ECLI:NL:PHR:2024:325

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03391

Zitting22 maart 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vader] ,

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

tegen

[de moeder] ,

verweerster tot cassatie,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,

Gelet op zijn adviserende taak ex art. 810 Rv. is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Den Haag.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vader respectievelijk de moeder.

1.Inleiding en samenvatting

In deze zaak is de moeder, die destijds van rechtswege was belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, begin 2021 met de minderjarige naar Portugal verhuisd. De vader heeft de rechtbank kort daarna onder andere verzocht om vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige, hem samen met de moeder te belasten met het gezag over de minderjarige en, na wijziging/aanvulling van zijn verzoek, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te wijzigen en de moeder te bevelen om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking het verzoek van de vader met betrekking tot de erkenning toegewezen en de ouders gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarige. Bij eindbeschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de vader om de moeder te gelasten om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland, om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en het gezag over de minderjarige te wijzigen, afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de beslissing van de rechtbank in stand gelaten. Aan de hand van meerdere rechts- en motiveringsklachten voert de vader in cassatie aan dat het hof niet tot dat oordeel had mogen komen. De vader betoogt in dat kader onder andere dat het hof de verkeerde maatstaf heeft toegepast, nu ten tijde van de procedure in hoger beroep inmiddels sprake was van gezamenlijk gezag en het hof dus de zogenaamde ‘verhuiscriteria’ had moeten toepassen, alsmede dat het hof is uitgegaan van een onjuiste, althans onbegrijpelijke interpretatie van de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021.^[1]

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[2]

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

- Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vader en de moeder (hierna gezamenlijk: de ouders) is op [geboortedatum] 2020 [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) geboren.

- In maart 2021 is de moeder met de minderjarige uit Nederland vertrokken. Ten tijde van de verhuizing was de moeder van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige.

Procesverloop^[3]

2.2

Bij inleidend verzoekschrift van 23 maart 2021 heeft de vader de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de rechtbank) verzocht om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige, hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over de minderjarige en een zorg- en contactregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarige.^[4]

2.3

De moeder heeft voor zover in cassatie van belang verweer gevoerd en verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen.

2.4

De vader heeft zijn verzoek bij brief van 5 november 2021 aan de rechtbank gewijzigd/aangepast in die zin dat hij primair heeft verzocht hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige, (voorwaardelijk) de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem vast te stellen, (voorwaardelijk) primair hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, subsidiair hem samen met de moeder te belasten met het gezag over de minderjarige, (voorwaardelijk) indien de hoofdverblijfplaats van de minderjarige niet bij hem wordt bepaald en/of hij niet alleen wordt belast met het gezag over de minderjarige de moeder binnen drie maanden na het wijzen van de beschikking te gelasten om met de minderjarige te verhuizen naar Nederland.

2.5

De moeder heeft daartegen verweer gevoerd.

2.6

Bij beschikking van 9 december 2021, hersteld bij beschikking van 28 december 2021, heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van de minderjarige^[5]en een voorlopige omgangsregeling bepaald. De rechtbank heeft de behandeling voor wat betreft de omgang, het gezag, de hoofdverblijfplaats en het verzoek tot terugverhuizing aangehouden.

2.7

Bij beschikking van 17 juni 2022 heeft de rechtbank bepaald dat de ouders voortaan gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarige. De beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de terugverhuizing van de moeder en de minderjarige naar Nederland en de kinderbijdrage heeft de rechtbank aangehouden.^[6]

2.8

Bij brief van 16 augustus 2022 aan de rechtbank heeft de vader zijn verzoeken opnieuw gewijzigd/aangevuld en heeft hij, voor zover thans van belang, primair verzocht om de moeder binnen drie maanden na het wijzen van de beschikking te gelasten met de minderjarige te verhuizen naar Nederland en hierbij te bepalen dat zij in een straal van vijftien kilometer van [plaats 1] dient te gaan wonen, op laste van een dwangsom van € 1.000,-, althans, indien zij niet terugverhuist de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem vast te stellen.

2.9

Bij beschikking van 28 september 2022 heeft de rechtbank afgewezen de verzoeken van de vader om:

- de moeder te gelasten om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland;

- de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te wijzigen;

- het gezag over de minderjarige te wijzigen.

De beslissing over de kinderalimentatie, de reiskostenvergoeding en de definitieve zorgregeling is aangehouden.

2.1

De vader is op 23 december 2022 van voornoemde beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (hierna: het hof). De vader heeft, voor zover thans van belang, verzocht, met vernietiging van de beschikking van de rechtbank in zoverre, (primair) alsnog de moeder te gelasten binnen drie maanden na het wijzen van de beschikking met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland, specifiek in een straal van 25 kilometer van [plaats 1] , (subsidiair) de vader te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, (meer subsidiair) de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem vast te stellen en (in alle gevallen) de moeder te veroordelen tot betaling aan de vader van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de door het hof opgelegde veroordeling voldoet, alsmede de afgifte van het certificaat bijlage III Brussel II-bis.

2.11

De moeder heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Uitsluitend indien en voor zover het hof oordeelt dat de verhuizing van de moeder met de minderjarige naar Portugal in maart 2021 onrechtmatig was, heeft de moeder verzocht om haar alsnog vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige te verhuizen naar Portugal.

2.12

Bij beschikking van 20 juni 2023 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 28 september 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd, onder afwijzing van het meer of anders verzochte.

2.13

De vader heeft tijdig^[7]cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking.

2.14

In het cassatieberoepschrift is vermeld dat bij het opstellen daarvan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 8 mei 2023 bij het hof nog niet beschikbaar was en de vader daarom een voorbehoud maakt om zijn cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen zodra hij over het proces-verbaal beschikt. De vader heeft op 3 november 2023 aangegeven geen gebruik te maken van het voorbehoud.

2.15

De moeder heeft een verweerschrift ingediend waarin zij verzoekt het cassatieberoep te verwerpen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen, weergegeven onder randnummers I tot en met XI van de procesinleiding. Onderdeel I klaagt dat het hof bij de beoordeling van het verzoek van de vader om de moeder te gelasten om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland in rov. 5.4 tot en met 5.8 van de bestreden beschikking het verkeerde toetsingskader heeft gehanteerd. In onderdeel II wordt geklaagd dat het hof in rov. 5.4 blijk geeft van een onjuiste, dan wel onbegrijpelijke interpretatie van de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021.^[8]Onderdeel III betoogt voorts dat in het licht van de eerste grief van de vader in hoger beroep rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.4 dat een ouder die alleen het gezag uitoefent, in beginsel zonder toestemming van de andere ouder mag verhuizen. In onderdelen IV tot en met VIII wordt geklaagd dat de overwegingen van het hof in respectievelijk rov. 5.5, 5.6, 5.7 en 5.8 onbegrijpelijk zijn, waarbij het hof volgens het onderdeel ten onrechte is voorbij gegaan aan essentiële stellingen van de vader. Onderdeel IX, tot slot, bevat een voorbouwklacht.

3.2

De klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat ziet op de afwijzing van het verzoek van de vader om de moeder te gelasten om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland, zoals weergegeven in rov. 5.4 tot en met 5.8 van de bestreden beschikking. In die overwegingen heeft het hof het volgende overwogen:

“De overwegingen van het hof

5.4

Het toetsingskader voor de beoordeling van het - voor de vader onverwachte - vertrek van de moeder naar Portugal en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de vader en [de minderjarige] , is tussen partijen in geschil. Met de rechtbank oordeelt het hof dat een ouder die alleen het gezag uitoefent, in beginsel zonder toestemming van de andere ouder, mag verhuizen. Maar ook dit soort gezagsbeslissingen worden evenwel begrensd. Het belang van een kind en de andere ouder om een band met elkaar te mogen ontwikkelen is in artikel 1:247 derde lid BW als verplichting aan de gezaghebbende ouder geformuleerd. Indien een gezaghebbende onder zonder bericht met het kind verdwijnt en de andere ouder hierdoor de mogelijkheid ontneemt om het noodzakelijke contact te onderhouden met zijn kind, getuigt dat in beginsel niet van goed ouderschap. Een ouder zonder gezag staat vervolgens diverse juridische ingangen ter beschikking, zoals het verzoeken van een omgangsregeling of gezamenlijk ouderlijk gezag. In het kader van de effectuering van een omgangsregeling staat de rechter ook een scala van instrumenten ter beschikking. Met de rechtbank acht het hof de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad (15 oktober 2021, ECL1:NL:HR:2021:1513) een attendering op de mogelijkheid om in voorkomende gevallen waarin een gezaghebbende ouder niet aan zijn verplichting voldoet de band tussen het kind en de andere ouder te bevorderen, een passende maatregel te nemen. Deze maatregel kan een verbod inhouden om te verhuizen of een bevel om terug te verhuizen. Het hof leest in de aangehaalde uitspraak niet een onverkorte toepassing van de belangenafweging zoals in zaken tussen twee gezaghebbende ouders en hun kind(eren) in verhuiskwesties.

5.5

Het hof overweegt daarnaast dat de toetsing van de verhuizing van de moeder met [de minderjarige] naar Portugal en het continueren van het verblijf daar, niet enkel bepaald worden door de beslissing van de moeder om te vertrekken zonder de vader te raadplegen en in te lichten. De omstandigheden daarna spelen ook een rol, zoals hierna zal worden toegelicht. Wel wordt de vader nagegeven dat het onverwachte vertrek van de moeder geen recht heeft gedaan aan zijn belangen. Ook al voelde de moeder zich emotioneel gedwongen om letterlijk afstand te nemen, partijen waren in gesprek over de rol die de vader in het leven van [de minderjarige] zou spelen. Hij heeft omgang met [de minderjarige] gehad. Tussen partijen was dit echter nog niet uitgekristalliseerd. Het vertrek van de moeder heeft de situatie op scherp gezet en de vader gedwongen met spoed via procedures de zaken geregeld te krijgen. De erkenning moest aan de orde worden gesteld, een omgangsregeling, het ouderlijk gezag en niet in de laatste plaats het verblijf van [de minderjarige] in Portugal.

5.6

Bij de beoordeling van de vraag of de moeder middels een rechterlijk gebod gedwongen kan worden om met [de minderjarige] terug te verhuizen naar Nederland, dient het belang van [de minderjarige] voorop te staan. Het is echter niet het enige of doorslaggevende belang in de afweging, aangezien de moeder en de vader zelf ook specifieke belangen hebben aangevoerd. Daarbij hebben zich sinds het vertrek van de moeder en [de minderjarige] naar Portugal juridische en feitelijke ontwikkelingen voorgedaan die het hof bij de afweging ex nunc dient te betrekken. Relevante feiten en omstandigheden zijn:

- de vader heeft vervangende toestemming gekregen om [de minderjarige] te erkennen en zijn juridisch ouderschap staat vast;

- de vader en de moeder zijn sinds de beschikking van 17 juni 2022 gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast;

- er is sinds 4 juni 2021 een omgangsregeling vastgesteld door de rechtbank die door beide ouders wordt uitgevoerd op een wijze die tegemoetkomt aan het welzijn van [de minderjarige] . Beide ouders geven aan dat het goed gaat met [de minderjarige] en dat zij het bij haar moeder én vader goed heeft. De omgangsregeling is een aantal keren uitgebreid;

- de vader is tot heden in staat geweest eens in de veertien dagen op en neer te reizen van Nederland naar Portugal. Hij heeft de financiële middelen hiervoor en kan voldoende tijd vrijmaken; hij is een heel betrokken vader die zich tot het uiterste inspant om de omgangsregeling uit te voeren en een band met [de minderjarige] op te bouwen en te onderhouden;

- de moeder vervult een positieve en stimulerende rol om [de minderjarige] een fijn contact met haar vader te laten hebben;

- beide ouders realiseren zich dat [de minderjarige] gebaat is bij ouders die kunnen samenwerken en communiceren en zij hebben zich van professionele hulp voorzien om dit te verbeteren;

- de moeder blijft bij haar besluit om haar onderneming in Portugal verder te ontwikkelen en kan in Portugal ook aanvullende inkomsten verwerven;

- de moeder en [de minderjarige] hebben nauw contact met de zus van de moeder en haar gezin in Portugal; - de vader is gehuwd gebleven en hij woont met zijn vrouw in Nederland. Zijn meerderjarige dochter woont eveneens in Nederland. De vader wil bovendien in Nederland blijven wonen, omdat zijn familie hem nodig heeft. Zijn broer is recent onverwacht overleden en zijn ouders vragen meer zorg.

5.7

Het hof constateert dat het actuele welzijn van [de minderjarige] door de verhuizing naar Portugal niet is geschaad en dat zij ondanks de grote afstand in staat wordt gesteld een band met haar vader op te bouwen en te onderhouden. Dit is een heel belangrijk gegeven. Hoewel een heel frequent contact met de grootouders van de zijde van de vader minder gemakkelijk te realiseren is, hebben zij ook de mogelijkheid om met [de minderjarige] contact te hebben indien de moeder af en toe in Nederland is. Ook kan door videobellen het contact levend gehouden worden. Niet is gebleken dat de meerderjarige dochter van de vader niet ook in Portugal met haar halfzusje contact kan hebben. [de minderjarige] heeft verder in Portugal gelegenheid om nauw contact met haar neefje, nichtje en tante te houden en geniet daarvan. De in 5.6. onder het laatste gedachtestreepje vermelde omstandigheden acht het hof niet van dien aard, dat de vader daardoor niet meer in staat is om voldoende contact met [de minderjarige] te onderhouden.

5.8

Evenals de rechtbank wijst het hof op de omstandigheden waaronder de moeder zwanger is geworden. Partijen hadden een buitenechtelijke relatie met elkaar en woonden op grote afstand van elkaar. Zij hebben nooit de bedoeling gehad om in gezinsverband samen te leven en de relatie was al voor de geboorte van [de minderjarige] verbroken. In het licht van de goedlopende contactregeling, kan naar het oordeel van het hof - gelet op het voorgaande - de vader niet van de moeder vragen om naar een voor haar onbekende regio in Nederland te verhuizen. Dit kan evenmin als dat de moeder van hem zou vragen zijn huwelijk op te geven en naar Portugal te verhuizen. Het hof komt dan na afweging van bovengenoemde belangen tot de conclusie dat de moeder niet zal worden gedwongen om terug te keren naar Nederland. De verschillende keuzes die de moeder en de vader hebben gemaakt, hebben tot gevolg dat [de minderjarige] ouders heeft die in twee verschillende landen wonen.”

Onderdelen I, II en III

3.3

In onderdeel I van het middel wordt, zoals gezegd, geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het verzoek van de vader tot het gelasten van een bevel tot terugverhuizing van de moeder met de minderjarige de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Ten tijde van de verhuizing naar Portugal had de moeder nog het eenhoofdig gezag over de minderjarige. Inmiddels is echter sprake van gezamenlijk gezag. Aldus had het hof, ingevolge art. 1:253a lid 1 BW, over het verzoek tot het gelasten van een bevel tot terugverhuizing, een belangenafweging moeten maken aan de hand van de zogenaamde gezichtspuntencatalogus, waarbij als relevant worden aangemerkt:

(i) het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten;^[9]

(ii) de noodzaak om te verhuizen;^[10]

(iii) de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;^[11]

(iv) de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;^[12]

(v) de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

(vi) de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;

(vii) de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

(viii) de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

(ix) de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

(x) de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

Voorts wordt betoogd dat het hof ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar en dat op grond van art. 1:247 lid 3 BW het gezag van een ouder meebrengt de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen en dat die norm zich richt tot zowel ouders die gezamenlijk zijn belast met het gezag als tot de ouder die het gezag alleen uitoefent, aldus het eerste onderdeel.^[13]

3.4

Onderdeel II klaagt voorts dat het hof in rov. 5.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste dan wel onbegrijpelijke interpretatie van de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513. Anders dan het hof heeft overwogen, is deze uitspraak onverkort van toepassing in zaken tussen twee gezaghebbende ouders en hun kind(eren) in verhuiskwesties. De Hoge Raad heeft immers in rov. 3.1.3 van genoemde uitspraak (expliciet) geoordeeld dat in geval van gezamenlijk gezag de rechter (op grond van art. 1:253a BW) de mogelijkheid heeft om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Zowel in genoemde uitspraak van de Hoge Raad als in de onderhavige zaak had de moeder ten tijde van de verhuizing het eenhoofdig gezag, maar was ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels sprake van gezamenlijk gezag. Het hof heeft, aldus het middel, miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen.

3.5

Het derde onderdeel klaagt dat in het licht van de eerste grief van de vader in hoger beroep onjuist, althans onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.4 dat een ouder die alleen het gezag uitoefent in beginsel zonder toestemming van de andere ouder mag verhuizen. Het hof heeft daarmee miskend dat uit art. 1:247 lid 3 BW en de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 volgt dat de gezaghebbende ouder verplicht is de banden met de andere ouder te bevorderen. De ouders staan voor wat betreft hun gezamenlijk kind onderling in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, wat met zich brengt dat zij over en weer zijn gehouden zich rekenschap te geven van de hen bekende inzichten en belangen van de andere ouder. Daarnaast rust volgens het onderdeel op de gezaghebbende ouder de in art. 1:377b BW neergelegde informatie- en consultatieverplichting. Dit betreft een minimumverplichting die erop is gericht om de andere ouder bij het leven van het kind te betrekken. Met het kind naar het buitenland verhuizen strookt daarmee niet. De moeder heeft dan ook onrechtmatig gehandeld jegens de vader. Dat de moeder inmiddels meewerkt aan een zorgregeling doet daaraan niet af. In het geval waarin de andere ouder niet wordt geconsulteerd zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (zoals in casu), ontbreekt de bevoegdheid om naar het buitenland te verhuizen en is een bevel tot terugverhuizing op zijn plaats, aldus het onderdeel.

3.6

De eerste drie onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Alvorens ik daartoe overga, bespreek ik eerst kort het juridisch kader bij verhuisproblematiek, waarbij ik zowel inga op de relevante aspecten die hierbij spelen in geval van eenhoofdig gezag, als in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening.

3.7

Zoals ik in mijn conclusie voor Hoge Raad 16 juni 2023^[14]heb overwogen, staat voorop dat een (voorgenomen) verhuizing van een ouder met de minderjarige meerdere belangen en (fundamentele) rechten raakt die kunnen botsen, van tenminste de ouder die wenst te verhuizen, van de andere (achterblijvende) ouder^[15]en van het minderjarige kind. Hieronder valt in ieder geval het recht op bewegingsvrijheid en het recht op eerbiediging van het privéleven / familie- en gezinsleven conform art. 8 EVRM van de verhuizende ouder, het gezag- / dan wel omgangsrecht van de andere ouder en het recht van het kind op contact met beide ouders.

3.8

Uitgangspunt is dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.^[16]Dit recht op omgang veronderstelt dat een ouder die met het ouderlijk gezag is belast, verplicht is om de ontwikkeling van de banden van het kind met het andere ouder te bevorderen. Die verplichting is sinds 2009 expliciet opgenomen in art. 1:247 lid 3 BW.^[17]Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.^[18]^[19]

3.9

Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen (art. 1:245 lid 4 BW). Dat betekent dat de met gezag belaste ouder bevoegd is om beslissingen over het onder zijn gezag staande kind te nemen en deze uit te voeren.^[20]Ingevolge art. 1:247 lid 1 BW bevat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag omvat mede het recht om de verblijfplaats van het kind te bepalen.^[21]De met het eenhoofdig gezag belaste ouder heeft dan ook in beginsel de bevoegdheid en de vrijheid om het kind naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden. Dit betekent niet dat een ouder die is belast met het eenhoofdig gezag beslissingen mag nemen die in strijd zijn met diens verplichting om het hiervoor genoemde recht op omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen.^[22]Dat de keuzevrijheid van de ouder die is belast met het eenhoofdig gezag kan worden beperkt, volgt ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021, waarnaar, zoals hiervoor is weergegeven, ook in de procesinleiding in het kader van onderdelen II en III van het middel wordt verwezen. Ik zal hierop bij de bespreking van genoemde onderdelen nader ingaan.

3.1

Gezamenlijk gezag houdt in dat ouders belangrijke beslissingen aangaande het kind gezamenlijk dienen te nemen. Gezamenlijk gezag brengt dan ook met zich dat de ouder die met het kind wil verhuizen daartoe de toestemming van de andere gezaghebbende ouder nodig heeft. Wordt met het kind verhuisd zonder die toestemming, dan kan de ouder die wil verhuizen ingevolge de geschillenregeling van art. 1:253a BW vervangende toestemming vragen aan de rechter. Ook kan de achterblijvende ouder op grond van deze bepaling verzoeken om een verhuisverbod of, in het geval dat de verhuizing reeds heeft plaatsgevonden, om een bevel/gebod tot terugverhuizing.^[23]De rechter dient op grond van dat artikel een zodanige beslissing te nemen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Voor de rechtelijke beoordeling van verhuisproblematiek, geldt de beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008^[24]als standaardbeschikking. Hierin is beslist dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn bij de beoordeling en dat niet uitsluitend de belangen van het kind in acht moeten worden genomen. Naast de belangen van het kind moeten ook de belangen van beide ouders bij de beoordeling worden betrokken. In rov. 3.3 oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.”

3.11

Uit het voorgaande volgt dat in zaken waarin verhuisproblematiek speelt een belangenafweging moet worden gemaakt.^[25]In de literatuur en feitenrechtspraak zijn verschillende lijsten met omstandigheden uitgewerkt die door de rechter kunnen worden meegenomen bij de te maken belangenafweging inzake een verhuizing. De volgende factoren zijn daarbij van belang: (1.) de noodzaak om te verhuizen, (2.) de voorbereiding van de verhuizing, (3.) de geboden alternatieven en compensatie voor de gevolgen van de verhuizing, (4.) de communicatie tussen de ouders, (5.) de rechten van het kind en de andere ouder op contact met elkaar, (6.) de verdeling en continuïteit van de zorg, (7.) de frequentie van het contact tussen het kind en de andere ouder voor en na de verhuizing, (8.) de leeftijd van het kind, zijn/haar mening en de mate waarin hij/zij is geworteld in zijn/haar omgeving en (9.) de kosten van de omgang na verhuizing.^[26]Hoewel een dergelijke lijst met opsomming van omstandigheden rechters richting geeft in het duiden van de relevante omstandigheden van het geval, staat voorop dat de opsomming niet uitputtend is en ook niet bindend. Rechters zijn dus niet gebonden om (al) deze factoren mee te nemen in de beoordeling en andere factoren kunnen eveneens in de beoordeling worden betrokken.^[27]Hoe deze factoren en omstandigheden vervolgens gewogen moeten worden, zal van geval tot geval verschillen.^[28]

3.12

Jurisprudentieonderzoek naar de beoordeling van verhuisproblematiek wanneer sprake is van een eenzijdige verhuizing in de periode medio 2016 tot en met februari 2023 door Christoph laat zien dat rechters ongeacht de eenzijdige verhuizing een belangenafweging maken aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval en dat tijdsverloop tussen de uitgevoerde verhuizing en de behandeling van de zaak bij het gerecht alsook gewenning van de minderjarige aan de nieuwe leefomgeving daarbij relevante factoren kunnen zijn.^[29]Een terugverhuizing is dan ook niet automatisch in het belang van het kind.^[30]Dit zou eveneens in lijn zijn met de
Recommendation on preventing and resolving disputes on child relocationvan de Raad van Europa uit 2015, waarop ik hierna bij de bespreking van onderdeel VIII zal terugkomen. Christoph wijst in dat kader op de bijbehorende
Explanatory Memorandumwaaruit volgt dat een eenzijdige verhuizing één van de factoren is die van invloed kan zijn op de besluitvorming van de rechter in een daaropvolgende procedure.^[31]Zulks is ook in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad.^[32]

Beoordeling onderdelen I tot en met III

3.13

Terug naar de beoordeling van de eerste drie onderdelen.

3.14

Het eerste onderdeel klaagt, zoals gezegd, dat het hof de verkeerde maatstaf heeft toegepast door niet ingevolge art. 1:253a BW een belangenafweging aan de hand van de hiervoor besproken ‘verhuiscriteria’ te maken. De klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Allereerst overweegt het hof in rov. 5.6 van de bestreden beschikking dat zich sinds het vertrek van de moeder en de minderjarige naar Portugal juridische en feitelijke ontwikkelingen hebben voorgedaan die het hof bij de afweging ex nunc dient te betrekken. Anders dan het onderdeel betoogt, betrekt het hof daarbij ook de omstandigheid dat de vader en de moeder sinds de beschikking van de rechtbank van 17 juni 2022 gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige.^[33]Voorts volgt uit de bestreden beschikking en in het bijzonder rechtsoverweging 5.6 dat het hof rekening houdt met de belangen van de vader en de moeder naast de belangen van de minderjarige, die in de beoordeling voorop staan. Het hof overweegt daarbij welke omstandigheden het in de afweging betrekt en maakt vervolgens een eigen afweging van de relevante omstandigheden van het geval ter beoordeling van het verzoek tot het gelasten van een bevel tot terugverhuizing, zoals het hof ook behoort te doen. Daarbij is het hof niet gebonden aan de in de feitenrechtspraak ontwikkelde factoren, zoals hiervoor onder 3.10 reeds is weergegeven. Het hof heeft dan ook het juiste toetsingskader gehanteerd, zodat het eerste onderdeel faalt.

3.15

Het hof heeft mijns inziens in rov. 5.4 van de bestreden beschikking ook geen blijk gegeven van een onjuiste, dan wel onbegrijpelijk interpretatie van de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021, zoals zowel in het tweede als in het derde onderdeel wordt betoogd. Overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 overweegt het hof in rov. 5.4 dat de ouder die alleen het gezag uitoefent in beginsel zonder toestemming van de andere ouder mag verhuizen, maar dat dergelijke gezagsbeslissingen worden begrensd. Daarbij noemt het hof expliciet dat het belang van een kind en de andere ouder om een band met elkaar te mogen ontwikkelen in art. 1:247 lid 3 BW als verplichting aan de gezaghebbende ouder is geformuleerd. Het hof overweegt in dat kader terecht dat de Hoge Raad in genoemde uitspraak heeft beslist dat in gevallen waarin de gezaghebbende ouder niet aan zijn verplichting voldoet de band tussen het kind en de andere ouder te bevorderen, een passende maatregel kan inhouden een verbod om te verhuizen of een bevel om terug te verhuizen. Dat het hof in genoemde uitspraak van de Hoge Raad niet een onverkorte toepassing van de belangenafweging zoals in zaken tussen twee gezaghebbende ouders en hun kind(eren) in verhuiskwesties leest, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste, dan wel onbegrijpelijke interpretatie van die uitspraak. Dit geldt temeer nu het hof vervolgens in rov. 5.5 overweegt dat toetsing van de verhuizing van de moeder en de minderjarige naar Portugal en het continueren van het verblijf aldaar, niet enkel worden bepaald door de beslissing van de moeder om te vertrekken zonder de vader te raadplegen en in te lichten. De omstandigheden daarna spelen volgens het hof ook een rol. Het hof overweegt voorts in rov. 5.6, zoals gezegd, dat het hof juridische en feitelijke ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan sinds het vertrek van de moeder en de minderjarige bij de afweging dient te betrekken, hetgeen het hof vervolgens ook doet. Daarbij betrekt het hof, zoals gezegd, ook de omstandigheid dat de vader inmiddels mede is belast met het gezag over de minderjarige. Anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 heeft het hof in de onderhavige zaak dan ook niet miskend dat inmiddels sprake is van gezamenlijke gezag. Uit de door het hof gemaakte belangenafweging (in rov. 5.7 en 5.8 van de bestreden beschikking) volgt voorts dat het hof eveneens niet heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Dit volgt uit de laatste alinea van rov. 5.8, waarin het hof concludeert dat de moeder niet zal worden gedwongen om terug te keren naar Nederland. Een en ander brengt mee dat ook het tweede onderdeel faalt.

3.16

Ten aanzien van hetgeen in het derde onderdeel verder wordt betoogd, te weten dat het hof heeft miskend dat de met het gezag belaste ouder die met het kind verhuist, zonder de niet met het gezag belaste ouder daarover de informeren en te consulteren onrechtmatig handelt jegens die ouder, omdat de gezaghebbende ouder daarmee niet voldoet aan de op hem/haar rustende verplichting van art. 1:377b lid 1 BW, en dus niet zou mogen verhuizen, stel ik voorop dat in art. 1:377b BW met ‘ouder’ is bedoeld diegene die de juridische vader of moeder van het kind is; biologisch ouderschap alleen is onvoldoende. De vader was ten tijde van de verhuizing van de moeder met de minderjarige geen juridisch ouder van de minderjarige (hij had de minderjarige toen immers nog niet erkend), zodat art. 1:377b BW – waarop het onderdeel ziet – op dat moment niet van toepassing was.^[34]Ten tijde van de uitspraak van het hof hadden partijen gezamenlijk gezag, zodat art. 1:377b lid 1 BW op dat moment eveneens niet van toepassing was en het hof daaraan dus niet had hoeven te toetsen.

Ten overvloede merk ik nog op dat de ouder die met het gezag is belast, op grond van art. 1:377b lid 1 BW inderdaad verplicht is de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind. Het informatie- en consultatierecht is als een minimumregeling (zie de term ‘gewichtige aangelegenheden’) in 1995 in de wet opgenomen. Dit kan worden onderscheiden van het medebeslissingsrecht, dat de niet (mede) met het gezag belaste ouder niet heeft.^[35]De beslissing blijft dus bij de gezaghebbende ouder.^[36]In het derde onderdeel wordt mijns inzien dan ook ten onrechte betoogd dat het door de gezaghebbende ouder niet voldoen aan de op hem, dan wel haar rustende informatie- en consultatieverplichting zou meebrengen dat de bevoegdheid om de verblijfplaats van het kind te bepalen (en dus te verhuizen) zou komen te ontbreken. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, volgt een en ander mijns inziens ook niet met zoveel woorden uit de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021. Daarin heeft de Hoge Raad aanknoping gezocht bij de in art. 1:247 lid 3 neergelegde norm (die zowel van toepassing is op de situatie waarin sprake is van gezamenlijk gezag, als op de situatie waarin sprake is van eenhoofdig gezag), te weten dat de ouder met gezag verplicht is de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Dit betreft een andere verplichting dan de informatie- en consultatieverplichting van art. 1:377b lid 1 BW, die zich richt tot de ouder die alleen het gezag heeft.

Tot slot merk ik nog op dat ook als van een andere lezing van de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 zou worden uitgegaan mijn inziens nog steeds heeft te gelden dat in geval de informatie- en consultatieverplichting niet wordt nagekomen, door de rechter op vordering of verzoek bijvoorbeeld een dwangsom aan de nalatige ouder kan worden opgelegd voor het geval deze in gebreke blijft.^[37]Dat een bepaalde maatregel, zoals mogelijk ook een bevel tot terugverhuizing, passend kán zijn, betekent nog niet dat een dergelijke maatregel dan ook moet worden opgelegd. Het hof heeft dit alles in de bestreden beschikking niet miskend, zodat ook het derde onderdeel faalt.

Onderdelen IV tot en met VIII

3.17

In het navolgende zal ik de onderdelen IV tot en met VIII achtereenvolgens behandelen. Kort samengevat komen de klachten in die onderdelen neer op de stelling dat de belangenafweging die het hof in rov 5.5 tot en met 5.8 heeft gemaakt onjuist, althans onbegrijpelijk is en dat het hof daarbij ten onrechte is voorbij gegaan aan essentiële stellingen van de vader. Naar mijn mening treffen ook deze klachten geen doel. Dit licht ik als volgt toe.

Onderdeel IV

3.18

Onderdeel IV klaagt dat hetgeen het hof in rov. 5.5 heeft overwogen, te weten: “Het vertrek van de moeder heeft de situatie op scherp gezet en de vader gedwongen met spoed via procedures de zaak geregeld te krijgen”, onbegrijpelijk is en dat het hof daarbij ten onrechte is voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van de vader. De situatie is volgens de vader immers omgekeerd, nu hij op 22 maart 2021 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend en de moeder op dat moment nog woonde op haar adres in [plaats 2] (en zich pas op 24 maart 2023 heeft uitgeschreven bij de gemeente).^[38]De moeder is pas nadien, ondanks dat zij op de hoogte was van het verzoek van de vader, naar het buitenland vertrokken, zonder overleg met de vader en derhalve in strijd met haar verplichtingen conform art. 1:377b BW.^[39]De moeder heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de vader. Zij heeft de vader geruime tijd in het ongewis gelaten over waar zij verbleef, hetgeen ook ter zitting van 15 april 2021 bij de rechtbank aan de orde is gekomen. Aangenomen moet worden dat de moeder zich ten tijde van de mondelinge behandeling bij de rechtbank nog niet in Portugal bevond en op dat moment dus alsnog aan haar verplichtingen jegens de vader kon voldoen, wat zij heeft nagelaten. Ten onrechte heeft het hof hieraan geen consequenties verbonden, in die zin dat haar zou worden bevolen terug te verhuizen naar Nederland, aldus het onderdeel.

3.19

Ten aanzien van de overweging van het hof dat het vertrek van de moeder de situatie op scherp heeft gezet en de vader heeft gedwongen om met spoed via procedures de zaak geregeld te krijgen, heeft allereerst te gelden dat de vader in cassatie niet is opgekomen tegen rov. 3.3 van de bestreden beschikking, waarin het hof de feiten vaststelt, waaronder de omstandigheid dat de moeder in maart 2021 met de minderjarige uit Nederland is vertrokken. Voor zover de vader dan ook bedoelt te klagen dat de moeder zich in april 2021 nog in Nederland bevond, zoals ik opmaak uit de procesinleiding, kan de klacht niet slagen. Daarbij heeft het hof mijns inziens de stellingen van de vader die, kort gezegd, zien op het tijdspad van het vertrek van de moeder naar Portugal en de in dat kader volgens de vader onrechtmatige handelwijze van de moeder tegenover hem, weliswaar niet als zodanig benoemd in zijn motivering met betrekking tot het verzoek tot terugverhuizing, maar dat naar mijn mening meegenomen in zijn beoordeling. Het hof heeft namelijk aan het begin van rov. 5.5 overwogen dat de toetsing van de verhuizing van de moeder met de minderjarige naar Portugal en het continueren van het verblijf daar, niet enkel bepaald wordt door de beslissing van de moeder om te vertrekken zonder de vader te raadplegen en in te lichten. De omstandigheden daarna spelen volgens het hof ook een rol, waarbij het hof de vader nageeft dat het onverwachte vertrek van de moeder geen recht heeft gedaan aan zijn belangen. Het hof overweegt vervolgens dat partijen al voor het vertrek van de moeder met elkaar in gesprek waren over de rol die de vader in het leven van de minderjarige zou spelen, dat de vader omgang heeft gehad met de minderjarige, maar dat een en ander tussen partijen nog niet was uitgekristalliseerd. In het licht daarvan volgt mijns inziens uit de door de vader geciteerde zin in rov. 5.5 dat het hof de handelwijze van de moeder afkeurt en ook deze omstandigheid betrekt in de belangenafweging die het hof vervolgens maakt, zoals het hof ook diende te doen (zie hiervoor onder 3.9 en 3.10). Voor zover met het onderdeel wordt bedoeld dat het hof, in het geval de moeder zou zijn vertrokken naar Portugal nadat de vader zijn inleidend verzoekschrift had ingediend bij de rechtbank, daaraan de consequentie had
moetenverbinden dat de moeder met de minderjarige diende terug te verhuizen naar Nederland, gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof diende immers, zoals gezegd, een belangenafweging te maken, wat het hof ook heeft gedaan. Het onderdeel faalt.

Onderdeel V

3.2

In onderdeel V wordt vervolgens geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.6 van de bestreden beschikking heeft overwogen dat de vader tot op heden in staat is geweest eens in de veertien dagen op en neer te reizen van Nederland naar Portugal en hij hiervoor de financiële middelen heeft en voldoende tijd kan vrijmaken. Het hof is daarbij volgens de vader ook voorbij gegaan aan essentiële stellingen van de vader, nu hij bij herhaling heeft aangevoerd dat uitvoering van de huidige zorgregeling een bovenmatige inspanning van hem vergt en een enorme wissel trekt op zijn privéleven, fysieke gesteldheid en financiën.^[40]Het hof heeft daarop onvoldoende gerespondeerd en deze stellingen onvoldoende in zijn oordeel betrokken, terwijl, als het dat wel zou hebben gedaan, dit volgens het onderdeel tot een ander oordeel had moeten nopen.

3.21

Het hof geeft in rov. 5.1 de standpunten van de vader weer, waaronder zijn standpunt dat de situatie dat de moeder met de minderjarige in Portugal blijft, ervoor zorgt dat er een onevenredige inspanning van hem wordt gevergd. In het oordeel van het hof om het verzoek van de vader om de moeder te bevelen met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland af te wijzen, ligt besloten dat het hof de stellingen van de vader van onvoldoende gewicht acht om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de moeder dient terug te verhuizen. Dit oordeel, dat is verweven met waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Onder andere uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 mei 2023 bij het hof volgt immers dat de huidige zorgregeling, waarbij de vader om de week naar Portugal reist, reeds enige tijd wordt uitgevoerd. Ook uit de pleitnota van de vader, die aan het proces-verbaal is gehecht, volgt dat hij de financiële middelen en tijd heeft om de zorgregeling na te komen.^[41]In het licht hiervan acht ik de constatering van het hof dat de vader tot op heden in staat is geweest om eens per veertien dagen naar Portugal te reizen en hij hiervoor de financiële middelen heeft en voldoende tijd kan vrijmaken, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Onderdeel VI

3.22

Voorts wordt in onderdeel VI betoogd dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.7 constateert dat het actuele welzijn van de minderjarige door de verhuizing naar Portugal niet is geschaad. Ook op dit punt is het hof volgens de vader voorbijgegaan aan essentiële stellingen van zijn kant, nu hij uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat de omstandigheden in Portugal niet in het belang zijn van de minderjarige.^[42]Zo heeft hij onder andere betoogd dat de moeder geen enkele band heeft met Portugal en de taal niet spreekt, de huidige woonplaats van de moeder heel primitief en zeker in de winter heel geïsoleerd is, dat er geen gezondheidszorg, geen winkels en geen school is, dat zij binnen Portugal meermaals is verhuisd, zonder met de vader te overleggen of hem te consulteren, dat de vrees gerechtigd is dat de minderjarige niet naar school zal gaan en dat de minderjarige niet de vaccinaties uit het Rijksvaccinatieprogramma krijgt en het aldus niet in het belang is van de minderjarige dat zij in Portugal blijft, mede gelet op het feit dat zij gelet op haar leeftijd nog niet in dat land is geworteld. Het hof is ten onrechte niet op deze stellingen ingegaan, aldus het onderdeel.

3.23

Ook het oordeel van het hof dat het actuele welzijn van de minderjarige door de verhuizing naar Portugal niet is geschaad, welk oordeel is verweven met waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is mijn inziens niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik wederom op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 mei 2023, waaruit volgt dat zowel de vader als de moeder het hof desgevraagd laten weten dat het goed gaat met de minderjarige^[43]en het advies van de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder in Portugal te houden.^[44]In het licht hiervan, alsmede de overige stukken in het dossier, waaruit geen in het oog springende zorgen over de minderjarige volgen, is het oordeel van het hof ook op dit punt niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof op alle in de procesinleiding genoemde stellingen afzonderlijk had moeten ingaan, stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof.

Onderdeel VII

3.24

Onderdeel VII klaagt verder dat onjuist, althans onbegrijpelijk is hetgeen het hof in rov. 5.8 heeft overwogen. De omstandigheden die het hof in genoemde rechtsoverweging noemt, zijn volgens de vader geen relevante omstandigheden aan de hand waarvan het verzoek tot het gelasten van een bevel tot terugverhuizing diende te worden beoordeeld. De vader heeft de contactregeling via de rechter moeten afdwingen, zodat deze niet vrijwillig tot stand is gekomen; de buitenechtelijke relatie tussen de ouders is voor de beoordeling van de zaak irrelevant en de afstand tussen de voormalig woonplaatsen van de ouders ( [plaats 1] en [plaats 2] ) is van een totaal andere orde dan de afstand tussen de huidige woonplaatsen van de ouders ( [plaats 1] en [plaats 3] , Portugal). Onbegrijpelijk is volgens de vader ook de overweging van het hof dat “de verschillende keuzes die de vader en de moeder hebben gemaakt” tot gevolg hebben dat de minderjarige ouders heeft die in twee verschillende landen wonen, daar het uitsluitend de keuze van de moeder is die die situatie heeft veroorzaakt. Althans is onbegrijpelijk dat het hof genoemde omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag legt, omdat deze, noch op zichzelf, noch in onderling verband bezien redengevend kunnen zijn voor de door het hof getrokken conclusie dat de moeder niet zal worden gedwongen om terug te verhuizen, nog daargelaten dat zonder nadere redengeving (die ontbreekt), onduidelijk is wat het hof met deze omstandigheden heeft bedoeld, aldus het onderdeel.

3.25

Ook voor dit onderdeel geldt dat de weging van de feiten en belangen is voorbehouden aan de feitenrechter. De overweging van het hof dat “de verschillende keuzes die de vader en de moeder hebben gemaakt, tot gevolg hebben dat de minderjarige ouders heeft die in twee verschillende landen wonen” acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof heeft met ‘de verschillende keuzes’ van de ouders niet enkel bedoeld de keuze van de moeder om met de minderjarige naar Portugal te verhuizen, maar verwijst ook naar de buitenechtelijke relatie die partijen hadden, de omstandigheid dat zij in Nederland op grote afstand van elkaar woonden en nooit de bedoeling hebben gehad om in gezinsverband samen te leven en de omstandigheid dat de relatie reeds voor de geboorte van de minderjarige was verbroken.

Onderdeel VIII

3.26

Onderdeel VIII klaagt tot slot dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.4 tot en met 5.8 het beroep van de vader op de Recommendation on preventing and resolving disputes on child relocation onbesproken heeft gelaten en niet in zijn oordeel heeft betrokken.^[45]De vader heeft daarop in de procedure meermaals een beroep gedaan en het hof ook uitdrukkelijk verzocht om expliciet in te gaan op de Recommendarion. Het hof is ten onrechte eraan voorbij gegaan dat het schenden van de notificatieplicht door de verhuizende ouder een factor van belang is bij de beoordeling in een verhuiszaak. Uit de Recommendation, maar ook uit internationale verdragen volgt de plicht voor de rechter om zich zoveel mogelijk in te spannen om een omgangsregeling tot stand te brengen en daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen.^[46]In EHRM 11 juni 2013^[47]werd een schending van art. 8 EVRM aangenomen, omdat de Hongaarse autoriteiten niet voldoende adequate en effectieve maatregelen hadden genomen om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te doen nakomen.^[48]Het hof heeft dit alles miskend, althans de beslissing in het licht hiervan onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

3.27

Ook de klacht in voornoemd onderdeel kan mijns inziens niet slagen. Allereerst is de Recommendation on preventing and resolving disputes on child relocation niet-bindend, maar bevat aanbevelingen aan de lidstaten van de Raad van Europa en aan allen binnen die lidstaten die professioneel of als ouder of kind betrokken zijn bij een (voorgenomen) verhuizing.^[49]Het hof was dan ook niet verplicht deze aanbevelingen (ambtshalve, dan wel desgevraagd) toe te passen. Samengevat komt de in de Recommendation aanbevolen aanpak voor de rechter in verhuiszaken neer op een neutrale, casuïstische en kindgecentreerde benadering. Hiermee wordt gekozen voor flexibiliteit boven rechtszekerheid en voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken. Deze aanpak strookt met de maatstaf die de Hoge Raad heeft bepaald voor de rechterlijke besluitvorming in verhuiszaken: maatwerk waarbij het belang van het kind leidend is.^[50]Zoals uit hetgeen hiervoor (meermaals) is overwogen, heeft het hof deze door de Hoge Raad bepaalde maatstaf op de juiste wijze toegepast door een belangenafweging te maken waarin de belangen van de minderjarige en die van elk van de ouders zijn meegenomen. Daarbij is het hof in rov. 5.5 van de bestreden beschikking overigens ook ingegaan op de omstandigheid dat het onverwachte vertrek van de moeder met de minderjarige geen recht heeft gedaan aan de belangen van de vader. De te maken belangenafweging waarop het in verhuiszaken aankomt, is een moeilijke afweging voor de rechter, omdat elk van de betrokkenen gerechtvaardigde belangen heeft en de beslissing van de rechter, hoe deze ook luidt, derhalve iemand – in de onderhavige zaak de vader – te kort zal doen.^[51]De uitkomst van de belangenafweging in andere zaken, zoals in de uitspraak van de rechtbank Den Haag^[52]waarnaar wordt verwezen in de procesinleiding, zegt dan ook niets over de belangenafweging die het hof in de onderhavige zaak heeft gemaakt en die aan het hof is voorbehouden als feitenrechter. Ten aanzien van de door de vader genoemde plicht voor de rechter om zich zoveel mogelijk in te spannen om een omgangsregeling tot stand te brengen en daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen, heeft te gelden dat in de onderhavige zaak sinds juni 2021 (dus reeds geruime tijd) sprake is van een goed functionerende zorgregeling, die door beide ouders wordt uitgevoerd op een wijze die tegemoet komt aan de belangen van de minderjarige.^[53]Van het door het hof nemen van gepaste maatregelen om een omgangsregeling tot stand te brengen, was dan ook geen sprake. Ook onderdeel VIII faalt derhalve.

Onderdeel IX

3.28

De voortbouwklacht in onderdeel IX deelt het lot van de voorgaande klachten en faalt ook.

3.29

Nu alle klachten falen dient het cassatieberoep te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G