ECLI:NL:PHR:2024:496

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01395 P

Zitting28 mei 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene 1] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 13 april 2022 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 50.307,45 aan de staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1006 dagen.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 22/01394. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, ten tijde van indiening van de schriftuur beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt op tegen de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

De strafzaak (22/01394)

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens 1. “
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, 3. “
ruimten voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten”, 4. “
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapen en munitie” en 5. “
witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro.

6. Wat betreft feit 5 is de betrokkene uitsluitend veroordeeld voor het witwassen van een BMW Alpina. Op de volgende gronden is de betrokkene ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het (bewezen verklaarde) witwassen van contant gestorte geldbedragen, te weten in totaal € 50.307,45:

“
Ten aanzien van de bewezenverklaarde hoeveelheid geld acht het hof slechts aannemelijk dat verdachte dit geld heeft verworven uit door hem zelf begane misdrijven en dat hij die hoeveelheid geld voorhanden heeft gehad door het geld op zijn bankrekening te storten. Dit betekent dat het bewezenverklaarde voorhanden hebben of verwerven van genoemde geldbedragen niet als witwassen kan worden gekwalificeerd en daarom geen strafbaar feit oplevert. De verdachte dient derhalve ter zake van dat onderdeel van het onder 5 bewezenverklaarde feit te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

De ontnemingszaak

7. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

“De betrokkene is bij arrest van dit hof van 13 april 2022 (parketnummer 21-002484-18) ter zake van hennepbezit, wapenbezit, het voorhanden hebben van een ruimte bestemd tot het plegen van strafbare Opiumwet-feiten en witwassen (in de periode van 1 januari 2014 tot en met 15 maart 2016) veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat betrokkene uit andere feiten dan het in de strafzaak bewezenverklaarde handelen, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten. Dat hiervan sprake is geweest baseert het hof op de eenvoudige kasopstelling zoals opgenomen in het proces-verbaal bevindingen d.d. 30 november 2016.

De raadsman heeft gesteld dat de door de verdachte ter zitting van het hof overgelegde stukken over opbrengsten uit autohandel, tenminste als een zodanig concrete en verifieerbare verklaring voor de herkomst van de stortingen moet worden beschouwd, dat de verplichting bij het openbaar ministerie ontstaat om nader onderzoek naar legale bronnen van inkomsten te doen alvorens kan worden aangenomen dat sprake is geweest van financieel voordeel uit illegale bron.

In de strafzaak overwoog het hof in dat verband het volgende:

“
Onder 5 tenlastegelegde feit

Nadat door de officier van justitie een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering was afgegeven, is door de politie nader onderzoek gedaan naar de financiële gegevens van verdachte. Daaruit is naar voren gekomen dat verdachte weinig tot geen vaste inkomsten uit loon of een uitkering ontvangt en dat via de bankrekening vooral vaste lasten worden betaald, maar dat er nauwelijks uitgaven voor boodschappen en/of huishoudelijke zaken worden gedaan. Voorts blijkt dat verdachte in de jaren 2014, 2015 en de eerste 11 weken van het jaar 2016 voor een totaalbedrag van € 139.085,- aan contante stortingen op eigen rekening heeft verricht. Ook blijkt verdachte een BMW Alpina (met kenteken [kenteken] ) op zijn naam te hebben staan. Naar aanleiding daarvan wordt de woning van verdachte doorzocht en worden er onder meer een grote hoeveelheid hennep aangetroffen, evenals voorwerpen en materialen geschikt voor het bewerken van hennep en een vuurwapen met munitie.

Op grond hiervan acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat in beginsel de genoemde geldbedragen in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig zijn. Van verdachte mag vervolgens worden verlangd dat hij een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft voor de herkomst van de gestorte geldbedragen.

Verdachte heeft verklaard dat de gestorte contante geldbedragen voornamelijk afkomstig waren uit cash-handel en dat hij bij voorkeur met contant geld werkt, omdat hem dat zo is geleerd en omdat hij niet van banken houdt. Verdachte stortte alleen geld om rekeningen te kunnen betalen. Van de cash-handel werd door verdachte niet tot nauwelijks administratie bijgehouden. Vaak was dat er ook bijna niet volgens verdachte, zoals bij de hierna genoemde autohandel, waarbij hij enkel een vrijwaringsbewijs ontving. Over zijn inkomstenbronnen heeft verdachte meerdere uiteenlopende verklaringen afgelegd. Zo heeft verdachte bij de politie verklaard inkomsten te hebben uit zijn koeriersbedrijf, opruimwerkzaamheden op bouwplaatsen en uit werkzaamheden als zzp'er in de witgoedhandel. Ook heeft verdachte verklaard inkomsten te hebben uit een schadeloosstelling van een verzekeringsmaatschappij naar aanleiding van een auto-ongeval. Laatstgenoemde inkomsten zijn door verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onderbouwd met een bankafschrift. Verdachte heeft in eerste aanleg ook verklaard inkomsten te hebben uit zijn handel in graafmachines en handel in auto's in onder meer Oost-Europa. Ter terechtzitting in hoger beroep is door verdachte verklaard dat hij tevens inkomsten heeft uit een met [betrokkene 2] afgesloten lening.

Door de verdediging is ter onderbouwing van verdachtes verklaring(en) omtrent zijn inkomstenbronnen voorafgaand aan de zitting in hoger beroep een aantal stukken overgelegd, waaronder een door [betrokkene 2] opgestelde leenovereenkomst, een overzicht van inkomsten / verklaringen van verdachte, een overzicht van handelsgeld van de autoverkoop / inkomstenverklaring, meerdere uittreksels van het RDW en meerdere facturen, van onder meer [A] , [B] , [C] en een aantal bankafschriften.

Het hof constateert dat verdachte wisselend heeft verklaard omtrent zijn inkomstenbronnen en daarbij slechts op hoofdlijnen heeft verklaard omtrent de herkomst van de door hem contant gestorte geldbedragen zonder daarbij concreet te zijn. Pas in hoger beroep zijn door de verdediging stukken overgelegd ter onderbouwing van (een gedeelte van) verdachtes verklaring(en). Voor wat betreft de gestelde en overgelegde leenovereenkomst ter hoogte van € 28.000, - is het hof van dat oordeel dat deze als bron van inkomsten voldoende aannemelijk is geworden. Voor wat betreft de overige overgelegde stukken, heeft te gelden dat daarin slechts wordt gerefereerd aan de door verdachte genoemde autohandel als bron van inkomsten. Het hof stelt vast dat in het door de (huidige) vriendin van verdachte opgestelde overzicht voorts uitsluitend bedragen staan die zien op de verkoopopbrengst van auto 's die kennelijk op naam van verdachte hebben gestaan. Voornoemd overzicht vermeldt echter niet de inkoopbedragen van de auto ’s en komt slechts ten dele overeen met de (schaarse) facturen dan wel bankafschriften die tevens ter onderbouwing zijn overgelegd, terwijl uit laatstgenoemde stukken voorts blijkt van verlies dan wel een minder rooskleurig winstbedrag dan door de verdediging is gesteld. Daar komt bij dat ook in hoger beroep door de verdediging niet een concreet eindbedrag aan inkomsten is gesteld. Het hof is van oordeel, gelet op het voorgaande, dat de door de verdediging gestelde structurele bron van inkomsten niet kan gelden als concrete en verifieerbare informatie die de verplichting voor het Openbaar Ministerie tot nader onderzoek zou kunnen rechtvaardigen.”

Nu betrokkene, ondanks de ruime gelegenheid die hij daartoe heeft gehad, heeft nagelaten voor een groot deel van de contante stortingen op zijn bankrekening een concrete en verifieerbare legale herkomst aannemelijk te maken, moet het ervoor worden gehouden dat de herkomst van dat geld illegaal is en afkomstig van door betrokkene gepleegde andere (strafbare) feiten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof derhalve de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 50.307,45. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

In het dossier bevindt zich een proces-verbaal bevindingen eenvoudige kasopstelling d.d. 30 november 2016. Daaruit blijkt het volgende.

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen

Uit de belastingdienstgegevens is naar voren gekomen dat [betrokkene 1] legale contante inkomsten geniet. In het jaar 2014 is dit voor een bedrag van € 19.177,- geweest en voor het jaar 2015 een bedrag van € 35.362,-.

Over het eerste kwartaal van 2016 heeft [betrokkene 1] nog geen aangifte gedaan. Omdat het resultaat niet uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt, reken ik gemakshalve met het gemiddelde jaarinkomen van 2014 en 2015 te weten: (€ 19.177,- + € 35.362,- = € 54.539,- / 2 =) € 27.269,50. De periode van 1 januari 2016 tot en met 15 maart 2016 bestaat uit omstreeks 11 weken. Ik reken voor de periode 1 januari 2016 tot en met 15 maart 2016 met een legaal contante inkomst van (€ 27.269,50 / 52 x 11 =) € 5.768,55.

Contante ontvangsten uit legaal inkomen in de onderzoeksperiode is een totaalbedrag van: (€ 19.177,- + € 35.362,- + € 5.768,55 =) € 60.307,55.

In de onderzoeksperiode is er voor een totaalbedrag van € 250,- contante opnamen geweest van de zakelijke rekening [001] . In de onderzoeksperiode is er voor een totaalbedrag van € 220,- contante opnamen geweest van de privérekening [002] . Het bedrag voor contante opnamen is op basis van bovenstaande door mij gesteld op € 470,-.

Het eindsaldo legale contante ontvangsten inclusief bankopname is dan ook: (€ 60.307,55 + € 470,- =) € 60.777,55.

Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen

De contante stortingen op zakelijk rekeningnummer [001] en privé rekeningnummer [002] bedragen in de periode 1 januari 2014 tot en met 15 maart 2016 een bedrag van: (€ 30.965,- + € 5.110,- + € 38.075,- + € 9.520,- + € 3.880,- + € 51.535, =) € 139.085,-.

Uitkomst eenvoudige kasopstelling

Op basis van de onderzoeksgegevens kan de volgende opstelling worden vervaardigd:

Beginsaldo contant geld € 0,00

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen € 60.777,55

Eindsaldo contant geld € 0,00

Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 60.777,55

-/- Werkelijke contante bankstortingen€ 139.085,00

Verschil (WVV) € 78.307,45

Op grond van het vorenstaande wordt gesteld dat [betrokkene 1] een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van € 78.307,45.

Door de verdediging zijn ter terechtzitting in hoger beroep stukken overhandigd, waaruit onder meer blijkt dat betrokkene inkomsten heeft ontvangen uit een leenovereenkomst met [betrokkene 2] ter hoogte van € 28.000,-. Het hof zal dit bedrag in mindering brengen op voornoemd bedrag. Daarmee komt het totale eindbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel op: (€ 78.307,45 – € 28.000,- =) € 50.307,45.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.”

Het eerste middel

8. Het eerste middel komt op tegen de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel c.q. de oplegging van de betalingsverplichting. Daartoe brengen de stellers van het middel naar voren dat de omvang van het door het hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel exact overeenkomt met de hoogte van het contante geldbedrag dat onder 5 is ten laste gelegd en bewezen verklaard (zij het dat de betrokkene in de strafzaak is ontslagen van alle rechtsvervolging voor zover het dat contante geldbedrag betreft, vanwege de toepassing van een kwalificatie-uitsluitingsgrond), alsmede dat het hof in de strafzaak ten aanzien van het bewijs van witwassen gebruik heeft gemaakt van de eenvoudige kasopstelling die ook ten grondslag ligt aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingszaak.

9. Volgens de stellers van het middel is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel c.q. de oplegging van de betalingsverplichting onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen omkleed, doordat het hof niet specifiek heeft overwogen waaruit volgt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene uit andere feiten dan het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten, en evenmin welke andere feiten dat zouden zijn. Bovendien berust ’s hofs oordeel in de ontnemingszaak, volgens de stellers van het middel, kennelijk op de opvatting dat het oordeel in de strafzaak – inhoudende dat het bewezen verklaarde ‘voorhanden hebben’ van een geldbedrag niet kan worden gekwalificeerd als witwassen omdat ter zake een kwalificatieuitsluitingsgrond van toepassing is – zonder meer met zich brengt dat vaststaat dat dit geldbedrag (geheel) is verkregen door middel van of uit baten van strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Het oordeel van het hof is daarmee onjuist, omdat het aan de rechter in de ontnemingszaak is om vast te stellen of dergelijke feiten buiten redelijke twijfel kunnen worden vastgesteld. Een enkele verwijzing naar “
het strafdossier en de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep” volstaat in dat kader niet, aldus de stellers van het middel.

Het beoordelingskader

De wettelijke grondslagen voor voordeelsontneming: artikel 36e lid 1 en 2 versus 36e lid 3 Sr

10. Tussen artikel 36e lid 1 en 2 enerzijds en artikel 36e lid 3 Sr anderzijds bestaan verschillen in het bewijsstramien dat in de toepassingsvoorwaarden van die bepalingen besloten ligt.^[1]In lid 2 van artikel 36e Sr gaat het om voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij is veroordeeld of ‘andere strafbare feiten’. Ontneming van voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ is alleen mogelijk indien voor die andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. In overeenstemming met de onschuldpresumptie mag de rechter de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan.^[2]

11. De voordeelsontneming op de grondslag van lid 3 van artikel 36e Sr is van een andere orde. De veroordeelde wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van voordeel
“indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”^[3]Een belangrijk verschil tussen de toepassing van enerzijds lid 2 en anderzijds lid 3 van artikel 36e Sr is dat de rechter bij toepassing van deze laatste bepaling niet hoeft te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.^[4]

12. Hoewel het naar mijn opvatting de voorkeur verdient dat het hof uitdrukkelijk inzicht geeft in de wettelijke grondslag van de voordeelsontneming, hetzij lid 1 en 2, hetzij lid 3 van artikel 36e Sr, geeft het achterwege laten daarvan op zichzelf geen aanleiding voor cassatie.^[5]Waar het in essentie om gaat is dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dát er een wettelijke grondslag voor voordeelsontneming is. Ook indien de rechter wél een wettelijke grondslag noemt, maar er geen blijk van geeft dat aan de daaraan gestelde toepassingseisen is voldaan, bestaat geen reden voor cassatie indien de bestreden uitspraak uitwijst dat de voordeelsontneming ook opgelegd kan worden krachtens een andere wettelijke grondslag.^[6]Voor cassatie is dus alleen reden wanneer op de vaststellingen van het hof géén wettelijke grondslag voor voordeelsontneming kan worden gebaseerd.

De bewijsmotivering bij lid 2 van artikel 36e Sr

13. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten.^[7]De vaststelling van schuld aan die ‘andere’ feiten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv Pro), maar – in geval van voordeelsontneming die is geschoeid op artikel 36e lid 2 Sr – door die van (het bestaan van) ‘voldoende aanwijzingen’. Het oordeel van de rechter over het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van die ‘andere’ strafbare feiten hoeft niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.^[8],^[9]

Voordeelberekening aan de hand van een eenvoudige kasopstelling

14. Bij toepassing van artikel 36e Sr kan het wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat met behulp van een ‘eenvoudige kasopstelling’. Dit betreft een vorm van abstracte voordeelberekening waarmee, kort gezegd, wordt becijferd of iemand in een bepaalde periode méér aan contant geld heeft uitgegeven dan aan de hand van zijn legale contante ontvangsten kan worden verklaard. Indien aan de hand van die berekening een surplus wordt vastgesteld waarvoor geen legale herkomst aannemelijk is, kan dat surplus (behoudens aanwijzingen voor het tegendeel) worden aangemerkt als voordeel in de zin van artikel 36e Sr.

15. De grondslag van artikel 36e lid 3 Sr leent zich bij uitstek voor het gebruik van een eenvoudige kasopstelling aangezien deze bepaling, zoals gezegd, niet vergt dat wordt geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.^[10]Dit sluit de aanwending van een eenvoudige kasopstelling bij voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr niet volledig uit. De toepassingsvoorwaarden van lid 2 eisen naar het oordeel van de Hoge Raad echter wel dat het (met een kasopstelling berekende) voordeel door de rechter in voldoende mate wordt gerelateerd aan het bewezen verklaarde misdrijf of aan ‘andere strafbare feiten’ waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.^[11]

De bespreking van het eerste middel

De grondslag van de voordeelontneming

16. Allereerst bespreek ik de vraag naar de grondslag van de voordeelsontneming. Het hof heeft in het bestreden arrest
niet ondubbelzinnig laten weten welke wettelijke grondslag het hiervoor heeft gehanteerd. Het hof heeft namelijk overwogen (ik herhaal): “
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat betrokkene uit andere feiten dan het in de strafzaak bewezenverklaarde handelen, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten.” De woorden ‘waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan’ heeft het hof klaarblijkelijk ontleend aan artikel 36e lid
2Sr. De woorden ‘aannemelijk geworden dat betrokkene uit andere feiten dan het in de strafzaak bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten’ wijzen daarentegen meer op de toepassing van lid
3van artikel 36e Sr. Het hof hinkt dus op twee gedachten. Hoewel dit de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering niet ten goede pleegt te komen, hoeft dit op zichzelf niet tot cassatie te leiden, alleen al omdat de stellers van het middel hierin geen probleem zien. Zij gaan ervan uit dat het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 2 Sr.

Witwassen van het surplus van een eenvoudige kasopstelling

17. In de tweede plaats merk ik op dat het hof met behulp van een eenvoudige kasopstelling, opgesteld over de periode van 1 januari 2014 tot en met 15 maart 2016, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op een bedrag van € 50.307,45. In de strafzaak steunt de bewezenverklaring van witwassen van contant gestorte geldbedragen, te weten (eveneens) € 50.307,45, (mede) op diezelfde eenvoudige kasopstelling. In de strafzaak is de betrokkene vervolgens voor het witwassen van het surplus van de eenvoudige kasopstelling ontslagen van alle rechtsvervolging. Daarbij gaf het hof toepassing aan de jurisprudentiële kwalificatie-uitsluitingsgrond voor witwassen, omdat (ik herhaal) het hof het “
aannemelijk[acht]
dat verdachte dit geld heeft verworven uit door hem zelf begane misdrijven en dat hij die hoeveelheid geld voorhanden heeft gehad door het geld op zijn bankrekening te storten.”

Indien het hof de voordeelsontneming heeft gegrond op artikel 36e lid2Sr

18. Indien wordt aangenomen dat het hof de voordeelsontneming heeft gegrond op artikel 36e lid 2 Sr, verdient opmerking dat de aannemelijkheidsmaatstaf die bij toepassing van de hiervoor bedoelde kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt aangelegd, niet op dezelfde hoogte ligt als de welbekende bewijsdrempel van ‘redelijke twijfel’. Zoals gezegd heeft de Hoge Raad bepaald dat uitsluitend indien die drempel wordt overschreden, de ontnemingsrechter mag aannemen dat er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat de betrokkene de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan. Het is aan de rechter in de ontnemingsprocedure om te beoordelen of ‘andere strafbare feiten’ buiten redelijke twijfel kunnen worden vastgesteld.^[12]Vanwege dit verschil in maatstaven is het dus denkbaar dat enerzijds de strafrechter – ten gunste van de betrokkene – oordeelt dat het ‘aannemelijk’ is dat de betrokkene vermogensbestanddelen heeft verworven uit door hemzelf begane strafbare feiten, terwijl anderzijds de ontnemingsrechter
nietin staat is om – ten laste van de betrokkene – ‘buiten redelijke twijfel’ vast te stellen dat de (in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde) ‘andere strafbare feiten’ waaruit de betrokkene vermogensbestanddelen heeft verworven
door de betrokkene zelf zijn begaan.

19. Ik wijs er bovendien andermaal op dat bij toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het (met een kasopstelling berekende) voordeel door de rechter in voldoende mate moet kunnen worden gerelateerd aan het bewezen verklaarde misdrijf of aan ‘andere strafbare feiten’ waarvoor ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan (in de zin van: dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld) dat zij door de betrokkene zijn begaan. Dat vergt van de ontnemingsrechter nadere vaststellingen omtrent de relatie tussen het berekende voordeel en andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

20. Die relatie volgt niet vanzelf uit de uitkomst van een eenvoudige kasopstelling. Daaruit kan immers slechts worden afgeleid dat de betrokkene in een bepaalde periode méér contant geld heeft uitgegeven dan uit legale bron kan worden verklaard. Hooguit maakt dit surplus aannemelijk dat strafbare feiten, ongeacht welke en door wie die zijn begaan, daartoe op enigerlei wijze hebben geleid.

21. Uit ’s hofs overwegingen volgt echter niets over hoe het met een eenvoudige kasopstelling berekende voordeel gerelateerd zou kunnen worden aan andere strafbare feiten (dan het bewezen verklaarde handelen) waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze heeft begaan. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ook niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat (en op welke gronden)
buiten redelijke twijfelkan worden vastgesteld dat de betrokkene (naast de bewezen verklaarde feiten ook) een of meer ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan. De klacht dat het hof, kort gezegd, geen inzicht heeft gegeven in hoe het geschatte voordeel is te relateren aan ‘andere feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, is daarmee op zichzelf terecht voorgesteld, tenminste, als wordt aangenomen dat het hof de voordeelsontneming heeft gestoeld op artikel 36e lid 2 Sr.

Indien het hof de voordeelsontneming heeft gegrond op artikel 36e lid3Sr

22. Indien er daarentegen van wordt uitgegaan dat het hof bij de voordeelsontneming toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr, is er geen reden voor cassatie. Uit het bestreden arrest kan immers worden opgemaakt dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak is veroordeeld wegens misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, te weten de feiten 3 en 5. Tevens heeft het hof in de bestreden uitspraak door middel van een eenvoudige kasopstelling aangetoond dat aannemelijk is dat andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

De slotsom van de bespreking van het eerste middel

23. De voorgaande beschouwingen brengen mij tot de volgende slotsom. Indien het hof bij de voordeelsontneming toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 2 Sr, heeft de betrokkene geen belang bij cassatie, aangezien in de bestreden uitspraak besloten ligt dat het hof de voordeelsontneming had kunnen gronden op artikel 36e lid 3 Sr. Indien het hof bij de voordeelsontneming toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr, berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en/of stelt het middel eisen die deze bepaling niet kent. Hoe dan ook faalt het middel.

Het tweede middel

24. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

25. Namens de betrokkene is op 14 april 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 21 april 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve twaalf maanden en zeven dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met vier maanden en zeven dagen is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.

Slotsom

26. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

27. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro, is overschreden. Deze en de onder randnummer 25 bedoelde overschrijding van de redelijke termijn kunnen worden gecompenseerd in de samenhangende strafzaak. Gelet daarop kan in deze ontnemingszaak worden volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.

28. Ik heb ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontnemingsmaatregel na witwas- en wapenbezitszaak ondanks termijnoverschrijding