ECLI:NL:PHR:2023:812

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04033

Zitting26 september 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

De verdachte is bij arrest van 23 september 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van het voorarrest.

Namens de verdachte heeft H. Bakker, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

II.
Het middel

3. Het middel behelst de klacht dat ’s hofs verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens strijd met het ne bis in idem-beginsel, op de grond dat de verdachte eerder is veroordeeld voor ‘hetzelfde feit’, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

III.
De tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsoverwegingen (arrest van 23 september 2021)

4. Aan de verdachte is in de voorliggende strafzaak tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad (ongeveer) 5 (vijf) kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 22 september 2017 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft

vervoerd, 5 kilogram cocaïne.”

6. De bewijsoverweging van het hof houdt het volgende in:

“
Oordeel van het hof

Uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende. De verdachte reed op 22 september 2017 samen met zijn echtgenote in zijn Volkswagen Touran met kenteken [kenteken] op de A2, komende uit de richting Amsterdam en gaande in de richting van Utrecht. Nadat de verdachte was aangehouden is de Volkswagen onderzocht. Daarbij is in de Volkswagen een verborgen ruimte aangetroffen waarin zich 5 pakketten bevonden, met in elk pakket 1 kilo cocaïne.

De verdachte heeft verklaard dat hij bekend was met de verborgen ruimte in zijn Volkswagen. Verder heeft hij verklaard dat hij werd benaderd door de medeverdachte met het aanbod snel geld te verdienen door hennep te vervoeren, bij welke gelegenheid de medeverdachte hem een doorzichtig pakket met hennep toonde. Nadat de verdachte met het verzoek van de medeverdachte had ingestemd hebben verdachte en zijn medeverdachte vijf pakketten in de verborgen ruimte van zijn Volkswagen Touran verstopt. Deze pakketten zagen er, aldus de verdachte, anders uit dan het eerder aan hem getoonde pakket met hennep. Uit deze omstandigheden, te weten het welbewust vervoeren van meerdere pakketten die gelet op de wijze van verpakking niet het uiterlijk hadden van pakketten hennep, in een verborgen ruimte in zijn auto, leidt het hof af dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze cocaïne zouden bevatten.

Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.”

IV.
De eerdere veroordeling (arrest van 25 juli 2018)

7. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich een uittreksel justitiële documentatie van 4 juni 2019. Uit de onder ‘Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven’ geregistreerde feiten volgt dat de verdachte op 25 juli 2018 door het hof Amsterdam^[1]onherroepelijk is veroordeeld voor overtreding van art. 10a Opiumwet met pleegdatum 22 september 2017.^[2]In die procedure luidt de tenlastelegging dat de verdachte:

“op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, (onder meer) voorhanden heeft gehad:

- een vacuümmachine (sealapparaat) en/of

- een weegschaal en/of - verpakkingsmateriaal en/of

- ( een) auto('s) voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte,

waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die goed(eren) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en).”

8. Daarvan is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 22 september 2017 te Amstelveen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen, voorhanden heeft gehad:

- een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte,

waarvan verdachte wist dat dat goed bestemd was tot het plegen van dat feit.”

9. Het Hof Amsterdam heeft in het arrest van 25 juli 2018 dienaangaande het volgende overwogen:

“
Tenlastelegging en het vonnis waarvan beroep

Op 25 september 2017 is door de officier van justitie de voorlopige hechtenis van de verdachte gevorderd ter zake van, kort gezegd,

1. het al dan niet in vereniging met één of meer anderen vervoeren van vijf kilo cocaïne op 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam;

2. het op 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam al dan niet in vereniging met één of meer anderen voorhanden hebben van een sealapparaat, een weegschaal, verpakkingsmateriaal en één of meer auto’s voorzien van een verborgen ruimte, teneinde een feit als bedoeld in artikel 10, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen;

3. het al dan niet in vereniging met één of meer anderen opzettelijk aanwezig hebben van één kilogram hennep op 22 september 2017 te Amstelveen.

De rechter-commissaris heeft deze vordering op 25 september 2017 toegewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 20 november 2017 zijn door de officier van justitie aan de verdachte slechts de twee laatste feiten ten laste gelegd.

De rechtbank heeft aangenomen dat het in de vordering tot inbewaringstelling onder 1 opgenomen feit abusievelijk is ‘weggevallen’ en heeft de tenlastelegging gelezen op de wijze zoals die ‘oorspronkelijk zal zijn bedoeld’. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of het in de vordering tot inbewaringstelling onder 1 omschreven feit wettig en overtuigend kon worden bewezen en dat feit bij vonnis (goeddeels) bewezenverklaard.

Het hof stelt voorop dat het op de weg van de rechter ligt om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, mits de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad (o.a. HR 6 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:308). Naar het oordeel van het hof is het de rechter daarbij niet toegestaan om feiten toe te voegen die door de steller van de tenlastelegging niet op de inleidende dagvaarding zijn vermeld, zelfs niet indien dat niet vermelden het gevolg zou zijn van een (administratieve) vergissing. Dit betekent dat het hof, in lijn met zijn ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2018 genomen beslissing, van oordeel is dat de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door het onder 1 op de vordering tot inbewaringstelling omschreven feit bewezen te verklaren. Om deze reden moet het vonnis worden vernietigd.

[…]

Bewijsoverweging

[…]

Oordeel van het hof

Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. De verdachte reed op 22 september 2017 samen met zijn echtgenote in een Volkswagen Touran met kenteken [kenteken] op de A2, komende uit de richting van Amsterdam en gaande in de richting van Utrecht. Nadat de verdachte op de A2 was aangehouden, is de Volkswagen doorzocht. Daarbij is in de auto een verborgen ruimte aangetroffen. Daarin bevonden zich vijf pakketten met een hoeveelheid aan cocaïne. Het voertuig, waarvoor de verdachte een aankoopprijs van € 10.000 heeft betaald, was bij hem in eigendom en het kenteken stond sinds 22 maart 2017 op zijn naam geregistreerd. Hij was de enige gebruiker van de auto en liet daarin niemand anders rijden.

ad (i)

Het hof acht het een algemene ervaringsregel dat de persoon die geruime tijd eigenaar, kentekenhouder en enige gebruiker van een personenvoertuig is, bekend is met de bijzonderheden van dat voertuig en de inhoud daarvan (vgl. HR 25 november 1986, NJ 1987/493). Het hof heeft bezien of er aanleiding is om te concluderen dat deze ervaringsregel in dit geval geen opgeld doet en daarbij in het bijzonder de door de verdachte afgelegde verklaring betrokken.

Die verklaring houdt in dat hij de Volkswagen samen met [naam] van een vriend van laatstgenoemde heeft gekocht. Verder zou [naam] de verdachte de avond voor diens aanhouding hebben gevraagd om pakketten met softdrugs naar Duitsland te vervoeren en hem hebben verteld dat er zich een ‘plaats’ (het hof begrijpt: een ruimte) bevond, waarvan de verdachte het bestaan niet wist. Vervolgens zou [naam] de verdachte toen hebben laten zien dat zich nabij de versnellingspook een verborgen ruimte bevond. Ook zou [naam] hem een doorzichtige zak met hennep hebben getoond en daarbij hebben gezegd dat de door verdachte te vervoeren hennep anders zou zijn verpakt. [naam] en de verdachte zouden hierna bruine getapete pakketten met, naar het idee van de verdachte, hennep in de auto hebben gelegd.

De door de verdachte gepresenteerde lezing stelt het hof als niet aannemelijk geworden integraal terzijde. Daartoe is redengevend dat voor de door de verdachte beschreven gang van zaken geen solide aanknopingspunt is te vinden in het dossier, ook niet in enige door [naam] afgelegde verklaring.

Bij die stand van zaken concludeert het hof, tegen de achtergrond van voornoemde ervaringsregel, dat de verdachte op 22 september 2017 ervan op de hoogte was dat de later aangetroffen hoeveelheid cocaïne zich in de verborgen ruimte van zijn Volkswagen bevond. Daaruit volgt rechtstreeks dat die auto, de verborgen ruimte in het bijzonder, bedoeld was voor het vervoer van harddrugs. Met het voorhanden hebben van de Volkswagen heeft de verdachte het vervoer van harddrugs dan ook voorbereid c.q. bevorderd.

(ad ii)

Het hof ziet, anders dan de raadsman, geen enkele reden om te veronderstellen dat de steller van het onder 2 ten laste gelegde de verdachte niet mede het verwijt heeft willen maken dat hij met het voorhanden hebben van de Volkswagen heeft willen voorbereiden of bevorderen het strafbare feit dat op 22 september 2017 is gevolgd, te weten het vervoeren van 5 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne. De door de raadsman voorgestane uitleg ligt te minder voor de hand als daarbij wordt betrokken dat de strafbaarheid op grond van artikel 10a van de Opiumwet ook aanwezig is indien op een voorbereidingsdelict als bedoeld in artikel 10a, eerste lid onder 2° of 3°, van de Opiumwet het misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid of vierde lid, van de Opiumwet is gevolgd (HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6767).

Het verweer wordt – in de beide onderdelen – verworpen.”

V.
De beslissing van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

10. Het bestreden oordeel van 23 september 2021 houdt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende in:

“
Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging

Verweer raadsman

De raadsman van de verdachte heeft het hof ter terechtzitting bij (preliminair) verweer verzocht het openbaar ministerie op grond van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte terzake van het in het tweede onderdeel van de tenlastelegging bedoelde medeplegen van het opzettelijk vervoeren, althans opzettelijk aanwezig hebben van 5 kilogram cocaïne omdat, kort samengevat, de verdachte al eerder voor hetzelfde feit is vervolgd en veroordeeld. De verdachte is immers op 25 juli 2018 door het hof Amsterdam (parketnummer 23-000866-18, onherroepelijk geworden op 9 augustus 2018) veroordeeld voor het op 22 september 2017 treffen van voorbereidingshandelingen voor het opzettelijk vervoeren van cocaïne; bestaande uit het voorhanden hebben van een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte. Zowel de juridische aard van dit feit als de gedragingen van de verdachte zijn niet dusdanig verschillend van het thans ten laste gelegde feit dat sprake is van een ander feit.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een vervolging vanwege hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Wetboek van Strafrecht. Weliswaar verschilt de juridische aard van de feiten niet aanzienlijk, wel is sprake van een aanzienlijk en dusdanig verschil in de verweten gedragingen van de verdachte dat van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Wetboek van Strafrecht geen sprake is.

Oordeel van het hof

Met de rechtbank, de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat gelet op de beschermde rechtsgoederen en strafmaxima geen sprake is van een aanzienlijk verschil in de
juridische aardvan de feiten. Wel is het hof van oordeel dat, hoewel sprake is van eenheid van tijd en plaats, de mate van verschil tussen de
gedragingenen de aard daarvan dusdanig groot is, dat niet gesproken kan worden van “hetzelfde feit”. In het arrest van 25 juli 2018 is de verdachte door het hof veroordeeld voor voorbereidingshandelingen van het opzettelijk vervoeren van cocaïne door middel van het voorhanden hebben van een auto met een verborgen ruimte. De onderhavige tenlastelegging ziet op het daadwerkelijk vervoeren althans het aanwezig hebben van 5 kilo cocaïne, wat iets wezenlijk anders is dan de gedraging waarvoor de verdachte eerder door het hof is veroordeeld. Het enkele feit dat de onderhavige tenlastelegging ziet op de cocaïne die is aangetroffen in dezelfde auto, waar het ook bij de voorbereidingshandelingen om ging, maakt nog niet dat sprake is van dezelfde gedragingen, anders geformuleerd dat er geen aanzienlijk verschil tussen de gedragingen zou zijn.

Het hof is dan ook van oordeel dat het in deze zaak (in het tweede onderdeel bedoelde) ten laste gelegde feit niet hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht betreft als het feit waarvoor de verdachte op 25 juli 2018 door het hof is veroordeeld. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman.”

VI.Het verweer van de verdediging

11. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2021 het preliminaire verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Daarover is het volgende gerelateerd in het proces-verbaal van die zitting:

“De raadsman voert bij wijze van preliminair verweer, aan de hand van zijn pleitnotities die hier als ingelast en herhaald worden beschouwd, aan dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.

Desgevraagd bevestigt de raadsman dat hij betoogt dat de thans tenlastegelegde “medeplegen poging uitvoer en/of het medeplegen van het vervoeren althans aanwezig hebben van 5 kilo cocaïne” ziet op hetzelfde feitencomplex als het eerder bewezenverklaarde “voorbereiden en/of bevorderen van het vervoeren van 5 kilo cocaïne”, hetgeen met zich brengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. De vraag of een en ander in de strafmaat kan worden gecompenseerd komt eventueel pas in een later stadium aan de orde.

Desgevraagd antwoordt de raadsman dat hij er mee in kan stemmen dat het hof eerst bij arrest op het door hem gevoerde preliminaire verweer zal beslissen.”

12. De door de raadsman aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota houdt het volgende in:

“
1.PRELIMINAIR VERWEER

1.1

Cliënt is bij onherroepelijk arrest van 25 juli 2018 (parketnummer 23/000866-18, ik zal deze zaak verder ook “vervolging 1” noemen) veroordeeld wegens het voorbereiden en/of bevorderen van het vervoeren van cocaïne door het op 22 september 2017 te Amstelveen voorhanden hebben van een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte. In deze zaak (“vervolging 2”) wordt hij vervolgd voor de op 22 september 2017 te Amstelveen en/of Amsterdam begane poging tot uitvoer en/of het vervoeren althans aanwezig hebben van (diezelfde) 5 kilogram cocaïne in een personenauto (inderdaad dezelfde Volkswagen Touran met kenteken [kenteken] ) met een verborgen ruimte.

1.2

Nu het verwijt in deze zaak hetzelfde feit betreft als dat in de zaak van vervolging 1, dient het openbaar ministerie gelet op artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging. Ik zal mijn standpunt toelichten.

procesverloop

1.3

Het procesverloop is bekend: (vervolging 1): cliënt werd oorspronkelijk vervolgd voor drie feiten, kort gezegd: 1) het vervoer van 5 kg cocaïne en 2) het voorbereiden/bevorderen daarvan, en 3) het aanwezig hebben van hennep. Feit 1 verdween van de inleidende dagvaarding voor de zitting van 15-12-2017, het OM poogde dat met een wijziging tenlastelegging te repareren (toen was het kennelijk nog de mening toegedaan dat feit 1 en 2 hetzelfde feit betrof), de rechtbank heeft vervolgens feit 1 op de dagvaarding ingelezen, hetgeen volgens uw hof blijkens het arrest van 25 juli 2018 niet door de beugel kon. Cliënt werd door uw hof veroordeeld wegens het voorbereiden en/of bevorderen van het vervoer van 5 kg cocaïne middels het voorhanden hebben van een Volkswagen Touran (kenteken [kenteken] ) met verborgen ruimte. Hij kreeg (conform voorarrest) een gevangenisstraf van 7 maanden en genoemde Touran werd verbeurdverklaard. (vervolging 2): Eén jaar later (dagvaarding d.d. 2 juli 20219) werd hij vervolgd voor de poging tot uitvoer en/of vervoeren en aanwezig hebben van diezelfde 5 kg cocaïne. In dezelfde VW Touran. Op dezelfde datum, 22 september 2017. Ik zag die tweede vervolging niet aankomen. En cliënt des te minder.

1.4

Het verbod op dubbele bestraffing uit artikel 68 Sr dient te worden getoetst aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad verduidelijkte in het arrest van 1 februari 2011 (NJ 2011/394 m.nt. Buruma):

“2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens ais relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A)

De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i)

de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii)

de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B)

De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.”

Gelijksoortige juridische aard feiten

1.5

Mijn kantoorgenoot heeft ter zitting in eerste aanleg (d.d. 24-10-2019) uitvoerig(er) betoogd dat de juridische aard van de verwijten in vervolging 1 (art. 10a Ow) en die uit vervolging 2 (art. 10 lid 4 jo 2B Ow en 10 lid 5 jo 2A Ow) gelijksoortig is, althans niet aanzienlijk uiteen loopt. De rechtbank was het daarmee eens. De strafbepalingen beschermen dezelfde rechtsgoederen en er is geen aanzienlijk verschil in de strafmaat. De discussie gaat over de vraag of dezelfde gedragingen worden vervolgd, althans over ‘de mate van verschil tussen de gedragingen’. De rechtbank oordeelde kennelijk dat dit verschil groot genoeg is om te kunnen spreken van een ander feit. Ik kan het daarmee gezien de beoordelingsfactoren: ‘aard’, ‘strekking’, ‘tijd’, ‘plaats’ en ‘omstandigheden waaronder’ niet eens zijn.

dezelfde gedraging: tijd en plaats

1.6

Laat ik met de meest in het oog springende factoren beginnen: tijd en plaats. Die zijn nagenoeg hetzelfde. Vrijdag 22 september 2017 te Amstelveen. Waarbij in onderhavige zaak (vervolging 2) nog de pleegplaats en/of Amsterdam is toegevoegd. Overigens had dat bij vervolging 1 ook probleemloos gekund. Cliënt had immers ook eenmaal op de snelweg te Amsterdam de VW Touran voorhanden waarmee het vervoer van 5 kg cocaïne werd bevorderd en de poging uitvoer van cocaïne werd voorbereid en bevorderd. Ook de rechtbank erkent in het vonnis dat er sprake is van “
eenheid van tijd en plaats.. ten aanzien van de gedragingen...”. Volgens de rechtbank is de mate van verschil tussen de gedragingen gelegen in de “
aard van de gedragingen”.

1.7

Overigens hoeft volgens de Hoge Raad (HR 13 december 1994, NJ 1995/252, drugstransport België) het uiteenlopen van tijd en plaats geen belemmering te zijn voor het beoordelen van de handelingen (in casu uitvoer uit Nederland en invoer in België) als één feitencomplex en dus als hetzelfde feit. Maar dit ter zijde.

Aard van de gedraging

1.8

Toegegeven: in theorie kan de aard van de gedraging bij een art. 10a-verwijt en een art. 10- verwijt uiteenlopen, mogelijk zelfs als de voorbereiding ziet op dezelfde partij die later aanwezig is, vervoerd of in- of uitgevoerd wordt. Tijd en plaats kunnen fors uiteen lopen. De drugs waarom het gaat kan tijdens de voorbereidings- en bevorderingshandelingen nog volledig uit beeld zijn. De voorbereidingshandelingen kunnen ook een volstrekt ondergeschikt of zelfs niet-essentiële rol spelen bij de latere 10ow-handelingen. In dit concrete geval is dat echter duidelijk niet aan de orde. Tijd en plaats vallen nagenoeg samen. Tijdens de voorbereids- en bevorderingshandelingen op 24 september 20217 te Amstelveen in de woning aan de [a-straat 1] , was de cocaïne toen en daar al aanwezig. De aard van de gedraging is hier vanuit daderperspectief dus nagenoeg hetzelfde. Alleen valt de gedraging uiteen te splitsen in twee verschillende juridische verwijten. Verwijten waarvan de juridische aard dan weer hetzelfde is, zoals de rechtbank terecht vaststelde. Van een aanzienlijk verschil in de aard van de gedraging is in elk geval geen sprake.

1.9

Ook de strekking van de gedraging en de omstandigheden (hieraan heeft de rechtbank geen overweging gewijd) waaronder ze zijn verricht, zijn hetzelfde. Ook hier is van een aanzienlijk verschil in elk geval geen sprake.

Eendaadse samenloop dus hetzelfde feit

1.1

Mijn collega noemde in eerste aanleg de overzichtsarresten samenloop van 20 juni 2017: ECLI:NL:HR:2017:1114 en ECLI:NL:HR:2017:1113. In die arresten komt de Hoge Raad tot twee verschillende oordelen in het kader van art. 55 Sr en 57 Sr (eendaadse en meerdaadse samenloop). In 1113 acht de HR het niet onbegrijpelijk dat het hof zodanige meerdaadse samenloop aannam waar (op één tenlastelegging) de verdachte werd veroordeeld voor bedrijfsmatige hennepteelt en deelname aan een criminele drugsorganisatie met als oogmerk bedrijfsmatige hennep, beide in dezelfde periode. In 1114 vond de HR 's hofs oordeel dat sprake was van meerdaadse samenloop niet zonder meer begrijpelijk. In die zaak werd rekwirant vervolgd voor invoer van 278 kilogram cocaïne op 26 november en daarnaast voor voorbereiden van die invoer op 25 en 26 november (de pleegdatum valt hier dus zelfs niet geheel samen, zoals in de zaak [verdachte] wel het geval is).

1.11

Het opmerkelijke is dat de HR in dat eerste arrest (1113), waar het zich dus achter het hof schaart dat sprake is van twee verschillende strafbare (hennep-)feiten, het volgende optekent:

“
3.6.

Opmerking verdient nog dat, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.9 is vooropgesteld, aan dit oordeel niet afdoet dat een niet-gelijktijdige vervolging voor beide onderhavige feiten onder omstandigheden vragen kan oproepen in verband met art. 68 Sr en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde (vgl. HR 26 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0583, NJ 1997/209).”

1.12

Met andere woorden, waar de gelijktijdige vervolging van twee als onderscheiden te kenmerken (en dus meerdaads te kwalificeren) strafbare feiten op één tenlastelegging geen probleem is, zou er volgens de HR een probleem kunnen rijzen in het licht van artikel 68 Sr, wanneer die twee onderscheiden feiten op afzonderlijke tenlasteleggingen terecht kwamen.

1.13

Het laat zich raden hoe de Hoge Raad denkt over die problematiek als twee feiten als eendaadse samenloop zouden moeten worden gekenschetst, zoals in de tweede arrest (1114), waar de voorbereiding en de invoer van dezelfde partij cocaïne als twee separate feiten op de tenlastelegging terecht zijn gekomen.

1.14

Met arrest 1114 in de hand kunnen we vaststellen dat in deze zaak eveneens sprake is van eendaadse samenloop (55 Sr). Tijd en plaats vallen hier nog meer samen dan in de casus uit genoemd arrest. Alleen in geval de juridische aard van de verweten gedragingen aanzienlijk uiteenlopen, laat zich indenken dat een geval van eendaadse samenloop toch in verschillende feiten als bedoeld in artikel 68 Sr uiteen valt te splitsen (zoals b.v. Hof Arnhem 1 oktober 1931, NJ 1932, p. 908, illegaal rundervervoer en doodslag). Daarvan is in deze zaak (vide §1.6 hierboven) geen sprake.

1.15

Dat de gedraging uit vervolging 1 en 2 zijn te kwalificeren als eendaadse samenloop, is dus op zijn minst een sterke aanwijzing dat de feiten op die dagvaardingen gelden als ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr.

Wijziging tll. ex art 313 Sv toelaatbaar

1.16

Dat dit zo is, laat zich illustreren door een gedachtenexperiment. Stel dat rechtbank of hof de zaak oorspronkelijk had berecht op een dagvaarding met de tenlastelegging uit vervolging 2, onderhavige zaak, en het OM vorderde wijziging van de tenlastelegging door subsidiair of als feit 2 de tenlastelegging uit vervolging 1 toe te voegen. “
Geen zichzelf respecterend advocaat zou zich tegen die gevraagde wijziging verzetten”, werd op kantoor aan de lunchtafel geroepen toen ik deze casus in de groep gooide. Toegegeven: ik heb mij er destijds wel tegen verzet.
In my defense, de tenlastegelegde 10a-verwijten omvatten destijds meer feitelijkheden dan nu; er werd cliënt het voorhanden hebben van meerdere auto's met verborgen ruimte aangewreven, alsmede andere voorbereidingsmiddelen zoals het voorhanden hebben van een drukpers en verpakkingsmateriaal. Van die feitelijkheden is cliënt echter onherroepelijk vrijgesproken, zodat alleen het voorhanden hebben van de VW Touran resteert. Met de wijsheid van nu kunnen we vaststellen dat de rechtbank het OM een hoop kopzorgen had kunnen besparen door gewoon de op zitting van 15 december 2017 gevorderde wijziging tenlastelegging toe te staan. Met diezelfde wijsheid durf ik het nu ook wel toe te geven: ik zat er naast op zitting van 15-12-2017. Waarvan akte.

1.17

De meeste feitenrechters zouden de voorgestelde wijziging tenlastelegging hebben toegestaan; dat lijkt me evident.

1.18

Mogelijk is zelfs een strengere toets aan art. 68Sr bij ongelijktijdige vervolging dan bij een 313 Sv-toets op zijn plaats. De belangen van een verdachte zijn immers anders. Ook Buruma vraagt daarvoor in zijn noot bij NJ 2011/39 aandacht. “
Cruciaal voor de verdachte is immers in de context van art. 313 Sv slechts of deze zich voldoende heeft kunnen voorbereiden met het oog op de eerlijkheid van zijn proces (verg. EHRM 25 maart 1999, Pélissier and Sassi v. France).” Terwijl het verbod om later opnieuw te vervolgen voor min of meer dezelfde feiten zal “
vrijwel altijd in het belang van de verdachte zijn.” Hij ontwaart daarom een soepeler opstelling van de Hoge Raad waar het wijzigingen ex 313 Sv betreft: “
In de praktijk aanvaardt de Hoge Raad ook wijzigingen ex art. 313 Sv in gevallen waarin dat niet vanzelf spreekt (bijv. in HR 30 september 2003, NJ 2005/70 en HR 16 oktober 2007, NJ 2008/127 m.n. Keijzer; zie ook mijn noot onder HR 24 december 2002, NJ 2002/245).”

1.19

Hier is het belang van cliënt door de ongelukkige loop van zijn strafprocessen duidelijk in het gedrang gekomen. Het gaat dus niet alleen om de beslechting van een zuiver juridisch geschil.

1.2

Misschien leeft bij het OM de gedachte: [verdachte] is voor het mindere vervolgd en veroordeeld, dus is er ruimte voor een extra straf na een nieuwe vervolging voor het meerdere (want met een hoger strafmaximum bedreigde) feit. Deze gedachte vloeit echter niet voort uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Feiten zijn nu eenmaal “hetzelfde” in de zin van art. 68 Sr of ze zijn dat niet. Of het zwaardere of het lichtere nu als eerste wordt vervolgd, daarin wordt in de rechtspraak geen verschil gemaakt.

1.21

En is de uitkomst dan onrechtvaardig? Ik zou zeggen van niet. Cliënt wordt immers ook door een tweede vervolging die niet tot aanvullende strafoplegging leidt, opnieuw belast. De uitkomst van de door mij voorgestelde afdoening van deze zaak lijkt me dan ook niet onrechtvaardig. De relatief milde gevangenisstraf van 7 maanden + de verbeurdverklaring van zijn (€10.000,- waard zijnde) VW Touran, komt door een tweede vervolging in een ander licht te staan.

1.22

Kort en goed: ik verzoek u het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.”

VII.
Het juridisch kader

13. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

Art. 55, eerste lid, Sr:

“1. Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.”

Art. 68, eerste lid, Sr:

“1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.”

Art. 2, aanhef en onder B en C, Opiumwet:

“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;”

Art. 10, derde en vierde lid, Opiumwet:

“3. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder C, gegeven verbod wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder B of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 10a, eerste lid, onder 3°, Opiumwet:

“1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

14. Het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel beschermt tegen herhaaldelijke vervolging van dezelfde persoon voor ‘hetzelfde feit’. Van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr is sprake indien blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken.^[3]In HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102,
NJ2011/394, m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad de hier toepasselijke toetsingsmaatstaf aan de hand van relevante vergelijkingsfactoren als volgt verduidelijkt:

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Daarbij verdient opmerking dat de beantwoording van de vraag wat onder ‘hetzelfde feit’ moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen kan leiden tot de slotsom dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr.^[4]Een geslaagd beroep op art. 68 Sr resulteert in niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar miniserie in de vervolging van de verdachte ter zake van het desbetreffende feit.

15. Aan de Hoge Raad is voor zover mij bekend niet eerder een zaak voorgelegd waarin de vraag speelde of de Opiumwetdelicten van het vervoeren c.q. voorhanden hebben van harddrugs (art. 2, onder B resp. C, Opiumwet) en het voorhanden hebben van voorwerpen ter voorbereiding van het vervoeren van een hoeveelheid drugs (art. 10a Opiumwet) ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr vormen. Wél heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of bij soortgelijke feiten in deze sfeer sprake is van eendaadse samenloop in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Alvorens op die zaken in te gaan, zal ik kort het toepasselijke kader van eendaadse samenloop schetsen^[5]zoals uiteengezet in de arresten van de Hoge Raad van 20 juni 2017, in het bijzonder ECLI:NL:HR:2017:1114,
NJ2019/114, m.nt. Mevis.^[6]

16. Van eendaadse samenloop is sprake in het geval van ‘één feit’ dat onder meerdere strafbepalingen kan worden gebracht. Het komt in dat verband vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. De ruimte voor toepassing van de regeling van eendaadse samenloop vindt mede steun in het met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is namelijk bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ – naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte – de juridische aard van de betreffende feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt. Het toetsingskader voor ‘één feit’ als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr kan echter niet worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr. Bij art. 68 Sr staat de vervolgbaarheid voorop, in die zin dat de verdachte niet opnieuw in rechte mag worden betrokken na een eerdere onherroepelijke rechterlijke einduitspraak over hetzelfde feit, en dat de tenlastelegging niet op de voet van art. 313 Sv aldus kan worden gewijzigd dat de verdachte alsnog wordt vervolgd voor een ander feit dan hem is tenlastegelegd. Bovendien wordt het ne bis in idem-beginsel dat aan art. 68 Sr ten grondslag ligt mede bepaald door Europese regelgeving en rechtspraak.^[7]

17. Tegen de achtergrond van dit toetsingskader komt de Hoge Raad in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114,
NJ2019/114, m.nt. Mevis tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat sprake is van meerdaadse samenloop, niet zonder meer begrijpelijk is. De feiten en omstandigheden in deze zaak zijn als volgt. De verdachte wordt samen met twee medeverdachten in een busje aangehouden. Eerder die ochtend waren zij in het busje en in het bezit van breekvoorwerpen en loodzegels een afgesloten haventerrein opgereden. Daar hadden zij een container opengebroken en het busje volgeladen met sporttassen, waarin, zo blijkt bij hun aanhouding, zich sporttassen met pakketten cocaïne bevinden. Het hof verklaart ten laste van de verdachte twee feiten bewezen, te weten 1. medeplegen van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid cocaïne (art. 2, onder A, Opiumwet) en 2. medeplegen van het voorhanden hebben van voorwerpen en vervoermiddelen om een feit als bedoeld in art. 10, vierde lid, Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen (art. 10a, eerste lid, onder 3°, Opiumwet). Het ne bis in idem beginsel van art. 68 Sr speelde in cassatie geen rol, maar wel de samenloopregeling. Het – uit de toepassing van art. 57 Sr blijkende – oordeel van het hof dat met betrekking tot die twee feiten sprake is van meerdaadse samenloop, is volgens de Hoge Raad in het licht van het voormelde toetsingskader niet zonder meer begrijpelijk, mede gelet op de vergelijkbare strekking van de toepasselijke strafbepalingen en het zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex, terwijl in ’s hofs overwegingen besloten ligt dat de onder 2 bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen slechts zien op het onder 1 bewezenverklaarde feit. In zijn annotatie bij dit arrest in SR-Updates stelt Blom dat niet-gelijktijdige vervolging van deze feiten ook zou hebben geleid tot een schending van art. 68 Sr.^[8]

18. Tot een vergelijkbare conclusie als in het voorgaande arrest komt de Hoge Raad in zijn arrest van 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:358. In deze zaak doet zich het volgende voor. Tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte wordt een aanzienlijke hoeveelheid (verschillende soorten) drugs aangetroffen, en ook een scala aan voorwerpen, zoals koffers en een tas met daarin in sealbags en in plastic zakjes verpakte drugs, pindakaaspotten met daarin verpakte drugs, weegschalen, een “melting point tester”, adresstickers en track-and-trace-stickers. De verdachte wordt door het hof veroordeeld voor 1. het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen (art. 2, onder C, Opiumwet) en 2. het voorhanden hebben van voorwerpen om een feit als bedoeld in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet voor te bereiden (art. 10a, eerste lid, onder 3°, Opiumwet). Naar het oordeel van het hof is van eendaadse samenloop geen sprake. Daartoe overweegt het hof dat van een vergelijkbare strekking van de toepasselijke strafbepalingen geen sprake is en onder de gegeven omstandigheden geen van de feiten tevens een ander strafbaar feit oplevert. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de bewezenverklaarde feiten naar de kern genomen betrekking hebben op een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex over een gezamenlijkheid van voorwerpen, waarbij de verdachte naar het oordeel van het hof de in zijn woning gevonden harddrugs aanwezig had om deze te verkopen met behulp van de daar eveneens gevonden andere voorwerpen, terwijl die harddrugs in die tas, die plastic doos en die pindakaaspotten waren verpakt.^[9]Daarbij merkt de Hoge Raad op dat de strekking van de betreffende strafbepalingen niet zodanig uiteenloopt dat niet zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte van die handelingen (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

19. Dat een vervolging van dergelijke voorbereidings- of bevorderingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet in het geval van een voltooid misdrijf^[10]op gespannen voet kan komen te staan met niet alleen het bepaalde in art. 55 Sr, maar ook met het ne bis in idem-beginsel van 68 Sr, signaleerde de wetgever overigens reeds bij de totstandkoming van de toenmalige wet ‘Nadere wijziging van de Opiumwet’:

“In de voorgestelde strafbepaling is de strafbaarheid echter ook aanwezig als het misdrijf, omschreven in artikel 10, derde lid of vierde lid, van de Opiumwet of de strafbare poging daartoe wel is gevolgd. Weliswaar zal, indien het misdrijf is voltooid, of althans het pogingsstadium werd bereikt, aan een vervolging ter zake van voorbereidings- of bevorderingshandelingen niet altijd in die mate behoefte bestaan als in het geval dat die laatst bedoelde handelingen niet het beoogde resultaat hebben gehad, maar, mede in verband met eventuele bewijsmoeilijkheden, is het wenselijk dat een mogelijke strafvervolging ter zake van de gepleegde voorbereidings- of bevorderingshandelingen niet bij voorbaat is uitgesloten. Wel zal dan uiteraard rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in de artikelen 55 e.v. en 68 W.v.Sr.”^[11]

20. De vraag komt op wat de betekenis is van de hiervoor beschreven rechtspraak over eendaadse samenloop bij de artikelen 2 en 10a Opiumwet voor de voorliggende zaak, nu zich hier juist een geval van niet-gelijktijdige vervolging van deze feiten voordoet. Hoewel de toetsingskaders van art. 68 Sr en art. 55 Sr elkaar dicht hebben genaderd, kunnen ze volgens diezelfde rechtspraak niet met elkaar gelijkgeschakeld worden. In de literatuur is wel betoogd dat art. 68 Sr een ruimer feitbegrip kent dan art. 55 Sr.^[12]Dat zou, zoals De Graaf oppert, kunnen betekenen dat wanneer twee strafbare feiten bij gelijktijdige vervolging een geval van eendaadse samenloop opleveren, bij niet-gelijktijdige vervolging wegens dezelfde feiten in beginsel ook strijd zal bestaan met het ne bis in idem-beginsel. Dat is, tegen de achtergrond van de bescherming die het ne bis in idem-beginsel beoogt te bieden, ook goed te rechtvaardigen, aldus De Graaf.^[13]In dat licht bezien meen ik dat voormelde rechtspraak enige richting kan geven aan de uitleg van het feitbegrip van art. 68 Sr in de context van de onderhavige zaak, hoewel zij daarop weliswaar niet één op één van toepassing is.

VIII.
De bespreking van het middel

21. De feiten die ten grondslag liggen aan zowel de tenlastelegging in deze procedure als aan de veroordeling in de eerdere strafzaak kunnen als volgt worden samengevat. De verdachte reed op 22 september 2017 samen met zijn echtgenote in zijn Volkswagen Touran op de A2. Nadat hij was aangehouden, werd de auto onderzocht. De politie trof daarin een verborgen ruimte aan, waarin zich 5 pakketten bevonden, met in elk daarvan 1 kilo cocaïne. De auto was bij de verdachte in eigendom en het kenteken stond sinds 22 maart 2017 op zijn naam geregistreerd. Hij was de enige gebruiker van de auto en liet daarin niemand anders rijden. De verdachte heeft verklaard dat hij bekend was met de verborgen ruimte in zijn auto. Verder verklaarde hij dat hij was benaderd door een medeverdachte met het aanbod snel geld te verdienen door hennep te vervoeren, waarbij de medeverdachte hem een doorzichtig pakket met hennep toonde. De verdachte stemde met het verzoek van de medeverdachte in, waarna zij vijf pakketten in de verborgen ruimte van zijn auto verstopten.

22. In die eerste strafzaak werd de verdachte onder meer vervolgd voor het voorbereiden c.q. bevorderen van het vervoer van cocaïne in de zin van art. 10a Opiumwet. Het hof concludeerde toen op grond van bovengenoemde omstandigheden dat de verdachte ervan op de hoogte was dat de later aangetroffen hoeveelheid cocaïne zich in de verborgen ruimte van zijn Volkswagen Touran bevond. Daaruit leidde het hof af dat die auto, en de verborgen ruimte in het bijzonder, bedoeld was voor het vervoer van harddrugs en dat de verdachte met het voorhanden hebben van die auto het vervoer van harddrugs dan ook had voorbereid c.q. bevorderd. De verdachte werd veroordeeld voor het voorbereiden en/of bevorderen van het vervoer van cocaïne op grond van het voorhanden hebben van een auto met een ingebouwde verborgen ruimte.

23. De verdachte is in deze eerste procedure
nietvervolgd voor het vervoer of het voorhanden hebben van de cocaïne zelf. Dat was, zo leert het arrest van het Amsterdamse hof van 25 juli 2018, geen bewust vervolgingsbeleid, maar het gevolg van een verzuim in de eerste strafzaak; het feit bleek per abuis van de tenlastelegging te zijn weggevallen. Dit heeft het openbaar ministerie kennelijk willen rechtzetten door de verdachte in de onderhavige strafzaak alsnog afzonderlijk te vervolgen voor het vervoeren of aanwezig hebben van diezelfde cocaïne.

24. In de onderhavige strafzaak heeft de verdediging een preliminair verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie gevoerd. Dit verweer luidt in de kern dat het tenlastegelegde ziet op hetzelfde feitencomplex als het in de eerdere strafzaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde voorbereiden en/of bevorderen van het vervoeren van de cocaïne. Het hof heeft dit verweer verworpen op de grond dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr. In dat kader heeft het hof allereerst overwogen dat het (met de rechtbank, de raadsman en de advocaat-generaal) van oordeel is dat geen sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten. Wél acht het hof, ondanks de eenheid van tijd en plaats, de mate van verschil tussen de gedragingen en de aard daarvan dusdanig groot dat niet gesproken kan worden van ‘hetzelfde feit’. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte eerder is veroordeeld voor voorbereidingshandelingen van het opzettelijk vervoeren van cocaïne door middel van het voorhanden hebben van een auto met een verborgen ruimte, terwijl de onderhavige tenlastelegging ziet op het daadwerkelijk vervoeren althans het aanwezig hebben van 5 kilo cocaïne. Dat is, naar het oordeel van het hof, iets wezenlijk anders dan de gedraging waarvoor de verdachte eerder is veroordeeld. Het enkele feit dat het gaat om dezelfde cocaïne die is aangetroffen in dezelfde auto, maakt volgens het hof nog niet dat sprake is van dezelfde gedragingen.

25. Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.

26. Allereerst zij opgemerkt dat voor zover het middel steunt op de gedachte dat het hof in zijn oordeel ten onrechte “de (licht) afwijkende juridische aard van de verweten handelingen een rol [heeft] laten spelen bij de beoordeling van de vraag of de gedragingen in aanzienlijke mate verschillen”, het daarmee uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof overweegt immers nadrukkelijk dat de
juridische aardvan beide feiten niet aanzienlijk verschilt, hetgeen – anders dan de steller van het middel betoogt – niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.^[14]

27. Het hof komt op basis van een vergelijking van de tenlastegelegde
gedragingenin beide procedures tot de slotsom dat deze zodanig verschillen dat niet gesproken kan worden van ‘hetzelfde feit’. Nu – zoals het hof mijns inziens gezien de hiervoor geschetste gang van zaken terecht opmerkt – sprake is van eenheid van tijd en plaats, is het daarbij enkel aangekomen op een vergelijking van de
aardvan de gedragingen van de verdachte. Het hof meent dat het daadwerkelijk vervoeren of aanwezig hebben van de cocaïne iets “wezenlijk anders” is dan het voorbereiden van het opzettelijk vervoeren van cocaïne door middel van het voorhanden hebben van een auto met een verborgen ruimte.

28. Dat oordeel acht ik, bezien tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridisch kader en in het licht van de feiten en omstandigheden van dit specifieke geval, niet zonder meer begrijpelijk. Hoewel ik zeker kan meegaan in de opvatting dat het voorhanden hebben van een auto met een verborgen ruimte en het vervoeren van cocaïne gedragingen zijn die naar hun aard van elkaar kunnen verschillen, doet een dergelijk onderscheid in dit specifieke geval, waarin de betreffende voorbereidingshandeling – gezien de eenheid van tijd en plaats – in zo’n sterke mate is vervlochten met het tenlastegelegde vervoer van cocaïne, in mijn optiek nogal gekunsteld aan. Daarbij merk ik, wellicht ten overvloede, op dat voor strafbaarheid op grond van art. 10a Opiumwet het voorhanden hebben van een voorwerp (in dit geval de auto met verborgen ruimte) niet voldoende is. Daarnaast moet worden vastgesteld dat dat voorwerp bestemd is voor het plegen van een feit als bedoeld in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet én dat de verdachte met het voorhanden hebben van dat voorwerp dat feit ook heeft voorbereid c.q. bevorderd. Die bestanddelen heeft het hof in de eerste strafzaak blijkens zijn bewijsoverweging enkel afgeleid uit de in die auto aangetroffen cocaïne, dezelfde cocaïne waarvoor de verdachte nu in deze procedure terechtstaat. Voor zover het hof in de onderhavige zaak op de gedachte hinkt dat de verdachte met het voorhanden hebben van deze auto, gezien de daarin aangebrachte verborgen ruimte, ook andere feiten heeft voorbereid of bevorderd en dat om die reden geen sprake is van ‘hetzelfde feit’, kan een dergelijke redenering in mijn optiek hier dan ook niet baten.^[15]Mede gelet op het door art. 68 Sr beschermde belang brengt dit alles naar mijn inzicht mee dat de gevolgtrekking van het hof dat zich een – in de bewoordingen van het hof –
wezenlijkof
aanzienlijkverschil tussen de twee gedragingen voordoet zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

29. Het middel slaagt. Dat dient er mijns inziens toe te leiden dat het vonnis van het hof wordt vernietigd, opdat het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep. Ik geef de Hoge Raad op praktische gronden in overweging de zaak op voormelde wijze zelf af te doen.

IX.
Slotsom

30. Het middel slaagt. Voor het geval de Hoge Raad tot een ander oordeel komt, merk ik ambtshalve op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden, nu de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 28 september 2021, hetgeen tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf moet leiden.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.^[16]

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2023:812

Schending van het ne bis in idem-beginsel in strafrechtelijke vervolging voor cocaïnehandel

Conclusie

VI.Het verweer van de verdediging

Voetnoten