Conclusie
Rekest nr. R99/109 Mr. Moltmaker
Omgangsregeling Conclusie inzake
Parket, 11 februari 2000 [De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Uit de relatie tussen partijen is op [geboortedatum] 1996 [de dochter] geboren. Verzoekster tot cassatie (de moeder) heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over [de dochter].
1.2 De moeder heeft, evenals [de dochter], de Britse nationaliteit. Verweerder in cassatie (de vader) is de biologische vader van [de dochter]. Hij heeft de Iraanse nationaliteit.
1.3 De vader heeft vaststelling van een omgangsregeling verzocht. Bij beschikking van 8 juni 1998 heeft de kinderrechter te Amsterdam de vader niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, overwegende dat hetgeen de vader heeft gesteld, onvoldoende is om aan te nemen dat tussen de vader en [de dochter] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat zoals bedoeld in art. 1:377f BW.
1.4 De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenbeschikking van 1 april 1999 heeft het hof, na partijen te hebben gehoord, de beschikking vernietigd en de vader ontvankelijk geacht in zijn verzoek.
1.5 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
“3.1. Als erkend en niet weersproken is komen vast te staan dat de vader de biologische vader is van [de dochter]. Voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de vader een omgangsregeling te treffen tussen hem en [de dochter] is, naast biologisch vaderschap, vereist dat de vader voldoende bijzondere omstandigheden stelt waaruit blijkt dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377f B.W. tussen hem en [de dochter]. Er moet, anders gezegd, sprake zijn van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM.
3.2. Uit de standpunten van partijen wordt duidelijk dat tussen hen gedurende enige maanden een partnerrelatie heeft bestaan, uit welke relatie [de dochter] geboren is. Dat partijen over de aard en intensiteit van die relatie van mening verschillen, doet daaraan niet af. Naar moet worden aangenomen, is die relatie nooit erg stabiel geweest. Partijen hebben gezamenlijk het probleem van een ongeplande zwangerschap onder ogen gezien en samen gezocht naar mogelijkheden en oplossingen dienaangaande. De moeder heeft kennelijk zodanig opengestaan voor erkenning van het kind door de vader dat zij advies heeft ingewonnen omtrent de gang van zaken aangaande de erkenning. Partijen hebben gezamenlijk besloten het kind [de dochter] te noemen, de vader heeft de moeder op haar verzoek begeleid bij de zwangerschapscursus, en de vader was op verzoek van de moeder aanwezig bij de bevalling van [de dochter]. Op grond van die feiten en omstandigheden acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de moeder het vaderschap van de vader - in elk geval gedurende een relevante periode - heeft aanvaard. Als erkend en niet weersproken is bovendien komen vast te staan dat de vader - in ieder geval - gedurende vier dagen na de geboorte in de woning van de moeder heeft verbleven. In dit verband is tevens van belang de verklaring van de moeder dat zij omwille van het kind contact hield met de vader en dat zij aanvankelijk dacht dat het kind misschien toch met twee ouders zou kunnen opgroeien als er iets tussen de vader en haar zou veranderen. Ook na de geboorte van [de dochter] heeft de moeder het er, naar zij stelt, toe geleid dat er - een aantal malen - contact heeft plaatsgehad tussen de vader en [de dochter]. Uiteindelijk was er - volgens de moeder - pas zo’n vijf maanden na de geboorte van [de dochter] een breekpunt in hun relatie. 3.3. Gelet op het vorenoverwogene kan er naar het oordeel van het hof in casu gesproken worden van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377f B.W. tussen de vader en [de dochter], zodat tevens sprake is van ‘family life’ tussen hen in de zin van artikel 8 EVRM. De vader dient derhalve alsnog ontvankelijk te worden verklaard in zijn inleidend verzoek.”
1.6 In rov. 3.5 voegt het hof daaraan toe dat de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat de ontstane nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind is komen te vervallen.
1.7 Tegen deze beschikking van het hof heeft de moeder (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft een uit twee onderdelen bestaand middel aangevoerd, gericht tegen rov. 3.2 en 3.3. Onderdeel 2.1 bevat een rechtsklacht en onderdeel 2.2 een motiveringsklacht. De klachten zijn vervolgens nog in de punten 3.1 tot en met 3.8 aangevuld en toegelicht. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 De rechtsklacht
2.1.1 De ontvankelijkheid van een verzoek van de biologische vader tot vaststelling van een omgangsregeling met betrekking tot het door hem verwekte kind dient beoordeeld te worden aan de hand van art. 1:377f BW (HR 15 november 1996, NJ 1997, 423). Ingevolge dat artikel is vereist dat tussen de biologische vader en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:377f BW wordt met nauwe persoonlijke betrekking gedoeld op ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM (Asser-De Boer, 1998, nr.1021).
2.1.2 Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746, EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 en EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248) en van de Hoge Raad (HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129) valt af te leiden dat tussen de biologische vader en zijn kind ‘family life’ bestaat
a. indien de relatie met de moeder in voldoende mate op één lijn te stellen is met een huwelijk, ook als de geboorte plaats vindt nadat de relatie is beëindigd of
b. indien er voldoende feitelijke contacten met het kind zijn geweest na de geboorte (Asser-De Boer, 1998, nr. 13a).
2.1.3 In aansluiting op deze onderscheiding wordt in de eerste klacht (van onderdeel 2.1) gesteld, dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof, gelet op de in rov. 3.2 in aanmerking genomen omstandigheden, kennelijk een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling ook ontvankelijk acht in situaties waarin noch sprake is (geweest) ven een zodanig nauwe relatie tussen de vader en de moeder van het kind dat zij gelijkenis vertoont met een huwelijk, noch van (na de geboorte van het kind ontstane) omstandigheden die maken dat er tussen de vader en het kind een band is ontstaan die kan worden aangemerkt als ‘family life’.
2.1.4 In rov. 3.2 heeft het hof een opsomming gegeven van de omstandigheden die naar zijn oordeel van belang zijn. Het hof noemt eerst omstandigheden die betrekking hebben op de relatie tussen de vader en de moeder. Deze opsomming mondt uit in de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat de moeder het vaderschap van de vader - in elk geval gedurende een relevante periode - heeft aanvaard. Het hof spreekt van een partnerschapsrelatie (zij het een weinig stabiele), zonder uitdrukkelijk te overwegen dat deze relatie gelijk kan worden gesteld met een huwelijk, maar noemt een aantal omstandigheden waaruit blijkt dat de vader al voor de geboorte met het kind zich als een toekomstige vader jegens de moeder gedroeg (vader wilde het kind erkennen, begeleidde de moeder bij de zwangerschapscursus, koos samen met de moeder de naam van het kind, was aanwezig bij de bevalling); met andere woorden zoals toekomstige vaders zich ook binnen een huwelijk plegen te gedragen.
Kennelijk heeft het hof deze omstandigheden, tezamen met ("bovendien", zoals het hof zegt) de in dezelfde rechtsoverweging genoemde omstandigheden na de geboorte van het kind, voldoende geacht om aan te nemen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke band in de zin van art. 1:377f BW. Naar mijn mening heeft het hof aldus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderscheid tussen de vereisten, vermeld onder a en b van punt 2.1.2 is naar mijn mening niet zodanig waterdicht, dat waar de omstandigheden wellicht voor ieder eis afzonderlijk onvoldoende zijn om een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van art. 1:377f BW op te leveren, dit eventueel wèl het geval kan zijn als zij tezamen, in hun onderling verband, worden beschouwd.
2.1.5 In het licht hiervan mist de onder. 3.5 van de aanvulling en toelichting op het middel geformuleerde klacht, dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, indien het heeft geoordeeld dat de ontvankelijkheid van een omgangsverzoek (uitsluitend) getoetst dient te worden aan het criterium "aanvaarding van het vaderschap van de vader door de moeder", feitelijke grondslag.
2.2 De motiveringsklacht
2.2.1 De motiveringsklacht van onderdeel 2.2 van het cassatieverzoek, zoals nader aangevuld en toegelicht, acht ik eveneens ongegrond. Ik stel daarbij voorop, dat de beantwoording van de vraag of de omstandigheden van een gegeven geval een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind opleveren, voorbehou-den is aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zie bijv. HR 15 mei 1987, NJ 1988,654 m.nt. EAA, HR 4 januari 1991, NJ 1991,253, HR 24 april 1992, NJ 1992,478, HR 8 december 1995, NJ 1996,405 m.nt.JdB en HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129 m.nt. JdB. In een aantal van die beslissingen ging het eveneens om grensgevallen, waarbij Uw Raad de uitleg van de (laatste) feitelijke rechter eerbiedigde.
2.2.2 Gelet op het gestelde in punt 2.1.4 acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.