement verklaard, als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden opzettelijk weigeren de vereiste inlichtingen te geven”,

veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 3 jaren en tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de teruggave gelast van een in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp.

2. Namens de verdachte heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat in Arnhem, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring en een gedeelte van de bewijsvoering weer.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1. hij, op meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 29 november 2016 tot en met 22 augustus 2018 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [A] B.V. welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Gelderland op 29 november 2016 in staat van faillissement is verklaard

- tijdens het faillissement van voornoemde [A] B.V.,

desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator heeft verstrekt,

immers, heeft hij, verdachte, telkens niet de (gehele) administratie (onder meer de jaarcijfers 2014, 2015, de aangiften omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting over de jaren 2014 en 2015, een kopie van bankafschriften over de jaren 2014, 2015 en 2016) desgevraagd aan de curator van [A] B.V. overlegd.

2. hij, op meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 29 november 2016 tot en met 22 augustus 2018 in Nederland,

telkens als degene die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, te weten als bestuurder van [A] B.V. welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Gelderland op 29 november 2016 in staat van faillissement is verklaard, de [curator] te Apeldoorn in het faillissement van voornoemde rechtspersoon opzettelijk onvolledige inlichtingen heeft gegeven,

immers, heeft hij, verdachte, telkens de vragen van de curator in het faillissement van [A] B.V tot het verkrijgen van inzicht in de rechten en plichten van de rechtspersoon, niet beantwoord en/of onvolledig beantwoord.”

5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op 26 bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv.

6. Het hof heeft in zijn arrest – met in achtneming van de in de aanvulling opgenomen verbetering van enkele misslagen – het volgende overwogen:

“
1.Vaststelling feitelijke gang van zaken

Het hof stelt op grond van het dossier de volgende feiten vast.

[A]

De vennootschap [A] werd op 9 november 2012 opgericht. [A] hield zich bezig met brede administratieve dienstverlening en payrolling. Het bezoekadres was: [a-straat 1] te [plaats] . Enig aandeelhouder en bestuurder – in de zin van algemeen directeur, alleen bevoegd – was sinds 27 februari 2014 [C] , eveneens gevestigd op de [a-straat 1] in [plaats] . Daarvoor, tot 27 februari 2014, was dit [B] BV.

[C]

De vennootschap [C] werd opgericht op 30 januari 2014. De activiteiten bestonden uit het beleggen van vermogen in onroerende zaken, effecten en andere vermogenswaren. Tot 15 juni 2016 was op basis van de geregistreerde gegevens bij de Kamer van Koophandel als enig aandeelhouder en bestuurder geregistreerd – in de functie van algemeen directeur, zelfstandig bevoegd [verdachte] – verdachte. Sinds 15 juni 2016 staat als enig aandeelhouder en bestuurder – in de functie van algemeen directeur, alleen/zelfstandig bevoegd – bij de Kamer van Koophandel geregistreerd het bedrijf [D] Ltd, met een bezoekadres in [land] . Bestuurder en aandeelhouder van [D] Ltd. was blijkens registratie in de Kamer van Koophandel sinds 15 juni 2016 een persoon genaamd ‘ [betrokkene 1] ’.

Faillissement [A]

De vennootschap [A] werd op 29 november 2016 failliet verklaard door de rechtbank Gelderland. Als curator in het faillissement werd benoemd [curator] .

Op 22 augustus 2018 werd het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.

Na de uitspraak inzake het faillissement heeft de curator aan verdachte als voormalig bestuurder verzocht om gegevens te verstrekken van de financiële situatie van [A] , onder meer de jaarcijfers, over de periode gelegen voorafgaand het faillissement. De curator heeft verklaard daarop geen dan wel onvoldoende gegevens te hebben verkregen. In het faillissementsverslag van 2 november 2017 met betrekking tot [A] maakt de curator melding van het feit zij
“ondanks verzoeken daartoe (nog) niet beschikt(e) over de benodigde stukken en/of administratie, nodig om het faillissement verder te kunnen afwikkelen”. Op 23 november 2018 besloot de Belastingdienst/FIOD tijdens een overleg van de Stuur- en weegploeg tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. Dat is uitgemond in de voorliggende strafzaak jegens verdachte.

2.Verklaringen

Verklaring verdachte

Verdachte heeft naar eigen zeggen op 15 juni 2016 de aandelen van [C] aan het bedrijf [D] Ltd. verkocht. Hij is door bemiddeling en op advies van [betrokkene 2] met deze koper in zee gegaan. Verdachte heeft verklaard nooit rechtstreeks contact te hebben gehad met [betrokkene 1] , de kennelijke directeur/bestuurder van dit bedrijf, niet per telefoon en niet per e-mail. Alle contacten verliepen via [betrokkene 2] . Hij heeft na de aandelenoverdracht de fysieke administratie van [C] , waaronder die van [A] aan [betrokkene 2] persoonlijk overgedragen in [plaats] . Ten aanzien van de digitale administratie heeft verdachte verklaard dat hij de inlogcodes van [E] heeft overgedragen aan [betrokkene 2] . [betrokkene 1] / [betrokkene 2] zouden volgens verdachte de aandelenoverdracht voor wat betreft de inschakeling van een notaris en inschrijving bij de Kamer van Koophandel regelen. Daar heeft verdachte geen bemoeienis mee gehad. Hij heeft dan ook aangenomen dat de onderneming [C] is overgedragen aan [D] Ltd. en dat hij geen bestuurder meer was. Verdachte heeft verklaard geen akte van de aandelenoverdracht te hebben ontvangen maar wel een bevestiging van de Kamer van Koophandel met betrekking tot een wijziging van de ingeschreven bestuurders. Verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank en het hof verklaard geen activiteiten te hebben ondernomen in de richting van de banken om de beschikkingsbevoegdheid van de bankrekeningen te wijzigen. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij alle stukken waar hij de beschikking over had, aan de curator heeft verstrekt.

Verklaring [betrokkene 1]

, de veronderstelde bestuurder en aandeelhouder van [D] Ltd., heeft ontkend dat hij op enigerlei wijze betrokken is geweest bij deze vennootschap. Hij heeft nooit iets ondertekend namens die vennootschap. Hij herkent zijn handtekening niet onder het document ‘Bevestiging van gemaakte afspraken’.

Verklaring [betrokkene 2]

heeft verklaard dat hij [verdachte] en [betrokkene 1] als verkoper en koper bij elkaar heeft gebracht. Hij heeft verklaard de gegevens met betrekking tot de aandelenoverdracht voor verdachte in orde te hebben gemaakt en het uittreden van de bestuurders te hebben doorgegeven aan de Kamer van Koophandel. Hij ontkent de bij de Kamer van Koophandel ingediende wijzigingsformulieren te hebben ondertekend. Die heeft hij naar zijn zeggen ter ondertekening aan verdachte doen toekomen, maar daar heeft hij nooit meer iets op vernomen. [betrokkene 2] heeft voorts verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de overdracht van de administratie.

3.Bewijsoverweging aandelenoverdracht en normadressaat tenlastelegging

Verdachte wordt verweten dat hij in de hoedanigheid van bestuurder van [A] zich na het faillissement heeft schuldig gemaakt aan de tenlastegelegde feiten onder 1 en 2.

Het hof stelt voorop dat het voor de vraag of verdachte als bestuurder kan worden aangemerkt niet redengevend is of al dan niet een aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden en of die aandelen zijn opgenomen in het aandeelhoudersregister. En voorts dat een wijziging van aandeelhouderschap bij de Kamer van Koophandel niets zegt over de vraag of een aandelenoverdracht tot stand is gekomen.

Geen aandelenoverdracht tot stand gekomen

Er is sprake van een overdracht van aandelen als voldaan is aan de eisen zoals neergelegd in artikel 3:84 BW, te weten een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en levering. Met betrekking tot dit laatste vereiste, de levering, geldt dat vanaf 1 januari 1993 wettelijk geregeld is dat voor de levering van een aandeel een notariële akte vereist is. Artikel 2:196 lid 1 BW bepaalt dat voor de levering van aandelen een akte nodig is, waarbij de betrokkenen partij zijn, en die ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris wordt verleden. Dit betreft een constitutief vereiste. Zonder notariële akte vindt er geen levering van de aandelen plaats.

Het hof stelt vast dat niet voldaan is aan de wettelijke vereisten voor de overdracht van aandelen. Daartoe wordt allereerst overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat er een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het dossier bevat geen koopovereenkomst waarin de koop en verkoop van aandelen van [C] aan [D] Ltd. wordt/is vastgelegd. Wel bevat het dossier een ‘Bevestiging van gemaakte afspraken’, die pas na ruim vijf maanden na de gestelde overdracht is vastgelegd en opgemaakt. Verdachte heeft verklaard dat hij de aandelen voor een symbolisch bedrag van € 1,00 heeft verkocht, maar dit bedrag niet te hebben ontvangen. Uit het dossier volgt niet dat dit bedrag daadwerkelijk is overgemaakt door [betrokkene 1] aan verdachte. Verdachte heeft verklaard nooit contacten met [betrokkene 1] te hebben gehad maar dat deze contacten via [betrokkene 2] verliepen. [betrokkene 2] heeft anders verklaard. [betrokkene 1] heeft enige betrokkenheid bij de oprichting van [D] Ltd. ontkend, verklaart dat hij niet op de hoogte was van een koop en verkoop van de aandelen en herkent zijn handtekening niet onder de ‘bevestiging van gemaakte afspraken.’ De door verdachte gestelde feitelijke gang van zaken vindt derhalve geen ondersteuning in hetgeen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verklaren. Het hof duidt de door verdachte geschetste gang van zaken bovendien als ongebruikelijk en deze roept vragen op. Verdachte heeft daarover evenmin ter terechtzitting duidelijkheid verschaft. Gelet op het vorenstaande acht het hof het niet aannemelijk dat sprake is geweest van de door verdachte gestelde koopovereenkomst. De afspraken die vastgelegd zijn hebben er veeleer de schijn van een constructie om op papier voor te laten komen dat sprake is van één van de vereisten (geldige titel) voor de overdracht van de aandelen.

Het hof stelt daarnaast vast dat het dossier geen notariële akte van levering bevat waarbij de aandelen [C] aan [D] Ltd. zijn geleverd, noch aanknopingspunten op grond waarvan het hof het bestaan van een notariële akte van levering kan afleiden. Het hof acht het daarom niet aannemelijk geworden dat een levering van de aandelen heeft plaatsgevonden. Dat betekent, dat geen aandelenoverdracht tot stand is gekomen. Verdachte is daarmee (enig) aandeelhouder gebleven van [C] .

Verdachte is aan te merken als bestuurder: voldaan aan normadressaat tenlastelegging

Ten tijde van het faillissement van [A] was [C] enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . [D] Ltd. was blijkens de registratie bij de Kamer van Koophandel enig aandeelhouder en bestuurder van [A] en ‘ [betrokkene 1] ’ stond geregistreerd als bestuurder en aandeelhouder van [D] Ltd.

De registratie van een wijziging van aandeelhouderschap bij de Kamer van Koophandel is onvoldoende om aan te nemen dat daadwerkelijk een bestuurderswisseling heeft plaatsgevonden. Een bestuurderswisseling vindt namelijk formeel plaats door middel van een aandeelhoudersbesluit.

Het dossier biedt aanknopingspunten te veronderstellen dat deze bestuurswisseling helemaal niet heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het dossier bevat geen aandeelhoudersbesluit terwijl ook aanknopingspunten ontbreken om te veronderstellen dat dit besluit er wel was. Daar naar gevraagd ter terechtzitting van het hof heeft verdachte ook verklaard dat een dergelijk besluit er niet is. [betrokkene 1] heeft daarnaast verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de oprichting van [D] Ldt. en dat hij niet op de hoogte was van de koop en verkoop van aandelen. Verdachte heeft voorts, zoals uit onderstaande bewijsoverweging onder 4. blijkt, altijd de beschikking gehad over de fysieke en digitale administratie van [C] en [A] en heeft geen activiteiten ondernomen in de richting van banken om de beschikkingsbevoegdheid van bankrekeningen te wijzigen. Verdachte heeft bovendien nog bestuurdershandelingen verricht door, zij het op verzoek van de Belastingdienst, op 7 september 2017 nog aangiften loonbelasting in te dienen over de eerste helft van 2016. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het niet aannemelijk dat een bestuurderswisseling heeft plaatsgevonden. Het heeft er alle schijn van dat sprake is van een doelbewust in het leven geroepen papieren constructie om te doen voorkomen dat sprake was van een bestuurderswisseling.

Gelet hierop stelt het hof vast dat verdachte altijd bestuurder van [C] en middellijk bestuurder van [A] geweest. Op grond van artikel 348a Sr kan verdachte als ‘bestuurder’ van [A] worden aangemerkt en beschouwt het hof hem als normadressaat in de zin van de tenlastegelegde feiten.

Geen verontschuldigbare dwaling t.a.v. aandelenoverdracht en bestuurderswisseling

De verklaring van verdachte dat hij [ik begrijp naar aanleiding van de aanvulling op het arrest: De stellingname van de verdediging dat de verdachte,
DP] erop mocht vertrouwen dat een aandelenoverdracht en bestuurderswisseling had plaatsgevonden en dat hij is misleid door [betrokkene 2] , acht het hof ongeloofwaardig. Allereerst in het licht bezien van hetgeen in vorenstaande is overwogen ten aanzien van de gestelde aandelenoverdracht en bestuurderswisseling. Voorts blijkt uit het dossier dat verdachte bij een eerdere aandelenverkoop van een dochteronderneming wist dat een aandelenverkoop via de notaris moet lopen en ook dat een aandelenoverdracht niet betekent dat er ook een wisseling van bestuurder is van de vennootschap. Verdachte moet gelet op zijn werkzaamheden als administrateur ook bekend worden verondersteld met de eisen/voorwaarden waaronder een aandelenoverdracht en bestuurderswisseling plaatsvindt. Verdachte heeft ter zitting ook meegedeeld daar mee bekend te zijn. Ook om die reden wordt de verklaring van verdachte ongeloofwaardig geacht. Dat betekent dat verdachte geen beroep op verontschuldigbare dwaling toekomt. Het verweer wordt verworpen.

4.Bewijsoverweging t.a.v. overige delictsbestanddelen feit 1 en 2

Nu het hof vastgesteld heeft dat verdachte middellijk bestuurder was van [A] en op grond van artikel 348a Sr als ‘bestuurder’ van [A] aangemerkt kan worden, is het de vraag of hij zich in die hoedanigheid schuldig heeft gemaakt aan de overige delictsbestanddelen van de hem onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

Het hof stelt allereerst het volgende vast. Op grond van het dossier heeft het hof geen enkele aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van hetgeen de curator verklaard heeft, noch aan de deskundigheid van de curator en de door haar opgemaakte stukken. De omstandigheid dat niet alle faillissementsverslagen in het dossier zijn opgenomen rechtvaardigt niet de conclusie – zoals de verdediging stelt – dat de faillissementsverslagen die wel onderdeel uitmaken van het dossier niet als bewijsmiddel gebruikt kunnen worden.

Het hof is op grond van wettige bewijsmiddelen – zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen – van oordeel dat verdachte als bestuurder opzettelijk niet terstond de gevraagde en in de bewezenverklaring opgenomen stukken van de administratie van die vennootschap aan de curator heeft verstrekt en opzettelijk niet voldaan heeft aan de inlichtingenplicht.

Het hof overweegt met betrekking tot feit 1 nog als volgt.

Uit het dossier blijkt dat tijdens doorzoekingen van de woning van verdachte in [plaats] , [b-straat 1] en een kantoor van verdachte in [plaats] in juli 2019 allerlei administratie is aangetroffen met betrekking tot [A] . Bij de doorzoeking zijn 18 fysieke ordners met administratie van [A] aangetroffen. Ook zijn allerlei digitale gegevens aangetroffen met daarin cijfermatige informatie van [A] .

Verdachte stelt dat hij na de gestelde overdracht van de aandelen, alle fysieke administratie die hij had, de ordners met boekhouding, in- en verkoopfacturen, bankgegevens naar het kantoor van [F] Holding van [betrokkene 2] in [plaats] heeft overgebracht – waarbij laatstgenoemde aanwezig was – en dat hij deze op enig – niet concreet aangeduid – moment in 2019 na sluiting van het faillissement weer heeft opgehaald.

Het hof volgt verdachte niet in dit verweer. Aanknopingspunten die deze stellingname van verdachte zouden kunnen bevestigen ontbreken. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij niet betrokken was bij de overdracht van de administratie.

Voorts blijkt uit het dossier dat verdachte in september 2017 op aandringen van de belastingdienst belastingaangiften voor de loonbelasting heeft ingediend over de eerste helft van 2016. Verdachte had daarvoor toen dus kennelijk beschikking over de daarvoor benodigde gegevens. Het hof acht de verklaring van verdachte om die reden en ook in het licht bezien van hetgeen in vorenstaande over de gestelde aandelenoverdracht en bestuurderswisseling is overwogen, ongeloofwaardig.

Het hof stelt vast dat verdachte mitsdien zowel in zijn woning als op zijn kantoor beschikking heeft gehad over allerlei door de curator bij herhaling opgevraagde stukken, waaronder jaarcijfers, aangiften, bankafschriften van ABN-Amro en de Rabobank, welke door verdachte desondanks niet werden verstrekt aan de curator. Die gegevens had hij in de hoedanigheid van bestuurder aan de curator moeten verstrekken. Dat heeft hij nagelaten. Uit deze omstandigheid leidt het hof het (voorwaardelijk) opzet van verdachte af.

5.Conclusie

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.”

Het eerste middel

7. Het eerste middel bevat twee deelklachten over de tenlastelegging onder 2 en daarnaast een deelklacht over de bewijsvoering van dit feit.

8. Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:

“hij, op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 29 november 2016 tot en met 22 augustus 2018 te [plaats] , althans in Nederland, (telkens) als degene die, tezamen en in vereniging met één of meerdere rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijke perso(o)n(en), althans alleen, in het faillissement van een ander wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, te weten als (één van de) bestuurder(s) van [A] B. V. welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Gelderland op 29 november 2016 in staat van faillissement is verklaard [DOC-017, p. 518],

de [curator] te Apeldoorn in het faillissement van voornoemde rechtspersoon heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk onjuiste en/of onvolledige inlichtingen heeft gegeven,

immers, heeft hij, verdachte, (telkens) de vragen van de curator in het faillissement van [A] B.V tot het verkrijgen van inzicht in de rechten en plichten van de rechtspersoon, niet beantwoord en/of onvolledig beantwoord en/of onjuist beantwoord.”

De eerste deelklacht

9. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de tenlastelegging ten aanzien van feit 2 voldoende feitelijk en concreet is omschreven onjuist en/of onbegrijpelijk is en/of dat het oordeel van het hof dat uit het verhandelde ter terechtzitting van de rechtbank en het hof volgt dat bij de verdediging geen enkele onduidelijkheid bestond over het aan de verdachte gemaakte verwijt onbegrijpelijk is. Daarom zou het hof – aldus de steller van het middel – de dagvaarding ten onrechte geldig hebben verklaard.

10. Zoals blijkt uit de ter terechtzitting van 6 mei 2022 overgelegde pleitnota, heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft ook in hoger beroep bepleit dat de tenlastelegging ter zake feit 2 onvoldoende feitelijk is, zodat de dagvaarding nietig behoort te worden verklaard. Uit de tenlastelegging zou onvoldoende blijken welke inlichtingen verdachte niet zou hebben verstrekt aan de curator.

Het hof overweegt ten aanzien van het gevoerde verweer als volgt. Op grond van artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding van tijd en plaats waar het feit begaan zou zijn. Het tweede lid van artikel 261 Sv voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de beoordeling van het verweer, dat op deze toevoeging is gericht, is van belang dat de wezenlijke functie van de tenlastelegging meebrengt dat deze zo duidelijk is dat de verdachte zich naar behoren tegen het strafrechtelijke verwijt kan verdedigen.

De tekst van de tenlastelegging is tegen deze achtergrond en in het licht bezien van de context van het onderliggende procesdossier naar het oordeel van het hof voldoende feitelijk en concreet omschreven. Uit het verhandelde ter terechtzitting van de rechtbank en het hof blijkt ook dat bij verdachte en de verdediging geen enkele onduidelijkheid bestond c.q. bestaat over het aan verdachte gemaakte verwijt. Het hof acht het voor verdachte voldoende duidelijk tegen welk strafrechtelijk verwijt hij zich dan ook kan/moet verdedigen. Naar het oordeel van het hof voldoet de dagvaarding derhalve aan de in artikel 261 Sv gestelde eisen. Het verweer wordt verworpen.”

11. Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Art. 261 Sv bepaalt dat de dagvaarding een opgave moet bevatten van het feit dat ten laste wordt gelegd. Bij die opgave wordt vermeld omstreeks welke tijd, waar en onder welke omstandigheden het feit zou zijn begaan. De rechter moet op grond van artikel 348 en 350 Sv beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging is bedoeld om de inzet van de strafzaak en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.^[1]Daarom moet het feit waarvan de verdachte wordt beschuldigd in voldoende mate worden geconcretiseerd in de tenlastelegging, mede zodat daarop de verdediging kan worden gebaseerd. Bij de vraag of de tenlastelegging voldoende duidelijk is, kan de rechter ook de inhoud van het dossier betrekken.^[2]

12. In de toelichting wordt aangevoerd dat het bestanddeel “vereiste inlichtingen” in de tenlastelegging ten onrechte enkel is aangeduid door te vermelden “de vragen van de curator in het faillissement van [A] B.V. tot het verkrijgen van inzicht in de rechten en plichten van de rechtspersoon”. Volgens de steller van het middel is het “noodzakelijk dat deze uitdrukking door andere meer concrete, feitelijke gegevens nader wordt ingekleurd”. Ook de verwijzing naar “de context van het onderliggende procesdossier” zou onbegrijpelijk zijn, omdat het procesdossier juist dwingt tot een concrete omschrijving.

13. De tenlastelegging onder 2 is gebaseerd op art. 194 lid 1 Sr. Die bepaling luidt:

“Hij die in staat van faillissement is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie, indien hij hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft.”

14. De bestanddelen van art. 194 lid 1 Sr die in de tenlastelegging onder 2 zijn opgenomen, zijn in de tenlastelegging nader geconcretiseerd als de gedraging van de verdachte dat hij “(telkens) de vragen van de curator in het faillissement van [A] B.V tot het verkrijgen van inzicht in de rechten en plichten van de rechtspersoon, niet [heeft] beantwoord en/of onvolledig [heeft] beantwoord en/of onjuist [heeft] beantwoord”. In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat de tenlastelegging onder 2 onvoldoende feitelijk is, omdat daaruit onvoldoende zou blijken welke inlichtingen de verdachte niet zou hebben verstrekt aan de curator. Het hof heeft dat verweer verworpen en overwogen dat de tekst van de tenlastelegging, bezien in de context van het onderliggende procesdossier, voldoende feitelijk en concreet is. Het hof heeft in dat kader ook geoordeeld dat het voor de verdachte voldoende duidelijk was tegen welk strafrechtelijk verwijt hij zich moet verdedigen.

14. Net als het hof, meen ik dat het aan de verdachte gemaakte strafrechtelijke verwijt voldoende feitelijk en concreet in de tenlastelegging is omschreven. De gedraging van de verdachte is in de tenlastelegging immers nader verduidelijkt als het niet, onvolledig en/of onjuist beantwoorden van de vragen van de curator over het faillissement. Daarmee is het feit waarvan de verdachte wordt beschuldigd naar mijn oordeel in voldoende mate geconcretiseerd. Dat uit de tenlastelegging – zoals de raadsman in hoger beroep heeft betoogd – niet blijkt welke inlichtingen de verdachte niet heeft verstrekt aan de curator, doet daaraan niet af en is daarbij – zo merk ik op – maar ten dele waar. Uit de tenlastelegging blijkt immers dat het specifiek gaat om het antwoord op de vragen van de curator die betrekking hebben op “het verkrijgen van inzicht in de rechten en plichten van de rechtspersoon”. Als de tenlastelegging vervolgens wordt gelezen tegen de achtergrond van het procesdossier, zoals het hof ook heeft gedaan, is naar mijn oordeel zonneklaar welk strafrechtelijk verwijt de verdachte met de tenlastelegging wordt gemaakt. In het dossier bevinden zich de voor het bewijs gebruikte mails van de curator aan de verdachte waarin zij puntsgewijs vraagt om verschillende stukken en informatie over [A] B.V. en waarin uit opvolgende mails steeds blijkt dat de verdachte niet of onvolledig antwoord heeft gegeven (bewijsmiddelen 6 t/m 15). Voorts zijn bij een doorzoeking in het kantoor van de verdachte verschillende stukken gevonden die door de verdachte niet aan de curator zijn verstrekt, terwijl zij daar in voornoemde mails wel om had gevraagd.

14. Het oordeel van het hof dat de tenlastelegging voldoende feitelijk en concreet is omschreven, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Gelet op het voorgaande is evenmin onbegrijpelijk dat het hof daarbij ook het onderliggende procesdossier in aanmerking heeft genomen en faalt de klacht dat het hof de dagvaarding ten onrechte geldig heeft verklaard.

15. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

16. De tweede deelklacht houdt in dat het hof heeft verzuimd de dagvaarding nietig te verklaren omdat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is en/of dat het hof heeft verzuimd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren vanwege een schending van het nemo debet bis vexari-beginsel en/of het ne bis in idem-beginsel, omdat – kort gezegd – het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde hetzelfde feit omvat als het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde.

17. Voor zover de steller van het middel betoogt dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is omdat “de opsteller van de tenlastelegging ter zake van feit 2 ook (een deel van) de gegevens die onder feit 1 zijn vervat in zijn vizier heeft, maar dan als zijnde inlichtingen”, faalt de klacht. Hiermee miskent de steller van het middel immers dat het gaat om een cumulatieve tenlastelegging waarin de verdachte twee – op verschillende strafbaarstellingen gebaseerde – strafrechtelijke verwijten wordt gemaakt. Dat die strafrechtelijke verwijten onder 1 en 2 voor een deel zien op dezelfde onderliggende gegevens, maakt de tenlastelegging niet innerlijk tegenstrijdig.

18. De klacht faalt ook voor zover wordt betoogd dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren vanwege een schending van het nemo debet bis vexari-beginsel en/of het ne bis in idem-beginsel omdat onder feit 2 hetzelfde feit is tenlastegelegd en bewezenverklaard als onder feit 1. Daarmee wordt namelijk wederom miskend dat het in de onderhavige zaak gaat om een cumulatieve tenlastelegging binnen dezelfde strafprocedure. Op die situatie zijn voormelde beginselen, alsmede art. 255 Sv en art. 68 Sr waarin deze beginselen in de Nederlandse strafwet zijn neergelegd, niet van toepassing.^[3]

19. De tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht

20. De derde deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring onder 2 van “het opzettelijk geven van onvolledige inlichtingen” niet uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid.

21. Het hof heeft in de aanvulling op het arrest ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde het volgende overwogen:

“Het hof leidt uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd met de bewijsoverwegingen weergegeven in het verkort arrest, af, dat verdachte in de periode van 29 november 2016
(datum faillissementsvonnis [A] B.V.)tot en met 22 augustus 2018
(datum opheffingfaillissement [A] B.V. bij gebrek aan baten)weigerachtig is geweest om de vragen van de curator in het faillissement van [A] B.V., tot het verkrijgen van inzicht in de rechten en plichten van deze rechtspersoon, (volledig) te beantwoorden. Immers, heeft verdachte gedurende genoemde periode, ruim anderhalf jaar, wel degelijk de beschikking gehad over de administratie van [A] B.V., op grond waarvan hij de door de curator aan hem gestelde vragen (volledig) had kunnen beantwoorden en de curator derhalve volledig had kunnen inlichten.

Het hof overweegt dat het weigeren tot het (volledig) beantwoorden van vragen een (voorwaardelijk) opzettelijke gedraging omvat.

Op grond van het vorenstaande acht het hof dan ook bewezen dat verdachte het onder 2 bewezenverklaarde
opzettelijkheeft begaan.”

22 Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in de periode tussen het faillissementsvonnis en de opheffing van het faillissement de beschikking heeft gehad over de administratie van [A] B.V. en dat de verdachte op basis daarvan de vragen van de curator (volledig) had kunnen beantwoorden. Het vervolgens weigeren tot het (volledig) beantwoorden van die vragen terwijl de verdachte wel over de daarvoor benodigde stukken beschikte, moet naar mijn oordeel als een (bewuste) keuze van de verdachte worden gezien en kan daarom niet anders worden aangemerkt dan als een opzettelijke gedraging. De bewezenverklaring van het opzet is daarom niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

23. De derde deelklacht faalt.

Slotsom eerste middel

24. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

25. Het tweede middel klaagt dat het hof art. 342 Sv heeft geschonden, omdat het de bewezenverklaring van feit 1 en 2 zonder voldoende steunbewijs heeft gebaseerd op de verklaring van de curator en/of omdat het kennelijke oordeel dat de verklaring van de curator voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

26. De bewezenverklaring onder 1 en 2 heb ik hiervoor onder 4 geciteerd.

27. Deze bewezenverklaring heeft het hof onder meer doen steunen op twee verklaringen van de curator, zoals weergegeven in bewijsmiddel 18 en 20. Die bewijsmiddelen houden het volgende in:

“18. Een proces-verbaal van verhoor getuige
(G-001-01), nr. 62975, d.d. 11 juni 2019 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opsporingsambtenaren Belastingdienst/FIOD, kantoor Zwolle
(dossierpagina’s 251 t/m 259), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van de getuige [curator], afgelegd op 11 juni 2019:

Ik ben advocaat bij Dommerholt Advocaten. Bij vonnis van 29 november 2016 is [A] B.V. failliet verklaard en ben ik in dat faillissement benoemd tot curator. Er was geen administratie en ik liep er tegen aan dat alles verkocht zou zijn voor de datum van het faillissement en dat [verdachte]
(het hof begrijpt: verdachte)zei dat hij de administratie had mee overgedragen aan de koper, volgens mij een Engelse limited.

Ik heb op meerdere momenten in gesprekken en per e-mail met [verdachte] contact gehad over de administratie van [A] B.V. Het eerste standaard e-mailbericht met het verzoek om informatie dateert van 14 december 2016, waarbij ik hem heb uitgenodigd voor een gesprek op 16 december 2016. Op 20 december 2016 heb ik [verdachte] wederom een e-mail gestuurd met aanvullende informatieverzoeken.

Een bestuurder is wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen wanneer de curator daarom verzoekt.

Ik heb geen fysieke administratie ontvangen, alleen documenten per email. Ik heb de nodige stukken, waaronder belasting- en loonaangiften en jaarstukken wel opgevraagd, maar niet ontvangen. (...)

De rechten en verplichtingen van failliet [A] B.V. konden op basis van de door [verdachte] aan mij verstrekte inlichtingen c.q. stukken niet worden vastgesteld, omdat [verdachte] hiertoe geen stukken beschikbaar heeft gesteld.

[…]

20. Een proces-verbaal van verhoor getuige
(G-001-02), nr. 62975, d.d. 12 november 2019 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opsporingsambtenaren Belastingdienst/FIOD, kantoor Zwolle
(dossierpagina’s 260 en 261), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [curator] :

Opmerking verbalisanten:

Wij hebben de getuige [curator] verteld dat de FIOD op 17 juli 2019 een doorzoeking ter inbeslagneming heeft gedaan op het kantoor- en woonadres van [verdachte] . Deze doorzoeking heeft plaatsgevonden in verband met vermoedelijke faillissementsfraude van [A] B.V.

Tijdens deze doorzoeking zijn fysieke documenten inbeslaggenomen en digitale gegevens vastgelegd. Wij hebben deze documenten en (geprinte) gegevens.

Wij tonen een e-mail d.d. 8 juni 2016 van [verdachte] @ [C] gericht aan info@ [F] . Het betreft de balansen per 31 december 2015 van [C] B.V., [G] en [A] en de geconsolideerde balans.

Vraag verbalisanten:

Zijn dit de administratieve gegevens die u wilde hebben toen u aan [verdachte] om de administratie van [A] B.V. vroeg?

Antwoord gehoorde:

Ja.

Opmerking verbalisanten:

Wij tonen een e-mail d.d. 16 oktober 2015 van [G] gericht aan [C] . Het betreft het tussentijds resultatenoverzicht 2015 van [C] B.V., [G] B.V., [A] B.V., [H] B.V. en [I] B.V.

Vraag verbalisanten:

Zijn dit de administratieve gegevens die u wilde hebben toen u aan [verdachte] om de administratie van [A] B.V. vroeg?

Antwoord gehoorde:

Hiervoor geldt hetzelfde als wat ik hiervoor verklaard heb. Opmerking verbalisanten: Wij tonen de bijlage bij AMB-011. Op deze bijlage staan de administratieve bescheiden genoemd die in het kantoor van [verdachte] aan de [a-straat 1] in [plaats] zijn aangetroffen.

Vraag verbalisanten:

Zijn dit de administratieve gegevens die u wilde hebben toen u aan [verdachte] om de administratie van [A] B.V. vroeg?

Antwoord gehoorde:

Ja.”

30. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de voor het bewijs gebruikte verklaring van de curator – zoals hiervoor geciteerd – onvoldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. De overige bewijsmiddelen bevatten volgens de steller van het middel geen informatie die gelet op de context van de verklaring van de curator als wezenlijk steunbewijs kan worden aanvaard, terwijl de inhoud van de schriftelijke bescheiden niet als steunbewijs kan worden aanvaard omdat die telkens afkomstig is uit dezelfde bron.

31. Anders dan de steller van het middel meent, kunnen de voor het bewijs gebruikte mails van de curator aan de verdachte waarin zij om informatie vraagt en waaruit vervolgens blijkt dat de verdachte niet of onvolledig antwoord geeft (bewijsmiddel 6 t/m 15), wel degelijk als steunbewijs gelden voor de verklaring van de curator. Dit zijn immers schriftelijke bescheiden die de verklaring van de curator ondersteunen.^[4]Tot een nadere motivering was het hof naar mijn oordeel niet gehouden, ook omdat over dit specifieke punt in hoger beroep geen verweer is gevoerd.

32. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

33. Het derde middel bevat de klacht dat het hof het verzoek tot het doen van nader onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige [betrokkene 2] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans dat die afwijzing – mede in het licht van hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd – onbegrijpelijk is.

34. De raadsman van de verdachte heeft blijkens de in het proces-verbaal van de ter terechtzitting van 6 mei 2022 vermelde pleitnota het volgende aangevoerd:

“
Voorwaardelijke verzoeken

In eerste aanleg heb ik uitgebreid stilgestaan bij de vraag wat dan het motief van [verdachte] geweest moet zijn om te doen alsof hij de aandelen [C] had overgedragen. Zeker als er van wordt uitgegaan zoals de rechtbank doet, dat hij wist dat voor een deugdelijke aandelenoverdracht in ieder geval de notaris ingeschakeld had moeten worden. Als je dat dan niet doet, dan moet je toch weten dat die overdracht formeel niet in orde is? Dat je (middellijk/feitelijk) bestuurder blijft en ten alle tijden op je handelen kunt worden aangesproken? Alsnog in de problemen zult komen?

En waarom zou je dan eerder al wel keurig melding gedaan hebben van betalingsonmacht? Was ook dat geen reden om rekening te houden met een grondig onderzoek door de Belastingdienst, naar onder andere de aandelenoverdracht.

En als de onderneming dan vervolgens failliet gaat, moet je dan niet verwachten dat dat alsnog uitkomt? Althans als een curator grondig onderzoek doet.

En waarom zou je er vervolgens als je over alle stukken/informatie beschikt voor kiezen om stukken/informatie voor de curator achter te houden? Zeker als je niets te verbergen hebt, waar overigens ook geen onderzoek naar is gedaan.

Nee, als [verdachte] echt een motief gehad zou hebben, had hij er voor moeten zorgen dat de aandelenoverdracht wel rechtsgeldig had plaatsgevonden.

Maar [verdachte] had geen motief en is zelf ook niet actief de ‘boer opgegaan’ om de aandelen [C] te verkopen. Hij is benaderd door [betrokkene 2] die volgens [verdachte] met zijn bedrijf [F] Holding ook achter de website www. [J] .nl zit. [betrokkene 2] was geïnteresseerd in Services vanwege de mogelijke compensabele verliezen.

En waarom zou [verdachte] als hij de boel wilde belazeren [betrokkene 2] dan bij zijn plan betrokken hebben? Om de handtekeningen van [betrokkene 1] te vervalsen?

En waarom zou [verdachte] als hij de boel wilde belazeren cijfers aan [betrokkene 2] mailen (DOC-039 en DOC-040)? Dat zou dan wel heel geraffineerd zijn geweest!

[betrokkene 2] houd zich echter van de domme en wordt blijkbaar op zijn ‘blauwe ogen geloofd’. Eerder reden om aan te dringen op nader onderzoek, waarvoor ik verwijs naar de in eerste aanleg bij pleidooi overgelegde stukken. Stukken die overigens ook in het dossier zitten.

Op 10 april 2020 heb ik officier van justitie Heidema geïnformeerd over het handschrift vergelijkend onderzoek dat [verdachte] in eigen beheer had laten uitvoeren. Conclusie, de handtekening van [betrokkene 1] is mogelijk door [betrokkene 2] gezet. De stukken die op dit onderzoek betrekking hebben, zijn eerder overgelegd en bevinden zich in het dossier.

Bovendien zou [betrokkene 2] mogelijk ook bij het Openbaar Ministerie als veelpleger te boek staan en was [verdachte] er achter gekomen dat hij bij de aandelenoverdracht [K] ook de notaris niet heeft ingeschakeld. Dat doet hij nooit zo weten wij inmiddels.

Op 28 december 2020 heeft de rechter-commissaris strafzaken van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, beslist dat er geen reden was voor nader onderzoek. Overigens niet omdat ik mijn onderzoekswensen onvoldoende had gemotiveerd dan wel onderbouwd, maar omdat het – mijn interpretatie – al vaststond dat [verdachte] schuldig was:

“Naar het oordeel van de rechter-commissaris kunnen de verzochte onderzoekshandelingen niet bijdragen aan enige in de zaak te nemen beslissing. ... doet dit niets af aan de strafwaardigheid van de aan verdachte gemaakte verwijten...”

Onbegrijpelijk, want ik verkeer nog steeds in de wellicht naïeve veronderstelling dat als vast komt te staan dat [verdachte] terecht in de veronderstelling heeft verkeerd dat de aandelenoverdracht rechtsgeldig had plaatsgevonden, hij niet veroordeeld kan worden, hij niet strafbaar heeft gehandeld en hem op z’n minst een beroep toekomt op overmacht/avas e.d. of een beroep op een rechterlijk pardon.

“Ten eerste is verdachte in elk geval feitelijk bestuurder geweest. Zo staat vast dat verdachte op 7 september 2017 namens [A] B.V. aangifte loonbelasting over de maanden januari tot en met juni 2016 gedaan. ...Anders dan hij heeft laten aanvoeren, kan naar het oordeel van de rechter-commissaris niet worden volgehouden dat hij te goeder trouw waswaar het de aandelenoverdracht betrof en dat hij daarom niet de aangewezen persoon was om de administratie over te leveren.”

De rechter-commissaris ging dus uit van de schuld van [verdachte] en zag (mede?) om die reden geen reden voor nader onderzoek.

Een gang naar de rechtbank leek mij voor de hand te liggen en de kans van slagen schatte ik in – het ging immers om een marginale toetsing van de beslissing van de rechter-commissaris – op 100%.

Anders dan de rechter-commissaris meende de rechtbank op 12 maart 2021 echter dat mijn verzoek primair onvoldoende was onderbouwd. Het betrof overigens mijn eerste bezwaar tegen de afwijzing van een verzoek 182 Sv.

Ter zitting heb ik dit verzoek daarom opnieuw gedaan, zij het in voorwaardelijke zin. Ook de rechtbank ziet niet dat het gevraagde onderzoek van belang is voor enig in de zaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Ik meen van wel en herhaal bij deze het eerder gedane voorwaardelijke verzoek.

Als u voornemens bent [verdachte] te veroordelen voor het hem onder 1 en/of 2 ten laste gelegde, dan is het mijns inziens noodzakelijk dat het onderzoek heropend wordt en er nader onderzoek plaatsvindt.

Onderzoek naar het handschrift van [betrokkene 2] , zodat onomstotelijk vast komt te staan dat alle vermeendelijk door [betrokkene 1] gezette handtekeningen, niet door hem, maar door [betrokkene 2] zijn gezet.

Nader onderzoek door de FIOD naar de faillissementen [naam] en de aandelenoverdracht [K] en de eventuele betrokkenheid van [betrokkene 2] daarbij, in de veronderstelling dat dan o.a. zal blijken dat [betrokkene 2] vaker ondernemingen overneemt zonder daarbij de notaris in te schakelen.

En ik verzoek u om het Openbaar Ministerie te gelasten om eventuele tegen [betrokkene 2] opgemaakte processen-verbaal inzake faillissementsfraude, valsheid in geschrift, witwassen e.d. aan het dossier toe te voegen.

Waarom?

Omdat uit bedoeld onderzoek naar wij verwachten/hopen zal blijken dat niet [verdachte] de boel belazerd heeft, maar dat [betrokkene 2] de boel belazerd heeft. Dat [verdachte] te goeder trouw was en dat [verdachte] , ook al zal het mogelijk formeel zo blijven dat hij middellijk/feitelijk) bestuurder was, dat niet wist. Niet hoefde te weten.
Dat hij gedwaald heeft waar het de feiten betrof.Dat er van moet worden uitgegaan dat [verdachte] de administratie via [betrokkene 2] heeft overgedragen. Dat er van moet worden uitgegaan dat [verdachte] niet over stukken/informatie beschikte waar van wordt uitgegaan dat dat wel zo was.

Omdat bedoeld onderzoek in dat geval feiten en omstandigheden zal opleveren waarop [verdachte] zich kan beroep als het gaat om de vraag naar de bewezenverklaring, strafbaarheid van zijn gedrag en/of de hoogte van de aan hem op te leggen straf. Van belang dus voor enig te nemen beslissing.”

35. Het hof heeft deze voorwaardelijke verzoeken als volgt opgesomd, samengevat en afgewezen:

“
Afwijzing voorwaardelijke verzoeken

In geval het hof tot bewezenverklaring van het verdachte onder 1 en/of 2 tenlastegelegde komt, heeft de verdediging drie voorwaardelijke verzoeken gedaan, te weten:

1. verrichten aanvullend handschrift vergelijkend onderzoek;

2. nader onderzoek door de FIOD naar de faillissementen [naam] en de aandelenoverdracht [K] en eventuele betrokkenheid van [betrokkene 2] daarbij;

3. voegen van eventuele tegen [betrokkene 2] opgemaakte processen-verbaal inzake faillissementsfraude aan het dossier.

Deze verzoeken zijn in de pleitnota uiteengezet. Nader onderzoek is naar de visie van de verdediging in het belang van verdachte nu dit feiten en omstandigheden kan opleveren waarop verdachte zich kan beroepen als het gaat om de bewijsvraag, de vraag naar de strafbaarheid en/of de hoogte van de aan verdachte op te leggen straf.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verzoeken worden, gelet op de aard van het gevraagde onderzoek en nu het om nader onderzoek gaat, getoetst aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Uit hetgeen in vorenstaande ten aanzien van het bewijs is overwogen volgt dat het hof uitgaat van een andere constellatie van feiten dan de verdediging. Het hof heeft vastgesteld dat het onaannemelijk is dat een aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, dat verdachte ook in de tenlastegelegde periode aandeelhouder was en voorts dat geen bestuurderswisseling heeft plaatsgevonden. Verdachte heeft zich ook als bestuurder gedragen/gehandeld.

Uit de gegeven onderbouwing kan niet worden afgeleid dat de resultaten van de verzochte onderzoekshandelingen (mede) zouden kunnen leiden tot de conclusie dat verdachte niet aan te merken is als bestuurder. Het hof acht zich door de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting voldoende geïnformeerd ten aanzien van de op grond van artikel 348 Sv en artikel 350 Sr te nemen beslissingen. Het hof acht het verzochte nader onderzoek dan ook niet zodanig relevant dat dit onderzoek noodzakelijk is. De verzoeken worden afgewezen.”

36. Het hof heeft het hiervoor onder 34 geciteerde gedeelte van pleitnota zo uitgelegd dat daarmee drie voorwaardelijke verzoeken zijn gedaan. Het gaat om (1) vergelijkend onderzoek naar het handschrift van [betrokkene 2] , (2) onderzoek naar de aandelenoverdracht [K] en betrokkenheid van [betrokkene 2] daarbij en (3) voegen van eventuele tegen [betrokkene 2] opgemaakte processen-verbaal inzake faillissementsfraude. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van hetgeen door de raadsman in de pleitnota is verzocht, is naar mijn oordeel niet onbegrijpelijk. Dat het voor het hof – zoals de steller van het middel aanvoert – duidelijk moet zijn geweest “dat het verzoek van de raadsman (veel) verder reikte dan dat”, zie ik niet in.

37. Het middel is gebaseerd op de veronderstelling dat er een verzoek tot nader onderzoek naar de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] is gedaan en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het vierde middel

38. Het vierde middel bevat drie klachten over de bewezenverklaring onder 1 en 2.

39. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof de bewezenverklaring onder 1 en 2 mede heeft gebaseerd op tegenstrijdige bewijsmiddelen, waardoor de bewezenverklaring niet naar behoren is onderbouwd. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof het verweer van de verdachte dat hij feitelijk niet in staat was om de fysieke administratie te overleggen omdat hij daarover niet beschikte op ontoereikende gronden heeft verworpen. Tot slot en ten derde wordt ten aanzien van feit 1 geklaagd dat de bewezenverklaring van “het opzettelijk” niet terstond verstrekken van de (volledige) administratie aan de curator niet uit ’s hofs bewijsvoering kan worden afgeleid.

De eerste deelklacht

40. Volgens de steller van het middel heeft het hof voor de bewijsvoering tegenstrijdige bewijsmiddelen gebruikt, nu het hof enerzijds heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] de verdachte en [betrokkene 2] niet kent (bewijsmiddel 25) en anderzijds dat de verdachte en [betrokkene 1] beiden door [betrokkene 2] met elkaar als verkoper en koper in contact zijn gebracht (bewijsmiddel 26).

41. Eén van de onderdelen waarop de bewijsvoering van het hof in cassatie kan worden getoetst, is de innerlijke consistentie van de motivering van de bewezenverklaring. Een bewijsconstructie waarin het hof vaststellingen doet die niet met elkaar te verenigen zijn, is innerlijk tegenstrijdig en zal daarom over het algemeen niet begrijpelijk moeten worden geacht.^[5]Van tegenstrijdigheid is bijvoorbeeld sprake als het hof in de bewijsmiddelen twee feitelijke vaststellingen doet die niet naast elkaar kunnen bestaan.^[6]Dat zal in de regel leiden tot vernietiging van de bewezenverklaring. Cassatie kan achterwege blijven als de tegenstrijdigheid voortvloeit uit een kennelijke misslag van het hof of als het gaat om een tegenstrijdigheid die van zodanig ondergeschikt belang is dat deze niet aan een toereikende motivering van de bewezenverklaring afdoet.

42. In de onderhavige zaak is op zijn minst sprake van het laatste. Voor zover immers al moet worden aangenomen dat sprake is van een tegenstrijdigheid in de bewijsmiddelen, gaat het om een tegenstrijdigheid van zodanig ondergeschikt belang dat deze niet kan afdoen aan de toereikende motivering van de bewezenverklaring. Dat zal ik toelichten.

43. Ten eerste heeft het hof de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] slechts als onderdeel gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden en dat de verdachte daarmee (enig) aandeelhouder is gebleven van [C] . Het hof heeft in dit verband niet alleen vastgesteld dat de door de verdachte gestelde feitelijke gang van zaken over de aandelenoverdracht geen steun vindt in die verklaringen, maar ook dat die gang van zaken als ongebruikelijk moet worden geduid en dat het dossier geen notariële akte van levering bevat, noch aanknopingspunten op grond waar het hof het bestaan van een notariële akte kan afleiden.

44. Ten tweede heeft het hof de verklaring van [betrokkene 1] – voor zover inhoudende dat hij niet betrokken is geweest bij de oprichting van [D] Ltd. en dat hij niet op de hoogte was van de koop en verkoop van aandelen – slechts als onderdeel gebruikt van de onderbouwing van zijn oordeel dat de verdachte altijd bestuurder van [C] en middellijk bestuurder van [A] is geweest. Het hof heeft in dat verband immers tevens vastgesteld dat het dossier geen aandeelhoudersbesluit bevat, terwijl ook aanknopingspunten ontbreken om te veronderstellen dat dit besluit er wel was, alsmede dat de verdachte geen activiteiten heeft ondernomen in de richting van banken om de beschikkingsbevoegdheid van bankrekeningen te wijzigen.

45. Ten derde heeft het hof de verklaring van [betrokkene 2] gebruikt bij de verwerping van het standpunt dat de verdachte alle administratie naar het kantoor van [betrokkene 2] heeft overgebracht en op enig moment na het faillissement weer heeft opgehaald. [betrokkene 2] heeft – aldus het hof – verklaard dat hij niet betrokken was bij de overdracht van de administratie. De verwerping van dat standpunt steunt verder op de vaststelling van het hof dat aanknopingspunten ontbreken die de stellingname van de verdachte zouden kunnen bevestigen en op de vaststelling dat de verdachte in september 2017 nog belastingaangiften voor de loonbelasting heeft ingediend, waaruit het hof vervolgens niet onbegrijpelijk heeft afgeleid dat de verdachte toen dus kennelijk de beschikking had over de daarvoor benodigde gegevens.

46. Uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt derhalve dat de betreffende oordelen van het hof in belangrijke mate zijn gestoeld op andere vaststellingen en overwegingen. Ook zonder de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] had het hof op basis van die vaststellingen en overwegingen tot het oordeel kunnen komen dat er geen aandelenoverdracht tot stand is gekomen, dat de verdachte altijd bestuurder is geweest en dat de verdachte niet in zijn verweer wordt gevolgd. En bovendien blijkt uit de bewijsoverwegingen van het hof dat het specifieke onderdeel waarop de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] volgens de steller van het middel tegenstrijdig zouden zijn, niet raakt aan de onderdelen van die verklaringen die het hof in zijn bewijsoverwegingen op de in de hiervoor door mij beschreven manier heeft gebruikt.

47. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

48. De tweede deelklacht houdt in dat het hof het verweer dat de verdachte feitelijk niet in staat was de fysieke administratie te overleggen omdat hij daarover niet beschikte, op ontoereikende gronden heeft verworpen.

49. Voor de leesbaarheid van deze conclusie herhaal ik hetgeen het hof hierover in zijn arrest heeft overwogen:

“Verdachte stelt dat hij na de gestelde overdracht van de aandelen, alle fysieke administratie die hij had, de ordners met boekhouding, in- en verkoopfacturen, bankgegevens naar het kantoor van [F] Holding van [betrokkene 2] in [plaats] heeft overgebracht - waarbij laatstgenoemde aanwezig was - en dat hij deze op enig - niet concreet aangeduid - moment in 2019 na sluiting van het faillissement weer heeft opgehaald.

50. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat de verdachte “altijd de beschikking [heeft] gehad over de fysieke en digitale administratie van [C] en [A] ”. In dat kader heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij alle administratie naar het kantoor van [betrokkene 2] heeft gebracht en pas later weer heeft opgehaald, ongeloofwaardig geacht. Ter onderbouwing daarvan heeft het hof overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn die de stellingname van de verdachte kunnen bevestigen. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij niet betrokken was bij de overdracht van de administratie. Voorts heeft het hof overwogen dat de verdachte in september 2017 nog belastingaangiften voor de loonbelasting heeft ingediend en toen dus kennelijk beschikking had over de daarvoor benodigde gegevens.

51. Dat het hof op grond hiervan de verklaring van de verdachte als ongeloofwaardig heeft aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk. Ook de hierop voortbouwende vaststelling dat de verdachte altijd de beschikking heeft gehad over de fysieke en digitale administratie van [C] en [A] is niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het hof ook het verweer dat de verdachte feitelijk niet in staat was de fysieke administratie te overleggen omdat hij daarover niet beschikte, op toereikende gronden verworpen.

52. De tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht

53. De derde deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring van “het opzettelijk” niet terstond verstrekken van de (volledige) administratie aan de curator niet uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid.

54. Het hof heeft over het opzet het volgende overwogen:

“Het hof stelt vast dat verdachte mitsdien zowel in zijn woning als op zijn kantoor beschikking heeft gehad over allerlei door de curator bij herhaling opgevraagde stukken, waaronder jaarcijfers, aangiften, bankafschriften van ABN-Amro en de Rabobank, welke door verdachte desondanks niet werden verstrekt aan de curator. Die gegevens had hij in de hoedanigheid van bestuurder aan de curator moeten verstrekken. Dat heeft hij nagelaten. Uit deze omstandigheid leidt het hof het (voorwaardelijk) opzet van verdachte af.”

55. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zowel in zijn woning als op zijn kantoor beschikking heeft gehad over allerlei door de curator bij herhaling opgevraagde stukken, die door de verdachte desondanks niet aan de curator zijn verstrekt. Net als ik hiervoor onder 24 heb opgemerkt, moet dit naar mijn oordeel als een (bewuste) keuze van de verdachte worden gezien en kan het daarom niet anders worden aangemerkt dan als een opzettelijke gedraging. De bewezenverklaring van het opzet is daarom niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

56. De derde deelklacht faalt.

Slotsom

57. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vijfde middel

58. Het vijfde middel bevat de klacht dat niet is voldaan aan een berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

59. Op 23 mei 2022 is namens de verdachte cassatie ingesteld. De inzendtermijn bedraagt acht maanden, terwijl de stukken van het geding pas op 5 april 2023 bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

60. Ook merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan 24 maanden nadat cassatie is ingesteld. Dat betekent dat ook in dit opzicht inbreuk is gemaakt op het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht.

61. Het voorgaande dient te leiden tot strafvermindering.

Slotsom

62. De eerste vier middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt.

63. Naast hetgeen ik hiervoor onder 60 heb opgemerkt over de overschrijding van de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

64. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2024:596

Faillisementsfraude door bestuurder van rechtspersoon tijdens faillissement

Conclusie

2.Verklaringen

3.Bewijsoverweging aandelenoverdracht en normadressaat tenlastelegging

4.Bewijsoverweging t.a.v. overige delictsbestanddelen feit 1 en 2

5.Conclusie

Voetnoten