ECLI:NL:PHR:2023:311

• Datum uitspraak: 24 februari 2023
• Publicatiedatum: 16 maart 2023
• Zaaknummer: 22/03441
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Rechters: M.L.C.C. Lückers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Benoeming bijzondere curator en schorsing omgangsregeling in familierechtelijke procedure

In deze zaak gaat het om een verzoek van de moeder om een bijzondere curator te benoemen en om de schorsing van de omgangsregeling met haar kind. De moeder, verzoekster in cassatie, heeft in cassatie geklaagd dat het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank heeft bekrachtigd, waarin het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator werd afgewezen en de omgang tussen haar en het kind werd geschorst. De feiten van de zaak zijn als volgt: de ouders zijn op 11 januari 2008 met elkaar gehuwd en zijn de ouders van een minderjarige, geboren in 2009. Na een echtscheiding in 2009 zijn er verschillende beschikkingen geweest over de hoofdverblijfplaats en de omgangsregeling van de minderjarige. De moeder heeft op 22 februari 2022 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank om de omgangsregeling te wijzigen en om een bijzondere curator aan te stellen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, omdat de moeder niet voldoende belang had bij het verzoek. De moeder is in hoger beroep gegaan, maar het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De moeder heeft cassatie ingesteld, waarbij zij aanvoert dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de benoeming van een bijzondere curator niet mogelijk is in een voorlopige voorzieningenprocedure. Het hof heeft ook niet voldoende gemotiveerd waarom de omgangsregeling geschorst werd. De Procureur-Generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, omdat de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk is en de moeder niet heeft aangetoond dat haar verzoeken onterecht zijn afgewezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03441

Zitting 24 februari 2023 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder of de vrouw] ,

verzoekster in cassatie,

(hierna: de moeder of de vrouw),

advocaat: mr Y.E.J. Geradts,

tegen

[de vader of de man] ,

verweerder in cassatie,

(hierna: de vader of de man),

advocaat: mr H.J.W. Alt.

De moeder klaagt dat het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank in een voorlopige voorzieningenprocedure ex art. 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft bekrachtigd waarin o.a. het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator is afgewezen en de omgang tussen moeder en het kind is geschorst. Het hof zou ten onrechte hebben overwogen dat de benoeming van een bijzondere curator niet kan plaatsvinden in een voorlopige voorzieningenprocedure en de wettelijke regeling van art. 1:377a lid 3 BW niet of onjuist hebben toegepast bij de schorsing van de omgangsregeling.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Partijen zijn op 11 januari 2008 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 3 november 2009 heeft de rechtbank Haarlem de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 13 april 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3

Partijen zijn de ouders van [minderjarige] (roepnaam: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [plaats 1] .

1.4

Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw bepaald.

1.5

Bij beschikking van 10 juni 2020 heeft de rechtbank Noord-Holland, voor zover hier van belang:

- bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] met ingang van 27 juni 2020 bij de man zal zijn;

- bepaald dat het gezamenlijk gezag van partijen met ingang van 27 juni 2020 over [minderjarige] wordt beëindigd en dat de man alleen het gezag over [minderjarige] toekomt;

- met wijziging van de beschikking van de rechtbank van 10 augustus 2016 en de beschikking van het hof Amsterdam van 18 juli 2017, als omgangsregeling vastgesteld dat [minderjarige] bij de vrouw verblijft in de oneven weken van vrijdag 17.00 uur (de vrouw haalt) tot zondag 17.00 uur (de man haalt). Daarnaast is een vakantieregeling vastgesteld. De overdrachten zullen plaatsvinden bij Mc Donalds [plaats 2] .

[minderjarige] woont sinds 7 augustus 2020 bij de man.

1.6

Bij beschikking van 10 november 2020 heeft het hof Amsterdam voornoemde beschikking bekrachtigd voor zover daarbij is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man zal zijn en voor zover daarbij het gezamenlijk gezag is beëindigd en de man alleen met het gezag over [minderjarige] is belast.

1.7

Voorts is bij de beschikking van 10 november 2020 de beschikking van 10 juni 2020 vernietigd voor zover het betreft de omgangsregeling en, opnieuw rechtdoende, een voorlopige omgangsregeling bepaald, inhoudende dat begeleide omgang tussen [minderjarige] en de vrouw van eenmaal per twee weken een dagdeel zal worden opgestart, begeleid door BJZ in [plaats 2] . De raad is verzocht om een onderzoek in te stellen met betrekking tot de omgang. De behandeling van de zaak is daartoe aangehouden.

1.8

Bij beschikking van 22 juni 2021 heeft het hof Amsterdam de beschikking van 10 juni 2020, voor zover daarbij een omgangsregeling tussen de vrouw en [minderjarige] is vastgesteld, vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende, voor zover hier van belang:

- bepaald dat [minderjarige] met ingang van de datum van die beschikking tot en met 31 augustus 2021 eens in de veertien dagen op de zaterdag omgang heeft met de vrouw van 13.00 uur tot 17.00 uur, onder begeleiding van BJZ in [plaats 2] dan wel een andere professionele instantie;

- bepaald dat [minderjarige] vanaf 1 september 2021 eens in de veertien dagen een weekend bij de vrouw verblijft van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de vrouw [minderjarige] bij aanvang van elk omgangsmoment ophaalt bij Mc Donalds [plaats 2] en waarbij de man [minderjarige] aan het einde van elk omgangsmoment ophaalt bij Mc Donalds [plaats 3] .

1.9

Tussen de vrouw en [minderjarige] heeft sinds 22 februari 2022 geen contact plaatsgevonden.

1.1

De vrouw heeft op 22 februari 2022 bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, (hierna: de rechtbank) een verzoekschrift ingediend in de zogenaamde bodemprocedure (onder zaaknummer C/03/302296). Haar verzoeken betreffen het wijzigen van het gezag, het vaststellen (toevoeging hof: bedoeld zal zijn wijzigen) van de omgangsregeling, het aanstellen van bijzondere curatoren en een geregistreerd psycholoog voor [minderjarige] , het horen van [minderjarige] en een proceskostenveroordeling.

1.11

De man heeft op 18 maart 2022 in de bodemprocedure een verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken ingediend. Zijn verzoeken betreffen het ontzeggen van de omgang en een proceskostenveroordeling.

1.12

De mondelinge behandeling in de bodemprocedure stond ten tijde van de beschikking van het hof gepland op 14 oktober 2022.

1.13

De moeder heeft bij verzoekschrift van 22 februari 2022 voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv aan de rechtbank verzocht. Bij beschikking van 5 april 2022 met zaaknummer C/03/302250 / FA RK 22-676 heeft de rechtbank – voor zover relevant in cassatie – als volgt beslist.

“5.2. De wettelijke grondslag

De rechtbank stelt voorop dat voor een provisioneel verzoek tot het treffen van een

voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv vereist is dat:

een bodemprocedure aanhangig is (i),

dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt verzocht

en het verzochte in de bodemprocedure (ii), en

dat de verzoekende partij een voldoende belang heeft bij zijn verzoek in die zin dat van hem

redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht

(iii). (…)

5.2.2.

Benoemen advocaat-bijzonder curator

Aan de voorwaarden onder i) en ii) is voldaan nu de verzochte voorzieningen in de hoofdzaak mede zien op het benoemen van een advocaat-bijzonder curator zoals in het verzoek van de moeder omschreven. Echter wordt naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan de voorwaarde onder iii). Het is de rechtbank onvoldoende gebleken dat de moeder voldoende belang heeft bij dit verzoek in die zin dat van haar redelijkerwijs niet zou kunnen worden gevergd dat zij de uitkomst van de beslissing hierop in de bodemprocedure niet zou kunnen afwachten, De rechtbank overweegt daartoe dat de moeder dit verzoek onvoldoende heeft onderbouwd in het kader van het bepaalde van 1:250 BW en de wet een dergelijke taakomschrijving zoals de moeder toekent aan een advocaat-bijzondere curator niet kent. Anders dan de vader stelt is de rechtbank van oordeel dat de moeder als belanghebbende (ouder zonder gezag) wel een verzoek in het kader van artikel 1:250 BW kan doen. Dit verzoek zal aldus worden afgewezen.

(…)

5.2.6.

Nakoming omgang en naar eigen believen contact

De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen de omgangsregeling na te komen zoals die is vastgesteld door het Hof Amsterdam in de beschikking van 22 juni 2021, op straffe van een dwangsom, waaronder begrepen wordt [minderjarige] niet te verbieden of te verhinderen dat hij naar eigen believen contact mag hebben met 1) moeder, 2) grootouders en 3) [het broertje] en zijn vrienden.

De rechtbank overweegt dat de beoordeling van dit verzoek wordt uitgesplitst in twee verzoeken, waarover afzonderlijk zal worden beoordeeld of zij voldoen aan de eisen van artikel 223 Rv.

5.1.6.1. Het eerste verzoek bestaat uit het verzoek tot nakoming van de eerder bepaalde omgang, op straffe van een dwangsom. (…)

De rechtbank overweegt dat ieder kind recht heeft op omgang met zijn beide ouders. Echter, in het onderhavige geval is sprake van een forse ouderstrijd waardoor [minderjarige] volledig klem zit en hij geen onbelast contact met zijn ouders en naaste familie kan hebben. Dat beide ouders van mening zijn dat zij uitspraken van de rechter naast zich neer kunnen leggen (de moeder de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en de vader de uitspraak van het hof Amsterdam van 22 juni 2021) is in dit kader ook tekenend. De rechtbank maakt zich dan ook grote zorgen over wat deze strijd tussen ouders voor [minderjarige] betekent. Dat maakt dat derden nodig zullen zijn om te zorgen dat de omgang tussen [minderjarige] en de moeder weer snel kan plaatsvinden op de wijze zoals door het hof Amsterdam is beslist. Inmiddels hebben Veilig Thuis en Yvoor de zaak opgepakt. De rechtbank acht het in het belang van [minderjarige] dat deze hulpverlening de kans krijgt om haar werk te doen zodat [minderjarige] weer onbelast contact kan hebben met beide ouders. In de behandeling van de bodemzaak kunnen bij de beoordeling van dat verzoek de resultaten en medewerking van ouders daaraan worden meegenomen.

Het verzoek van de moeder zoals thans door haar geformuleerd kan daarom niet worden toegewezen, maar de rechtbank zal hierna een voorlopige omgangsregeling bepalen die met behulp van hulpverlening wordt opgestart waarbij de omgang uiteindelijk weer moet gaan lopen zoals door het hof Amsterdam was bepaald.

(…)

De rechtbank:

6.1.

schorst
voorlopig de bij beschikking van het Hof Amsterdam van 22 juni 2021 bepaalde omgangsregeling, en bepaalt dat de omgang tussen [minderjarige] en zijn moeder
voorlopig , totdat daarover door de rechtbank nader wordt beslist of partijen in onderling overleg daarover nadere afspraken maken, zal plaatsvinden onder professionele begeleiding en regie van het ingezette traject bij Yvoor op de door deze hulpverlener aangegeven wijze, waarbij toegewerkt dient te worden naar de omgangsregeling zoals die door het hof Amsterdam bij beschikking van 22 juni 2021 was bepaald;

(…)”

1.14

De vrouw is op 14 juni 2022 bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 april 2022.

1.15

De man heeft op 21 juli 2022 een verweerschrift ingediend.

1.16

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juli 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de vrouw, bijgestaan door mr. De Waele;

- de man, bijgestaan door mr. Van Baarle;

- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

1.17

Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. [minderjarige] heeft hiervan gebruik gemaakt door het ‘formulier bij kindgesprek’ in te vullen en aan het hof te retourneren op 7 juli 2022. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van de reactie van [minderjarige] weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

1.18

Bij beschikking van 18 augustus 2022 heeft het hof de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank van 5 april 2022 bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof heeft ten aanzien van de in cassatie relevante punten als volgt overwogen.

“
5. De beoordeling

5.1.

Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Aangezien de hoofdzaak tussen partijen bij dit hof aanhangig is en die samenhang bestaat, is de vrouw ontvankelijk in haar verzoek tot het vaststellen van een voorlopige voorziening.

5.2.

Het hof stelt voorop dat een voorlopige voorziening naar haar aard een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Vereist is dat de partij die de voorlopige voorziening vraagt een voldoende (dringend) belang moet hebben bij een dergelijk verzoek en dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.

(…)

ten aanzien van het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator

5.6.

De vrouw verzoekt het hof in de onderhavige procedure een advocaat-bijzondere curator voor [minderjarige] te benoemen ten behoeve van de bodemzaak. Daarbij heeft zij de voorkeur uitgesproken voor de benoeming van [betrokkene 1] tot bijzondere curator. De benoeming van een bijzondere curator ten behoeve van de bodemzaak acht de vrouw nodig, kort gezegd, omdat door middel van een rapportage van een bijzondere curator het belang van [minderjarige] centraal komt te staan.

5.7.

De man heeft tegen dit verzoek gemotiveerd verweer gevoerd. Hij verwijst naar het onderzoek dat eerder door een bijzondere curator ( [betrokkene 2] ) met betrekking tot [minderjarige] is uitgevoerd. Verder onderzoek door een nieuwe bijzondere curator is te belastend voor [minderjarige] , naast de hulpverlening die hij nu heeft. Er is ook geen rechtsgrond om nu een bijzondere curator te benoemen, aldus de man.

5.8.

Het hof overweegt als volgt.

Het verzoek van de vrouw tot benoeming van een advocaat-bijzondere curator maakt ook deel uit van hetgeen in de bodemprocedure aan de rechtbank is voorgelegd. In die procedure verzoekt de vrouw namelijk twee bijzondere curatoren aan te stellen: bij voorkeur een ter zake van ontwikkelingspsychologie en/of klinische psychologie deskundige bijzondere curator en een advocaat-bijzondere curator, voor zover de laatste niet in onderhavige procedure is benoemd voor [minderjarige] . Naar het oordeel van het hof is de beslissing over de benoeming van een (of meerdere) bijzondere curator(en) voor [minderjarige] voorbehouden aan de bodemrechter en verzet de aard van onderhavige procedure zich tegen het nemen van een beslissing hierover.

Het hof zal daarom de door de vrouw verzochte voorlopige voorziening tot het benoemen van een advocaat-bijzondere curator afwijzen.

Ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot de omgangsregeling

5.12.1.

Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouder of met degene tot wij hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat. De rechter stelt op verzoek van die persoon, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling vast inzake de uitoefening van het omgangsrecht.

5.12.2.

Op grond van de processtukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is het hof het volgende gebleken.

De verhoudingen tussen partijen zijn langdurig en ernstig verstoord. Na de betrokkenheid van Veilig Thuis Zuid-Limburg begin 2022, naar aanleiding van een vraag/melding vanuit de school van [minderjarige] , heeft Veilig Thuis de zorg overgedragen aan Team Jeugd Maastricht. De casusregisseur van Team Jeugd ziet erop toe dat passende hulp wordt ingezet. Er is gekozen voor de inzet van een traject bij Yvoor. Partijen en [minderjarige] hebben inmiddels meerdere, individuele gesprekken gevoerd met de aan hen toegewezen ouder-behandelaren en kindercoach van Yvoor. Dit traject loopt, maar het hof stelt vast dat de situatie tussen partijen zodanig gespannen is dat hervatting van de omgangsregeling zoals door het gerechtshof Amsterdam is bepaald niet zonder de inzet van hulpverlening kan. Het hof is daarom, evenals de rechtbank, van oordeel dat de omgang tussen de vrouw en [minderjarige] voorlopig moet plaatsvinden onder professionele begeleiding.

Partijen verschillen van visie op wat Yvoor ten aanzien van de omgangsregeling gaat doen. Het hof acht het zorgelijk dat deze visies zo verschillend zijn, maar leidt uit de informatie van Yvoor zelf, die bij de processtukken in het geding is gebracht, het volgende af.

5.12.3.

Yvoor heeft bij e-mailbericht aan de rechtbank d.d. 20 april 2022 de verwachting van het trajectverloop weergegeven. Zij geeft aan dat de verwachting is dat in eerste instantie de focus gelegd wordt op [minderjarige] en diens (hoofdverblijf)gezin en dat van daaruit verder zal worden gekeken naar wat wenselijk en haalbaar is, ook gezien de verdere ontwikkeling van [minderjarige] . Zij geeft daarbij aan dat Yvoor zich niet bezig gaat houden met de omgang, omdat dit voor meer druk kan zorgen en [minderjarige] nog meer het gevoel kan geven, iets te moeten of zelfs te moeten kiezen. Dit wil zij voorkomen. Vervolgens geeft Yvoor aan dat indien contactopbouw met de vrouw aan de orde is, dit in het traject uiteraard meegenomen zal worden.

Gelet op deze laatste zin, gaat het hof ervan uit dat Yvoor - met in achtneming van de geldende voorlopige voorziening - in het lopende traject ook gaat inzetten op contactherstel en -opbouw tussen de vrouw en [minderjarige] , onder begeleiding van Yvoor zelf of van een (onder regie van Yvoor) daarvoor ingeschakelde instantie (BOR-traject), hetgeen in het belang van [minderjarige] is.

5.12.4.

Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking, voor zover het betreft de beslissing onder 6.1. bekrachtigen en de door de vrouw verzochte voorlopige voorzieningen met betrekking tot de omgangsregeling afwijzen.”

1.19

De moeder heeft tijdig ^[2] cassatieberoep ingesteld tegen voormelde beschikking van het hof.

1.2

De vader heeft op 21 oktober 2022 een verweerschrift in cassatie ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in een voorlopige voorzieningenprocedure staat niet in de weg dat in de hoofdzaak is beslist voordat de Hoge Raad uitspraak doet. ^[3]

2.2

Het middel behelst twee klachten, die in de kern inhouden dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de benoeming van een bijzondere curator in een voorlopige voorziening niet mogelijk is (klacht 1) en dat niet kenbaar is getoetst aan de criteria van artikel 1:377a lid 3 BW bij het oordeel over de schorsing van de omgangsregeling (klacht 2).

2.3

Het middel komt in
klacht 1 op tegen het oordeel in rov. 5.8 dat de beslissing over de benoeming van een (of meerdere) bijzondere curator(en) voor [minderjarige] voorbehouden is aan de bodemrechter en de aard van onderhavige procedure zich verzet tegen het nemen van een beslissing hierover. Dat oordeel zou rechtens onjuist zijn, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Het middel licht daarbij toe dat er geen regel bestaat dat de benoeming van een bijzondere curator ex art. 1:250 BW slechts voorbehouden is aan de bodemrechter en dat de aard van de procedure (de voorlopige voorziening ex art. 223 Rv) zich daartegen zou verzetten. Door een niet bestaande regel te formuleren en toe te passen op deze casus heeft het hof het recht geschonden. Een benoeming van een bijzondere curator in het belang van het kind is zonder meer mogelijk, ook in een voorlopige voorziening procedure (vgl. ook HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3555 ^[4] ).

2.4

Gelet op het belangenconflict tussen vader met eenhoofdig gezag en de zoon is het oordeel onder meer in strijd met art. 1:250 BW, maar ook met de verdragsverplichtingen zoals art. 3 IVRK (belang van het kind staat voorop), art. 6 IVRK (goede ontwikkeling van het kind), art. 9 IVRK (niet gescheiden van zijn moeder tegen zijn wil), art. 12 IVRK (kind mag zijn mening geven ten processe), de EU Strategy on the Rights of the Child en art. 24, lid 1, van het Handvest van de Unie, art. 6 en 8 EVRM, art. 16 en 19 IVRK jo art. 12 en 13 EVRM en art. 8 EVRM en art. 31 Verdrag van Istanbul.

2.5

Tevens is aangevoerd dat het nu benoemen van een bijzondere curator ervoor zorgt dat de juiste feiten in het belang van het kind in kaart worden gebracht en het kind zelf ten processe een stem krijgt, zodat de bodemrechter een juiste beslissing kan nemen in het belang van het kind waarbij moeder uitvoerig heeft verwezen naar de rechten van het kind (zie ook het petitum van het verzoekschrift in hoger beroep). Het hof gaat - ten onrechte - niet (kenbaar) in op de essentie van de rechtsvraag van moeder: 'de opgroeiveiligheid ^[5] van [minderjarige] bij zijn vader lijkt niet gewaarborgd en 'rechter help hem' door benoeming van een bijzondere curator/advocaat. De verdragsverplichtingen van Nederland onder het IVRK, het EU Handvest en het EVRM in aanmerking nemende, lijkt hier de facto zelfs sprake te zijn van rechtsweigering (vgl. art. 26 Rv), aldus het middel.
Benoeming bijzondere curator

2.6

Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. Voorts is van belang dat de regeling ook voor de minderjarige zelf de mogelijkheid biedt om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken (en dat de rechter ook na een informeel verzoek van het kind ambtshalve tot benoeming kan overgaan), en dat de rechter bij zijn oordeelsvorming de aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een bijzondere curator zal moeten betrekken. ^[6]

2.7

De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij de beoordeling van de vraag of en wanneer een bijzondere curator nodig is, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis bij art. 1:250 BW. ^[7]

“Formele ontvankelijkheidsvereisten worden niet aan zo'n verzoek gesteld. De kantonrechter zal bezien of er een zodanig groot belang voor de minderjarige mee gemoeid is, dat dit belang benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk maakt. Ook zal hij nagaan of de aard van de belangenstrijd het rechtvaardigt dat een bijzondere curator wordt ingeschakeld. (…)
De kantonrechter zal steeds per geval moeten oordelen. Vastomlijnde grenzen waarbinnen wél en niet een bijzondere curator benoemd zal worden, zijn niet te geven .”[onderstreping, A-G]

2.8

Bij Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ^[8] is met ingang van 1 maart 2009 ^[9] art. 1:250 BW in zoverre gewijzigd dat de mogelijkheid om een bijzondere curator te benoemen is uitgebreid. Naast de kantonrechter kreeg ook de rechtbank of de desbetreffende rechter bij wie de zaak aanhangig is die bevoegdheid in zaken waarbij een minderjarige rechtstreeks betrokken is. De wetgever overweegt in de memorie van toelichting ^[10] :

“Om de positie van het kind in de procedure te verbeteren, wordt door de voorgestelde wijziging van artikel 250 het benoemen van een bijzondere curator in een lopende procedure vergemakkelijkt. De rechtbank krijgt, naast de kantonrechter, de bevoegdheid om een bijzondere curator benoemen in zaken waarbij een minderjarige rechtstreeks betrokken is. Een bijzondere curator kan in alle fasen van een procedure (voorlopige voorzieningen, hoger beroep etc.) worden benoemd.”

2.9

Hieruit blijkt dat een bijzondere curator ook in een voorlopige voorzieningenprocedure ex art. 223 Rv kan worden benoemd.

2.1

Uw Raad heeft in een uitspraak van 5 december 2014 ^[11] (cassatie in het belang der wet) bepaald dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv in verzoekschriftprocedures. Over de ruimte die de voorzieningenrechter heeft om een verzoek toe te wijzen is als volgt overwogen.

“3.5 Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift.
Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist (vgl. HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176, NJ 2012/158). Het ligt voor de hand dat indien een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist.” [onderstreping, A-G]

In de uitspraak waarnaar wordt verwezen, HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176,
NJ 2012/158, is met iets andere woorden nog overwogen hoe de maatstaf moet worden toegepast in vorderingszaken:

“3.5.2 Anders dan het middel betoogt, bestaat echter niet zonder meer aanspraak op een voorafgaande behandeling en beoordeling van een dergelijke incidentele vordering. Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv., die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt".
Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding .” [onderstreping, A-G]

2.11

Uit deze uitspraken volgt dat de voorzieningenrechter een grote discretionaire ruimte heeft om gelet op de inhoud van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en het spoedeisend belang daarbij te beslissen om dat verzoek aanstonds te behandelen en daarop te beslissen of om de beslissing aan de bodemrechter over te laten als dat verzoek (ook) daar voorligt. Het oordeel in rov. 5.8 behelst mijns inziens niet meer dan dat van die ruimte gebruik is gemaakt. Ik volg de lezing van het middel
niet dat in de bestreden uitspraak het hof heeft geoordeeld dat een bijzondere curator (in het algemeen) voorbehouden is aan de bodemrechter en dat de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure ex art. 223 Rv zich tegen een benoeming verzet. Ik lees de uitspraak zo dat het hof in rov. 5.1 en 5.2 de - in cassatie onbestreden - maatstaf bij de toewijzing van een voorlopige voorziening vooropstelt en overweegt dat een voorlopige voorziening naar haar aard een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Daarbij is vereist dat de partij die de voorlopige voorziening vraagt een voldoende (dringend) belang moet hebben bij een dergelijk verzoek en dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. In rov. 5.8 overweegt het hof in het licht van die maatstaf dat:

“Het verzoek van de vrouw tot benoeming van een advocaat-bijzondere curator maakt ook deel uit van hetgeen in de bodemprocedure aan de rechtbank is voorgelegd. (…) Naar het oordeel van het hof is de beslissing over de benoeming van een (of meerdere) bijzondere curator(en)
voor [minderjarige] voorbehouden aan de bodemrechter en verzet de aard van
onderhavige procedure zich tegen het nemen van een beslissing hierover. Het hof zal
daarom de door de vrouw verzochte voorlopige voorziening tot het benoemen van een advocaat-bijzondere curator afwijzen.” [onderstreping, A-G]

2.12

Uit de door mij onderstreepte onderdelen volgt dat het hof niet oordeelt dat de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure zich verzet tegen benoeming van een bijzondere curator, maar de aard van
onderhavige procedure waarin het verzoek tot benoeming van de bijzondere curator
voor [minderjarige] aan de rechtbank ook in de bodemprocedure is voorgelegd zich verzet tegen het nemen van een beslissing hierover. De aard van de onderhavige procedure waar het hof in rov 5.8 op doelt, slaat terug op voormelde maatstaf in rov. 5.2. In deze overwegingen ligt mijns inziens besloten dat het hof van oordeel is dat van de moeder gevergd kon worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwachtte. ^[12] De voorlopige voorziening tot het benoemen van een advocaat-bijzondere curator is
daarom afgewezen.

2.13

Het oordeel van het hof, dat hoofdzakelijk gemotiveerd is op het feit dat het verzoek aan de rechtbank in de bodemprocedure is voorgelegd, is ook niet onbegrijpelijk gelet op de inhoud van het verzoek (rov. 4.2 en 5.6), namelijk dat een advocaat-bijzondere curator voor [minderjarige] wordt benoemd
ten behoeve van de bodemzaak, omdat door middel van een rapportage van een bijzondere curator het belang van [minderjarige] centraal komt te staan. De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure brengt met zich mee dat in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden voor het oordeel van het hof. ^[13]

2.14

De diverse door het middel aangehaalde verdragsbepalingen doen niet af aan het voorgaande. De klacht dat sprake zou zijn van rechtsweigering in de zin van art. 26 Rv faalt nu het hof beslist heeft op de verzoeken van de moeder. Dat die beslissingen niet tot de door moeder gewenste toewijzing van de verzoeken hebben geleid, maakt niet dat er sprake is van rechtsweigering door het hof.

2.15

Uit het voorgaande volgt dat
klacht 1 faalt.

2.16

In
klacht 2 betoogt het middel dat in rov. 5.12.2 t/m 5.12.4 het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de omgangsregeling tussen [minderjarige] en moeder zoals bepaald door het hof Amsterdam op 22 juni 2021 voorlopig geen doorgang kan vinden. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen, als aan één van de limitatief opgesomde gronden ex art. 1:377a lid 3 BW wordt voldaan. Het hof toetst niet aan de criteria van art. 1:377a lid 3 BW althans onvoldoende gemotiveerd is op welke grond van art. 1:377a lid 3 BW de vastgestelde omgangsregeling wordt geschorst. Het hof respondeert ook niet op de rechtsvraag die moeder het hof heeft voorgelegd, namelijk dat zij het hof adieert om haar kind te beschermen nu de opgroeivrijheid van [minderjarige] bij vader niet gewaarborgd lijkt. ^[14] Door deze essentiële stelling niet te behandelen, is het oordeel daarnaast ook onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd.
Voorts wordt geklaagd dat nu de omgangsregeling door het Hof Amsterdam in zijn beschikking van 22 juni 2021 na een zeer 'langdurig' traject is vastgesteld, deze regeling niet eventjes in een voorlopige voorziening procedure – gelet op de aard van deze procedure - opzij kan worden gezet zonder zwaarwegende redenen. Het hof heeft dit niet bij de kenbare toetsing aan de criteria van art. 1:377a lid 3 BW meegenomen in strijd met art. 6, 8 en 13 EVRM en art. 9, lid 3, IVRK en art. 24, lid 3, Handvest, waarbij het jarenlang ‘verstoord zijn van de verhouding tussen de ouders evenmin voldoet aan de criteria genoemd in art. 1:377a lid 3 BW.
Het recht op omgang

2.17

Het recht op omgang met het kind kan uitsluitend worden ontzegd op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden ^[15] , maar het middel miskent - en de klacht mist in zoverre feitelijke grondslag - dat het hof niet over is gegaan tot ontzegging van de omgang in de zin van art. 1:377a lid 3 BW, maar tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank om de omgangsregeling van 22 juni 2021 van het hof voorlopig te schorsen en een voorlopige omgangsregeling te bepalen.

“6.1 schorst
voorlopig de bij beschikking van het Hof Amsterdam van 22 juni 2021 bepaalde omgangsregeling, en bepaalt dat de omgang tussen [minderjarige] en zijn moeder
voorlopig , totdat daarover door de rechtbank nader wordt beslist of partijen in onderling overleg daarover nadere afspraken maken, zal plaatsvinden onder professionele begeleiding en regie van het ingezette traject bij Yvoor op de door deze hulpverlener aangegeven wijze, waarbij toegewerkt dient te worden naar de omgangsregeling zoals die door het hof Amsterdam bij beschikking van 22 juni 2021 was bepaald;” ^[16]

2.18

Het hof heeft blijkens de beoordeling van de omgangsregeling in rov. 5.12.2 en 5.12.3 vastgesteld dat de situatie tussen partijen zodanig gespannen is dat hervatting van de omgangsregeling zoals door het gerechtshof Amsterdam is bepaald niet zonder de inzet van hulpverlening kan. Het hof is daarom, evenals de rechtbank, van oordeel dat de omgang tussen de vrouw en [minderjarige] voorlopig moet plaatsvinden onder professionele begeleiding, hetgeen in het belang van [minderjarige] is en dat toegewerkt moet worden naar de eerder vastgestelde omgangsregeling. De omgang is dus niet ontzegd en de afweging van het hof is feitelijk van aard en voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd waarom de omgangsregeling
voorlopig is geschorst.

2.19

Het middel betoogt tot slot in
klacht 2 nog - in de kern - dat het hof in strijd met art. 8 EVRM, en art. 1:377a lid 3 BW niet heeft gerespondeerd op het family life van de grootouders en het broertje in het kader van de beoordeling van de schorsing van de omgang.

2.2

Voor zover daarmee wordt geklaagd dat het hof de grootouders en het broertje niet als belanghebbenden in de zin van art. 798 Rv heeft aangemerkt, merk ik op dat in rov 5.1 van de uitspraak van de rechtbank is beslist dat de grootouders noch minderjarige kinderen belanghebbenden zijn in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Tegen dat oordeel is in hoger beroep niet gegriefd.
Het gedeelte van het verzoek omtrent de omgangsregeling dat zag op het niet verbieden of verhinderen om contact te hebben met grootouders, broertje etc. is in rov. 5.1.6.2 door de rechtbank afgewezen, omdat in de bodemprocedure niets vergelijkbaars was verzocht en connexiteit met de bodemprocedure ontbrak. Ook daartegen is in hoger beroep niet gegriefd.

2.21

Ook
klacht 2 faalt, zodat de slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden op grond van het voorgaande.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2872, rov 2.1 t/m 3.9.

2. De procesinleiding is op 16 september 2022 binnen de driemaandentermijn van art. 426 Rv ingediend.

3. Vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292,

4. De verwijzing naar ECLI:NL:HR:2014:3555 zal onjuist zijn aangezien dit een zaak over inkomstenbelasting betreft. Het middel zal gezien de inhoud van het betoog waarschijnlijk doelen op HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533.

5. Het middel verwijst naar onder meer verzoekschrift in hoger beroep onder randnrs. 17-19 en 23 met verwijzing naar productie 1, 2, 3 en 5 bij het verzoekschrift in eerste aanleg, maar ook art. 31 van het Verdrag van Istanbul. Ook wordt verwezen naar de brief aan de rechter, het uiten van nood aan een vertrouwenspersoon op school, de melding van school aan Veilig Thuis d.d. 11 januari 2022 (zie randnrs. 20-27 verzoekschrift in hoger beroep en rov. 5.9). Zo heeft moeder als productie 3 overgelegd diverse 'scheldwhatsapps'. Zie ook de pleitnota in eerste aanleg en de e-mail brief van school d.d. 11 mei 2022 ' [minderjarige] geeft het op' en mist zijn moeder en familie (productie 3 vader bij verweerschrift in hoger beroep).

6. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850,

7.

8.

9.

10.

11. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533,

12. Zie ook het verweerschrift in cassatie d.d. 21 oktober 2022, p. 4 en 5.

13. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/190-191.

14. Het middel verwijst naar onder meer rov. 5.9 en het verzoekschrift in hoger beroep onder randnrs. 19-27,

15. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91,

16. Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, 5 april 2022, zaaknummer C/03/302250 / FA RK 22-676.