ECLI:NL:PHR:2023:509

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04597

Zitting16 mei 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft zich in het arrest van 2 november 2021, met aanvulling en verbetering van de gronden (de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen), verenigd met het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, behalve voor zover het betreft de strafoplegging en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen. Dat betekent dat de verdachte wegens 1. en 2. primair "opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" en 3. “belaging” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en zeven maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd voor de duur van vijf jaren, waarbij de vervangende hechtenis is bepaald op ten hoogste zes maanden. Voorts zijn de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en is voor dat toegewezen gedeelte telkens de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Het eerste middel

3. Het eerste middel behelst de klacht dat sprake is van een fundamenteel gebrek dat tot nietigheid van de uitspraak moet leiden omdat het arrest is gewezen door een raadsheer of meer raadsheren die niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd is of zijn. Het betreft hier volgens de stellers van het middel dezelfde onvolkomenheid in de wijze waarop de beëdiging heeft plaatsgevonden als die welke aan de orde was in het arrest van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438,
NJ2023/43, m.nt. Vellinga.

4. Toen vaststond dat een aantal raadsheren van het gerechtshof Den Bosch niet was beëdigd op de door de wet voorgeschreven wijze, heeft de president van dit hof daarover een brief verzonden aan de advocaten wie dit aanging en daarin duidelijk gemaakt op welke zaak van de advocaat deze onvolkomenheid betrekking had.^[1]In de voorliggende zaak hebben de stellers van het middel deze brief niet bijgevoegd. Ook ontbreekt onder de stukken van het geding een ander stuk of gegeven waaruit blijkt dat deze zaak behandeld zou zijn door één of meer niet op de wet voorgeschreven wijze beëdigde raadsheren. Omdat mij ook ambtshalve niet bekend is om welke raadsheren het in dit verband ging, kan ik de feitelijke grondslag van de klacht niet beoordelen.

5. Ook als zou (moeten) worden aangenomen dat het onderhavige arrest is gewezen door een of meer raadsheren die niet op de juiste wijze was of waren beëdigd, mist de klacht doel. In de toelichting op het middel wordt naar het arrest van HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438,
NJ2023/43, m.nt. Vellinga verwezen, maar niet iets nieuws aangevoerd wat een ander licht op de kwestie zou kunnen werpen. Ik meen derhalve dat het middel dan afstuit op hetgeen de Hoge Raad in dat arrest ter zake heeft overwogen (zie o.m. rov. 5.7).

6. Het eerste middel leidt niet tot cassatie.

III.
Het tweede middel

7. Het tweede middel keert zich met twee motiveringsklachten tegen ’s hofs verwerping van het verweer dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs van gegevens van een peilbaken dat door het particuliere recherchebureau [A] onder de auto van de verdachte is geplaatst en waarvan door dit recherchebureau gebruik is gemaakt ter ondersteuning van de observatie van de verdachte.

8. Alvorens het middel te bespreken geef ik hieronder eerst, voor zover hier van belang, de bewezenverklaring, de bewijsvoering en het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging weer, en vat ik voor de leesbaarheid van het vervolg de relevante bewijsoverwegingen van de rechtbank en die van het hof kort samen.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

9. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“1. op 29 juni 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 1] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dat pand bevindende goederen en het als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was;

2. op 06 mei 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur, ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was;

3. in de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [plaats] , wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer] , door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] vrees aan te jagen.”

10. De door het hof overgenomen bewijsmiddelen die de rechtbank tot het bewijs heeft gebezigd, houden voor zover hier van belang het volgende in:

“Feit 2

[…]

- proces-verbaal van bevindingen bakengegevens, p. 376, 377, 378 en bijlagen p. 379, 380:

Ik verbalisant [verbalisant 1] , verklaar het volgende:

Recherchebureau [A] deed onderzoek naar het stalkingsgedrag van [verdachte] jegens [slachtoffer] .

In het kader van dit onderzoek plaatste het recherchebureau een baken onder de auto die in gebruik was bij [verdachte] . Zij zagen dat [verdachte] als enige gebruik maakte van deze auto, een zwarte Peugeot 307 met kenteken [kenteken] .

Het baken registreerde de bewegingen van de auto in de periode van 2 mei 2018 te 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 te 19.05 uur. Dit baken gaf een zogenaamde ‘fix’ op momenten dat deze reed en wanneer deze een stop maakte. Hierbij werd de volgende gegevens vastgelegd: datum, tijdstip, straat en plaats, status (rijden, movement of stop), de snelheid en de coördinaten. Op 15 juli 2018 ontving van het recherchebureau een excelbestand met deze gegevens. Ik analyseerde deze bakengegevens.

6 mei 2018:

- tussen 01.30 uur en 02.50 uur: de auto van [verdachte] verplaatste zich van zijn woning aan de [b-straat] in [plaats] via [plaats] , [plaats] . [plaats] . [plaats] . [plaats] . [plaats] en [plaats] naar de [c-straat] in [plaats] ;

- tussen 02.50 uur en 03.13 uur: de auto stond stil in het bosgebied gelegen aan de [c-straat] in [plaats] ;

- tussen 03.24 uur en 04.13 uur: de auto verplaatste zich vanaf de [c-straat] in [plaats] naar [plaats] :

- tussen 04.13 uur en 04.33 uur: de auto stond stil op de hoek [d-straat] met [e-straat] in [plaats] . Hierbij moet opgemerkt worden dat de brandstichting plaatsvond om 04.25 uur en dat de brandstichter op de fiets naar de plaats delict kwam;

- tussen 04.33 uur en 05.21 uur: de auto verplaatste zich van [plaats] via [plaats] . [plaats] . [plaats] en [plaats] naar [plaats] ;

- tussen 05.21 uur en 05.40 uur: de auto stond stil op de [f-straat] in [plaats] ;

- tussen 05.40 uur en 06.12 uur: De auto verplaatste zich van de [f-straat] ; in [plaats] via [plaats] , [plaats] en [plaats] naar een bosgebied aan de [g-straat] in [plaats] . - tussen 06.12 uur en 06.38 uur: de auto verplaatste-zich naar [plaats] , waarbij deze mogelijk kort stopte op de [h-straat] in [plaats] .

- proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] , p. 834, 835, 836, 842:

Ik zou die dag de observatie doen.

Ik kreeg op 6 mei 2018 om 05:21 uur een melding dat hij in de omgeving van [plaats] zou zijn. Ik dacht dan rij ik naar zijn woning en dan zie ik hem in ieder geval thuis komen. Ik was om 06:21 uur bij zijn woning en ik zag dat zijn auto nog niet thuis stond aan de [b-straat] in [plaats] . lk zag dat hij om 06:28 uur aan kwam rijden. Ik zag dat hij uit zijn auto stapte. Maar wat me opviel was dat er een vouwfiets in zijn auto lag. Ik zeg een vouwfiets omdat ik twee wielen op elkaar achter in de auto zag.

Ik heb hem zelf ook zien lopen en zag dat hij een donkere broek had. en een rugzakje op zijn rug. Hij had een donkere jas aan. Volgens mij een beetje grijs. Het was meer een rugzakje wat echt plat op zijn rug zat. Nadat ik er voorbij ben gelopen heb ik mijn observatie gestopt. Ik hoorde later pas dat er een brand was geweest in [plaats] . Ik heb beelden gezien van deze brand en zag dat de kleding van de brandstichter overeen kwamen met de kleding die ik bij hem had gezien toen hij thuis kwam.

Uit de gegevens van het baken bleek dat hij ook in [plaats] was geweest of in de omgeving. Hij had zijn auto staan op de [d-straat] . De eerste registratie in ons systeem is 03:24 uur is dat hij daar staat geparkeerd. De volgende melding is om 04:40 uur op de provinciale weg in [plaats] . Dit weet ik omdat we de bakengegevens later hadden opgevraagd.

Ik heb om 6:21 uur tegenover in de straat van verdachte staan wachten. Ik had daar zicht op zijn woning.

Ik zag overduidelijk dat hij het was. Hij heeft lampen op de garage hangen en die gingen aan. Daardoor zag ik nog beter.

Aan [betrokkene 1] zijn de camerabeelden van de brand getoond. Hij verklaart:

'Ik sla gewoon compleet aan op zijn houding. (pag. 836) Ik heb verdachte verschillende dagen geobserveerd en visueel gezien. Ik herken hem aan de houding, de aparte manier van lopen en de gebogen rug. (pag. 842)

Pa. 833. Uiterlijk valt [verdachte] best op. Hij heeft een vertraagde pas en gebogen knieën. Hij heeft een opvallend loopje. Het lijkt een beetje of hij trekt met zijn been. Ik herkende hem zelfs aan dit loopje. Zijn onderrug is rond, boven recht en gebogen wanneer hij handelingen verricht.

Feit 3

[…]

- proces-verbaal van bevindingen, p. 332 en printscreens p. 334, 335:

Wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , verklaren het volgende: Op 8 november 2018 hebben wij een verklaring opgenomen van getuige [betrokkene 2] . Getuige [betrokkene 2] verklaarde onder andere dat hij video opnames had gemaakt van [verdachte] . Hij verklaarde dat hij deze had gemaakt op 21 mei 2018 op de parkeerplaats van de Sauna in [plaats] . Wij verbalisanten zagen op de beelden een personenauto van het merk Peugeot, type 307 en voorzien van het kenteken [kenteken] staan. Het is ons bekend dat verdachte [verdachte] gebruikt maakte van deze personenauto. Wij zagen op een gegeven moment een man aan komen lopen met een sporttas in zijn hand. Wij herkenden de man die aan kwam lopen als [verdachte] . Ik, verbalisant [verbalisant 3] , herkende hem omdat ik van hem eerder een verhoor heb afgenomen. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , maak deel uit van het onderzoeksteam en heb diverse filmpjes en foto's voorbij zien komen van verdachte [verdachte] . Wij zagen op de camerabeelden dat hij vervolgens in de personenauto waarvan hij gebruik maakt stapt, zijnde de personenauto voorzien van het kenteken [kenteken] . Wij, verbalisanten, hoorden vervolgens van getuige [betrokkene 2] dat de personenauto reed in de richting van de woning van het slachtoffer. Het is ons bekend dat het dan gaat om de woning van [slachtoffer] gelegen aan de [i-straat 1] te [plaats] . Het is ons bekend dat de tuin die achter haar woning ligt grenst aan een bosperceel. Wij hoorden getuige [betrokkene 2] verklaren dat hij achter de woning in het bosperceel een personenauto had zien staan voorzien van het kenteken [kenteken] en dat hij hier videopnames van hadden gemaakt. Wij verbalisanten zagen deze opnames en zagen dat het ging om de personenauto die in gebruik is bij verdachte [verdachte] .

- proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 2] op 8 november 2108, p. 848, 849:^[2]

Getuige [betrokkene 2] overhandigde ons, verbalisanten, een usb-stick met daarop beelden die [betrokkene 2] gemaakt had tijdens zijn observaties vanuit de Sauna [B] , gelegen aan de [j-straat 1] te [plaats] .

De getuige verklaarde:

Betreffende [verdachte] kan ik verklaren over het enige moment waarop ik hem heb zien lopen op 21 mei (2018), dat hij in zijn auto stapt en dat hij richting de woning van het slachtoffer is gereden en daar zijn auto neerzet in de buurt.

Ik heb hem wel eens zien rijden. Maar dan stapt hij in en dat is dan op een afstand. Maar nu was het vrij dichtbij, toen kon ik heel goed zien hoe hij eruit zag. Dat was op 21 mei. Toen was hij in de sauna en ik stond met mijn auto op dezelfde parkeerplek. Toen heb ik hem waargenomen dat hij naar zijn auto liep en instapte. Hij reed vervolgens niet naar zijn woning maar hij sloeg links af en daarna rechtsaf naar de woning van het slachtoffer. Hij is toen voorbij de woning gereden. En na de woning is er een weg naar rechts, die heeft hij genomen om vervolgens met een slingerweg uit te komen op een parkeerplek. Daar heeft hij de auto neergezet en daar heb ik hem weg zien lopen in de richting van de woning. Toen heb ik ook beelden gemaakt dat die auto daar ook daadwerkelijk stond. Ik zag hem daar ook niet in de auto zitten, dus dat betekent dat hij ook weg is gelopen van de auto. Dan zie je op de beelden die zijn gemaakt vanuit de woning dat er ook iemand met een wit shirt, wat hij ook aan had die dag, voorbij kwam gelopen. Ik begin te filmen om 18:07 uur aan de achterzijde dan ben ik bijna bij zijn auto. Hij wordt om 17:59 uur gefilmd door de camera’s van de woning. Achter bij de tuin. Eigenlijk is hij er dus al als ik mijn camera aan zet. Ik heb hem toen ik voorbij reed met zijn auto ook zien lopen in het bos. Ik herkende dat hij het was.

V: Bij de sauna, had dat nog iemand anders kunnen zijn dan [verdachte] ?

A: Nee. Ik heb een foto van hem gekregen en ik herkende hem aan zijn uiterlijke kenmerken. Ik heb hem van te voren ook wel een keer in zijn auto zien stappen. En als hij dan ook in de richting van de woning van het slachtoffer rijdt en daar zijn auto parkeert op een paar honderd meter afstand en dan richting de woning loopt door een bosschage. Als je normaal iemand bezoekt dan zou je dat aan de openbare weg doen. Nu maakt hij eigenlijk een vierkantje om de woning en gaat hij via de bosjes naar de achterzijde van de woning. Toen hij zijn auto in het bos had geparkeerd heb ik gezien dat het zijn auto was. Ik heb het kenteken kunnen zien. [verdachte] maakt gebruik van een Peugeot 208 of een 308 ofzo. Een donker kleurige station. Ik heb zijn auto heel vaak voor zijn woning, aan de [b-straat] , zien staan. Ik weet heel zeker dat het zijn auto is. Ik heb hem zien rijden in die auto.

V: Hoe wist je toen dat hij bij de sauna was? Wat dat toeval of heb je hem gevolgd?

A: Hij was daar vaker, volgens mij op woensdag. Ik wist toen dat hij daar zat. [betrokkene 3] zei dat tegen mij, hij had mij dat aangegeven. Als ik de auto daar zou zien moest ik hem volgen. Want meestal ging hij direct daarna naar het huis van het slachtoffer.

- proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] , p. 833:

V: Wat kun je verklaren over [verdachte] ?

A: Als hij in de sauna is geweest dan gaat hij ook bij haar langs en bij haar achter de woning lopen. De plaats waar de sauna is gelegen is de Spa [B] in [plaats] . Ik heb nog nooit iemand anders in zijn auto gezien.”

11. Het hof heeft de bewijsmiddelen onder meer op de volgende wijze aangevuld:

“Ten aanzien van feit 3:

[…]

24. In aanvulling op p. 40 van het vonnis, met betrekking tot het bewijsmiddel “proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] , p. 833”, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 1] :

(pagina 832)

V: Je zegt de zaak loopt vanaf 1 mei. Kun je eens vertellen hoe dat gaat?

A: Observaties ingepland. Met name om te kijken wat doet hij nou precies. Doet hij handelingen, is hij bij haar in de buurt. We willen het dan ook graag vastleggen als hij bij haar in de buurt kwam. Met name als hij middag- en nachtdiensten had, ging hij naar haar. Hij kwam met de auto en deze parkeerde hij een stuk verderop. Eerst rijdt hij twee keer langs de woning van [slachtoffer] . Voor haar woning hangen ook camera’s die worden gelogd. Hij parkeert zijn auto de ene keer als je voor de woning doorrijdt van [slachtoffer] en dan ook het tuincentrum passeert komt er na een woning die een stukje verder staat een pad. Als je dit pad inrijdt, kom je op een plek uit waar bomen staan. Vanuit daar stapt hij dan uit en gaat naar het hek van [slachtoffer] . Hij moet dan door de hei lopen. Een andere plaats waar hij parkeert, is bij een uitkijktoren die ligt aan de andere kant van haar woning dan het pad zoals zojuist omschreven. Vanuit deze uitkijktoren kun je ook door de hei bij de achterzijde van haar woning komen.

V: Wat doet hij als hij bij het hek staat en heb je dat ook zelf gezien?

A: Ik heb dit zelf ook gezien. Ik heb gezien dat hij de auto in het pad bij het woonhuis had gezet. Ik ben nadat hij zijn auto in het pad had geparkeerd ook het pad ingelopen. Ik zag hem bij het hek van [slachtoffer] staan. Ik zag dat hij richting de wei van [slachtoffer] keek. Ik zag dat hij het was, ik herkende hem als 100% [verdachte] .

25. Het hof voegt na het bewijsmiddel “Proces-verbaal van bevindingen, p. 332 en printscreens, p. 334, 335”, pagina 39 van het vonnis, in het navolgende bewijsmiddel: “proces-verbaal van bevindingen bakengegevens recherchebureau, p. 376, 377, 378 en bijlagen p. 379, 380”:

(pagina 376)

Ik verbalisant [verbalisant 1] verklaar het volgende:

Recherchebureau [A] deed onderzoek naar het stalkingsgedrag van [verdachte] jegens [slachtoffer] . In het kader van dit onderzoek plaatste het recherchebureau een baken onder de auto die in gebruik was bij [verdachte] . Zij zagen dat [verdachte] als enige gebruik maakte van deze auto, een zwarte Peugeot 307, met kenteken [kenteken] . Het baken registreerde de bewegingen van de auto in de periode 2 mei 2018 te 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 te 19.05 uur. Dit baken gaf een zogenaamde ‘fix’ op momenten dat deze reed en wanneer deze een stop maakte. Hierbij werden de volgende gegevens vastgelegd: datum, tijdstip, straat en plaats, status (rijden, movement ofstop), de snelheid en de coördinaten. Op 15 juli 2018 ontving ik van het recherchebureau een Excel-bestand met deze gegevens. Ik analyseerde deze bakengegevens.

(pagina 377)

12 mei 2018

- Tussen 11.53 uur en 12.30 uur: De auto van [verdachte] reed vanaf de woning aan de [b-straat] in [plaats] over de [l-straat] door [plaats] en [plaats] naar [plaats] .

- Tussen 18.47 uur en 19.07 uur: De auto stond geparkeerd op de [k-straat] in [plaats] . Hierbij moet opgemerkt worden dat deze locatie op circa 600 meter ligt van de woning van [slachtoffer] en dat op camerabeelden van [slachtoffer] te zien was dat een persoon zich rond 18.50 uur-18.53 uur achter aan de poort van haar woning ophield.

- Tussen 18.53 uur en 22.08 uur: De auto verplaatste zich vanaf [plaats] naar [plaats] , waar deze enige tijd bleef stilstaan, om weer terug te rijden naar [plaats] .

- Tussen 22.08 uur en 22.18 uur: De auto reed door [plaats] naar [plaats] over de route die zeer waarschijnlijk over de [i-straat] in [plaats] liep.

13 mei 2018

- Tussen 19.47 en 20.08 uur: De auto reed vanaf het station Venray naar [plaats] .

- 20.08 uur: De auto reed over de [i-straat] (het hof begrijpt: [i-straat] , de straat waarin aangeefster [slachtoffer] woonachtig is) in [plaats] .

21 mei 2018

- Tussen 10.53 uur en 11.17 uur: De auto verplaatste zich via Duitsland en [plaats] langs de woning van [slachtoffer] naar [plaats] . Hierbij moet opgemerkt worden dat deze route geen logische route is van de woning van [verdachte] naar [plaats] .

- Tussen 11.17 uur en 17.59 uur: De auto stond stil in [plaats] op de parkeerplaats van de Spa [B] .

- Tussen 17.59 uur en 18.04 uur: De auto verplaatste zich vanaf [plaats] naar een zijstraat van de [i-straat] in [plaats] waarvoor voor of achter de woning van [slachtoffer] langsgereden

(pagina 378)

moet worden om daar te komen. Hierbij moet opgemerkt worden dat deze locatie op 600 meter ligt van de woning van [slachtoffer] en dat op de camerabeelden van [slachtoffer] te zien was dat een persoon zich rond 18.00 uur achter aan de poort van haar woning ophield.

- Tussen 18.15 uur en 18.19 uur: De auto verplaatste zich over de [i-straat] in [plaats] in de richting van de [l-straat] in [plaats] .”

12. Het hof heeft zich verenigd met de volgende onderdelen van de bewijsmotivering van de rechtbank:^[3]

“Het oordeel van de rechtbank.

[A] Recherche Bureau heeft een vergunning op basis van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. In artikel 23a van de op de Wet gebaseerde Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus is bepaald dat een recherchebureau is gebonden aan de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus.

Met betrekking tot de inzet van een peilbaken is in de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus het volgende opgenomen:

“7.4 Observatie

Algemeen

Observatie vindt plaats indien gedragingen van iemand of hetgeen bekend moet worden om onderzoekstactische redenen niet rechtstreeks aan de onderzochte persoon of een derde gevraagd kan worden. Observatie kan ondersteund worden met technische hulpmiddelen (zoals camera’s, zie paragraaf 7.5) of plaatsbepalingapparatuur (zoals GPS-apparatuur bij het volgen van voertuigen). (...) Het gebruik van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-baken (Global Position System), is slechts in beperkte mate toegestaan, indien dit ondersteunend is aan de observatie. Het plaatsen van een GPS-baken op een te volgen voertuig maakt het mogelijk dit voertuig op afstand te volgen en daarmee de observatie professioneler te doen verlopen. Daarmee kan tevens worden voorkomen dat halsbrekende toeren in het verkeer moeten worden uitgehaald om te voorkomen dat de geobserveerde uit het zicht geraakt.
De inzet van dit middel is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privé-voertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoonen is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht. Het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans geen rechtvaardiging in de aard van de opdracht. (…)”

Schending vormvoorschrift?

De verdediging heeft vervolgens geconcludeerd dat deze onrechtmatige bewijsgaring ingevolge artikel 359a Sv moet leiden tot bewijsuitsluiting. De verdediging stelt zich daarmee op het standpunt dat de plaatsing van het peilbaken een vormverzuim betreft, begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Die opvatting is evenwel onjuist. Bedoeld handelen van [A] kan niet worden begrepen onder een verzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” in de zin van artikel 359a in verbinding met artikel 132 Sv Pro, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen.

Bewijsuitsluiting?

De verdediging heeft terecht naar voren gebracht dat het verschil maakt of de politie en het openbaar ministerie bemoeienis hebben gehad met die onrechtmatigheid dan wel of hen onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal is overhandigd. In het eerste geval is het gebruik door justitie van het onrechtmatig verkregen materiaal ook als onrechtmatig te betitelen. Als het door een derde verkregen onrechtmatig bewijs politie of justitie in de schoot is geworpen, is het gebruik van dit bewijs in beginsel niet onrechtmatig. In dit laatste geval kan de rechter echter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komen dat een onrechtmatige bewijsgaring die is verricht door een particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

De directeur van [A] , [betrokkene 1] , heeft verklaard dat het recherchebureau alleen de beschikking heeft over de locatiegegevens ten tijde van en ten behoeve van een concrete observatie. Alle door het peilbaken gegenereerde gegevens worden opgeslagen bij de provider (Lost Minds) in de Verenigde Staten. Het recherchebureau beschikt niet over de historische gegevens. De historische gegevens kunnen in bijzondere omstandigheden bij deze provider worden opgevraagd door middel van een Law Enforcement Request. [A] heeft op 6 mei 2018 om 23.58 uur de peilbaken gegevens opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018. Op 30 mei 2018 heeft [A] het dossier, waaronder de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, aan de politie toegezonden. De rechtbank is niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de onrechtmatige verkrijgingen van deze gegevens hebben geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft op eigen initiatief deze peilbakengegevens in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het verhandelde ter terechtzitting niet dat er sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten.

De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen voor het bewijs worden gebezigd. Zelfs als de verdediging moet worden gevolgd in het standpunt dat ook deze observaties onrechtmatig zijn omdat zij dienen te gelden als “verboden vrucht” van het onrechtmatig gebruik van het peilbaken, dan is dat niet voldoende om tot bewijsuitsluiting te concluderen. Ook ten aanzien van deze gegevens geldt immers dat zij de politie onverwacht in de schoot zijn geworpen. Dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren bij de observaties van (de medewerkers van) [A] of op enige andere wijze deze observaties hebben geïnitieerd of gefaciliteerd, is niet gebleken. Bovendien is slechts op een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor hier geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van verdachte.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd. De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen wel voor het bewijs worden gebezigd.”

13. Het hof heeft in het bestreden arrest de bewijsmotivering van de rechtbank, voor zover hier van belang, als volgt aangevuld:

“Aanvulling van de bewijsmotivering

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op gronden als uitvoerig verwoord in de pleitnota - integrale vrijspraak van het onder 1, 2 (primair en subsidiair) en 3 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat:

A. de observatie door recherchebureau [A] B.V. onrechtmatig is en dat de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uitgesloten dienen te worden;

B. dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is, met als gevolg dat zowel de peilbakengegevens in zijn geheel als de observaties van het bewijs moeten worden uitgesloten;

C. de peilbakengegevens onbetrouwbaar en oncontroleerbaar zijn en (ook om die reden) van het bewijs uitgesloten dienen te worden;

[…]

Ten aanzien van de onder A, B en C genoemde verweren

Peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018

Met betrekking tot de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 overweegt het hof het volgende. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat het handelen van [A] niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” in de zin van artikel 359a juncto artikel 132 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), nu dit immers niet is begaan in het politiële onderzoek onder gezag van de officier van justitie tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Gelijk de rechtbank, is het hof niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de verkrijging van de gegevens van het peilbaken heeft geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 op eigen initiatief in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook is niet gebleken dat sprake is van een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot 307 met kenteken [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

In aanvulling op de motivering van de rechtbank, overweegt het hof nog als volgt.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] d.d. 30 juli 2018 (dossierpagina 810-817) volgt dat zijn recherchebureau [A] op 23 april 2018 door de redactie van het televisiebedrijf Sky High is benaderd om een oordeel te vellen over de zaak van [slachtoffer] voor het televisieprogramma ‘Gestalkt’. Eind april heeft [betrokkene 1] het dossier van de redactie van Sky High ontvangen, bestaande uit een word document, een PDF-file en enkele scans. Dit betrof het dossier uit de vorige strafzaak tegen de verdachte (met parketnummer 03-702575-16) en het originele aanmeldingsformulier van [slachtoffer] , waaruit volgens [betrokkene 1] bleek dat zij zich dus zelf had aangemeld. [betrokkene 1] is vervolgens op 1 mei 2018 gestart met het onderzoek en twee weken later heeft hij voor het eerst contact gehad met officier van justitie mr. S.B.G. Kierkels, zijn contactpersoon.

Door officier van justitie mr. Kierkels is een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgesteld. Hieruit volgt dat haar eerste contact met [betrokkene 1] op 14 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Zij werd toen door hem gebeld met de vraag om een confrontatie met de verdachte en een eventuele aanhouding af te stemmen met de politie. Hierop heeft [betrokkene 1] zijn contactgegevens aan de officier van justitie doorgemaild en haar bericht dat zijn recherchebureau de verdachte onder observatie had, waarbij haar niet is medegedeeld hoe die observatie werd vormgegeven. Op 15 mei 2018 heeft de officier van justitie per e-mail [betrokkene 1] bericht over het door de rechtbank aan de verdachte opgelegde contactverbod met [slachtoffer] . Op 25 mei 2018 is collega-officier van justitie mr. Beurskens akkoord gegaan met een oriënterend gesprek tussen de politie en [betrokkene 1] . Dit gesprek heeft op 28 mei 2018 plaatsgevonden en tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 1] verteld welke informatie hij had. Officier van justitie mr. Kierkels was bij dit gesprek zelf niet aanwezig. Zij heeft voorts verklaard dat zij geen toestemming dan wel opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van een peilbaken.

Dit is niet door haar met [betrokkene 1] besproken en zij was ook niet van het geplaatste peilbaken op de hoogte. Ook officier van justitie mr. M.J.P. Beurskens heeft over de situatie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, d.d. 27 maart 2019. Mr. Beurskens verklaart daarin dat hij op 14 en 15 mei 2018 e-mailberichten heeft ontvangen van collega mr. Kierkels omtrent een kennismaking met [betrokkene 1] . Mr. Beurskens heeft tegen verbalisant [verbalisant 4] van de politie gezegd dat hij geen bezwaar had tegen een oriënterend gesprek. Hij heeft zelf echter op geen enkel moment contact gehad met [betrokkene 1] en was ook niet bij het oriënterend gesprek aanwezig. Ook heeft mr. Beurskens nooit direct of indirect opdrachten of aanwijzingen gegeven aan [betrokkene 1] .

Verbalisant [verbalisant 4] heeft samen met verbalisant [verbalisant 5] een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgemaakt. Hieruit volgt dat op 28 mei 2018 een overleg heeft plaatsgevonden tussen de politie en [betrokkene 1] . In dit gesprek heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-tracker. De gegevens van het onderzoek zijn vervolgens aan de politie overgedragen.

[betrokkene 1] is aanvullend door de rechter-commissaris gehoord op 3 mei 2019. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat de peilbakengegevens op 6 mei 2018 om 23.58 uur zijn opgevraagd over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, naar aanleiding van het vermoeden van een strafbaar feit in verband met de brand op 6 mei 2018 bij [betrokkene 4] . Op 30 mei 2018 is het dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en de observaties, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft [betrokkene 1] contact gehad met verbalisant [verbalisant 1] . Zij heeft hem toen verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Op 14 juli 2018 heeft [betrokkene 1] deze gegevens opgevraagd en op 15 juli 2018 zijn die gegevens ontvangen en doorgestuurd naar de politie.

Uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018, op eigen initiatief, de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Medio mei 2018 heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en pas in het gesprek van 28 mei 2018 heeft [betrokkene 1] aan de politie medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken. Het dossier met de bevindingen van [A] , inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, is vervolgens op 30 mei 2018 aan de politie overgedragen.

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Peilbakengegevens periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018

Het hof overweegt ten aanzien van de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 het volgende.

Op 2 juli 2018 werd door de politie eenheid Oost-Brabant een onderzoek, genaamd ‘Hersbruck’, opgestart naar aanleiding van de brandstichting in het bedrijfspand van [betrokkene 4] op 29 juni 2018 in [plaats] . Omdat eerder meerdere brandstichtingen bij familie van [betrokkene 4] hadden plaatsgevonden had men het vermoeden dat er een verband bestond tussen deze brandstichtingen en het feit dat aangever [betrokkene 4] een relatie had met [slachtoffer] die aangaf gestalkt te worden door haar ex-vriend, zijnde verdachte. In onderzoek Hersbruck zouden naast de brand van 29 juni 2018 bij aangever [betrokkene 4] tevens de autobranden bij hem, zijn zus en ouders worden meegenomen en ook zou onderzoek worden gedaan naar de stalking. Bij gelegenheid van een contact met aangever [betrokkene 4] op 5 juli 2018 vernam de politie, belast met onderzoek Hersbruck, van hem en zijn vriendin [slachtoffer] waarom zij verdenkingen hadden jegens verdachte, dat zij het televisieprogramma ‘Gestalkt’ hadden ingeschakeld en dat dit programma een recherchebureau had ingeschakeld. Die concrete verdenking jegens verdachte uitten aangever [betrokkene 4] en diens zus reeds direct in de nacht van 29 juni 2018, op het moment dat de politie ter plaatse kwam bij de brand, waarop de politie haar onderzoek mede op de mogelijke, betrokkenheid van verdachte richtte. Zo werd er meteen die nacht na de brand bij de woning van de verdachte gepost. Aangever [betrokkene 4] had ook eerder al aangifte gedaan van brandstichting in zijn auto op 6 mei 2018. Ook toen heeft aangever [betrokkene 4] reeds het sterke vermoeden geuit dat de verdachte hierachter zat, net als bij eerdere brandstichtingen binnen zijn familie. De eerdere branden waren eerder al in onderzoek bij de teamrecherche van Basisteam Dommelstroom en zij hadden het eerste contact met het recherchebureau. De politie, belast met het lopende onderzoek Hersbruck, was inmiddels ook op de hoogte van de onderzoeksactiviteiten van het recherchebureau en het bestaan van de peilbakengegevens van [A] , reden waarom de politie [betrokkene 1] op 13 juli 2018 heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Door de beschikking te krijgen over deze gegevens zou de politie waarschijnlijk een mogelijkheid hebben om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf; in het lopende onderzoek Hersbruck zouden de opgevraagde gegevens belastend dan wel ontlastend kunnen zijn voor de verdachte.

Het hof stelt verder vast dat het hierbij aldus ging om het opvragen van gegevens over een periode waarin [A] al gebruik had gemaakt van het peilbaken om verdachte te lokaliseren opdat medewerkers van [A] hem, verdachte, konden observeren, een en ander ten behoeve van het programma ‘Gestalkt’ dat door aangeefster [slachtoffer] was ingeschakeld en waarbij zij had aangegeven dat zij door verdachte werd gestalkt. Het betreft gegevens die reeds gegenereerd en opgeslagen waren en aldus voorhanden waren, zij het dat deze alleen nog door [A] dienden te worden opgevraagd in de Verenigde Staten. Het hof stelt vast dat de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode.

Voorts stelt het hof vast dat - zoals ook door de rechtbank in haar vonnis is overwogen op pagina 4, tweede alinea, - in de toelichting op artikel 7.4 van de Privacycode sector particuliere onderzoeksbureaus van de vereniging van particuliere beveiligingsorganisaties staat dat het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen, zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, een te grote inbreuk maakt op de privacy en dat dit doorgaans (cursivering door het hof) geen rechtvaardiging vindt in de aard van de opdracht. Het hof is van oordeel dat het woord ‘doorgaans’ suggereert dat er ruimte is voor een onder omstandigheden wél gerechtvaardigd gebruik. Om een oordeel te kunnen geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld naar de impact die dit heeft gehad voor verdachte, welk nadeel hij hiervan heeft ondervonden, met andere woorden of, en zo ja welke schade hij heeft geleden. Een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek gaat de kaders van dit strafproces te buiten en het hof onthoudt zich dan ook van een oordeel hierover. Echter, nog daargelaten of [A] inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode. De verkregen peilbakengegevens waren bovendien niet van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en evenmin waren deze van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten. Daarbij merkt het hof overigens nog op dat de verdachte ook kort tevoren reeds onderwerp van politieel opsporingsonderzoek én vervolging door het openbaar ministerie was in verband met de verdenking van onder meer brandstichting bij en bedreiging en stalking van dezelfde ex-vriendin [slachtoffer] , resulterend in een veroordelend vonnis van 13 februari 2018.

Rest nog de vraag of er in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van door een schriftelijke vordering daartoe van de officier van justitie in het belang van het onderzoek. Uit het dossier, noch uit het besprokene ter zitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen. Immers, die gegevens waren reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet gegenereerd door tussenkomst of op enig initiatief van politie en/of het openbaar ministerie. Het recherchebureau was bovendien bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens, had daarmee toegang tot die gegevens en heeft deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, is door de officier van justitie in eerste aanleg bij requisitoir gesteld dat deze vordering ook zonder meer zou zijn gedaan. Het leidt geen twijfel bij het hof dat diezelfde gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, kan worden volstaan met de constatering daarvan. Voor bewijsuitsluiting is geen plaats, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en hét nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In hoeverre de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelangen is geschaad, anders dan dat belastende locatiebepalingen en daaropvolgende observaties in het dossier zijn neergelegd, is niet gesteld of gebleken. Het belang van de verdachte dat door hem gepleegde feiten niet worden ontdekt kan evenwel niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Nu deze peilbakengegevens echter geen nadere informatie verschaffen omtrent de aan verdachte tenlastegelegde feiten onder 1 en 2, anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde bakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018, maakt het hof daarvan geen gebruik.

Dit is anders ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit 3, de belaging van aangeefster [slachtoffer] ; de peilbakengegevens ondersteunen de bewezenverklaring van dit feit. Het hof heeft, alhoewel dit voor een bewezenverklaring niet noodzakelijk was, deze wel opgenomen als aanvullend bewijsmiddel.

Anders dan de verdediging, is het hof eveneens met de rechtbank van oordeel dat de observaties door [A] niet onrechtmatig zijn en dat de daardoor verkregen gegevens derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Immers, uit het vorenstaande volgt dat deze observaties niet door de politie of het openbaar ministerie zijn geïnitieerd of gefaciliteerd. Bovendien is slechts een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte, nog daargelaten dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat de peilbakengegevens onbetrouwbaar en oncontroleerbaar zijn en om die reden van het bewijs uitgesloten dienen te worden, overweegt het hof dat uit de verklaring van [betrokkene 1] en de door hem overgelegde documentatie over het peilbaken volgt dat het peilbaken nauwkeurig is en dat de daaruit verkregen gegevens bovendien steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals hetgeen door [betrokkene 1] is waargenomen tijdens de observatie van de verdachte en de omstandigheid dat het peilbaken op 4, 5 en 6 mei 2018 reisbewegingen laat zien die passend zijn bij het werkrooster van de verdachte. Met de rechtbank heeft het hof dan ook geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de peilbakengegevens.

Het hof verwerpt derhalve de onder A, B en C genoemde verweren van de verdediging.”

Het verweer van de verdediging

14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de raadsman van de verdachte aldaar overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota onder meer het volgende aangevoerd (de voetnoten zijn hier weggelaten):

“2. Onrechtmatigheid observatie [A] B.V.

4. Het opsporingsonderzoek in onderhavige zaak is niet uitsluitend door de politie verricht. Het recherchebureau [A] B.V. heeft eveneens opsporingsbevoegdheden gebezigd die in het strafrecht slechts onder bijzondere omstandigheden door politie mogen worden gebezigd. Een belangrijke kwestie die thans aan het hof voorligt is dan ook wat er dient te geschieden met de informatie die door [A] is aangeleverd.

5. Door [A] is een peilbaken onder de auto van cliënt geplaatst. Het peilbaken is volgens getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) actief geweest onder de auto van cliënt in de periode van 2 mei 2018 om 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 om 19.05 uur.

6. [betrokkene 1] heeft cliënt, naar aanleiding van peilbakengegevens, fysiek geobserveerd. Deze fysieke observatie was alleen mogelijk door de gegevens van het peilbaken. Het baken gaf namelijk aan dat de Peugeot in de buurt was van de woning van [slachtoffer] in [plaats] . Dit vormde voor [betrokkene 1] aanleiding om over te gaan tot een fysieke observatie.

7. De fysieke observatie vormt samen met de inzet van het peilbaken één observatie, die als stelselmatige observatie moet worden gezien. Indien een dergelijke observatie door politie zou zijn uitgevoerd dan viel deze te duiden als een stelselmatige observatie ex artikel 126g WvSv. Of sprake is van een stelselmatige observatie hangt onder meer af van elementen zoals de duur, de plaats (min of meer besloten of intiem), de intensiteit, continuïteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel en de mogelijkheden die dat biedt (met dan alleen de zintuigelijke waarnemingen versterken of niet).

8. Het onderzoek van [A] heeft ongeveer anderhalve maand geduurd, er is gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een peilbaken, en er zijn video-opnamen gemaakt. Het maken van video-opnamen maakt een observatie in de regel stelselmatig.

9. Zoals gezegd mag de politie pas overgaan op stelselmatige observatie op grond van artikel 126g WvSv wanneer een officier van justitie daartoe een bevel afgeeft. Het betreft een bijzondere opsporingsbevoegdheid die een (potentieel) grote inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Aan burgers komt deze bevoegdheid niet toe. De uitvoering van bijzondere opsporingsbevoegdheden door burgers staat haaks op de wettelijke grondslag van bijzondere opsporingsbevoegdheden, daar het toelaten van deze uitvoering geen beperking oplegt aan een burger, terwijl het begrenzen van het handelen precies het oogmerk was van de wet BOB.

10. In eerste aanleg is getuige [betrokkene 1] op 7 maart 2019 bij de rechter-commissaris gehoord. [betrokkene 1] stelt dat de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken op de privéauto van cliënt kan worden gebaseerd op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr). In deze wet is geen bevoegdheid te lezen die de inzet van een peilbaken legitimeert.

11. Ten behoeve van deze wet bestaat wel de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: de regeling). In artikel 23a van de regeling staat: “Een recherchebureau stelt een (privacy)gedragscode vast, identiek aan het in bijlage 6 bij deze regeling vastgestelde model, en leeft de code na". De bijlage waarnaar wordt verwezen is de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Nederlandse Veiligheidsbrache (hierna Privacygedragscode). Zoals vermeld onder 2 is deze gedragscode bindend voor advies-, recherche- en schadeonderzoeksbureaus die lid zijn van de Nederlandse Veiligheidsbranche. Hoewel [A] geen lid is van de Nederlandse Veiligheidsbranche, is de privacygedragscode relevant nu zij op grond van artikel 23a van de regeling een identieke gedragscode moeten vaststellen.

12. In de Privacygedragscode is onder 7.4 Observatie bepaald dat: “de inzet van [een GPS-baken] is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privévoertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht”.

13. De Peugeot waarop volgens [betrokkene 1] een peilbaken is aangebracht door [A] is een privévoertuig dat slechts in de privésfeer wordt gebruikt. De Privacygedragscode is hieromtrent kristalhelder: dit is niet toegestaan. Het handelen van [A] is dus in strijd met de Privacygedragscode die hoort bij de regeling en die op diens beurt de Wpbr nader regelt. Het handelen is dus niet in overeenstemming met de wet. De inzet van de peilbaken is aldus onrechtmatig. De rechtbank is in eerste aanleg ook terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Ik verzoek uw hof om deze conclusie van de rechtbank over te nemen.

14. Ook een stelselmatige observatie is op grond van het wettelijk systeem zoals zojuist aangehaald niet toegestaan voor particuliere recherchebureaus. In de Privacygedragscode staat dat: “het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans gene rechtvaardiging in de aard van de opdracht. Ook de duur van de observatie in combinatie met de frequentie kan er toe leiden dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, waardoor een niet toegestane inbreuk op de privacy gemaakt wordt”. De laatste zinsnede komt letterlijk uit de memorie van toelichting van artikel 126g WvSv om aan te geven dat er op dat moment sprake is van een stelselmatige observatie.

15. Hieruit volgt dat de bindende Privacygedragscode heeft willen uitsluiten dat particuliere recherchebureaus zich bezig houden met stelselmatige observaties. Indien een burger een dergelijke observatie uitvoert dan levert dit een strafbaar feit op, te weten belaging ex artikel 285b WvSr. Cliënt wordt hier in onderhavige zaak ook van verdacht. Anders dan de rechtbank meent de verdediging dat de observatie ook als onrechtmatig moet worden aangemerkt, nu de inzet van het peilbaken onrechtmatig is.

16. De fysieke observatie en de observatie met behulp van een peilbaken moet als één onrechtmatige stelselmatige observatie worden gezien. Indien de fysieke observatie toch los van de inzet van het peilbaken wordt beoordeeld, dan dient de fysieke observatie te worden aangemerkt als fruit of the poisonous tree.

De fysieke observatie had immers nooit kunnen plaatsvinden indien er geen gegevens waren doorgegeven vanuit het peilbaken. [betrokkene 1] heeft ook verklaard dat hij pas is gaan kijken wanneer de gegevens van het peilbaken daartoe aanleiding gaven. De informatie die uit deze observatie voortvloeit is in optiek van de verdediging dus eveneens onrechtmatig.

17. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voornoemde onrechtmatigheden geen schending van een vormvoorschrift ex artikel 359a WvSv op kunnen leveren. De Hoge Raad heeft in een arrest van 27 oktober 2020 overwogen dat “niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs". Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen. Die benadering kan worden onderschreven.

18. In het arrest van de Hoge Raad d.d. 1 december 2020 wordt, onder meer met verwijzing naar een arrest waarbij door een particuliere beveiliger bewijs werd verkregen, het volgende overwogen:

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling.

Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

19. Gelet op de sleutelrol die de informatie van [A] in onderhavig onderzoek vervult, leidt het in optiek van de verdediging geen twijfel dat de onrechtmatige handelingen van [A] van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van cliënt ter zake het tenlastegelegde. Het betreft een ernstig verzuim: door [A] is over een lange periode van bijna zeven weken intensief - 24 uur per dag, 7 dagen in de week - het privévoertuig van cliënt gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarmee op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van cliënt en daarmee een grote inbreuk is gemaakt op zijn privacy.

20. De enige passende reactie is op de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten. In optiek van de verdediging is sprake van een belangrijk rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting is noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het dient zonneklaar te zijn dat particuliere recherchebureaus zoals [A] dergelijke onrechtmatigheden niet mogen begaan en dat zij niet worden beloond door de informatie die middels deze inbreuken is verkregen te bezigen voor het bewijs.

III. Onrechtmatig gebruik onrechtmatig verkregen bewijs

21. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is. Dat betekent dat het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten moet worden.

22. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs maakt het volgens de Hoge Raad verschil of de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatigheid dan wel haar onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal in de schoot is geworpen.

23. Indien de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad is het gebruik van het bewijs evident onrechtmatig. Daarmee moet worden gelijk gesteld het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives heeft laten begaan.

24. Indien de strafvorderlijke overheid het bewijs in de schoot is geworpen, is volgens de Hoge Raad gebruikmaking van onrechtmatig verkregen bewijs slechts toegestaan indien er geen sprake is van wetenschap en/of bemoeienis van overheidswege.

25. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 4] blijkt dat er contact is geweest tussen [betrokkene 1] en de politie. Er heeft op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is blijkens het PV ook ter sprake gekomen dat er een observatie gaande was vanuit [A] , waarbij een GPS-baken was ingezet. Het GPS-baken was volgens [betrokkene 1] actief van 2 mei tot en met 18 juni 2018.

26. Getuige [betrokkene 1] heeft op 3 mei 2019 bij de rechter-commissaris nogmaals een verklaring afgelegd. Hij verklaart aldaar dat hij in de periode van 6 mei tot en met 30 mei 2018, een deel van de periode waarin het peilbaken dus actief was onder de Peugeot, contact heeft gehad met de politie. [betrokkene 1] meent dat dit contact is geweest met de eerdergenoemde verbalisant [verbalisant 4] . In dit contact heeft [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat [A] informatie aan de politie over wilde dragen. Ik merk voorts op dat op 6 mei 2018 - terwijl er volgens [betrokkene 1] al contact met politie bestond - peilbakengegevens door [A] zijn opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018. De overdracht heeft volgens hem op 30 mei 2018 plaatsgevonden. Ook deze datum valt binnen de peilbaken-periode.

27. [betrokkene 1] verklaart in zijn tweede getuigenverhoor bij de RC nogmaals over het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Hij verklaart dat hij toen met de politie uitdrukkelijk heeft besproken wat hij aan informatie had in de zaak. Dit betekent dat het peilbaken ook aan de orde is gekomen, aangezien deze sinds 2 mei 2018 onder de Peugeot was bevestigd.

28. Hieruit blijkt dat er wetenschap is geweest van de inzet van het GPS-baken bij de politie, terwijl het baken nog actief was. Dit valt te kwalificeren als een situatie waarin politie / justitie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan. De politie wist immers dat een peilbaken werd ingezet door [A] ten aanzien van cliënt.

29. Indien uw hof van oordeel is dat er geen sprake is van een situatie waarin de politie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan, dan is er wel sprake van een situatie waarin de politie wetenschap had van de onrechtmatigheid. Dit heeft volgens de Hoge Raad, zoals eerder vermeld, ook bewijsuitsluiting tot gevolg.

30. De politie is daarnaast actief geweest in het verwerven van de onrechtmatig verkregen informatie door recherchebureau [A] . Zowel [betrokkene 1] als verbalisant [verbalisant 1] verklaren dat er een zogenaamd Law Enforcement Request (hierna: LER) is ingevuld. Een LER is nodig om de peilbakengegevens op te vragen uit de Verenigde Staten, alwaar deze gegevens staan opgeslagen.

31. [verbalisant 1] heeft bij de RC verklaard dat ze niet met zekerheid kan zeggen of zij de LER heeft ingevuld. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een verzoek heeft gedaan aan het special operations team van het recherchebureau om een LER in te vullen. Hij verklaart dat [verbalisant 1] op 13 juli 2018 hem heeft gevraagd om de peilbakengegevens, over de gehele periode dat het peilbaken volgens [betrokkene 1] onder de Peugeot zat, toe te sturen.

32. Op 30 mei 2018 was het dossier zoals dat was opgemaakt door [A] naar de politie gestuurd. Dit dossier bestaat uit camerabeelden, het proces-verbaal van onderzoek, de peilbakengegevens en een verklaring van [betrokkene 1] . Zoals genoemd heeft hiervoor op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en politie. Zowel de overdracht als het gesprek vonden plaats in de peilbaken-periode. De politie wist dus welke gegevens werden opgevraagd op 13 juli 2018. Het opvragen van deze gegevens is een actieve handeling van de politie. Dit kan niet worden gezien als een situatie waarin de politie informatie in de schoot geworpen krijgt.

33. Bovendien stellen rechtswetenschappen Corstens en Buruma dat het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs een situatie in de hand werkt dat justitie de resultaten afwacht van illegale praktijken. Dat kan volgens hen niet de bedoeling zijn. Buruma baseert zijn standpunt op de positieve verplichtingen die zijn te ontlenen aan artikelen 6 en 8 van het EVRM.

34. De rechtbank heeft dit standpunt van de verdediging deels gevolgd ten aanzien van de gehele periode met uitzondering van de gegevens over 4 tot en met 6 mei 2018. Er lijkt in dat kader sprake te zijn van enige doelredenering, aangezien niet valt in te zien waarom gegevens voor en na deze periode wel onrechtmatig worden geacht en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Voorts is er op de dag dat de peilbakengegevens door [A] worden opgevraagd weldegelijk contact met de politie, zodat er - anders dan de rechtbank overweegt - weldegelijk aanknopingspunten zijn dat de politie dan wel het OM op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ik verzoek uw hof dan ook om te besluiten dat de peilbakengegevens in zijn geheel van het bewijs moeten worden uitgesloten.

35. Dit geldt ook ten aanzien van de observaties door medewerkers van [A] . De rechtbank heeft dit in optiek van de verdediging ten onrechte losgekoppeld van observatie door middel van het peilbaken. Het betreft evenwel een onderdeel van de stelselmatige observatie die onrechtmatig ten aanzien van cliënt is ingezet. Gelet op de koppeling tussen de observatie en informatie op grond van het peilbaken kan dit niet los van elkaar worden gezien. Deze observaties dienen derhalve ook van het bewijs te worden uitgesloten.”

Samenvatting vaststellingen en oordelen van rechtbank en hof voor zover van belang

15. Het bovenstaande kan als volgt worden samengevat. De rechtbank en het hof hebben de verdachte veroordeeld wegens belaging van zijn ex-vriendin [slachtoffer] tussen 26 februari 2018 en 21 mei 2018 (feit 3), het opzettelijk in brand steken van de auto van haar huidige partner op 6 mei 2018 (feit 2 primair) en brandstichting in een pand waar destijds onder meer het bedrijf van haar partner was gevestigd op 29 juni 2018 (feit 1). Het springende punt in deze zaak is het gebruik van een peilbaken onder de auto van de verdachte ter ondersteuning van observaties door [A] Recherche Bureau BV. Het peilbaken werd op 2 mei 2018 door dit particuliere recherchebureau geplaatst en registreerde de bewegingen en locaties van de Peugeot van de verdachte van 2 mei tot en met 18 juni 2018. De vraag is of (alle) hierdoor verkregen gegevens – en de observaties die volgens de verdediging alleen vanwege die peilbakengegevens konden plaatsvinden – tot het bewijs (hadden) mogen worden gebezigd.

16. De verdediging beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij heeft (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) aangevoerd dat de peilbakengegevens onrechtmatig zijn verkregen en daarom van het bewijs moeten worden uitgesloten en dat ook de observaties van de zijde van het recherchebureau als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, nu de fysieke observatie alleen mogelijk was door de peilbakengegevens en zij dus samen met de inzet van het peilbaken één observatie vormt.

17. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het plaatsen van het peilbaken onder de privéauto van de auto onrechtmatig was, aangezien daarmee in strijd is gehandeld met de Privacygedragscode waaraan het particuliere recherchebureau volgens art. 23a van de op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus gebaseerde Regeling van deze organisaties en bureaus was gebonden. Uit deze gedragscode volgt volgens de rechtbank dat peilbakens hooguit onder voertuigen mogen worden geplaatst die bedrijfsmatig worden gebruikt. Het hof gaat in dat oordeel van de rechtbank niet mee, omdat zijns inziens het bijwoord “doorgaans” in de toelichting op art. 7.4 van de genoemde Privacygedragscode ruimte biedt voor de opvatting dat onder omstandigheden wél sprake kan zijn van een gerechtvaardigd gebruik van een peilbaken onder een privéauto. Het hof onthoudt zich van een oordeel hierover nu daarvoor een “civielrechtelijk georiënteerd onderzoek” nodig is, dat echter “de kaders van dit strafproces te buiten [gaat]”. Wel overweegt het hof nog in dit verband dat ook als zou moeten worden aangenomen dat het recherchebureau door het plaatsen van een peilbaken onder de privéauto van de verdachte onrechtmatig heeft gehandeld, overeind blijft hetgeen het hof eerder heeft overwogen. Die overweging houdt in dat noch de politie noch het openbaar ministerie op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode en dat de verkregen peilbakengegevens bovendien niet van bepalende invloed waren op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking. Evenmin waren de gegevens van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten.

18. Voorts overweegt het hof (en in dezelfde zin de rechtbank) dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, omdat het handelen van het particuliere recherchebureau niet kan worden begrepen onder het voorbereidend onderzoek. Dat neemt niet weg dat het hof, mede in respons op het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer, in zijn aanvulling van de bewijsmotivering nadrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of de peilbakengegevens al dan niet van het bewijs moeten worden uitgesloten. Daarbij onderscheidt het hof – naar aanleiding van de ter terechtzitting gevoerde verweren (door het hof onderverdeeld in A, B en C) – twee perioden: (i) de door het particuliere recherchebureau op 6 mei 2018 opgevraagde peilbakengegevens in de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en (ii) de op 13 juli 2018 door dat recherchebureau opgevraagde gegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018.

19. Het hof volgt de overwegingen van de rechtbank wat betreft de periode (i) van 4 tot en met 6 mei 2018. Op 30 mei 2018 heeft het particuliere recherchebureau (onder meer) het dossier met de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 aan de politie toegezonden. Deze gegevens kunnen naar het oordeel van het hof voor het bewijs worden gebezigd, omdat niet is gebleken dat de politie of het openbaar ministerie op enige wijze betrokken is geweest bij het verkrijgen van deze gegevens en er evenmin andere redenen zijn aan te wijzen die tot bewijsuitsluiting daarvan moeten leiden. Ook neemt het hof de overweging van de rechtbank over, dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten. In aanvulling op deze overwegingen concludeert het hof in zijn bewijsmotivering dat uit processen-verbaal van bevindingen en een proces-verbaal van de rechter-commissaris (waarin de desbetreffende verklaring van [betrokkene 1] , de directeur van het particuliere recherchebureau, is opgenomen) volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018 op eigen initiatief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Het hof benadrukt in dit opzicht nog eens dat niet is gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Tevens stelt het hof vast dat [betrokkene 1] medio mei 2018 heeft medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en dat [betrokkene 1] pas in het gesprek van 28 mei 2018 aan de politie heeft medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken.

20. Met betrekking tot de gegevens van 2 mei 2018 tot 18 juni 2018 luiden de overwegingen van de rechtbank anders dan die over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018. Dat heeft bepaald ook te maken met haar vaststellingen dat de politie op 13 juli 2018 aan [betrokkene 1] heeft gevraagd om alle locatiegegevens (ik begrijp: van het voertuig zoals door het peilbaken geregistreerd) op te vragen bij de provider en deze gegevens op 15 juli 2018 aan de politie zijn toegestuurd. Mede in het licht daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat de politie de peilbakengegevens onrechtmatig heeft verkregen en constateert zij dat gelet op de duur van de observatie met behulp van het peilbaken op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van de verdachte en een grote inbreuk is gemaakt op privacy van de verdachte. De slotsom van de rechtbank luidt in dit verband dan ook dat de peilbakengegevens (dienen te) worden uitgesloten van het bewijs. De observaties van het particuliere recherchebureau kunnen echter wel tot het bewijs worden gebezigd omdat deze onverwacht in de schoot zijn geworpen van de politie zonder dat deze daarbij enige betrokkenheid had, terwijl de inbreuk op de privacy van de verdachte in dat opzicht gering was.

21. Wat betreft de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 wijkt het oordeel van het hof af van dat van de rechtbank. Ik verwijs daarvoor in de eerste plaats naar hetgeen ik daaromtrent heb opgenomen in randnummer 17. Daarnaast wordt de vraag of in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van deze gegevens in het belang van het onderzoek schriftelijk te vorderen door het hof anders beantwoord dan door de rechtbank. Het hof wijst er in de eerste plaats op dat de peilbakengegevens al opgeslagen en beschikbaar waren. In de tweede plaats stelt het hof vast dat noch uit het dossier, noch uit het besprokene ter terechtzitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen; die gegevens waren als gezegd reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet door tussenkomst of op enig initiatief van de politie en/of het openbaar ministerie gegenereerd. In de derde plaats was, aldus het hof, het recherchebureau bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens. Daarmee had het recherchebureau toegang tot die gegevens en heeft het deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Het hof overweegt vervolgens dat voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, deze zonder meer zou zijn gedaan en ongetwijfeld diezelfde gegevens ook dan verkregen zouden zijn. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, met de constatering daarvan kan worden volstaan en voor bewijsuitsluiting geen plaats is. Bij dat oordeel heeft het hof het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt betrokken. In weerwil van het verweer van de verdediging luidt de conclusie van het hof dat de peilbakengegevens betreffende de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Goed beschouwd gaat het daarbij alleen om het aan de verdachte tenlastegelegde feit 3 (belaging), nu deze peilbakengegevens geen nadere informatie verschaffen omtrent de tenlastegelegde feiten onder 1 en 2 anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde peilbakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018 en het hof, wat betreft het bewijs van de feiten 1 en 2, de peilbakengegevens voor het overige buiten beschouwing heeft gelaten. Ten aanzien van feit 3 (belaging) is dat anders omdat de peilbakengegevens in zoverre wel bewijs-ondersteunend zijn. Het hof merkt dienaangaande nog op dat “alhoewel dit voor de bewezenverklaring niet noodzakelijk was”, de peilbakengegevens zijn opgenomen als aanvullend bewijsmiddel. Met betrekking tot de observaties overweegt het hof in de kern dat deze niet onrechtmatig zijn en de daardoor verkregen gegevens daarom voor het bewijs kunnen worden gebruikt, mede in aanmerking genomen dat de politie daarbij niet betrokken is geweest en de privacy-inbreuk beperkt is (gebleven).

Bespreking van het middel

22. Met de
eerste deelklachtvoeren de stellers van het middel aan dat het “oordeel van het hof, dat het om een oordeel te geven over het al dan niet rechtmatig gebruikmaken van het peilbaken in de onderhavige specifieke situatie nader onderzoek vereist maar dat een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek de kaders van dit strafproces te buiten gaat en het hof zich dan ook onthoudt van een oordeel hierover onjuist althans onbegrijpelijk [is] nu deze vraag door de strafrechter zal moeten worden beoordeeld indien er – zoals i.c. het geval is – te dier zake verweer is gevoerd”. Betoogd wordt dat de verdediging al heeft aangegeven dat het plaatsen van een peilbaken een bijzondere opsporingsmethode is en dus ook in het wetboek van strafvordering is opgenomen, “zodat – alleen al hierom – niet is in te zien waarom sprake zou zijn van een 'civielrechtelijk georiënteerd onderzoek', wat daar ook onder moge worden verstaan”. De
tweede deelklachthoudt in dat ’s hofs oordeel “dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en deze evenmin van bepalende invloed zijn geweest op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten voorts onbegrijpelijk [is] in het licht van alleen al de invloed van deze gegevens voor het bewijs en hetgeen is vastgesteld ten aanzien van de verzoeken van de politie en de vaststelling van het hof dat de politie door de beschikking te krijgen over deze gegevens waarschijnlijk een mogelijkheid heeft gehad om te
onderzoekenof deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf”. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de verdachte onvoldoende in zijn belang is geschaad, is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, aldus de stellers van het middel, nu vaststaat “dat op grove wijze inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte”. De deelklachten lenen zich mijns inziens voor een gezamenlijke bespreking.

23. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep haar verweer ter zake onder meer onderbouwd met een verwijzing naar het arrest van HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169, m.nt. Jörg (zie hierboven het cursiefje ‘Het verweer van de verdediging’), en ook in de toelichting op het middel wordt dit arrest aangehaald. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:

“2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv Pro het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

[…]

Bewijsuitsluiting

[…]

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”

24. Ik meen dat de stellers van het middel met de eerste deelklacht een punt hebben. In het zojuist aangehaalde arrest geeft de Hoge Raad een beoordelingskader voor vormverzuimen of onrechtmatige handelingen van de zijde van een derde buiten het voorbereidend onderzoek. Dan geldt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Dit brengt mee dat als, zoals in de onderhavige zaak, een desbetreffend verweer is gevoerd de strafrechter daarop dient te responderen en een oordeel daarover niet in het midden mag laten, omdat immers moet worden nagegaan of daaraan een rechtsgevolg dient te worden verbonden. Een beslissing over de onrechtmatigheid van die handeling is dan dus wel degelijk strafrechtelijk relevant. Bij die afweging of en, zo ja, welk rechtsgevolg daaraan moet worden verbonden zal de strafrechter tot uitdrukking moeten brengen of daarbij (ook) is getoetst aan de hand van het beoordelingscriterium of de onrechtmatige handeling van de derde van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. De door de rechtbank genoemde beginselen van een behoorlijke procesorde en rechten van de verdediging kunnen daarbij in beeld komen; het hof heeft zich onder meer met de desbetreffende overweging van de rechtbank verenigd (zie randnummer 19).

25. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet in het midden had mogen laten of het particuliere recherchebureau onrechtmatig heeft gehandeld, is het middel terecht voorgesteld. Tot cassatie hoeft dit mijns inziens bij gebrek aan belang niet te leiden. Het is namelijk ook niet zo, dat het hof de onderhavige kwestie geheel en al onbesproken heeft gelaten. Naar aanleiding van het verweer van de verdediging heeft het hof immers het volgende opgemerkt: “Echter, nog daargelaten of het particuliere recherchebureau inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode”. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het hof evenmin tot bewijsuitsluiting zou zijn gekomen als het expliciet had vastgesteld dat het particuliere recherchebureau onrechtmatig jegens de verdachte had gehandeld.

26. Het is dan vervolgens weer de vraag of dit impliciete oordeel begrijpelijk is in het licht van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Het hof heeft de hiervoor geciteerde overweging geplaatst in het verband van de gehele periode van 2 mei tot en met 18 juni 2018 (ad (ii)), zodat het er in cassatie voor kan worden gehouden dat zij ook betrekking heeft op de specifieke periode van 4 tot en met 6 mei 2018 (ad (i)). Dat gezegd hebbende, zal ik hieronder nader op de door mij opgeworpen vraag ingaan. Uitgangspunt daarbij is dus de aanname dat het particuliere recherchebureau inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld.

27. Ook als door het hof zou zijn vastgesteld dat het recherchebureau het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft vergaard, is daarmee nog niet zonder meer gezegd dat het gebruik ervan voor het bewijs onrechtmatig is. Daarvan is eerst sprake als vast komt te staan dat de strafvorderlijke overheid bemoeienis met die onrechtmatige bewijsvergaring door een derde heeft gehad. Daarmee moet volgens Corstens, Borgers en Kooijmans worden gelijkgesteld “het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives […] heeft laten begaan”.^[4]Als de strafvorderlijke overheid het door een derde onrechtmatig vergaard materiaal echter onverwachts in de schoot geworpen heeft gekregen, is het een ander verhaal. Dan is het rechtskader van art. 359a Sv niet van toepassing, omdat het een derde en niet de strafvorderlijke overheid is die in strijd met de geldende regels heeft gehandeld. Een dergelijk onrechtmatig optreden van een derde kan wel “onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg hebben dat dit moet leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen”.^[5]

28. Voor de bewezenverklaring van feit 2 (brandstichting auto) zijn, als gezegd, voor het bewijs slechts de peilbakengegevens gebruikt van 4 tot en met 6 mei 2018. Bij de bewezenverklaring van feit 3 (belaging) heeft het hof gebruik gemaakt van de peilbakengegevens over de periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 (zie randnummer 21). Net als de rechtbank en het hof dat hebben gedaan, lijkt het mij zinvol een onderscheid tussen deze twee perioden te maken.

29. Aangaande de peilbakengegevens ‘
van 4 mei tot en met 6 mei 2018’heeft het hof (met de rechtbank) in weerwil van het verweer van de verdediging geoordeeld dat deze gegevens voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof heeft namelijk vastgesteld dat niet is gebleken “dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken”. De verdediging heeft wat deze periode betreft niets concreets aangevoerd omtrent een vermeend contact tussen het recherchebureau en de politie. Dat het hof, mede gelet daarop, tot het oordeel is gekomen dat er geen sprake is van enige betrokkenheid van de strafvorderlijke overheid met betrekking tot de peilbakengegevens over de periode van 4 mei tot en met 6 mei 2018 en dat [betrokkene 1] de gegevens later op eigen initiatief heeft overgedragen aan de politie, is dan ook niet onbegrijpelijk en in het licht van het verweer van de verdediging voldoende gemotiveerd.^[6]

30. Dan de peilbakengegevens
over de gehele periode van 2 mei tot en met 18 juni2018. Het hof heeft vastgesteld dat het particuliere recherchebureau op 1 mei 2018 is gestart met een onderzoek naar de gangen van de verdachte in verband met een mogelijke stalkingskwestie. Het hof gaat er klaarblijkelijk van uit dat het eerste contact met de strafvorderlijke overheid (officier van justitie S.B.G. Kierkels) plaatsvond op 14 mei 2018. Bij die gelegenheid is de officier van justitie geïnformeerd over de lopende observatie op de verdachte, maar kennelijk niet over de inzet van het peilbaken. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de directeur van het particuliere recherchebureau, [betrokkene 1] , op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek heeft gevoerd met officier van justitie M.J.P. Beurskens. [betrokkene 1] heeft daar, aldus het hof, “verteld welke informatie hij had” en “medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-tracker”. Dit is volgens het hof het eerste moment waarop de inzet van het peilbaken aan de strafvorderlijke overheid is medegedeeld. Twee dagen later is het hele dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft verbalisant [verbalisant 1] contact gehad met [betrokkene 1] en hem verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Die overdracht heeft op 15 juli 2018 plaatsgevonden. Het hof heeft ook in dit verband vastgesteld dat noch “de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode”.

31. De verdediging heeft aangevoerd, zo begrijp ik althans punt 27 van de pleitnota, dat de politie in elk geval op 28 mei 2018 over de peilbakengegevens is ingelicht. Dat komt overeen met hetgeen door het hof is vastgesteld. Voor zover het middel beoogt te klagen dat het hof ontoereikend heeft gereageerd op het verweer dat de strafvorderlijke overheid op enigerlei wijze betrokken was bij het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken, faalt het.

32. Terzijde zij opgemerkt dat ten aanzien van de (latere) periode tussen 28 mei en 18 juni 2018 de gedingstukken minder duidelijkheid verschaffen over de rol van de strafvorderlijke overheid in deze zaak. Vaststaat in elk geval dat ná 28 mei 2018 het peilbaken nog enige tijd actief is gebleven en de politie en mogelijk ook het openbaar ministerie daarvan op de hoogte waren. Peilbakengegevens over die periode zijn echter
nietvoor het bewijs van de tenlastegelegde feiten gebruikt en daarom is dat punt hier niet van belang.

33. Verder heeft het hof de vraag beoordeeld of sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek nu de officier van justitie geen schriftelijke vordering heeft ingediend bij de provider waar de peilbakengegevens waren opgeslagen, maar het particuliere recherchebureau door de politie is gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft het hof in dat verband – samengevat – (onder meer) overwogen dat a) nergens uit is gebleken dat de politie of het openbaar ministerie formaliteiten heeft willen omzeilen, b) de gegevens niet zijn gegenereerd door tussenkomst of op initiatief van politie of justitie, c) het recherchebureau [A] bevoegd was tot het opvragen van de gegevens en d) de vordering, indien nodig, zonder meer zou zijn gedaan door de officier van justitie terwijl er geen twijfel over bestaat dat de gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Het hof komt uiteindelijk tot de slotsom dat “voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, [volstaan] kan worden met de constatering daarvan”.

34. De overweging ad d) – inhoudend dat de vordering, indien nodig, zonder meer zou zijn gedaan door de officier van justitie terwijl er geen twijfel over bestaat dat de gegevens dan ook verkregen zouden zijn – wordt door het hof niet nader onderbouwd. Dat acht ik in de onderhavige zaak niet problematisch. Ik licht dat hieronder toe.

35. Regels over het vorderen van gegevens zijn neergelegd in art. 126nc-126ni Sv. Daarbij is uitgegaan van een ‘gesloten stelsel’. Dit houdt volgens de toenmalige minister van Justitie Donner in dat er in beginsel geen ruimte is voor een verzoek tot vrijwillige medewerking tot de afgifte van gegevens.^[7]Het gesloten stelsel strekt zich evenwel alleen uit over de verwerking van persoonsgegevens. Tegenwoordig zijn dat de gegevens die vallen onder de Algemene verordening gegevensbescherming (voorheen de Wet bescherming persoonsgegevens). Op grond van art. 4 van Pro de EU-AVG^[8]zijn persoonsgegevens (in de Nederlandse vertaling) “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (“de betrokkene”); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon”. Ook locatiegegevens vallen daar dus onder. De EU-AVG is blijkens art. 2, tweede lid aanhef en onderdeel c, daarom niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door een natuurlijke persoon bij de uitoefening van een zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteit.

36. In een situatie als de onderhavige, waarbij over een periode van een aantal weken de peilbakengegevens van het privévoertuig van de verdachte zijn gegenereerd met het oog op een onderzoek voor een televisieprogramma, lijkt mij de uitzondering van art. 2, tweede lid aanhef en onderdeel c, EU-AVG hier niet aan de orde. Dat betekent denk ik dat de gegevens langs de weg van art. 126nd Sv door het openbaar ministerie gevorderd hadden moeten worden. Wat er dus zij van het oordeel van het hof dat te dezer zake geen sprake is van een vormverzuim, het hof heeft ook overwogen dat als dat vormverzuim er wel was geweest met de constatering daarvan zou kunnen worden volstaan. Dat laatste is niet onbegrijpelijk en in het licht van het gevoerde verweer en tegen de achtergrond van ’s hofs aanvulling van de bewijsmotivering toereikend gemotiveerd.

37. Tot slot de
observatiesdoor het particuliere recherchebureau [A] . Hierboven bleek al dat er een rechtsgevolg verbonden kan worden aan onrechtmatig handelen van een derde als deze handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. De verdediging heeft aangevoerd dat dat het geval is, onder meer nu ook de observaties niet zonder die peilbakengegevens uitgevoerd hadden kunnen worden. Het hof wijdt hieraan weinig woorden: deze observaties zijn niet door de politie of het openbaar ministerie geïnitieerd of gefaciliteerd, terwijl bovendien slechts een beperkt aantal dagen in de openbare ruimte is geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte. Daarbij laat het hof daar dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.

38. Gelet op het verweer van de verdediging volstaat ook deze motivering van het hof, waarin besloten ligt dat het peilbaken niet van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte ter zake van de tenlastegelegde feiten. Dat deze bepalende invloed in de onderhavige zaak ontbreekt kan ook worden afgeleid uit de door het hof overgenomen passages uit de bewijsmotivering van de rechtbank en ’s hofs aanvulling van die bewijsmotivering.^[9]

39. Nu niet over iets anders dan de verwerping van het verweer van de verdediging op de genoemde twee punten wordt geklaagd, meen ik mijn bespreking van dit middel te kunnen afronden met de opmerking dat het tweede middel gedeeltelijk terecht is voorgesteld maar bij gebrek aan belang niet tot cassatie leidt en voor het overige faalt.

IV.
Het derde middel

40. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven en dat die verklaring door de andere bewijsmiddelen wordt weerlegd, onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat die verklaring in de bewijsmiddelen is opgenomen ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Dat leidt er volgens de stellers van het middel toe dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed, hetgeen betekent, nu gebruik is gemaakt van schakelbewijs, dat hetzelfde heeft te gelden voor de bewezenverklaring van feit 2.

41. De stellers van het middel hebben met het middel in het bijzonder het oog op het gebruik voor het bewijs van het “proces-verbaal bevindingen betreffende de avond van 29 juni 2018 (stappen door [verdachte] in Eindhoven), p. 731-734; bijlagen p. 735,736,737,738,739,740,744 en proces-verbaal van verhoor van verdachte, p. 1325” en het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven.

42. Vorengenoemd ‘proces-verbaal bevindingen betreffende de avond van 29 juni 2018 […] en proces-verbaal van verhoor verdachte’ houdt het volgende in:

lk, verbalisant [verbalisant 6] , verklaar het volgende.

Op 3 oktober 2018 werd een verhoor afgenomen van [verdachte] , geboren op 29 oktober 1973.

Verdachte verklaarde: “Ik ben op 29 juni 2018 niet in [plaats] geweest, van die brand. Want ik zat gewoon in Eindhoven. Ik ben bij de [C] geweest en bij de [D] en de [E] en bij [F] (fonetisch). Mijn auto stond in de buurt van, achter de Effenaar, buiten het parkeerverbod. Daarom had ik die fiets bij. Ik had ‘s morgens om tien uur een afspraak bij de reclassering. Als ik gedronken had ging ik gewoon met de fiets met de trein naar huis en dan met de fiets naar de GGZ.

Dat was in de nacht geweest dat ik [slachtoffer] ben tegen gekomen, dus die van 29 juni."

Ik, [verbalisant 6] , heb aan de hand van verschillende bronnen bekeken of ik de feiten uit bovenstaande verklaring met betrekking tot het feit dat [verdachte] op 29 juni 2018 in Eindhoven is geweest kan staven dan wel weerleggen.

De door de verdachte [verdachte] genoemde cafés in Eindhoven hebben de volgende openingstijden (bron: internet).

De [D] 10:00 uur tot 02:00 uur.

[C] 11:00 uur tot 00:00 uur.

De [E] 10:00 uur tot 02:00 uur.

[F] 11:00 uur tot 02:00.

De volgende treinen rijden van Eindhoven naar [plaats] op de volgende dagen en tijden:

Donderdag vertrek: 23:30 uur Eindhoven, aankomst 00:27 uur te [plaats] ;

00:00 uur Eindhoven, aankomst 00:57 uur te [plaats] .

Vrijdag vertrek: 00:19 uur Eindhoven, aankomst 00:58 uur te [plaats] ;

06:19 uur Eindhoven, aankomst 06:58 uur te [plaats] .

Op de dagen 28 en 29 juni 2018 waren er geen vertragingen tussen Eindhoven en [plaats] .”

43. Het bedoelde oordeel waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen, houdt in:

“Ten aanzien van het onder E genoemde verweer

[…]

Ten slotte is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven. Het verhaal van de verdachte dat hij, na zijn bezoek aan de woning van zijn broer (met welke verklaring hij overigens pas ter terechtzitting in hoger beroep is gekomen) en, omdat zijn broer niet thuis bleek, aan het uitgaansgebied van Eindhoven, thuis in bed rond de klok van 03.15 uur zijn laptop heeft aangezet, dat hij vervolgens met zijn hobby Lego op zolder bezig is geweest, dat de rolluiken van zijn slaapkamer aan de voorzijde van zijn woning dicht waren en dat hij aangeefster [slachtoffer] langs zijn huis heeft zien rijden, waarna hij in de auto is gestapt en achter haar aan is gaan rijden, wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. Daarentegen heeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen van aangeefster [slachtoffer] en haar vader, onder meer inhoudende dat zij de verdachte rond 05.00 uur op de [m-straat] hebben zien rijden.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte met zijn auto en zijn elektrische fiets op weg is gegaan richting [plaats] en hij ten tijde van de brandstichting niet thuis was en pas in de vroege ochtend, na de brandstichting, terwijl de politie en aangeefster [slachtoffer] en haar vader rondom zijn woning postten, thuiskwam. Gezien is dat hij terug kwam rijden richting zijn woning en zichtbaar schrok toen hij ontdekt werd. Het hof volgt dan ook niet de lezing van verdachte dat hij zij ex-vriendin aan het achtervolgen was.

Verder heeft de verdachte geen enkele redengevende verklaring gegeven waarom hij in de vroege ochtend van 29 juni 2018 de elektrische fiets, die hij de voorgaande nacht bij zich had, bij [betrokkene 5] heeft gestald. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze fiets, anders dan zijn auto, die ondanks het parkeren enkele straten van zijn woning, die nacht nog in beslag is genomen en waarin goederen zijn aangetroffen die aan de brand van die nacht zijn te relateren, uit handen van de politie moest blijven. Van [betrokkene 5] is ook geen de verdachte ontlastende verklaring gekregen waarom de verdachte zijn fiets bij haar kwijt moest. Het hof overweegt in dat verband tot slot dat aangeefster [slachtoffer] en haar vader hebben verklaard dat zij verdachte tegenkwamen op de [m-straat] , zijnde een rijrichting die - na raadpleging van de openbare bron Google Maps - een logische route zou zijn van het adres van [betrokkene 5] naar zijn huisadres (en niet de meest voor de hand liggende rijroute vanuit [plaats] ). Het hof acht het dan ook niet uitgesloten dat de verdachte, komende vanuit [plaats] die nacht, zijn fiets al eerder bij [betrokkene 5] in de buurt heeft gestald, waarna hij in de ochtend de fiets bij haar thuis bracht.

Het hof verwerpt derhalve het onder E genoemde verweer in al zijn onderdelen en acht, gelet op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 tenlastegelegde brandstichting heeft gepleegd.

[…]

Ten aanzien van het onder G genoemde verweer

Het hof is, anders dan de verdediging en met de rechtbank, van oordeel dat gebruik kan worden gemaakt van schakelbewijs in de onderhavige zaak, nu de wijze waarop de feiten 1 en 2 zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Naast het gebruik van een ontbrandbare vloeistof en het plegen van de brandstichtingen in de nachtelijke uren, is ook sprake van:

- een mannelijke dader;

- een opvallend loopje van de dader;

- gebruikmaking van een fiets en een auto, te weten een donkergekleurde Peugeot stationwagen;

- dezelfde kring van slachtoffers;

- het indirect aansteken van het pand/de auto, te weten middels een fles met ontbrandbare vloeistof dan wel middels een (onbekend gebleven) voorwerp dat met een aansteker in brand is gestoken en vervolgens door het ruit van het pand/op de motorkap van de auto is gegooid.

Het hof verwerpt derhalve ook het onder G genoemde verweer van de verdediging.”

44. De stellers van het middel hebben een punt dat de verklaring van de verdachte zoals gerelateerd in het genoemde proces-verbaal – inhoudende dat hij op 29 juni 2018 niet in [plaats] maar elders is geweest – voor het bewijs van de feiten 1 en 2 is gebruikt, terwijl het hof in zijn aanvulling van de bewijsmotivering deze verklaring als ongeloofwaardig heeft afgedaan. In zoverre is het oordeel van het hof dat deze verklaring door de bewijsmiddelen wordt weerlegd niet juist, althans niet begrijpelijk.

45. Het komt mij voor dat hier evident sprake is van een vergissing. Kennelijk heeft het hof bij het zich verenigen met het beroepen vonnis met verbetering van een aantal misslagen in de inhoud van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen per abuis niet de hierboven geciteerde verklaring van de verdachte uit het proces-verbaal weggelaten. Tot cassatie hoeft het onjuiste gebruik van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte mijns inziens niet te leiden. Voor het bewijs van de feiten 1 en 2 heeft het hof namelijk tevens gebruik gemaakt van diverse – op zichzelf in cassatie niet bestreden – bewijsmiddelen die het gewraakte oordeel van het hof (dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven) zelfstandig kan dragen.^[10]Ook met weglating van de hierboven aangehaalde verklaring van de verdachte zijn de bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2 toereikend gemotiveerd. Om die reden heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak.^[11]

46. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.

V.
Het vierde middel

47. Het vierde middel klaagt dat het hof het cassatiedossier niet tijdig naar de strafgriffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat daardoor de redelijke termijn van de berechting is geschonden.

48. Namens de verdachte is op 4 november 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 28 september 2022 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De verdachte was gedetineerd ten tijde van het instellen van het cassatieberoep en tijdens de behandeling van de zaak in cassatie. Dat betekent dat voor de onderhavige inzendtermijn een termijn van zes maanden geldt, die met bijna vijf maanden is overschreden. Omdat een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren niet meer mogelijk is, dient deze termijnoverschrijding te leiden tot vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

49. Het middel slaagt.

VI.
Ambtshalve beoordeling

50. Ambtshalve wijs ik op de volgende twee punten.

51. Ten eerste. Het hof heeft, kort gezegd, de verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [G] B.V., [betrokkene 4] en [slachtoffer] de in het arrest onderscheidenlijk vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 58, 199, 73, en 35 dagen gijzeling. De totale duur van de gijzeling beloopt daarmee 365 dagen.

52. Gedurende de vervolging van de verdachte is er een tijdvak geweest (van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020) waarin een jaar volgens art. 88 (oud) Sr niet 365 maar 360 dagen bedroeg. Op grond van artikel 36f, vijfde lid, Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste één jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan.^[12]

53. De Hoge Raad kan deze misslag zelf herstellen door ambtshalve de uitspraak van het hof in zoverre te vernietigen en met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro een of meer van de gijzelingen op een zodanig aantal dagen te bepalen dat de totale duur ervan het aantal van 360 niet te boven gaat.

54. Ten tweede. Ook de behandeltermijn in cassatie is overschreden nu de Hoge Raad de zaak niet meer binnen de daarvoor gestelde termijn van zestien maanden kan afdoen. Ook dat dient te leiden tot strafvermindering in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

VII.
Slotsom

55. Het eerste en het derde middel falen, waarbij zij opgemerkt dat het eerste middel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering kan worden afgedaan. Het tweede middel leidt voor zover het terecht is voorgesteld niet tot cassatie en faalt voor het overige. Het vierde middel slaagt.

56. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

57. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft (a) de duur van de opgelegde gevangenisstraf in dier voege dat deze wordt verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en (b) de duur van een of meer van de respectieve gijzelingen die zijn verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, in die zin dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro ten aanzien van de ten behoeve van de slachtoffers opgelegde schadevergoedingsmaatregelen wordt bepaald dat gijzeling van in totaal 360 dagen kan worden toegepast,

- en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewijsgebruik peilbaken en observaties in zaak brandstichting en belaging

Conclusie

Voetnoten