Conclusie
12/01493
Mr. F.F. Langemeijer
4 januari 2013
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
Deze familierechtelijke zaak gaat over een aan de moeder verleende vervangende toestemming om met de minderjarige kinderen van partijen naar Finland te verhuizen (art. 1:253a BW).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Tussen partijen hebben verscheidene procedures naast elkaar gelopen. In cassatie kan m.i. worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn in 2006 in Finland met elkaar gehuwd. Zij hebben tijdens hun huwelijk in Nederland gewoond. Zij hebben samen twee minderjarige kinderen, in Nederland geboren in 2003 respectievelijk in 2007. De moeder heeft de Finse nationaliteit; de vader de Nederlandse.
1.1.2. Bij beschikking van de rechtbank te Dordrecht van 15 oktober 2008 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 17 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In deze beschikking is het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant opgenomen. Daarin was met betrekking tot de kinderen bepaald:
1.1 Partijen komen overeen het gezag over de kinderen te delen in dier voege dat alle beslissingen aangaande de kinderen in het gemeenschappelijk overleg worden genomen.
1.2 De kinderen zullen hun voornaamste verblijf bij hun moeder hebben, behoudens ingeval van een eventuele verhuizing van de moeder naar een ander land dan Nederland, waarbij door partijen zal worden overlegd over de consequenties daarvan.
1.3 Het bezoekrecht van de vader is als volgt overeengekomen: De kinderen zullen om de twee weken, en wel vanaf zaterdagmiddag 17.00 uur tot maandag daaropvolgend 18.00 uur, bij de vader verblijven. De vader zal de kinderen ophalen en terugbrengen.
1.4 Het verblijf van de kinderen gedurende (school- en bedrijfs)vakanties zal in overleg geregeld worden, in dier voege dat het uitgangspunt is dat beide ouders in deze perioden in ongeveer gelijke delen de kinderen bij zich hebben.
1.1.3. Bij inleidend verzoekschrift van 30 juli 2009 heeft de moeder de rechtbank verzocht haar (vervangende) toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen.
1.1.4. De vader heeft verweer gevoerd en subsidiair, voor het geval dat de moeder toestemming krijgt om met de kinderen naar Finland te verhuizen, verzocht te bepalen dat de kinderen gedurende alle schoolvakanties en feestdagen bij de vader zullen verblijven. Tevens heeft de vader een zelfstandig verzoek ingediend, met de strekking dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen (niet bij de moeder, maar) bij hem zal worden bepaald. In een afzonderlijke verzoekschriftprocedure heeft de vader verzocht te bepalen dat de gezagsregeling zal worden gewijzigd in die zin dat alleen hij wordt belast met het ouderlijk gezag over de kinderen(2).
1.1.5. Tot het najaar van 2009 hebben de kinderen bij de moeder (in Nederland) gewoond. In verband met bedreiging door of vanwege een derde is de moeder ondergebracht in een opvangvoorziening en zijn de kinderen in overleg tussen partijen tijdelijk ondergebracht bij de vader. Zij hebben sinds november 2009 in feite bij de vader en zijn nieuwe levenspartner gewoond.
1.1.6. De moeder heeft in februari 2010 in kort geding gevorderd dat aan de vader zal worden bevolen de kinderen aan haar af te geven en, subsidiair, dat een regeling wordt vastgesteld voor de omgang tussen haar en de kinderen.
1.1.7. In het kader van dat kort geding en de aanhangige verzoeken heeft op 25 februari 2010 een gecombineerde mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid zijn de ouders een voorlopige zorgregeling overeengekomen voor "zolang de vrouw in Nederland en in de huidige opvang verblijft". Deze zorgregeling is vastgelegd in een vonnis in kort geding van 17 maart 2010 en houdt hoofdzakelijk in dat vanuit de woning van de vader, waar de kinderen verblijven, de persoonlijke contacten van de kinderen met de moeder geleidelijk worden uitgebreid.
1.1.8. Sinds mei 2010 woont de moeder in Finland.
1.2. In de verzoekschriftprocedures heeft de rechtbank een onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming noodzakelijk geacht over de vraag welke hoofdverblijfplaats in het belang van de kinderen wenselijk is en over de verzochte wijziging van het gezag. Op 28 oktober 2010 heeft de Raad voor de kinderbescherming rapport uitgebracht. In haar beschikking van 30 maart 2011 heeft de rechtbank de inhoud van dit rapport, voor zover thans nog van belang, weergegeven als volgt:
"4.1. De Raad voor de Kinderbescherming stelt voorop dat gebleken is dat de kinderen met beide ouders een hechte band hebben en dat een beslissing over hun hoofdverblijfplaats voor de kinderen altijd zal betekenen dat voor hen één van hun ouders 'ver weg' is.
4.2. De Raad voor de Kinderbescherming is van mening dat het nu het meest in het belang van [de kinderen] is om hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw te hebben. Daarbij wordt vooral in aanmerking genomen dat de man én zijn partner de kinderen minder ruimte lijken te geven voor het uiten van loyaliteit naar de andere ouder.
Weliswaar zijn de kinderen loyaal ten opzichte van hun vader en zijn partner, van wie zij nu afhankelijk zijn, maar tijdens de interactie-observaties bij de Raad voor de Kinderbescherming zijn de hechting en de loyaliteit van de kinderen aan de vrouw ook duidelijk naar voren gekomen.
De Raad voor de Kinderbescherming vreest dat, als de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man houden, de inhoud en frequentie van het contact tussen de kinderen en de vrouw onacceptabel gereduceerd zou worden (daarbij wordt erop gewezen dat er in de afgelopen periode ook nauwelijks contact is geweest tussen de vrouw en de kinderen). De Raad voor de Kinderbescherming acht de vrouw, meer dan de man, in staat de belangen van de kinderen te bewaken en voorop te stellen in het contact met de niet verzorgende ouder.
4.3. De Raad voor de Kinderbescherming is zich bewust van de impact die een verhuizing naar Finland op de kinderen zal hebben. Het zou kunnen dat zich een terugval in hun ontwikkeling zal voordoen. Gelet op het feit dat de kinderen jong en veerkrachtig zijn en er van uitgaande dat de vrouw in staat is de kinderen affectief en pedagogisch te steunen en hen vertrouwen en veiligheid te laten ervaren, valt echter te verwachten dat deze terugval tijdelijk zal zijn.
Verder is van belang dat de vrouw haar leven in Finland (huis/baan) goed op orde heeft: een school, een peuterspeelzaal en de familie van de vrouw zijn in de buurt en het leven in Finland verschilt verder qua cultuur en economische omstandigheden ook niet héél veel van dat in Nederland.
4.4. Hoewel daar niet om is verzocht, geeft de Raad voor de Kinderbescherming de rechtbank in overweging een omgangsregeling vast te stellen: de vrouw heeft voorgesteld dat de kinderen alle vakanties (waaronder een zomervakantie van tien weken) in Nederland doorbrengen, maar dat zou betekenen dat zij en de kinderen nooit samen vakantie hebben. De Raad acht een regeling waarbij de kinderen 3/4 deel van de vakanties in Nederland doorbrengen meer in het belang van de kinderen. Verder zullen goede afspraken moeten worden gemaakt over vaste contactmomenten per telefoon, skype etc."
1.3. Bij de beschikking van 30 maart 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder afgewezen. Voorts heeft zij - uitvoerbaar bij voorraad en met wijziging in zoverre van het in de beschikking van 15 oktober 2008 opgenomen convenant - bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben.
1.4. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 21 december 2011 (LJN: BV0897) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof aan de moeder vervangende toestemming verleend om zich met de kinderen in Finland te vestigen. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het verzoek van de vader afgewezen. Wel heeft het hof een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, die inhoudt dat de kinderen gedurende de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen bij de vader zullen verblijven.
1.5. Het hof heeft onder meer overwogen:
"6. De raad heeft ter terechtzitting verklaard dat een hoofdverblijfplaats bij de moeder het meest in het belang van de minderjarigen is. Hoewel beide ouders de minderjarigen een veilige leefomgeving kunnen bieden en het belang van de minderjarigen voorop stellen, is de raad van mening dat de vader zaken traineert door allerlei voorwaarden te stellen. Dat is niet in het belang van de minderjarigen, aldus de raad. Verder heeft de raad geadviseerd om de overgang van de minderjarigen naar Finland geleidelijk te laten plaatsvinden. De raad is van mening dat de zomervakantie een goed moment is om van school te wisselen.
7. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder geschillen omtrent de verblijfplaats van het kind, op verzoek van de ouders of één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij een dergelijke beslissing dienen alle omstandigheden van het geval in acht te worden genomen.
Rapport raad
8. Het hof passeert de stellingen van de vader met betrekking tot het raadsonderzoek. Naar het oordeel van het hof heeft de raad voldoende zorgvuldig onderzoek gedaan. Dat de klacht van de vader inzake de aanname dat de zorg voor de minderjarigen bij de moeder in Finland goed geregeld is, gedeeltelijk gegrond is verklaard, doet daaraan niet af. Dit maakt immers niet dat het gehele rapport onjuist is. Evenmin is - gelet op de onderzoeksvraag van de rechtbank - gebleken dat de raad geen rekening had mogen houden met het feit dat de moeder naar Finland is verhuisd.
Vervangende toestemming voor verhuizing
9. Alle belangen afwegende is het hof van oordeel dat aan de moeder vervangende toestemming dient te worden verleend om zich met de minderjarigen te vestigen in Finland. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat - hoewel de minderjarigen een warme en affectieve band met hun vader hebben en hij ook goed ouderschap laat zien - de vader en zijn partner minder dan de moeder ruimte geven aan de minderjarigen om invulling te geven aan hun gevoel van loyaliteit naar de andere ouder. Hierdoor is het risico aanwezig dat de inhoud en de frequentie van het contact tussen de moeder en de minderjarigen onacceptabel gereduceerd zullen worden. Dit risico heeft zich inmiddels ook verwezenlijkt. Uit het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de vader zodanige voorwaarden aan de omgang tussen de minderjarigen en de moeder heeft gesteld, dat er tussen de minderjarigen en hun moeder in de afgelopen periode nauwelijks contact is geweest. Het hof acht de moeder - mede gelet op het feit dat de moeder in het verleden telkens in het belang van de minderjarigen heeft gehandeld en haar bereidheid mee te werken aan ruim contact tussen de vader en de minderjarigen - beter dan de vader in staat om de belangen van de minderjarigen te bewaken op het punt van het contact met de niet-verzorgende ouder. Hoewel de verhuizing van de minderjarigen met de moeder naar Finland ertoe leidt dat het contact tussen de vader en de minderjarigen beperkt zal worden, weegt deze omstandigheid niet zwaarder dan het belang van de minderjarigen dat beide ouders een belangrijke plaats in hun leven behouden. Dit belang van de minderjarigen wordt naar het oordeel van het hof beter gewaarborgd wanneer zij naar hun moeder in Finland verhuizen. Het feit dat een verhuizing naar Finland grote impact zal hebben voor de minderjarigen maakt het oordeel van het hof - gelet op het grote herstellingsvermogen van jonge kinderen en het door de raad vastgestelde vermogen van de moeder om de minderjarige affectieve en pedagogische steun te bieden - niet anders. Het hof acht het wel noodzakelijk dat de overgang van de minderjarigen naar Finland geleidelijk plaats vindt, door de minderjarigen in de zomervakantie definitief naar Finland te laten verhuizen.
10. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking op het punt van de vervangende toestemming voor de verhuizing naar Finland vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bepalen dat aan de moeder vervangende toestemming wordt verleend om met de minderjarigen naar Finland te verhuizen.
11. Nu het verzoek van de moeder tot het verkrijgen van vervangende toestemming om met de minderjarigen naar Finland te verhuizen wordt toegewezen en de moeder niet meer in de vrouwenopvang verblijft, zal de bestreden beschikking eveneens worden vernietigd op het punt van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen. Het zelfstandig verzoek in eerste aanleg van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te wijzigen en bij hem te bepalen zal worden afgewezen."
1.6. De vader heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel omvat drie onderdelen ("klachten"). De toelichting op het middel bestrijdt niet dat in geschillen als het onderhavige, waarbij op de voet van art. 1:253a lid 1 BW door een van de ouders een beslissing van de rechter wordt gevraagd over een voorgenomen verhuizing van minderjarige kinderen en de daaruit voortvloeiende wijziging van de zorgregeling, de rechter alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen(3). Het hof heeft deze maatstaf in rov. 7 uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen.
2.2. Klacht 1 stelt dat de in rov. 7 bedoelde maatstaf meebrengt dat de opdracht aan de feitenrechter tot het wegen en waarderen van de omstandigheden niet beperkt mag worden opgevat. Volgens de klacht heeft het hof relevante omstandigheden niet in zijn oordeel betrokken en/of verzuimd de voor een goede beoordeling benodigde (actuele) informatie over deze omstandigheden te vergaren, waardoor een juiste toetsing achterwege is gebleven althans de bestreden beslissing ondeugdelijk is gemotiveerd. Het middel noemt als relevante omstandigheden:
a. de zorg- en woonsituatie van ieder der ouders;
b. wat ieder der ouders de kinderen qua stabiliteit, school, opvoeding en veiligheid te bieden heeft;
c. de band van de kinderen met elk van de ouders;
d. het belang van de kinderen om bij de ene of de andere ouder te wonen en de daaraan verbonden nadelen.
Het in de bestreden beschikking gebruikte rapport van de Raad voor de Kinderbescherming is uitgebracht op 28 oktober 2010. Het rapport is volgens de klacht gebaseerd op inlichtingen en observaties uit de periode juli - september 2010; informatie over de leefsituatie van de moeder is uitsluitend van de moeder zelf afkomstig. Het hof heeft zijn oordeel gegeven op 21 december 2011, dus circa veertien maanden later. Volgens de klacht had het hof nader onderzoek moeten (laten) instellen en heeft de vader in appel op de noodzaak daarvan gewezen. Met name had het hof rekening behoren te houden met de volgende omstandigheden:
- dat een klacht van de vader bij de Raad voor de kinderbescherming over dit rapport m.b.t. de zorg- en leefsituatie van de moeder in Finland gegrond is verklaard;
- dat daarmee vaststaat dat de Raad in 2010 niet een deugdelijk onderzoek heeft verricht naar de zorg- en leefsituatie waarin de kinderen zullen verkeren na een verhuizing naar Finland;
- dat niet beslissend is of het gehele rapport van de Raad onjuist is, zoals het hof in rov. 8 overweegt, maar of de (door het hof veronderstelde) goede zorg voor de kinderen in geval van hun verhuizing naar Finland bevestiging vindt in deugdelijk onderzoek.
2.3. Het middelonderdeel doelt op het feit dat de vader bij de Raad voor de kinderbescherming een klacht heeft ingediend over het op 28 oktober 2010 uitgebrachte rapport. De regiodirecteur van de Raad voor de Kinderbescherming(4) heeft bij brief van 29 maart 2011 die klacht gedeeltelijk gegrond verklaard, namelijk voor zover toen werd geklaagd dat in het Raadsonderzoek onvoldoende is doorgevraagd hoe de moeder de zorg voor de kinderen concreet gaat regelen en teveel is uitgegaan van het (algemene) gegeven dat er in Finland goede zorg is. De vader heeft dat oordeel onder de aandacht van het hof gebracht(5). Dit door de vader naar voren gebrachte feit is het hof niet ontgaan: zie rov. 5. In rov. 8, reeds geciteerd, heeft het hof hierin geen beletsel gezien om gebruik te maken van de resultaten van het onderzoek van de Raad.
2.4. Voor zover de klacht is gebouwd op de veronderstelling dat het hof gebonden was aan de gegrondbevinding van de klacht door de regiodirecteur en, wat betreft de vraag hoe moeder in geval van een verhuizing van de kinderen naar Finland de zorg en opvang daar concreet gaat regelen, een nieuw onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming had moeten laten instellen, gaat zij niet op. Wanneer de burgerlijke rechter wordt geroepen om een oordeel te geven over de aansprakelijkheid van de betrokken beroepsbeoefenaar, kan het voorafgaande oordeel van de tuchtrechter over dezelfde handeling de burgerlijke rechter nopen tot extra motivering, indien hij ten aanzien van de beoordeling van de vaktechnische aspecten wil afwijken van het oordeel van de tuchtrechter(6). Zo'n geval doet zich in deze zaak niet voor. Op grond van art. 810 Rv Pro kan de rechter, indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht, (opnieuw) het advies van de Raad voor de Kinderbescherming inwinnen. De rechter is daartoe niet verplicht. Evenmin is de rechter aan het uitgebrachte advies gebonden. Daarnaast heeft de rechter steeds de mogelijkheid, ambtshalve of op verzoek, een of meer andere deskundigen aan te wijzen op grond van art. 194 in Pro verbinding met art. 284 lid 1 Rv Pro. Ook daartoe was het hof niet verplicht(7).
2.5. In rov. 9 heeft het hof niet volstaan met het overnemen van het Raadsrapport van 28 oktober 2010, maar een eigen afweging gemaakt. Aan het slot van rov. 9, reeds geciteerd, heeft het hof verwezen naar het door de Raad voor de Kinderbescherming vastgestelde vermogen van de moeder om de kinderen affectieve en pedagogische steun te bieden. Wat betreft de concrete mogelijkheden tot opvang in Finland, heeft het hof noodzakelijk geacht dat de overgang geleidelijk plaatsvindt, te weten door de verhuizing naar Finland in de zomervakantie te laten plaatsvinden. Dit oordeel van het hof strookte met het standpunt dat de Raad voor de Kinderbescherming ter terechtzitting in hoger beroep (dus ná het oordeel van de regiodirecteur) had ingenomen: zie rov. 6. In het schrijven van 29 maart 2011 (blz. 4) was de regiodirecteur tot de slotsom gekomen dat geen negatief beeld naar voren komt van de situatie bij de moeder en dat de gedeeltelijke gegrondverklaring van de bij de Raad ingediende klacht niet zover strekt dat het advies van de Raad zou moeten worden herzien. Dit standpunt heeft de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep herhaald(8). Bovendien heeft de moeder bij brief van 4 november 2011 aan het hof nadere informatie verschaft over haar leefsituatie in Finland. Hoewel hiermee niet alle door de vader opgeworpen vragen (bedoeld in het cassatierekest onder II.6) waren beantwoord, heeft het hof als feitenrechter tot het oordeel kunnen komen dat het over voldoende objectieve, betrouwbare en actuele informatie beschikte om tot deze beslissing te komen. Onderdeel 1 faalt.
2.6. Klacht 2 houdt in dat het hof de belangen van de beide kinderen onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken, althans de beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd omdat de bestreden beschikking niet duidelijk maakt welke belangen en omstandigheden door het hof relevant zijn geacht. Volgens het cassatierekest (blz. 8 - 9) had het hof ten minste de volgende feiten en omstandigheden in zijn oordeel behoren te betrekken:
a. dat de kinderen ten tijde van 's hofs beslissing al twee jaar feitelijk bij de vader en diens nieuwe levenspartner woonden;
b. dat sprake is van een gewijzigde omstandigheid in die zin, dat de vader door een wisseling van baan praktisch in staat is tenminste de helft van de verzorging en opvoeding van de kinderen persoonlijk op zich te nemen, anders dan de situatie ten tijde van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming;
c. dat de kinderen de Finse taal niet spreken;
d. dat de woon- en werksituatie van de moeder is gewijzigd;
e. dat de kinderen zelf de wens te kennen geven bij de vader te wonen;
f. dat, indien de kinderen in Finland gaan wonen, zij voor de omgang met de andere ouder telkens 10 tot 12 uur reistijd nodig zullen hebben; indien zij in Nederland blijven wonen kan de moeder, die in Nederland ook andere persoonlijke contacten dan die met de kinderen heeft, wanneer zij in Nederland is gemakkelijk de kinderen komen opzoeken;
g. dat uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming blijkt dat volgens de school de schoolsituatie en -prestaties van de dochter zijn verbeterd sinds zij bij de vader woont.
Door deze omstandigheden niet in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof hetzij de maatstaf van art. 1:253a BW, te weten het belang van het kind, miskend hetzij zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd(9). Tot zover de klacht.
2.7. Het verwijt dat het hof het belang van de beide kinderen onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken mist feitelijke grondslag. In rov. 7 heeft het hof de juiste, in cassatie onbestreden, maatstaf vooropgesteld. In rov. 9 heeft het hof als het zwaarstwegende belang beschouwd: het belang van beide kinderen en met name hun belang "dat beide ouders een belangrijke plaats in hun leven behouden". Dit belang van de kinderen wordt naar het oordeel van het hof beter gewaarborgd wanneer zij naar hun moeder in Finland verhuizen dan wanneer zij bij hun vader in Nederland blijven wonen. Dit, inderdaad ver strekkende oordeel is niet enkel gebaseerd op het raadsrapport van 28 oktober 2010. Het hof heeft dit oordeel in rov. 9 toegelicht aan de hand van de voorwaarden die de vader heeft gesteld aan de omgang tussen de kinderen en de moeder en, anderzijds, de bereidheid en de geschiktheid van de moeder om de contacten van de kinderen met de niet-verzorgende ouder te onderhouden. Dat het hof dit belang van de kinderen het zwaarst heeft laten wegen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:253a BW. Hieruit volgt dat het hof de door de vader naar voren gebrachte argumenten om de verzochte vervangende toestemming te weigeren minder zwaarwegend heeft geacht. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De klacht dat de bestreden beschikking niet duidelijk maakt welke belangen en omstandigheden door het hof relevant zijn geacht, vindt haar weerlegging in rov. 9.
2.8. Voor zover het middelonderdeel is gebaseerd op de gedachte dat het hof de onder a - g aangehaalde aandachtspunten ambtshalve had behoren na te lopen, faalt de klacht. Tot dusver is het nog niet gelukt een sluitende omschrijving te vinden van de omstandigheden die de rechter in ieder geval in zijn oordeel dient te betrekken, als het gaat om een verzoek van een ouder om vervangende toestemming voor verhuizing van minderjarige kinderen. Bij een eerdere gelegenheid heb ik aandacht gevraagd voor de Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities(10). Principle 3.21 heeft betrekking op verhuizing (relocation) en houdt, voor zover hier van belang, in:
The compentent authority should take into consideration factors such as:
a. the age and opinion of the child;
b. the right of the child tot maintain personal relationships with the other holders of parental responsibilities;
c. the ability and willingness of the holders of parental responsibilities to cooperate with each other;
d. the personal situation of the holders of parental responsibilities;
e. the geographical distance and accessibility;
f. the free movement of persons.
2.9. Hierbij past de waarschuwing dat deze criteria op uiteenlopende wijzen kunnen worden gebruikt. Zo kan, bijvoorbeeld, de jonge leeftijd van een kind worden gebruikt als een argument vóór een internationale verhuizing van het kind (het kind is nog niet geworteld door middel van banden met school, vriendenkring e.d.), maar ook als een argument daartegen (de last van het heen en weer reizen). In zoverre gaat het bij deze Principles niet om criteria die eenvoudig door de rechter kunnen worden 'afgevinkt', maar is het gebruik van zulke aandachtspunten mede afhankelijk van hetgeen de procespartijen hebben aangevoerd(11). In de nationale wetgeving en in het IVRK keren verscheidene van deze gezichtspunten terug. Zie bijvoorbeeld het procedurele voorschrift van art. 809 Rv Pro (vgl. art. 9 lid 2 en Pro art. 12 IVRK Pro); de gezichtspunten van Principle 3.21 onder b en c komen terug in art. 1:247 lid 3 BW Pro: het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Daarnaast kunnen andersoortige argumenten een rol spelen, zoals bijvoorbeeld de voor het kind benodigde specifieke gezondheidszorg, de veiligheidssituatie in het land van bestemming of de mogelijkheden voor scholing en ontplooiing van het kind(12).
2.10. Aangenomen dat de redengeving aan de algemene minimumeis voor de motivering van rechterlijke uitspraken voldoet(13) - daarover is in het middel niet geklaagd -, was er voor het hof slechts aanleiding om op de in het middelonderdeel genoemde feiten en omstandigheden (zie hiervoor alinea 2.6 onder a - g) in te gaan voor zover de vader hierop in de feitelijke instanties uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan. Ik loop de in het middelonderdeel aangevoerde omstandigheden even na.
2.11. Wat elk van de in alinea 2.6 samengevatte gezichtspunten afzonderlijk betreft:
(ad punt a)De bestreden beschikking verwijst op blz. 2 naar de door de rechtbank (blz. 8) vastgestelde feiten. Reeds dit maakt duidelijk dat het hof heeft gezien dat de kinderen sinds november 2009 bij de vader woonden; ook in rov. 4 en 5 bij de weergave van de partijstandpunten en in rov. 9 geeft het hof hiervan blijk. Het middelonderdeel beroept zich niet op een concreet argument dat de vader in de feitelijke instanties aan dat feit heeft ontleend en waarop het hof had behoren te responderen. Evenmin wordt geklaagd dat alternatieve mogelijkheden, zoals een residence alternée (afwisselend een aantal jaren bij de ene ouder, dan een aantal jaren bij de andere ouder) of een opsplitsing van het gezin (ene kind woont bij de ene ouder, andere kind bij de andere ouder), door de man aan het hof zijn voorgesteld.
(ad punt b)In eerste aanleg had de moeder onder meer als argument aangevoerd dat partijen tijdens hun relatie een traditionele rolverdeling hadden, waarbij zij voor de kinderen zorgde en de vader als ondernemer circa 60 uur per week werkte. De vader heeft bij het hof naar voren gebracht dat hij zijn zaak heeft verkocht, nu een andere bron van inkomsten heeft en in staat is voor ten minste de helft van de tijd persoonlijk de verzorging en opvoeding op zich te nemen(14). Echter, niets in de bestreden beschikking wijst erop dat het hof de vader vanwege zijn werktijden niet in staat heeft geacht de rol van verzorgende ouder op zich te nemen. Blijkens rov. 9 heeft een ander gezichtspunt de doorslag gegeven. Daarom mist de vader belang bij deze klacht.
(ad punt c)Volgens de moeder zijn de kinderen tweetalig opgevoed(15); volgens de vader niet. Het hof heeft dit geschilpunt in het midden gelaten en het taalaspect kennelijk verdisconteerd in zijn oordeel dat een verhuizing naar Finland voor de kinderen een "grote impact" zal hebben, waarbij het hof wijst op de noodzakelijke pedagogische steun en de verhuizing tot de zomervakantie uitstelt. Verdere motivering was hier niet geboden.
(ad punt d)De woon- en werksituatie van de moeder komt aan de orde in rov. 4, waar het hof de stellingen van de moeder weergeeft. Het hof is aan dit aspect dus niet voorbijgegaan. Het middelonderdeel beroept zich niet op een concreet argument van de vader waarop het hof had behoren te responderen.
(ad punt e)Het hof was naar nationaal recht niet verplicht de kinderen te horen; zij waren ten tijde van de mondelinge behandeling door het hof 7 respectievelijk 4 jaar oud. Wat betreft de veronderstelde wens van de kinderen, heeft het hof in rov. 9 aan het belang van de kinderen om contact met beide ouders te onderhouden een beslissende betekenis toegekend. Dit belang wordt naar het oordeel van het hof beter gewaarborgd wanneer de kinderen naar hun moeder in Finland verhuizen dan wanneer zij bij hun vader in Nederland blijven wonen. De toelichting op het middelonderdeel noemt gedeelten uit het raadsrapport, maar beroept zich niet op een concrete stelling van de vader waarop het hof had behoren te responderen.
(ad punt f)De reistijd is in de feitelijke instanties als bezwaar tegen een verhuizing naar Finland naar voren gebracht. Het hof heeft dit bezwaar klaarblijkelijk minder zwaarwegend geacht dan het in rov. 9 genoemde belang van de kinderen. Het middelonderdeel noemt niet een vindplaats in de stukken, waar de vader heeft gesteld dat de moeder uit anderen hoofde toch al naar Nederland zou komen en aldus in staat is regelmatig persoonlijk contact met de kinderen te onderhouden(16).
(ad punt g)De enkele, in het middel aangevoerde omstandigheid dat uit het raadsrapport blijkt dat volgens de school de schoolprestaties van de in 2003 geboren dochter zijn verbeterd nadat zij in het najaar van 2009 bij de vader is gaan wonen, noopte het hof niet tot een ander oordeel, noch tot een nadere motivering. Voor zover dit feit al iets zegt over de verwachtingen voor de toekomst, heeft het hof dit argument klaarblijkelijk minder zwaarwegend geacht dan het in rov. 9 genoemde belang van de kinderen.
De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.
2.12. Klacht 3 maakt bezwaar tegen de overweging dat de moeder beter dan de vader in staat zou zijn om de kinderen contact met de andere ouder te laten onderhouden en tegen de overweging dat de vader onredelijke voorwaarden heeft gesteld aan de omgang tussen de moeder en de kinderen (rov. 9). Beide overwegingen vinden volgens de vader geen steun in de gedingstukken en de daarop gebaseerde redenering van het hof is volgens de klacht onbegrijpelijk. Zo blijkt uit de gedingstukken dat de moeder met de kinderen is ingetrokken bij een nieuwe levenspartner die gewelddadig en bedreigend bleek te zijn, in die mate dat de moeder in verband daarmee in een opvangtehuis is gaan wonen en, na enige tijd, de kinderen bij de vader heeft ondergebracht en zelf naar Finland is verhuisd. Volgens de vader volgt hieruit dat het veeleer de moeder is, die niet steeds in het belang van de kinderen heeft gehandeld. Voorts wijst de vader erop dat de moeder een aanbod van hem tot mediation heeft afgewezen. Dat de moeder bereid is het contact van de kinderen met de vader te onderhouden kan volgens de klacht niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat zij de kinderen toen bij hem heeft ondergebracht. Tegen de achtergrond van de geschetste omstandigheden was het niet onredelijk dat de vader voorwaarden stelde aan het contact tussen de moeder en de kinderen, terwijl die voorwaarden zelf ook niet onredelijk waren.
2.13. Bij de beoordeling van deze klacht verdient opmerking dat de aangevallen beslissing feitelijk van aard is. In het licht van de inhoud van het raadsrapport en het besprokene ter zitting, waarnaar het hof verwijst, zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk. Daaruit volgt onder meer dat de moeder ruimte laat voor de loyaliteiten die de kinderen naar de vader en zijn nieuwe partner hebben, dat de moeder een ruime omgangsregeling heeft voorgesteld en dat zij (in 2009) de kinderen met het oog op hun veiligheid bij de vader heeft ondergebracht. Deze omstandigheden kunnen de overweging dragen dat de moeder de bereidheid heeft getoond om de kinderen contact met de andere ouder te laten onderhouden en in het belang van de kinderen heeft gehandeld. Dat het hof in de omstandigheid dat de moeder na het uiteengaan van partijen in zee is gegaan met een partner van wie bedreigingen uitgingen, geen aanleiding heeft gezien om anders te overwegen is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de moeder een aanbod tot mediation heeft afgewezen. Voorts valt niet in te zien waarom het hof nader onderzoek had moeten (laten) verrichten.
2.14. Ook de feitelijke vaststelling dat de vader zodanige voorwaarden aan de omgang tussen de kinderen en de moeder heeft gesteld, dat er tussen de kinderen en de moeder in de afgelopen periode nauwelijks contact is geweest, is in het licht van het verhandelde ter terechtzitting niet onbegrijpelijk. Anders dan de vader veronderstelt, houdt deze overweging geen oordeel in over de redelijkheid van de gestelde voorwaarden; uit de bestreden overweging volgt slechts dat het hof - niet onbegrijpelijk - van oordeel is dat het niet wenselijk is dat het stellen van voorwaarden tot gevolg heeft dat de inhoud en de frequentie van het contact tussen de kinderen en de moeder onacceptabel wordt gereduceerd, hetgeen hier het geval is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 In de bestreden beschikking (blz. 2) heeft het gerechtshof verwezen naar de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zie de beschikking van de rechtbank van 30 maart 2011 onder 2.1 - 2.7 en 5.5.
2 Ter zitting van 24 februari 2011 is dat verzoek ingetrokken (zie de beschikking van 30 maart 2011 onder 5.10).
3 HR 25 april 2008 (LJN: BC5901), NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.
4 Art. 3 van Pro het Besluit externe klachtencommissie Raad voor de Kinderbescherming (Stb. 2006, 402) schrijft voor dat, alvorens een klacht aan de externe klachtencommissie kan worden voorgelegd, de klager eerst een klacht moet indienen bij de Raad voor de Kinderbescherming.
5 Zie het verweerschrift in hoger beroep onder 18 en productie 1.
6 Zie bijv. HR 12 juli 2002 (LJN: AE1532), NJ 2003/151 m.nt. F.C.B. Wijmen n.a.v. een oordeel van de burgerlijke rechter dat afweek van de beoordeling door de tuchtrechter van hetzelfde medisch handelen.
7 Het gaat in deze zaak niet om een van de gevallen, bedoeld in het tweede lid van art. 810a Rv. Ter zijde merk ik op dat in deze zaak geen verzoek als bedoeld in art. 810a lid 1 Rv is gedaan om in de gelegenheid te worden gesteld een rapport van een eigen (niet door de rechter benoemde) deskundige over te leggen: het debat in hoger beroep was niet afhankelijk van hetgeen in het Raadsrapport van 28 oktober 2010 was vermeld.
8 Proces-verbaal d.d. 16 november 2011, blz. 2.
9 In het cassatierekest (blz. 9) is tevens sprake van een nieuw onderzoek dat door de Raad voor de Kinderbescherming zou worden ingesteld. Zoals de steller van het middel zelf al onderkent, zal dit nieuwe feit niet als grond voor cassatie kunnen dienen; art. 419 in Pro verbinding met art. 429 Rv Pro; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 137.
10 Commission on European Family Law (www.ceflonline.net).
11 Dat is in het dagelijks leven niet anders. Zo kan bij de keuze van een woonplaats de directe nabijheid van Schiphol voor het ene gezin een voordeel zijn (nabijheid verbindingen), voor het andere een nadeel (geluidsoverlast). Dit is afhankelijk van de persoonlijke omstandigheden en voorkeuren.
12 Voor een rechtspraakoverzicht zie: A. Heida, Recente verhuisperikelen, EB 2012/68.
13 Elke rechterlijke beslissing behoort ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade).
14 Verweerschrift in appel onder 19; p.-v. zitting in hoger beroep blz. 4 - 5.
15 Rov. 3.1.4 Rb.
16 Op de wel aangegeven vindplaats (proces-verbaal 1e aanleg, blz. 4) is een stelling van deze strekking niet te vinden.