ECLI:NL:PHR:2024:1435

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00393

Zitting27 september 2024

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [verzoeker 1]

2. [verzoeker 2] ( [verzoekers] )

advocaat: K. Aantjes

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2] ( [verweerders] )

advocaat: M.J. van Basten Batenburg

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoekers] respectievelijk [verweerders]

1.Inleiding en samenvatting

Deze zaak gaat over een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Het verzoek is ingediend tijdens het hoger beroep in de hoofdzaak. Het hof heeft het verzoek afgewezen wegens strijd met de goede procesorde en woog daarbij het stadium mee waarin de procedure in de hoofdzaak verkeerde. Verzoekers tot cassatie bestrijden dit oordeel van het hof met rechts- en motiveringsklachten. Deze zijn m.i. tevergeefs voorgesteld.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 november 2023, rov. 2.1.^[1]

2.1

[verweerders] hebben op grond van de op 30 november 2018 tussen partijen gesloten koopovereenkomst de woning op het [adres] van [verzoekers] gekocht. De woning is in 2005/2006 door [verzoekers] gebouwd.

2.2

Vóór de koop, op 28 november 2018, hebben [verweerders] de woning bezocht met [betrokkene 1] van Vereniging Eigen Huis voor een bouwkundig onderzoek.

2.3

De woning is op 1 maart 2019 bij notariële akte geleverd aan [verweerders]

2.4

Op 11 en 18 maart 2019 is het souterrain van de woning onder water gelopen.

2.5

[verweerders] hebben BEDI Vochttechniek B.V. (hierna: BEDI) opdracht gegeven het vochtprobleem in het souterrain te onderzoeken. Het onderzoek heeft plaatsgevonden op 24 mei 2019. De bevindingen van BEDI zijn vastgelegd in een rapport van 18 juni 2019.

2.6

Op 11 maart 2020 hebben [verweerders] [verzoekers] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden wegens non-conformiteit van de woning als gevolg van een constructief gebrek, waardoor zich ernstige lekkages c.q. waterindringing hebben voorgedaan.

2.7

Per brief van 2 april 2020 hebben [verzoekers] aansprakelijkheid afgewezen.

2.8

In opdracht van [verweerders] heeft [betrokkene 2] van [A] op 15 mei 2020 en op 7 juli 2020 onderzoek verricht naar verschillende gebreken in/aan de woning. Het rapport hiervan is op 2 december 2020 uitgebracht.

2.9

Per brief van 17 september 2020 hebben [verweerders] vragen gesteld aan [verzoekers] over afwijkend behang in het souterrain. Bij dezelfde brief hebben [verweerders] [verzoekers] in gebreke gesteld en een termijn van veertien dagen geboden om over te gaan tot herstel/vervanging van diverse punten.

2.1

[verzoekers] hebben aansprakelijkheid afgewezen per brief van 30 september 2020.

2.11

In november 2020 hebben [verweerders] de kozijnen waar sprake was van vochtdoorslag en de puien van de woonkamer en het appartement vervangen.

2.12

In maart 2021 hebben [verweerders] de infiItratieput bij het souterrain vergroot.

2.13

In juli 2021 is het kozijn van het souterrain vervangen en zijn werkzaamheden verricht aan de verbinding tussen de keermuren en de voorgevel (nabij het souterrain).

2.14

[A] heeft een aanvullend onderzoeksrapport uitgebracht naar aanleiding van de werkzaamheden aan de woning. Het onderzoeksrapport is gedateerd 21 september 2021.

2.15

Op 30 september 2021 hebben [verzoekers] verzocht om toestemming voor een deskundigenonderzoek aan de woning. Dit verzoek is door [verweerders] op 15 oktober 2021 afgewezen.

2.16

In opdracht van [verzoekers] heeft [betrokkene 3] van Archiq een contra-expertise opgesteld op basis van de rapporten van [A] . De contra-expertise is gedateerd 13 januari 2022.

3.Procesverloop^[2]

3.1

Het procesverloop in de hoofdzaak kan als volgt worden weergegeven.

3.2

Bij dagvaarding van 11 oktober 2021 hebben [verweerders] [verzoekers] gedagvaard voor de rechtbank Limburg. [verweerders] hebben in conventie gevorderd, kort weergegeven, dat [verzoekers] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van € 59.048,61, te vermeerderen met de wettelijke rente, primair op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst en subsidiair op grond van dwaling. Verder is gevorderd dat [verzoekers] worden veroordeeld tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, beslagkosten en proceskosten inclusief nakosten.^[3]

3.3

[verweerders] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de woning ten tijde van de eigendomsoverdracht niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis voor eigen bewoning, omdat er sprake was van vochtproblemen in het souterrain en vochtdoorslag bij de kozijnen. Deze gebreken waren [verweerders] niet kenbaar ten tijde van de koop.^[4]

3.4

[verzoekers] hebben als verweer onder meer het volgende aangevoerd. Zij betwisten dat sprake was van een vochtprobleem in het souterrain ten tijde van de koop van de woning door [verweerders] . [verzoekers] hebben altijd normaal gebruik gemaakt van het souterrain. Niet constructieve gebreken aan de woning, maar de pompput is de oorzaak van de vochtproblemen in de woning. [verzoekers] hebben alles verteld wat zij wisten over de woning en daarbij alle bouwtekeningen en foto’s van de bouw laten zien. Het causaal verband tussen de vochtproblemen in het souterrain en de gevorderde herstelkosten ontbreekt en zij betwisten de omvang van de gestelde herstelkosten. [verzoekers] hebben verder betwist dat dat de kozijnen water doorlieten ten tijde van de eigendomsoverdracht.

3.5

[verzoekers] hebben in reconventie gevorderd dat [verweerders] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.349,53 aan schadevergoeding voor het onrechtmatig leggen van conservatoir beslag en voor het laten uitvoeren van een contra-expertise.^[5]

3.6

Bij vonnis van 11 januari 2023^[6]heeft de rechtbank geoordeeld dat [verzoekers] op grond van art. 6.3 van de koopovereenkomst aansprakelijk zijn voor de herstelkosten van € 32.852,71 die [verweerders] hebben moeten maken ten aanzien van de vochtproblemen in het souterrain en dat [verzoekers] niet aansprakelijk zijn voor de herstelkosten die [verweerders] hebben moeten maken ten aanzien van de waterdoorlating door de kozijnen.

3.7

De rechtbank heeft aan haar oordeel, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

3.8

Uitgangspunt is dat [verzoekers] alleen aansprakelijk zijn voor gebreken aan de woning die naar objectieve maatstaven in de weg staan aan normaal gebruik daarvan en welke [verweerders] niet kenden en welke niet kenbaar waren op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst (rov. 4.2-4.3). Vast is komen te staan dat sprake is geweest van terugkerende vochtproblemen in het souterrain, voor het eerst vrijwel direct na de eigendomsoverdracht van de woning aan [verweerders] , nu [verzoekers] dit niet hebben weersproken. De rechtbank is van oordeel dat de vochtproblemen dusdanig structureel en ernstig waren dat het woongenot wezenlijk werd aangetast, ook als verschillende ruimten van de benedenverdieping nog in gebruik waren. Hieruit volgt dat de woning niet over de eigenschappen beschikte die nodig zijn voor normaal gebruik in de zin van art. 6.3 van de koopovereenkomst (rov. 4.7). De vochtproblemen in de woning waren niet bekend of kenbaar voor [verweerders] Onbetwist is dat [verweerders] hebben gevraagd naar vochtproblemen in de woning en dat ook tijdens de bouwkundige keuring is gevraagd naar eventuele vochtproblemen. Desondanks hebben [verzoekers] geen melding gemaakt van vochtproblemen die zij in het verleden hebben ondervonden, terwijl dit wel op hun weg had gelegen (rov. 4.11). [verzoekers] hebben de omvang van de herstelkosten onvoldoende betwist en niet onderbouwd waarom een causaal verband tussen de vochtproblemen in het souterrain en de gevorderde herstelkosten ontbreekt (rov. 4.21).

3.9

Ten aanzien van de kozijnen is de rechtbank van oordeel dat op het moment van de eigendomsoverdracht geen sprake was van een gebrek dat het normale gebruik van de woning als woonhuis in de weg stond, omdat het onwaarschijnlijk is dat dit [verweerders] dan niet eerder is opgevallen dan na elf maanden (rov. 4.14). [verzoekers] zijn daarom niet aansprakelijk voor de herstelkosten die [verweerders] hebben moeten maken ten aanzien van de waterdoorlating door de kozijnen (rov. 4.15). De rechtbank wijst de subsidiaire vordering op grond van dwaling af, omdat [verweerders] onvoldoende hebben gesteld waarom de koopovereenkomst niet zou zijn gesloten als zij op de hoogte waren geweest van de vochtdoorlating in de kozijnen (rov. 4.16).

3.1

In de beschikking van het hof in de verzoekschriftprocedure (de bestreden beschikking, zie rov. 2.1, laatste liggende streepje; rov. 2.5.3) is het volgende vermeld over het procesverloop in hoger beroep in de hoofdzaak. [verzoekers] hebben bij dagvaarding van 16 maart 2023 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank bij het hof ‘s-Hertogenbosch. [verzoekers] hebben op 19 september 2023 de memorie van grieven ingediend.^[7]In rov. 2.1 heeft het hof vastgesteld dat de zaak op 31 oktober 2023 op de rol stond voor memorie van antwoord aan de zijde van [verweerders] In rov. 2.5.3 overweegt het hof dat de memorie van antwoord op 28 november 2023 dient te worden genomen.

3.11

In het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht hebben [verzoekers] vermeld dat het hof op 11 juli 2023 een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast en dat partijen daar niet tot een oplossing van het geschil zijn gekomen.^[8]

3.12

In de verzoekschriftprocedure was het procesverloop als volgt.

3.13

Bij verzoekschrift van 26 juli 2023 hebben [verzoekers] het hof verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopig deskundigenbericht te bevelen en te bepalen dat over de kosten van dit voorlopig deskundigenbericht zal moeten worden beslist in de hoofdzaak. Zij hebben het hof verzocht aan de deskundige de door hen geformuleerde vragen voor te leggen en hebben daartoe een uitvoerige vraagstelling geformuleerd.

3.14

[verzoekers] hebben aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat zij eraan hechten dat een gerechtelijk expert ter plaatse onderzoek doet naar de (oorzaak van de) beweerdelijke gebreken en naar de door [verweerders] noodzakelijk geoordeelde “herstelwerkzaamheden” en renovatiewerkzaamheden en welke invloed deze werkzaamheden hebben (gehad) op de door hen beweerdelijk ervaren problemen. Indien de oorzaak niet gelegen is in feiten en omstandigheden die aan [verzoekers] zijn toe te rekenen, zijn zij ook niet aansprakelijk. Indien de werkzaamheden van [verweerders] de bestaande situatie niet verbeterd hebben, hebben zij ook geen aanspraak op vergoeding van die werkzaamheden. Zij verzoeken dit deskundigenbericht met het oog op het mogelijk bereiken van een buitengerechtelijke oplossing en in het licht van het ingestelde hoger beroep. Het onderzoek kan voor alle betrokken partijen veel tijd en kosten besparen en is daarom ook vanuit redenen van proceseconomie zinvol. [verzoekers] hebben er recht op en belang bij dat een onafhankelijk onderzoek wordt ingesteld dat bovendien door hen kan worden bijgewoond en waarin zij ook zelf inbreng kunnen hebben. Dan is naar hun gevoel sprake van een eerlijk proces.^[9]

3.15

Bij verweerschrift tevens voorwaardelijk tegenverzoek hebben [verweerders] het hof verzocht het door [verzoekers] gedane verzoek af te wijzen onder veroordeling van [verzoekers] in de kosten van de procedure. In het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek hebben [verweerders] het hof verzocht, onder het voorbehoud dat het hof het verzoek van [verzoekers] tot benoeming van een deskundige zal honoreren, een deskundigenonderzoek te gelasten en aan deze deskundige(n) op te dragen om (ook) de door [verweerders] geformuleerde vragen te beantwoorden, kosten rechtens.^[10]

3.16

Op 2 oktober 2023 is als aanvullend stuk ingekomen het door [verzoekers] op verzoek van hof toegezonden vonnis in eerste aanleg in de hoofdzaak van de rechtbank Limburg van 11 januari 2023.

3.17

Op 11 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.^[11]

3.18

Bij beschikking van 23 november 2023 heeft het hof het verzochte voorlopige deskundigenbericht afgewezen. Aan deze beslissing heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

3.19

Het hof heeft vooropgesteld dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (rov. 2.5.1).^[12]

3.2

Naar het oordeel van het hof moet het verzoek van [verzoekers] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht worden afgewezen, omdat toewijzing van het verzoek ‘thans’ in strijd komt met de goede procesorde (rov. 2.5.2-2.5.3). Het hof overweegt hiertoe als volgt:

“2.5.3. Het hof is van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek, gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep tegen het vonnis van 11 januari 2023 verkeert (zaaknummer 200.324.777/01) strijdig is met de goede procesorde. De memorie van grieven is reeds op 19 september 2023 genomen en de memorie van antwoord dient thans op 28 november 2023 te worden genomen (ambtshalve peremptoir). Daarna volgt, indien één of beide partijen dat verzoeken, een mondelinge behandeling die naar verwachting van het hof binnen drie tot zes maanden zal plaatsvinden. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat in de hoofdzaak de stellingen en verweren van partijen de vraag kunnen doen rijzen of nadere bewijslevering door het gelasten van een deskundigenonderzoek (alsnog) nodig is, en zo ja, op welke onderdelen. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de voortgang van de hoofdzaak (kunnen) belemmeren, aangezien het redelijkerwijs de verwachting is dat de uitkomst van het voorlopig deskundigenonderzoek niet tijdig voor de mondelinge behandeling in de hoofdzaak beschikbaar is. Bovendien kan een toewijzing van het verzoek in dit stadium ertoe leiden dat een deskundigenbericht wordt gelast over bepaalde punten die mogelijk in de hoofdzaak geen rol (meer) spelen of waarop juist meer dan in dit verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek de focus zou moeten liggen. Het hof is immers van oordeel dat de thans door [verzoekers] voorgelegde vragen zeer breed zijn geformuleerd. Het ligt daarom veeleer in de rede dat het hof in de hoofdzaak zelf beoordeelt of het al dan niet nodig is dat een deskundige wordt benoemd en zo ja, wat de omvang ervan zal zijn zodat het onderzoek van de deskundige vervolgens ook beperkter én gerichter zal zijn.”

3.21

Omdat het hof het verzoek van [verzoekers] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht heeft afgewezen, is het niet toegekomen aan een nadere bespreking van het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerders] (rov. 2.5.4).

3.22

[verzoekers] hebben tijdig^[13]cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verweerders] hebben een verweerschrift ingediend.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.5.2 en 2.5.3, waarin het hof motiveert waarom het het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht afwijst. Het middel klaagt in de kern (zie procesinleiding, onder 6) dat de omstandigheden die het hof in rov. 2.5.3 opsomt (noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien,) de conclusie kunnen rechtvaardigen dat het verzoek van [verzoekers] strijdig is met de goede procesorde. Het middel werkt deze klachten in de navolgende randnrs. 7-12 op enkele punten verder uit.

4.2

Onder 1 t/m 5 bevat het middel een uiteenzetting van het juridisch kader, waarnaar in de navolgende paragrafen van het middel wordt verwezen. Het middel onderschrijft daarin de juistheid van rov. 2.5.1 van de beschikking.

4.3

Voordat de klachten worden besproken, zal eerst het juridisch kader uiteen worden gezet.

Beoordeling van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht

4.4

Een voorlopig deskundigenbericht kan volgens het op dit moment geldende recht door de rechter worden bevolen
voordatde zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende (art. 202 lid 1 Rv).
Tijdenseen reeds aanhangig geding kan dit op verzoek van een partij worden bevolen (art. 202 lid 2 Rv). Indien het geding aanhangig is, zoals in de voorliggende zaak, moet het verzoek worden gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is (art. 203 lid 1 Rv). Het verzoek wordt beoordeeld in een aparte, parallel aan de hoofdzaak lopende, verzoekschriftprocedure en niet in een incident.^[14]

4.5

Een voorlopig deskundigenonderzoek kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen bericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden om aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. Het kan daarbij ook gaan om de procedure in hoger beroep in het hoofdgeding.^[15]

4.6

Art. 203 lid 2 Rv bepaalt dat het verzoekschrift moet inhouden:

a. de aard en het beloop van de vordering;

b. de punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd of de plaats of de zaak die in ogenschouw moet worden genomen;

c. de naam en de woonplaats van de wederpartij of de redenen waarom de wederpartij onbekend is.”

4.7

Gelet op de functie van het voorlopig deskundigenonderzoek kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan de specificatie van de vordering en het onderwerp van het deskundigenonderzoek.^[16]In een uitspraak van 13 september 2002 oordeelde de Hoge Raad dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke — nog in te stellen — vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. De volgens – thans – art. 203 lid 2 Rv vereiste vermelding van de aard en het beloop van de vordering, dient ertoe de rechter in staat te stellen te beoordelen of hij bevoegd is kennis te nemen van het verzoek.^[17]

4.8

In het verzoekschrift kan de verzoeker ook al de vragen opnemen die de rechter volgens de verzoeker aan de deskundige zou moeten voorleggen, maar dat is niet vereist. Uit de voorgestelde vragen kan wel blijken wat de reikwijdte is van het verzochte onderzoek.^[18]

4.9

Anders dan ten aanzien van de beslissing tot het gelasten van een deskundigenonderzoek in de hoofdzaak, heeft de rechter ten aanzien van de beslissing tot toewijzen van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht geen discretionaire bevoegdheid.^[19]Vaste rechtspraak is dat de rechter een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in beginsel moet toewijzen, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden.^[20]Het verzoek mag alleen worden afgewezen indien 1) de verzoeker geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW heeft bij het verzoek; 2) het verzoek in strijd is met een goede procesorde; 3) bij misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten; of 4) indien het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.^[21]Deze afwijzingsgronden zijn in de praktijk niet steeds scherp van elkaar te scheiden, althans kunnen samenlopen.^[22]

4.1

Van onvoldoende belang bij toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor was bijvoorbeeld sprake in de zaak
Frog/Floriade.Tussen de beschikking van het hof en de dag waarop in het hoofdgeding pleidooi zou worden gehouden lagen slechts zes dagen. Uit de overwegingen van het hof volgde volgens de Hoge Raad dat naar de verwachting van zowel het hof als van partijen het verloop van het hoofdgeding zodanig was dat toewijzing van het verzoek in dat stadium overbodig was.^[23]

4.11

Volgens Groot is sprake van onvoldoende belang als het bij de uitvoering van de voorlopige bewijsmaatregel verkregen bewijs geen bijdrage kan leveren aan de beslissing in de hoofdzaak en als de kans dat de rechter nutteloos werk zal verrichten en de wederpartij nodeloos wordt lastiggevallen zo groot is dat proceseconomische redenen rechtvaardigen dat een verzoek wordt afgewezen. Het belang van de verzoeker hangt hierbij af van het stadium waarin de hoofdzaak verkeert. Als voorbeelden noemt zij onder meer dat op voorhand duidelijk is dat de hoofdzaak kansloos is en het geval dat de hoofdzaak zich in een te ver gevorderd stadium bevindt om de resultaten van de uitvoering van de verzochte voorlopige bewijsmaatregel in de hoofdzaak te gebruiken.^[24]

4.12

De hoofdzaak bevindt zich volgens Groot in een te ver gevorderd stadium om nog belang te hebben bij het gelasten van een voorlopige bewijsmaatregel als een (tussen)uitspraak in de hoofdzaak is gedaan of wordt verwacht op een zo korte termijn dat bewijslevering in de hoofdzaak en de uitvoering van de voorlopige bewijsmaatregel (bijna) gelijk gaan lopen. Het bij de uitvoering van de voorlopige bewijsmaatregel verzamelde bewijs zal namelijk niet steeds geheel aansluiten bij de bewijsopdracht in de hoofdzaak. Omslagpunt bij de beoordeling of van zo’n samenloop van bewijsmaatregelen sprake is, is volgens haar de laatste proceshandeling in de hoofdzaak. In hoger beroep is dat de mondelinge behandeling (art. 87 Rv). De verzoeker heeft wel voldoende belang als de hoofdzaak na het schriftelijke verweer voor beraad partijen of dagbepaling mondelinge behandeling staat. In de periode tussen het schriftelijke verweer en de laatste proceshandeling in de hoofdzaak is afhankelijk van onder meer de complexiteit van de zaak en de verzochte bewijsmaatregel of te verwachten is dat de verzochte bewijsmaatregel tijdig kan worden uitgevoerd.^[25]

4.13

Ook bij de afwijzingsgrond strijd met de goede procesorde kan het stadium waarin het hoofdgeding verkeert van belang zijn.^[26]Bij de toets van het verzoek om het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht aan de goede procesorde dient het belang van de verzoeker tot waarheidsvinding te worden afgewogen tegen dat van een efficiënte en voortvarende procedure. Van strijd met de goede procesorde kan sprake zijn wanneer het verzoek laat in de procedure wordt ingediend, bijvoorbeeld na de memorie van antwoord in hoger beroep. Strijd met de goede procesorde kan ook voortvloeien uit doorkruising van het procesbeleid in de hoofdzaak die parallel aan de verzoekschriftprocedure loopt.^[27]Die doorkruising zal zich met name voordoen als de hoofdzaak zich in een verder gevorderd stadium bevindt ten tijde van de beslissing op het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht.

4.14

Mogelijke doorkruising van het procesbeleid in de hoofdzaak was aan de orde in een beschikking van de Hoge Raad van 21 november 2008 (
[…] /Renault), over de afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor. Verzoekster verzocht in die zaak dertien getuigen te mogen horen, voordat in de hoofdzaak pleidooi zou worden gehouden dan wel arrest zou worden gewezen. Partijen hadden in de hoofdzaak al memories gewisseld en ieder een antwoordakte genomen. Het hof oordeelde dat verzoekster onvoldoende belang had bij toewijzing van het verzoek, omdat verzoekster buiten het kader van de aan haar grieven ten grondslag gelegde feiten geen nieuwe stellingen meer zou kunnen ontwikkelen, verzoekster onvoldoende had toegelicht dat er ten opzichte van de omstandigheden die zij in de memorie van grieven had vermeld en waarvan bewijs was aangeboden, een nieuwe feitelijke dimensie zou zijn die zich voor bewijslevering leende en een gedeelte van de door verzoekster aangeboden feiten niet was betwist.

4.15

De Hoge Raad overwoog:^[28]

“3.4 Het hof heeft met zijn voormelde oordeel niet alleen tot uitdrukking gebracht dat […] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welk belang met een voorlopig getuigenverhoor is gediend, doch ook dat, gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe grond bestaat, toewijzing van het verzoek achterwege moet blijven omdat het strijdig is met een goede procesorde. Naar moet worden aangenomen, is het hof daarbij ervan uitgegaan dat in het hoofdgeding de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder die van […] , de vraag kunnen doen rijzen of nadere bewijslevering door het horen van getuigen nodig is, waarbij - (mede) in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging - in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan […] de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor is onthouden (vgl. HR 30 maart 2007, nr. R06/084, NJ 2007, 189). Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd.”

4.16

Bij het oordeel dat een verzoek tot een voorlopige bewijsverrichting moet worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde, kan dus worden meegewogen dat de verzochte bewijsmaatregel mogelijk niet nodig is, gelet op de stellingen en verweren van partijen in de hoofdzaak.

4.17

Volgens Groot zijn er bijkomende omstandigheden vereist om een verzoek om een voorlopige bewijsmaatregel af te wijzen op grond van strijd met de goede procesorde, in de situatie dat het geding in de hoofdzaak niet zo ver is gevorderd dat geen belang meer bestaat bij toewijzing van het verzoek. Zij noemt als voorbeeld uit de feitenrechtspraak onder meer dat de getuigen in de hoofdzaak mogelijk opnieuw zouden moeten worden gehoord, omdat daarin meerdere vraagpunten voorlagen, terwijl het voorlopig getuigenverhoor slechts een enkel vraagpunt betrof.^[29]

4.18

De vrijheid die de rechter in de hoofdzaak heeft om een verzoek om een deskundigenbericht toe te wijzen of af te wijzen is groter dan bij een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. Desalniettemin volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter in de verzoekschriftprocedure bij de afwijzing van het verzoek mede betekenis mag toekennen aan zijn vermoeden dat de verzochte voorlopige bewijsmaatregel mogelijk niet goed aansluit op bewijslevering die de rechter in de hoofdzaak al dan niet zal opdragen.^[30]

4.19

Het risico voor de verzoeker is dan dat de rechter in de hoofdzaak geen bewijsopdracht geeft. Hiervoor moet de rechter oog hebben: in
[…] /Renaultis overwogen (zie het citaat onder 4.15), dat wanneer een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht wordt afgewezen omdat in het hoofdgeding de stellingen en verweren van partijen de vraag kunnen doen rijzen of voor nadere bewijslevering nog een deskundigenbericht nodig is, “
(mede) in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan de verzoeker de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenonderzoek is onthouden.”^[31]

4.2

Voor zover het oordeel dat het verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht moet worden afgewezen omdat aan een van de afwijzingsgronden is voldaan mede berust op waarderingen van feitelijke aard, kan het niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.^[32]

De Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht

4.21

Per 1 januari 2025 treedt de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht in werking.^[33]De wet is van toepassing op procedures die op of na 1 januari 2025 bij de betreffende instantie aanhangig zijn gemaakt. Op procedures die voor die datum zijn aangevangen blijven de huidige regels gelden totdat de procedure voor die instantie is geëindigd. Op een procedure voor een eventuele volgende instantie is het nieuwe recht van toepassing.^[34]

4.22

Het nieuwe recht bevat één regeling voor de behandeling van verzoeken om voorlopige bewijsmaatregelen. Daarin zijn de criteria voor toe- of afwijzing van de verschillende voorlopige bewijsmaatregelen gelijkgetrokken en in de wet neergelegd. De criteria onvoldoende belang, strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid en zwaarwichtige bezwaren/gewichtige redenen, zoals die zich tot nu toe in de rechtspraak over het voorlopige deskundigenbericht en voorlopig getuigenverhoor hebben ontwikkeld, zijn in art. 196 lid 2 Rv (nieuw) opgenomen.^[35]

4.23

Art. 196 lid 1 Rv (nieuw) bepaalt dat de rechter voordat een zaak aanhangig is, of als het geding aanhangig is gemaakt, voordat de zaak op de rol is ingeschreven, op verzoek van een belanghebbende een of meer voorlopige bewijsverrichtingen kan bevelen. In de memorie van toelichting bij het artikel is vermeld dat dit ook geldt als tussen partijen de procedure in eerste aanleg is geëindigd en hoger beroep is of wordt ingesteld, gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep.^[36]Uit art. 196 lid 1 Rv (nieuw) in samenhang met art. 343, 353, 125 en 126 Rv volgt dat een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting naar nieuw recht kan worden gedaan tot vlak voor of op de dag voorafgaand aan de in de dagvaarding aangezegde roldatum of door geïntimeerde aangezegde vroegere roldatum.^[37]

4.24

Naar nieuw recht is het dus niet meer mogelijk om tijdens de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak om een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te verzoeken. Deze beperking sloot aan bij de aanvankelijk in het wetsvoorstel in art. 21 Rv opgenomen verplichting voor partijen om voorafgaand aan de procedure de gegevens te verzamelen waarover zij redelijkerwijs kunnen beschikken en die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voorzienbaar van belang zijn voor de beoordeling van hun vordering, verzoek of verweer en deze bij aanvang van de procedure aan de rechter te verstrekken.^[38]Ook wees de minister bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel op het belang dat doorkruising van procedures wordt voorkomen.^[39]Om deze reden is het schrappen van de mogelijkheid om tijdens de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak om voorlopige bewijsmaatregelen te verzoeken gehandhaafd, terwijl de pre-processuele informatieverzamelingsplicht uiteindelijk niet in de wet wordt opgenomen.^[40]

4.25

De minister ontraadde het amendement Kat,^[41]dat ertoe strekte de mogelijkheid te behouden dat partijen ook tijdens een al aanhangig gemaakte procedure over hun geschil nog om een voorlopige bewijsverrichting kunnen verzoeken. De minister schreef het volgende:^[42]

“Ik vind de mogelijkheid van een voorlopige bewijsverrichting tijdens een procedure onwenselijk. Daarom stelt het wetsvoorstel voor deze mogelijkheid te schrappen. Ook als de bepaling in het wetsvoorstel die de nadruk legt op het vroegtijdig verzamelen van informatie wordt geschrapt, is het niet nodig of wenselijk om tijdens een lopende procedure een voorlopige bewijsverrichting te kunnen vragen. Een afzonderlijke procedure voor voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een al aanhangig gemaakte procedure over het geschil leidt tot een doorkruising van procedures. Daarbij komt dat niet altijd gegarandeerd zal kunnen worden dat een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen wordt behandeld door de rechter die ook het geschil inhoudelijk behandelt. Zou dit wel dezelfde rechter zijn, dan lijkt het efficiënter om de twee procedures – de inhoudelijke procedure over het geschil en de procedure over de voorlopige bewijsverrichting tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschil – gecombineerd te behandelen.

Als een procedure over het geschil is begonnen, is het aan de rechter die het geschil inhoudelijk behandelt om te beoordelen of er aanleiding is voor (gerichtere) bewijsvoering, in welke vorm en op welk moment in de procedure.”

4.26

De minister wees er wel op dat een partij in de hoofdprocedure kan verzoeken om met voorrang een bepaalde bewijsverrichting te gelasten als dat wenselijk blijkt of met spoed nodig is, omdat anders bewijsmateriaal verloren gaat. De partij kan daartoe een bewijsaanbod of een incidenteel verzoek doen. Ook staat het een partij vrij om zo nodig zelf een (partij)deskundige in te schakelen en het deskundigenrapport in de procedure in te brengen.^[43]

4.27

Indien de rechter nog niet op het verzoek om voorlopige bewijsmaatregelen heeft beslist, of de bewijsverrichtingen nog niet hebben plaatsgevonden voordat de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak begint, kan de rechter na overleg met partijen de zaak aanhouden, zo stelde de minister voor. Ook kan de rechter op de mondeling in de hoofdzaak met partijen overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen (art. 87 lid 2 onder d Rv). Een mogelijk daarbij is, volgens nog steeds de minister, dat de bewijsverrichtingen waarom voorafgaand aan de procedure is verzocht door de rechter in de hoofdzaak worden “overgenomen” om de partij die in stel- of bewijsnood verkeert tegemoet te komen en zo op een juiste feitelijke grondslag uitspraak te kunnen doen in de hoofdzaak.^[44]

Behandeling van de cassatieklachten

4.28

Ik keer terug naar het middel en bespreek de daarin vervatte klachten.

4.29

Het middel klaagt
onder 6dat de omstandigheden die het hof in rov. 2.5.3 opsomt (noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien), de conclusie kunnen rechtvaardigen dat het verzoek van [verzoekers] strijdig is met de goede procesorde, zodat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting van het leerstuk (strijd met) de goede procesorde getuigt, hetzij onvoldoende is gemotiveerd. Het middel werkt deze klachten
onder 7-10uit door van ieder van de door het hof genoemde omstandigheden aan te voeren dat zij niet relevant zijn voor de beoordeling of toewijzing van het verzoek in strijd is met de goede procesorde.
Onder 9 en 10richt het middel ook een tweetal andere klachten tegen twee van de genoemde omstandigheden.

4.3

Onder 7klaagt het middel dat het hof ten onrechte oordeelt dat het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert van belang is voor de beoordeling of sprake is van strijd met de goede procesorde. In het vervolg
onder 7 en onder 8klaagt het middel dat irrelevant zijn, samengevat, wanneer de memorie van grieven is genomen en de memorie van antwoord en mondelinge behandeling volgen en ook dat het hof er rekening mee houdt dat in de hoofdzaak de stellingen en verweren van partijen de vraag kunnen doen rijzen of nadere bewijslevering door het gelasten van een deskundigenonderzoek (alsnog) nodig is, en zo ja, op welke onderdelen.

4.31

Uit wat hiervoor in het juridisch kader is besproken, volgt dat de klacht niet kan slagen. Bij de beoordeling of toewijzing van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht in strijd is met de goede procesorde is wel degelijk relevant in welk stadium de procedure zich bevindt en of er aanwijzingen zijn voor de mogelijkheid dat de stellingen en verweren van partijen in de hoofdzaak de vraag doen rijzen of nadere bewijslevering door het gelasten van een deskundigenonderzoek nodig is en of het onderwerp van dat onderzoek wel zou aansluiten op dat van het voorgestelde voorlopige deskundigenonderzoek (zie onder 4.15-4.16).

4.32

Onder 9klaagt het middel dat de overweging onbegrijpelijk is dat een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak de voortgang van de hoofdzaak zou kunnen belemmeren, omdat met evenveel recht kan worden geoordeeld dat met het voorlopig deskundigenbericht de procedure juist wordt bespoedigd. Het middel verwijst daarbij vooruit (‘zie hierna’), naar de stelling
onder 11 en 12, waarin [verzoekers] onder meer aanvoeren dat een voorlopig deskundigenbericht partijen veel tijd en kosten zal besparen en dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een voorlopig deskundigenbericht ertoe kan dienen, kort gezegd, om beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten.

4.33

Het hof motiveert zijn vrees voor belemmering van de voortgang van de hoofdzaak met de redelijkerwijze verwachting dat de uitkomst van het voorlopig deskundigenonderzoek niet tijdig voor de mondelinge behandeling in de hoofdzaak beschikbaar is. [verzoekers] hebben de juistheid van die inschatting door het hof niet bestreden. Evenmin hebben [verzoekers] de juistheid bestreden van de overweging van het hof dat een toewijzing van het verzoek in dit stadium ertoe kan leiden dat een deskundigenbericht wordt gelast over bepaalde punten die mogelijk in de hoofdzaak geen rol (meer) spelen of waarop juist meer dan in dit verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht de focus zou moeten liggen. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat een toewijzende beslissing de voortgang van de hoofdzaak zou kunnen belemmeren. De klacht kan dus niet slagen.

4.34

Overigens is de rechter in de hoofdzaak niet
verplichtom de behandeling van de zaak aan te houden omdat de uitvoering van een voorlopig deskundigenonderzoek nog niet is afgerond.^[45]Maar het ligt natuurlijk wel in de rede en partijen kunnen daarom verzoeken (vgl. onder 4.27). Wordt de hoofdzaak aangehouden, dan kan dat inefficiënt zijn wanneer het voorlopig deskundigenonderzoek niet goed aansluit op de bewijslevering die in de hoofdzaak nodig is. Zo begrijp ik ook de overwegingen van het hof in rov. 2.5.3. Ook de klacht dat de in de met dit subonderdeel bestreden overwegingen niet relevant zijn faalt daarom.

4.35

Het is mij niet bekend of [verzoekers] in de hoofdzaak om aanhouding hebben gevraagd en wat op dit moment de stand van de procedure in de hoofdzaak is. [verzoekers] hebben volgens hun spreekaantekeningen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 oktober 2023 in de verzoekschriftprocedure naar voren gebracht dat zij graag zouden zien dat de procedure in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat er een deskundigenoordeel ligt.^[46]

4.36

Onder 10klaagt het middel dat onvoldoende is voor afwijzing van het verzoek dat een toewijzing van het verzoek in dit stadium ertoe kan leiden dat een deskundigenbericht wordt gelast over bepaalde punten die mogelijk in de hoofdzaak geen rol (meer) spelen of waarop juist meer dan in dit verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek de focus zou moeten liggen en ook dat de thans door [verzoekers] voorgelegde vragen zeer breed zijn geformuleerd en het daarom veeleer in de rede zou liggen dat het hof in de hoofdzaak zelf beoordeelt of het al dan niet nodig is dat een deskundige wordt benoemd en zo ja, wat de omvang ervan zal zijn zodat het onderzoek van de deskundige vervolgens ook beperkter én gerichter zal zijn. Het subonderdeel voert daartoe aan dat er geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de specificatie van de vordering of het voorwerp van het deskundigenonderzoek en dus ook niet aan de aan de deskundige voor te leggen vragen.

4.37

De overwegingen van het hof moeten níet zo worden begrepen dat het hof van oordeel zou zijn dat het verzoek niet voldoet aan de eisen voor specificatie van de vordering en het voorwerp van het deskundigenonderzoek. Bij de beoordeling of toewijzing van het verzoek in strijd is met de goede procesorde weegt het hof mee dat [verzoekers] een breed opgezet onderzoek verzoeken, terwijl de stellingen en verweren van partijen in de hoofdzaak de vraag kunnen doen rijzen of nadere bewijslevering door het gelasten van een deskundigenonderzoek nog nodig is. Ook bestaat het risico dat nu een voorlopig deskundigenonderzoek wordt gelast, over punten waarvan mogelijk later in de hoofdzaak blijkt dat die geen rol meer spelen, of dat juist punten blijven liggen waarvan later in de hoofdzaak blijkt dat die wél hadden moeten worden meegenomen. De met dit onderdeel bestreden overwegingen geven zo dus mede invulling aan de bij het hof bestaande vrees van doorkruising van de hoofdprocedure door toewijzing van het verzoek. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het hof deze omstandigheden mee mocht wegen.^[47]Het subonderdeel slaagt niet.

4.38

Onder 11 en 12voert het middel aan dat het verzoek van [verzoekers] (ook overigens) aan de daaraan te stellen eisen voldoet, dat het verzoek ter zake dienend is en voldoende concreet en dat het feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Het hof heeft volgens het middel miskend dat hetgeen [verzoekers] hebben aangevoerd plausibele redenen zijn om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten.

4.39

Deze klacht kan niet slagen, omdat de afwijzing van het verzoek door het hof blijkens rov. 2.5.2 en 2.5.3 niet erop berust dat het verzoek op de hier genoemde punten niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

4.4

Uit het voorgaande blijkt dat alle door het hof genoemde omstandigheden relevant zijn voor de beoordeling of het verzoek van [verzoekers] in strijd is met de goede procesorde. De feitelijke juistheid van de omstandigheden hebben [verzoekers] niet, of niet succesvol, bestreden, zodat zij in cassatie tot uitgangspunt dienen. M.i. kunnen de omstandigheden ook tezamen het oordeel dragen dat toewijzing van het verzoek in strijd is met de goede procesorde. Ook de klacht
onder 6 in samenhang met het onder 11 en 12 gesteldeis daarmee ongegrond.

4.41

Zoals vermeld onder 4.18 zal het hof in de hoofdzaak bij zijn beslissing of nadere bewijslevering nodig is in de vorm van een voorlopig deskundigenbericht wel in aanmerking moeten nemen dat het die mogelijkheid aan [verzoekers] in deze verzoekschriftprocedure heeft onthouden.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G