ECLI:NL:PHR:2023:46

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01515

Zitting17 januari 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 2 april 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. "mishandeling, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd" en 2. “mishandeling, begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden, waarvan 6 voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en hieraan telkens de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel verbonden. Een en ander als nader in het arrest bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel heeft betrekking op de strafoplegging en bevat twee deelklachten. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof bij de strafoplegging twee voorwaardelijke sepots heeft betrokken. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof een bijzondere voorwaarde heeft gesteld waarvan de nakoming niet slechts afhankelijk is van (het gedrag van) de verdachte.

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“1.

hij in de periode van 1 augustus 2015 tot 30 september 2017 te [plaats] , zijn kind, [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 2011, heeft mishandeld door die [slachtoffer 1] meermalen, met een riem tegen het lichaam te slaan en die [slachtoffer 1] op de handen, in het gezicht en tegen het hoofd te slaan;

hij in de periode van 1 augustus 2011 tot 30 september 2017 in de gemeente [plaats] en te [plaats] , een kind dat hij verzorgde of opvoedde als behorend tot zijn gezin, [slachtoffer 2] , geboren [geboortedatum] 2007, heeft mishandeld door die [slachtoffer 2] meermalen, met een riem en een ander hard voorwerp tegen het lichaam en de benen te slaan en die [slachtoffer 2] met haar hoofd tegen een hard voorwerp te duwen.”

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt met betrekking tot de straftoemeting in:

“De advocaat-generaal leest de vordering voor en legt die aan het hof over en rekwireert - zakelijk weergegeven - als volgt:

[…]

De vraag die in deze zaak beantwoord dient te worden, is welke straf in dit geval passend en geboden is. Bij het beantwoorden van deze vraag heb ik gekeken naar de ernst van de feiten, maar ook naar het uittreksel uit de justitiële documentatie van 11 februari 2021 waaruit blijkt dat twee (huiselijk) geweldzaken tegen verdachte in 2012 en 2015 voorwaardelijk geseponeerd zijn. Uit het reclasseringsadvies en de rapportages blijkt dat verdachte pas na het vonnis van de rechtbank hulp heeft gezocht, terwijl hij vóór het vonnis al een behandeling bij de Tender voor zijn agressiviteit had ondergaan. Verdachte wist dus dat dit gedrag in Nederland niet werd getolereerd. Daarentegen blijkt uit het nieuwe reclasseringsadvies dat verdachte inmiddels positieve stappen heeft gemaakt. Gelet op de ernst van de feiten, stel ik mij op het standpunt dat verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld moet worden tot een gevangenisstraf. Wat mij betreft bestaat er geen mogelijkheid voor het opleggen van een taakstraf. […] Het is goed om te zien dat verdachte de hulp van de reclassering inmiddels heeft geaccepteerd, maar deze hulp heeft hij pas na het vonnis van de rechtbank geaccepteerd. Daar komt bij dat verdachte tot twee weken geleden geen openheid van zaken wilde geven.

Gelet op de duur en de ernst van de feiten, meen ik dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan de orde is. Kortom, ik stel mij op het standpunt dat verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van driejaren en daarbij oplegging van de bijzondere voorwaarden zoals door de reclassering in het rapport van 18 maart 2021 is geadviseerd.

[…]

De raadsman voert het woord tot verdediging en voert aan – zakelijk weergegeven –:

[…] De reden van het hoger beroep is de strafmaat, namelijk om mijn cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat mijn cliënt pas hulp had geaccepteerd, nadat het vonnis van de rechtbank was gewezen. De advocaat-generaal legt hierbij precies de vinger op de zere plek. Je kan pas iets oplossen, als je daadwerkelijk inziet dat je iets fout hebt gedaan. Mijn cliënt is pas bij de rechtbank gaan inzien dat hij verkeerd heeft gehandeld. Mijn cliënt moet echter een keer verder in zijn leven. We moeten niet vergeten dat mijn cliënt geen rolmodel is. De kennis ontbrak toen bij hem. Als je niet weet wat het probleem is, dan kan je het ook niet oplossen. Ten aanzien van de feiten sluit ik bij de advocaat-generaal aan. Het gaat om zeer ernstige feiten. Vandaag treffen we echter een persoon aan die veranderd is. Uit het reclasseringsadvies blijkt dat de recidive als laag wordt geschat. Daarnaast geeft de reclassering aan dat het verkeerd kan aflopen met mijn cliënt als hij vast komt te zitten. Bovendien is mijn cliënt de kostwinner binnen zijn nieuwe gezin. Zijn vrouw heeft namelijk geen werk. Verder ben ik bang dat als mijn cliënt een gevangenisstraf opgelegd zou krijgen, hij een deel van de opvoeding van zijn jongste kindje mist. Dit kan gevolgen hebben voor de veilige hechting. Ik verzoek daarom om verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, maar een taakstraf van maximale duur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van maximale duur met een proeftijd van maximale duur. Mijn cliënt is nu ruim twee jaar met de reclassering bezig en het gaat de goede kant op. Mijn cliënt heeft de begeleiding voor een langere tijd nodig en ook ten opzichte van zijn nieuwe gezin en de maatschappij is het opleggen van een taakstraf een passende afdoening. Mijn cliënt wordt teruggeduwd als het hof de eis van de advocaat-generaal volgt. Detentie is in dit geval geen goed redmiddel.

Ik verzoek subsidiair om, indien het hof tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mocht komen, de door de rechtbank opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf te matigen, vanwege de schending van de redelijke termijn.

De advocaat-generaal persisteert.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende:

Ik wil mijn excuus aanbieden. Ik wil een goede vader worden. Ik wil mijn kinderen op de juiste manier opvoeden en beter leren kennen. Ik mis mijn kinderen in mijn leven en ik wil mijn excuus aanbieden. Ik heb geleerd dat communicatie de sleutel is. Ik heb door de jaren heen verschillende manieren geleerd om dingen aan te pakken. Ik heb ook andere methodes geleerd om kinderen op te voeden. Ik wil er alles aan doen om een goede vader te worden en het vertrouwen van mijn kinderen terug te krijgen. Ik wil verder met mijn leven en mijn nieuwe gezin. Ik wil niet meer terugvallen in mijn oude gedrag.”

6. Het hof heeft in het arrest de volgende strafmotivering opgenomen:

“Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht en met een proeftijd van drie jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en daarbij met oplegging van de bijzondere voorwaarden zoals door de reclassering in het rapport van 18 maart 2021 is geadviseerd.

De raadsman heeft bepleit om verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, maar een taakstraf van maximale duur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van maximale duur met een proeftijd van maximale duur. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de gevolgen van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zijn dat verdachte zijn baan kan verliezen en dat hij een deel van de opvoeding van zijn jongste kindje mist. Dit kan gevolgen hebben voor de veilige hechting. Daarnaast is verdachte veranderd en is de kans op herhaling laag.

De raadsman heeft subsidiair verzocht om, indien het hof tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mocht komen, de door de rechtbank opgelegd onvoorwaardelijke gevangenisstraf te matigen, vanwege de schending van de redelijke termijn.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het gedurende lange tijd mishandelen van zijn biologische kind en zijn stiefkind. Verdachte heeft de twee kinderen gedurende twee, respectievelijk zes jaren stelselmatig ernstig mishandeld, onder andere door hen te slaan met een riem en - in het geval van zijn stiefdochter - ook in elk geval éénmaal met de kabel van een oplader. De verdachte heeft daarbij verklaard dat de kinderen minstens drie keer in de week werden geslagen. Bovendien strafte verdachte de kinderen ook door een sok in hun mond te stoppen om het geluid van hun huilen te dempen, hen onder de koude douche te zetten, hen dagelijks met hun neuzen in het eten te duwen als ze met de stoel te ver naar achteren leunden, hen soms de hele dag op hun slaapkamer te laten blijven en hen zonder eten naar bed te laten gaan. De kinderen moesten ook langdurig in een zogenaamde “stresshouding” tegen de muur staan. Als ze vielen of afgeleid raakten, kregen ze van verdachte klappen en moesten ze hun straf opnieuw ondergaan. Het hof neemt daarbij in overweging dat deze vormen van mishandeling vanaf zeer jonge leeftijd - in ieder geval van hun vierde levensjaar - hebben plaatsgevonden en meermalen zichtbaar letsel bij de kinderen tot gevolg hebben gehad.

Door zijn handelen heeft verdachte de lichamelijke integriteit van de kinderen ernstig geschonden en hen psychische schade toegebracht. Bovendien heeft hij het vertrouwen dat de kinderen in hem als (stief)vader mochten hebben beschaamd en hebben de mishandelingen in hun eigen woning plaatsgevonden, terwijl de eigen woning bij uitstek een plek zou moeten zijn waar men veilig is en zich ook veilig voelt. Verdachte heeft door deze mishandelingen de kinderen een veilig thuis ontnomen. Deze onveilige situatie heeft verdachte daarbij gedurende langere tijd laten voortduren. Hij heeft geen hulp gezocht voor de – naar eigen zeggen – opvoedingsproblemen en dit rekent het hof verdachte dan ook zwaar aan. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat kinderen die in hun jeugd geconfronteerd zijn met huiselijk geweld in hun volwassen leven vaak de negatieve gevolgen ondervinden van het hen aangedane geweld en het voorbeeld dat zij gehad hebben. Uit de toelichting op de vordering van de benadeelde partijen blijkt verder dat de jarenlange mishandelingen traumatische gevolgen voor hen hebben.

Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof gelet op het uittreksel uit de justitiële documentatie van 11 februari 2021. Hieruit blijkt dat twee (huiselijk) geweldzaken tegen verdachte in 2012 en 2015 voorwaardelijk geseponeerd zijn. Daarentegen blijkt ook uit het uittreksel dat verdachte sinds 2018 niet meer is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Het hof heeft tevens rekening gehouden met het reclasseringsrapport van 18 maart 2021. Uit deze rapportage blijkt dat de kans op herhaling laag is en dat verdachte vanaf het moment dat hij geschorst is, gestart is met een behandeling bij Transfore. Volgens de reclassering lijkt de behandeling bij Transfore zijn vruchten afgeworpen te hebben. Door de reclassering wordt een deels voorwaardelijke gevangenisstraf met oplegging van bijzondere voorwaarden geadviseerd. Als bijzondere voorwaarden adviseert de reclassering een meldplicht, een ambulante behandeling en het meewerken aan opvoedingsondersteuning.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd en heeft daarvoor verantwoordelijkheid genomen. Verdachte heeft aangegeven dat hij gemotiveerd is om aan zichzelf te blijven werken. Daarnaast heeft verdachte een stabiele woonsituatie en haalt motivatie uit de relatie met zijn huidige vrouw met wie hij een kindje kreeg, die hem ook steunt.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht en met een proeftijd van drie jaren en daarbij oplegging van algemene en bijzondere voorwaarden, in beginsel passend en geboden is. Deze bijzondere voorwaarden houden in: een meldplicht, een ambulante behandeling en het meewerken aan opvoedingsondersteuning. Deze strafoplegging doet recht aan de ernst van de feiten, maar ook aan de huidige persoonlijke omstandigheden van verdachte. Ook het verbinden van de bijzondere voorwaarden aan de voorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de reclassering geadviseerd, acht het hof in dit geval passend en geboden.

Het hof heeft - met de raadsman - geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in hoger beroep is overschreden. Het vonnis van de eerste rechter dateert van 16 oktober 2018 en de verdachte heeft hoger beroep ingesteld op 24 oktober 2018. Het arrest van het hof wordt gewezen op 2 april 2021. Tussen het instellen van het hoger beroep op 24 oktober 2018 en het arrest van het hof op 2 april 2021 is derhalve een periode van twee jaar en ruim vijf maanden verstreken. Het hof zal met deze schending van de redelijke termijn rekening houden bij de strafoplegging.

Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden opleggen, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht en met een proeftijd van driejaren en daarbij oplegging van algemene en bijzondere voorwaarden. De voorwaardelijke gevangenisstraf moet voor verdachte als stok achter de deur dienen om hem ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw, (soortgelijke) strafbare feiten te plegen. Oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf met daarbij de oplegging van een taakstraf, zoals de raadsman voorstelt, acht het hof niet passend, gelet op de aard en ernst van het door het hof bewezenverklaarde.

Het hof ziet aanleiding om het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis op te heffen.”

7. Het dictum bevat voor zover relevant het volgende:

“BESLISSING

Het hof:

[…]

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 (zeventien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als algemene voorwaarde dat verdachte:

zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig zal maken aan een strafbaar feit.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat verdachte gedurende de volledige proeftijd:

zich meldt bij Reclassering Nederland, Molenstraat 50 in Enschede op de door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zo lang deze instelling dat nodig acht;

zich ambulant laat behandelen bij Transfore of een soortgelijke zorgverlener, ter beoordeling van de reclassering, indien en zo lang als de reclassering dit noodzakelijk acht. Verdachte zal zich dan houden aan de regels die door of namens de leiding van zorgverlener zullen worden gegeven;

meewerkt aan opvoedingsondersteuning, uitgevoerd door een instelling gericht op jeugd. De Reclassering zal het gezin hiervoor aanmelden;

Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Daarbij gelden als voorwaarden van rechtswege dat verdachte:

ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van één of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt;

medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, Sr, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.”

De eerste deelklacht

8. De deelklacht klaagt dat het hof bij de strafoplegging twee voorwaardelijke sepots in strafverzwarende zin bij de strafoplegging heeft betrokken, terwijl een (voorwaardelijk) sepot niet gelijk kan worden gesteld aan een onherroepelijk geworden veroordeling of een strafbeschikking.

9. Voorafgaand aan de bespreking van deze deelklacht geef ik het juridisch kader weer voor het betrekken van niet-tenlastegelegde feiten bij de strafmotivering. Tegen de achtergrond van dit kader laat zich immers de jurisprudentie van de Hoge Raad duiden over het bij de strafbepaling rekening houden met (voorwaardelijke) sepots en andere (afdoenings)modaliteiten die niet een schuldvaststelling behelzen.

10. Het juridisch kader voor het betrekken van niet-tenlastegelegde feiten bij de strafmotivering is door de Hoge Raad meest recent uiteengezet in het arrest van 19 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2391,
NJ2017, 400, m.nt. J.M. Reijntjes). Dit arrest bevat onder meer:

“2.4.1.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968,
NJ2010/586). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.

[…]

2.4.3.

Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.”

11. Uit de bewoordingen van overweging 2.4.1 volgt (gelet op de woorden “onder meer”) dat de rechter bij de strafoplegging niet uitsluitend met eerdere feiten rekening mag houden indien de verdachte voor die feiten onherroepelijk is veroordeeld of hiervoor een onherroepelijk geworden strafbeschikking heeft gekregen. Tevens kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad in dit arrest geen afscheid heeft willen nemen van zijn eerdere jurisprudentie (gelet op de referentie aan het arrest van 26 oktober 2010).^[1]In die eerdere jurisprudentie zijn sinds het arrest van 2 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ8466,
NJ2005, 274, m.nt. T.M. Schalken) drie situaties onderscheiden waarin de rechter met eerdere feiten rekening mag houden. Deze zijn, in het arrest van 26 oktober 2010 waar de Hoge Raad in de hierboven weergegeven overweging naar verwijst, als volgt samengevat:

“2.4 […]

Het staat de rechter op zichzelf vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit

- wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd feit en - in een geval als het onderhavige waarin de verdachte ter terechtzitting is verschenen - op grond van de door de verdachte ten overstaan van de rechter die de straf oplegt gedane erkenning, aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen, of

- wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel

- wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.”

12. Ik zal nu inzoomen op enkele arresten van de Hoge Raad waarin de vraag op tafel lag of het hof bij de strafbepaling rekening had mogen houden met (afdoenings)modaliteiten die niet een schuldvaststelling behelzen.

13. In de zaak van 28 maart 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU9356,
NJ2006, 235) was de vraag aan de orde of het hof bij de strafbepaling rekening had mogen houden met (voorwaardelijke) sepots. In die zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte weliswaar niet eerder voor soortgelijke feiten was veroordeeld als waar het in die zaak om ging (medeplegen poging zware mishandeling met voorbedachte raad), maar sloeg het wel acht op de justitiële documentatie waarop enkele (voorwaardelijke) sepots stonden. Het hof oordeelde dat gelet op die documentatie “niet gesteld kan worden dat verdachte nooit eerder geweldsdelicten pleegde” en liet die vaststelling ten nadele van de verdachte meewegen bij de strafbepaling. De Hoge Raad vond het op die vaststellingen gebaseerde straftoemetingsoordeel onbegrijpelijk, “in aanmerking genomen dat de verdachte, blijkens die documentatie, voor die feiten niet onherroepelijk is veroordeeld.” De feiten pasten dus niet in de derde hiervoor onderscheiden categorie. Aangenomen mag worden dat de Hoge Raad van oordeel was dat de geseponeerde feiten evenmin aan te merken waren als omstandigheden “waaronder het bewezenverklaarde is begaan” (de tweede categorie),^[2]terwijl het – zo zal voor zich spreken nu het reeds geseponeerde en dus afgedane feiten betrof – ook niet om
ad informandum-feiten (de eerste categorie) ging.

14. Cassatie volgde niet in het arrest van 19 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1245). Het hof had in deze zaak onder meer overwogen dat de verdachte blijkens het uittreksel van zijn justitiële documentatie “een aantal malen een schriftelijke waarschuwing [had] gekregen in verband met vermogensdelicten.” Deze waarschuwingen laten zich niet in één van de drie hiervoor onderscheiden categorieën plaatsen. Advocaat-generaal Machielse concludeerde daarom tot vernietiging.^[3]De Hoge Raad besloot evenwel anders. Hij oordeelde dat het hof met de referentie aan deze waarschuwingen “kennelijk in antwoord op hetgeen door de raadsman omtrent de strafdocumentatie was aangevoerd, tot uitdrukking [had] gebracht dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelet op alle omstandigheden van het geval nog steeds opportuun is te achten.” Tot een inhoudelijk vergelijkbare overweging kwam de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:373):

“Uit 's Hofs verwijzing naar de omstandigheid ‘dat verdachte ook na dit feit geen schoon strafblad heeft gehouden’ blijkt niet met de te dezen vereiste mate van nauwkeurigheid of het Hof daarmee alleen doelt op hetzij onherroepelijke hetzij niet-onherroepelijke veroordelingen, waaronder ook begrepen strafbeschikkingen, dan wel ook op andere mutaties in de strafrechtelijke documentatie betreffende de verdachte, zoals sepots, vrijspraken en niet-afgedane zaken. Gelet op hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, verstaat de Hoge Raad deze in ongelukkig gekozen bewoordingen gestelde verwijzing evenwel aldus dat het Hof daarmee als onderdeel van zijn motivering van de straf slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het - in weerwil van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken passend en geboden acht en dat het in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen aanleiding ziet voor de oplegging van een gevangenisstraf van een dag in combinatie met een werkstraf. Dat oordeel getuigt, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

15. Ik keer ik nu terug naar de onderhavige zaak. In deze zaak heeft het hof blijkens de onder 6 weergegeven strafmotivering bij de strafoplegging betrokken dat twee (huiselijk) geweldzaken tegen de verdachte in 2012 en 2015 voorwaardelijk geseponeerd zijn. Blijkens het zich tussen de stukken van het geding bevindende uittreksel van de justitiële documentatie van de verdachte, waarover het hof heeft beschikt, is op 16 december 2012 een zaak omtrent een vermeende mishandeling van een dag eerder geseponeerd met toepassing van sepotgrond “gewijzigde omstandigheden”, en is op 19 februari 2015 een zaak met pleegdatum 16 september 2014, die geclassificeerd stond als “huiselijk geweld”, geseponeerd met toepassing van de sepotgrond “reclasseringsbelang”. In beide gevallen gaat het derhalve om een sepotgrond die – blijkens de Aanwijzing sepot en gebruik sepotgronden – samenhangt met “de persoon van de verdachte”.^[4]

16. De eerste vraag die gelet op het hiervoor weergegeven kader beantwoord moet worden, is of het hof de voorwaardelijke sepots inderdaad – zoals de stellers van het middel aannemen – in strafverzwarende zin heeft meegewogen. Het hof heeft hier geen expliciete overweging aan gewijd. Het uitgangspunt van de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het hierboven onder 10 gedeeltelijk weergegeven arrest van 19 september 2017 (rechtsoverweging 2.4.3)) is dat hier dan in beginsel van mag worden uitgegaan. Echter – gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd, zoals weergegeven onder 5 – ga ik ervan uit dat het hof de voorwaardelijke sepots in de onderhavige zaak niet in strafverzwarende zin heeft willen meewegen, maar heeft vermeld naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte is aangevoerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt immers dat daar door zijn raadsman is gesteld dat de verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten niet wist dat – kort gezegd – zijn opvoedingsstijl niet de juiste was: “de kennis ontbrak toen bij hem”. Ik meen dat de referenties van het hof aan de eerdere voorwaardelijke sepots in dit licht moeten worden begrepen. De sepots dateren van 16 december 2012 en 19 februari 2015 en zijn dus genomen vóór de periode waarover feit 1 zich uitstrekt. Zij zijn ook ruim vóór het einde van de bewezenverklaarde periode van feit 2 genomen. Het hof heeft met de referenties aan deze voorwaardelijke sepots, kennelijk in antwoord op het verweer van de verdediging dat de verdachte het verwijtbare van zijn handelen ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen niet inzag zodat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou moeten worden opgelegd, tot uitdrukking gebracht dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelet op alle omstandigheden van het geval nog steeds opportuun wordt geacht. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

17. Gelet op het voorgaande, moet de eerste deelklacht van het middel falen.

18. Mocht de Hoge Raad de overwegingen van het hof anders lezen en ervan uitgaan dat het hof de verwijzing naar de voorwaardelijke beleidssepots wel in strafverzwarende zin heeft bedoeld, dan geldt het volgende. De vraag komt dan aan de orde of de feiten waarop de beleidssepots betrekking hebben passen binnen één van de drie hiervoor onderscheiden categorieën. Duidelijk is dat geen sprake is van
ad informandum-feiten, terwijl het evenmin feiten betreft waarvoor de verdachte onherroepelijk is veroordeeld of waarvoor hij een onherroepelijke strafbeschikking heeft gekregen. Een voorwaardelijk sepot kan hiermee ook niet worden gelijkgesteld. Zo resteert de categorie van “omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan.” De vraag is dan dus of de geseponeerde feiten als zulke omstandigheden kunnen worden aangemerkt. Het antwoord op die vraag lijkt me ontkennend te moeten luiden. Er bestaat weliswaar een temporeel verband tussen de feiten waarop de sepots betrekking hebben (eind 2012 en eind 2014) en de pleegperiode van feit 2 (1 augustus 2011 tot 30 september 2017), alsmede enige verwantschap in de aard van de gedragingen (telkens geweldsfeiten in de “huiselijke” sfeer), maar dit lijkt mij als zodanig onvoldoende om van “omstandigheden waaronder het feit gepleegd is” te kunnen spreken. Daarvoor vind ik steun in de literatuur, waarin dit criterium betrekkelijk nauw wordt geïnterpreteerd. Annotator Borgers pleit in zijn noot onder
NJ2008, 405, in navolging van AG Machielse in zijn conclusie van 18 september 2001 (ECLI:NL:PHR:2001:AD4286) en plaatsvervangend PG Fokkens in zijn conclusie voor het hiervoor aangehaalde arrest van 2 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ8466,
NJ2005, 274, m.nt. T.M. Schalken), bijvoorbeeld voor een betrekkelijk strikte inkleuring. Hij gaat ervan uit “dat er een duidelijk en nauw verband bestaat tussen het bewezen verklaarde feit en de overig benoemde feiten”, en dat het omstandigheden moet betreffen “die zich eigenlijk niet laten wegdenken”. Hij geeft daarbij als voorbeeld de situatie waarin iemand veroordeeld wordt voor een levensdelict en daarbij ook het feit benoemd wordt dat hij over een doorgeladen vuurwapen beschikte.^[5]Het zal duidelijk zijn dat de sepots waar het hof in onderhavige zaak naar verwijst deze drempel niet halen. Het is immers goed mogelijk dat de geseponeerde geweldsfeiten hebben plaatsgevonden op een moment dat het slachtoffer van feit 2 niet eens in de buurt was. De conclusie van het voorgaande is dat het hof de voorwaardelijke sepots niet in strafverzwarende zin mocht meewegen.

19. Ook zo opgevat meen ik echter dat de eerste deelklacht van het middel moet falen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte immers een uitgebreide bekentenis afgelegd en daarbij in algemene bewoordingen verklaard over de wijze waarop hij zich binnen zijn gezin in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 30 september 2017 veelvuldig aan (kinder)mishandeling schuldig heeft gemaakt.^[6]Voor zover hij hiermee niet ook heeft gedoeld op de feiten waarvoor hij een voorwaardelijk sepot heeft ontvangen, lijken deze feiten mij in het licht van deze bekennende verklaring als geheel te verbleken. Gelet hierop dringt zich de vraag op welk belang de verdachte heeft bij cassatie – ter zake waarvan in de schriftuur niets wordt aangevoerd – nu het niet zonder meer waarschijnlijk is dat vernietiging op het gebied van de strafoplegging uiteindelijk tot een andere afloop zal leiden.

20. Linksom of rechtsom, faalt de eerste deelklacht van het middel.

De tweede deelklacht

21. Deze deelklacht behelst als gezegd de klacht dat het hof een bijzondere voorwaarde heeft gesteld waarvan de nakoming niet slechts afhankelijk is van (het gedrag van) de verdachte. Volgens de steller van het middel volgt dit uit het feit dat het hof in het dictum de zin “de Reclassering zal het gezin hiervoor aanmelden” heeft opgenomen.

22. De tweede deelklacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Dat wordt duidelijk als deze zin wordt gelezen in de context waarin hij is opgenomen. De volledige overweging van het hof luidt immers:

“Stelt als
bijzondere voorwaardendat verdachte gedurende de volledige proeftijd:

[…]

- meewerkt aan opvoedingsondersteuning, uitgevoerd door een instelling gericht op jeugd. De Reclassering zal het gezin hiervoor aanmelden;”

23. Uit deze passage blijkt evident dat de verplichting tot medewerking slechts is gericht tot de verdachte en niet tot de overige leden van zijn gezin. De zin dat de reclassering het gezin van de verdachte zal aanmelden voor gezinsondersteuning is als zodanig geen gedragsvoorwaarde en behelst geenszins een verplichting aan de leden van het gezin van de verdachte om hieraan mee te werken.

24. De tweede deelklacht faalt.

Slotsom

25. Het middel faalt en de tweede deelklacht kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

26. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid strafoplegging ondanks betrokkenheid voorwaardelijke sepots bij mishandeling kinderen