Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04756
Zitting10 januari 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
hierna: de verdachte
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 15 november 2021 wegens “
poging tot doodslag, meermalen gepleegd” en “
het handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en vier maanden. Ook heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals nader bepaald in het arrest.
poging tot doodslag, meermalen gepleegd” en “
het handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en vier maanden. Ook heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals nader bepaald in het arrest.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met nummer 21/04782 van [betrokkene 1] , een van de slachtoffers van de verdachte in deze zaak. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
4. Het middel komt op tegen de verwerping van het beroep op noodweer met betrekking tot de onder feit 3 bewezen verklaarde poging tot doodslag.
De bewezenverklaring, bewijsvoering en de verwerping van het beroep op noodweer
5. Ten laste van de verdachte is onder feit 3 (subsidiair) bewezen verklaard dat:
“hij in de nacht van 10 maart 2017 op 11 maart 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met een vuurwapen meerdere malen in de richting van die [betrokkene 1] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”
6. De (bewijs)overwegingen van het hof luiden als volgt (met weglating van voetnoten):
Het standpunt van de advocaten-generaal
De advocaten-generaal hebben zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend moet worden bewezen geacht dat sprake is geweest van een door de verdachten [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [verdachte] bekokstoofde ripdeal die is geëindigd in een schietpartij waarbij ook verdachte heeft geschoten. Daartoe hebben zij gewezen op de verklaring van [betrokkene 1] , die van een ripdeal rept, en op diverse feiten en omstandigheden die als steunbewijs kunnen dienen voor die lezing van [betrokkene 1] (…) Volgens de advocaten-generaal kan bewezen worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot gekwalificeerde doodslag op [slachtoffer] en [betrokkene 1] in het kader van de voorgenomen ripdeal, een en ander zoals ten laste is gelegd onder feiten 1 meer subsidiair, 2 subsidiair en 3 primair. (…)
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een (poging tot een) ripdeal. Daartoe is gewezen op diverse feiten en omstandigheden die daarvoor een contra-indicatie zijn. De verdediging heeft zich verder aangesloten bij hetgeen uit de verklaringen van verdachte en medeverdachte [verdachte][AG: bedoeld zal zijn respectievelijk ‘medeverdachte [betrokkene 4] en verdachte’]
naar voren komt, namelijk dat [betrokkene 1] die nacht andere kwaliteit cocaïne aanbood dan eerder was getest en [betrokkene 4] en [verdachte] onder vertoon van zijn vuurwapen wilde dwingen tot het afnemen van die cocaïne. (…) Tot slot heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat verdachte primair een geslaagd beroep op noodweer(exces) toekomt ten aanzien van het schieten op [betrokkene 1] , en subsidiair dat er onvoldoende is vast te stellen over de precieze omstandigheden waaronder verdachte op [betrokkene 1] zou hebben geschoten, zodat ook ten aanzien daarvan niet kan worden vastgesteld dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het (pogen tot het) doden van [betrokkene 1] . Dat moet naar de mening van de verdediging leiden tot vrijspraak voor de feiten 1, 2 en 3, dan wel een ontslag van alle rechtsvervolging ter zake feit 3. (…)
naar voren komt, namelijk dat [betrokkene 1] die nacht andere kwaliteit cocaïne aanbood dan eerder was getest en [betrokkene 4] en [verdachte] onder vertoon van zijn vuurwapen wilde dwingen tot het afnemen van die cocaïne. (…) Tot slot heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat verdachte primair een geslaagd beroep op noodweer(exces) toekomt ten aanzien van het schieten op [betrokkene 1] , en subsidiair dat er onvoldoende is vast te stellen over de precieze omstandigheden waaronder verdachte op [betrokkene 1] zou hebben geschoten, zodat ook ten aanzien daarvan niet kan worden vastgesteld dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het (pogen tot het) doden van [betrokkene 1] . Dat moet naar de mening van de verdediging leiden tot vrijspraak voor de feiten 1, 2 en 3, dan wel een ontslag van alle rechtsvervolging ter zake feit 3. (…)
Het oordeel van het hof over de feiten
Ten aanzien van feilen 1 tot en met 3
(…)
1.) Inleiding
In de nacht van 10 maart 2017 op 11 maart 2017 vond op een carpoolplaats langs de Rijksweg A50 bij [plaats] een vuurgevecht plaats. Tijdens dit vuurgevecht waren de verdachten [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [verdachte] en [betrokkene 1] en het slachtoffer [slachtoffer] op de carpoolplaats aanwezig. De reden voor hun aanwezigheid hield verband met de afwikkeling van een drugsdeal tussen aan de ene kant [slachtoffer] en [betrokkene 1] en aan de andere kant [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [verdachte] . Op de carpoolplaats hebben [betrokkene 4] en [verdachte] (de beoogde kopers) plaatsgenomen op de achterbank van de auto waarin [slachtoffer] en [betrokkene 1] (de beoogde verkopers) kort daarvoor waren aangekomen. [slachtoffer] was de bestuurder en [betrokkene 1] was de bijrijder in de auto. [betrokkene 4] is achter [slachtoffer] gaan zitten en [verdachte] achter [betrokkene 1] . Niet gebleken is dat [slachtoffer] over een wapen beschikte. De drie andere inzittenden beschikten wel over een wapen. De afwikkeling van de drugsdeal in de auto heeft geleid tot een worsteling tussen (in ieder geval) [betrokkene 1] en [verdachte] . Daarbij is het pistool van [verdachte] op een gegeven moment afgegaan. Alle inzittenden hebben de auto daarop aan de linkerzijde verlaten. Buiten de auto is een kortdurend handgemeen ontstaan tussen [betrokkene 4] en [slachtoffer] . Het hof leidt uit de verklaringen af dat [slachtoffer] kort na het staken van het gevecht met [betrokkene 4] enige tijd in dezelfde richting als [betrokkene 1] achter [betrokkene 1] heeft gerend. [slachtoffer] en [betrokkene 1] zijn van de carpoolplaats weggerend. [betrokkene 4] en [verdachte] zijn in de tegengestelde richting van de auto af de carpoolplaats op gerend. Er is op dat moment min of meer gelijktijdig over en weer geschoten. Het lichaam van [slachtoffer] is later dood aangetroffen. Er is op dat moment min of meer gelijktijdig over en weer op elkaar geschoten, waarbij [slachtoffer] dodelijk is getroffen.
2.) Was sprake van een poging tot een ripdeal?
Onderdeel van diverse onderdelen van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten is dat er sprake zou zijn geweest van – kort gezegd – een poging tot een ripdeal door verdachte en enkele medeverdachten. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij en [slachtoffer] kort na het instappen van [betrokkene 4] en [verdachte] door [verdachte] zouden zijn bedreigd met een vuurwapen en dat ze van hem hun zakken moesten leegmaken. Volgens de verdediging klopt dat niet. Volgens de verklaringen van [betrokkene 4] en [verdachte] was het [betrokkene 1] die zijn vuurwapen pakte toen [verdachte] zei dat hij niet zou betalen omdat het niet om de eerder geteste cocaïne ging.
(…)
Het bovenstaande in samenhang bezien leidt het hof tot de conclusie dat de verklaring van [betrokkene 1] als onvoldoende waarheidsgetrouw moet worden aangemerkt voor zover hij heeft verklaard dat sprake was van een voornemen tot een ripdeal en van de dreiging met geweld die als eerste zou zijn uitgegaan van de kant van [betrokkene 4] en [verdachte] . Anders dan de rechtbank en de advocaten-generaal gaat het hof dan ook niet uit van het zogenaamde ripdealscenario. Dit leidt ertoe dat verdachte moet worden vrijgesproken ter zake het tenlastegelegde onder feit 1 primair en meer subsidiair, onder feit 2 (integraal) en onder feit 3 primair.
3.) Wie namen deel aan het vuurgevecht?
Uit het dossier leidt het hof het volgende af over de aanwezigheid en het gebruik van vuurwapens door de verschillende betrokkenen die bewuste nacht. (…)
-
[betrokkene 4]: [betrokkene 4] heeft bij de politie verklaard en daarna diverse malen herhaald (waaronder bij gelegenheid van zijn voorgeleiding bij de rechter-commissaris in het kader van de vordering tot inbewaringstelling) dat hij na het gevecht met [slachtoffer] zijn revolver heeft gebruikt om daarmee meerdere keren te schieten. (…)
[betrokkene 4]: [betrokkene 4] heeft bij de politie verklaard en daarna diverse malen herhaald (waaronder bij gelegenheid van zijn voorgeleiding bij de rechter-commissaris in het kader van de vordering tot inbewaringstelling) dat hij na het gevecht met [slachtoffer] zijn revolver heeft gebruikt om daarmee meerdere keren te schieten. (…)
-
[verdachte]: [verdachte] heeft verklaard dat hij een Glock-pistool aangereikt heeft gekregen van [betrokkene 3] toen zij op weg waren naar de carpoolplaats. De vijf hulzen van het kaliber 9 mm Parabellum die op de carpoolplaats en de huls in de auto van [slachtoffer] , zijn vermoedelijk verschoten met een pistool van het kaliber 9 mm Parabellum van het merk Glock, aldus het forensisch rapport. [verdachte] heeft ook verklaard dat het Glock-pistool is afgegaan, zowel in de auto als daarbuiten. Dat brengt met zich dat [verdachte] buiten de auto in ieder geval vijf keer heeft geschoten.
[verdachte]: [verdachte] heeft verklaard dat hij een Glock-pistool aangereikt heeft gekregen van [betrokkene 3] toen zij op weg waren naar de carpoolplaats. De vijf hulzen van het kaliber 9 mm Parabellum die op de carpoolplaats en de huls in de auto van [slachtoffer] , zijn vermoedelijk verschoten met een pistool van het kaliber 9 mm Parabellum van het merk Glock, aldus het forensisch rapport. [verdachte] heeft ook verklaard dat het Glock-pistool is afgegaan, zowel in de auto als daarbuiten. Dat brengt met zich dat [verdachte] buiten de auto in ieder geval vijf keer heeft geschoten.
-
[betrokkene 1]: [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij die avond een Tokarev-pistool voorhanden heeft gehad en daarmee heeft geschoten. De vijf hulzen van het kaliber 7.62 mm Tokarev, die op de carpoolplaats zijn aangetroffen, zijn vermoedelijk verschoten met een Tokarev of een daarvan afgeleid pistool, aldus het forensisch rapport. Dat brengt met zich dat [betrokkene 1] buiten de auto in ieder geval vijf keer heeft geschoten.
[betrokkene 1]: [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij die avond een Tokarev-pistool voorhanden heeft gehad en daarmee heeft geschoten. De vijf hulzen van het kaliber 7.62 mm Tokarev, die op de carpoolplaats zijn aangetroffen, zijn vermoedelijk verschoten met een Tokarev of een daarvan afgeleid pistool, aldus het forensisch rapport. Dat brengt met zich dat [betrokkene 1] buiten de auto in ieder geval vijf keer heeft geschoten.
(…)
4.) Het verloop van het vuurgevecht
Uit het dossier leidt het hof het volgende af over de richting waarin is geschoten door de verdachten die een vuurwapen voorhanden hebben gehad.
-
[betrokkene 4]: Hierboven heeft het hof reeds aangesloten bij de eerdere verklaringen van [betrokkene 4] dat hij heeft geschoten. [betrokkene 4] heeft daarbij ook nog verklaard dat hij meerdere keren in de richting van [slachtoffer] en [betrokkene 1] heeft geschoten.
[betrokkene 4]: Hierboven heeft het hof reeds aangesloten bij de eerdere verklaringen van [betrokkene 4] dat hij heeft geschoten. [betrokkene 4] heeft daarbij ook nog verklaard dat hij meerdere keren in de richting van [slachtoffer] en [betrokkene 1] heeft geschoten.
-
[verdachte]: [verdachte] heeft verklaard dat hij heeft geschoten in de richting van [betrokkene 1] . (…) [slachtoffer] heeft na het verlaten van de auto enige tijd in de richting en nabijheid van [betrokkene 1] gerend. Het hof leidt daaruit af dat [verdachte] ook in de richting van [slachtoffer] heeft geschoten.
[verdachte]: [verdachte] heeft verklaard dat hij heeft geschoten in de richting van [betrokkene 1] . (…) [slachtoffer] heeft na het verlaten van de auto enige tijd in de richting en nabijheid van [betrokkene 1] gerend. Het hof leidt daaruit af dat [verdachte] ook in de richting van [slachtoffer] heeft geschoten.
-
[betrokkene 1]: [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zijn wapen heeft gepakt en dat het slechts een paar seconden duurde om het wapen te laden en om er vervolgens mee te schieten. Hij schoot al rennend in de richting van de auto van [slachtoffer] . [betrokkene 4] en [verdachte] zijn in de tegenovergestelde richting van [betrokkene 1] gelopen en zij bevonden zich daarmee in het verlengde van de auto van [slachtoffer] . Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] daarmee in de richting van [betrokkene 4] en [verdachte] heeft geschoten.
[betrokkene 1]: [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zijn wapen heeft gepakt en dat het slechts een paar seconden duurde om het wapen te laden en om er vervolgens mee te schieten. Hij schoot al rennend in de richting van de auto van [slachtoffer] . [betrokkene 4] en [verdachte] zijn in de tegenovergestelde richting van [betrokkene 1] gelopen en zij bevonden zich daarmee in het verlengde van de auto van [slachtoffer] . Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] daarmee in de richting van [betrokkene 4] en [verdachte] heeft geschoten.
(…)
Strafbaarheid van de verdachte
Door en namens verdachte is een beroep gedaan op noodweer dan wel noodweerexces. Daartoe is aangevoerd dat door [betrokkene 1] in de richting[van]
verdachte werd geschoten en dat hij zich daartegen had mogen verdedigen door te schieten, althans dat hij in zijn ervaren doodsangst te ver is gegaan in zijn verdediging door te schieten.
verdachte werd geschoten en dat hij zich daartegen had mogen verdedigen door te schieten, althans dat hij in zijn ervaren doodsangst te ver is gegaan in zijn verdediging door te schieten.
De advocaten-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat de handelingen van verdachte door het ripdealscenario naar de kern bezien als aanvallend moeten worden gekenmerkt.
Het hof overweegt als volgt.
In zijn arrest van 22 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:456) heeft de Hoge Raad – onder het kopje ‘Verdediging van specifieke rechtsgoederen’ en vóór de bespreking van de onderdelen van noodweer, noodweerexces en putatief noodweer – onder meer het volgende overwogen.
3.3.
Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.
Uit het arrest van 8 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4788) volgt dat in zo een geval ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet kan slagen. De Hoge Raad spreekt van'een uitzondering'
(vgl. ECLI:NL:HR:2020:2043).
(vgl. ECLI:NL:HR:2020:2043).
Het hof is van oordeel dat in dit geval niet aannemelijk is geworden dat, zowel aan de kant van [betrokkene 4] en [verdachte] als aan de kant van [betrokkene 1] , noch op grond van de bedoeling, noch naar de uiterlijke verschijningsvorm, de bewezen verklaarde gedragingen kunnen worden aangemerkt als ‘verdedigend’. Deze gedragingen moeten – naar de kern bezien – alle als aanvallende gedragingen worden gezien, gericht op confrontatie dan wel deelneming aan één (voortdurend) gevecht.
Het hof leidt uit de – overigens uiteenlopende – verklaringen en ander bewijsmateriaal af dat in de auto kennelijk sprake was van een meningsverschil, dat uitliep op een worsteling in de auto tussen in ieder geval [verdachte] en [betrokkene 1] . Daarbij waren aan beide kanten vuurwapens binnen handbereik aanwezig en/of tevoorschijn gehaald, terwijl bij die van beide kanten (praktisch) gelijktijdig ingezette worsteling het pistool van [verdachte] is afgegaan. Uit de verklaringen en forensische gegevens over het schot heeft het hof – zoals eerder overwogen – afgeleid dat [verdachte] in de auto niet gericht op of bewust in de richting van [betrokkene 1] en/of [slachtoffer] heeft geschoten.
Nadat zij als eersten uit de auto zijn gegaan, hebben [betrokkene 4] en [slachtoffer] eerst nog kort met elkaar gevochten. Hierbij is niet geschoten. Nadat [verdachte] en [betrokkene 1] kort daarna eveneens de auto hadden verlaten, zijn zij elk in tegengestelde richting weggerend van de auto. In plaats van de (verdere) confrontatie te vermijden door alleen maar van die plek weg te gaan, zijn allen, behoudens [slachtoffer] , vervolgens (praktisch) gelijktijdig in elkaars richting gaan schieten. Nadat [betrokkene 4] en [slachtoffer] na de worsteling uit elkaar zijn gegaan, is [betrokkene 4] (ook) in de richting van [betrokkene 1] gaan schieten. Nadat [betrokkene 1] en [slachtoffer] in elkaars nabijheid waren gekomen hebben [betrokkene 4] en [verdachte] in de richting van beiden geschoten, terwijl [betrokkene 1] diverse schoten in de richting van [betrokkene 4] en [verdachte] heeft afgevuurd.
Dat de gedragingen aan één van beide kanten op grond van de bedoeling dan wel de uiterlijke verschijningsvorm als 'verdedigend’ kunnen worden aangemerkt, is daarmee niet aannemelijk geworden, nu het – naar de kern bezien – om aanvallende gedragingen ging die gericht waren op een confrontatie dan wel deelneming aan het (nog voortdurende) gevecht.
Uit het voorgaande bezien in het licht van de eerder vermelde arresten van de Hoge Raad vloeit voort dat het hof niet meer toekomt aan een beoordeling van het beroep op noodweer, noodweerexces en putatief noodweer.”
7. Het hof heeft voor zover thans relevant de volgende bewijsmiddelen voor het bewijs gebezigd, zoals opgenomen in de aanvulling op het arrest:
“
3. eenproces-verbaal van verhoor verdachte, genummerd 858, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent bij politie Oost-Nederland, gesloten en getekend op 15 november 2017, als bijlage op pagina’s 310-317, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – alsverklaring van verdachte [verdachte]:
3. eenproces-verbaal van verhoor verdachte, genummerd 858, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent bij politie Oost-Nederland, gesloten en getekend op 15 november 2017, als bijlage op pagina’s 310-317, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – alsverklaring van verdachte [verdachte]:
(…)
Ik wilde drugs kopen. [betrokkene 4] had iemand die drugs verkocht.
Ik wilde drugs kopen. [betrokkene 4] had iemand die drugs verkocht.
(…)
[betrokkene 4] kreeg een berichtje dat we naar de carpoolplaats konden komen (…) [betrokkene 3] gaf mij toen een wapen. Het was een zwart handwapen, een 9mm pistool. Ik zag een Seat op de carpoolplaats komen. Toen die stopte, liepen [betrokkene 4] en ik naar de Seat toe. Ik stap achter de bijrijdersstoel in(het hof begrijpt uit bewijsmiddel 9: achter [betrokkene 1] )
en [betrokkene 4] achter [slachtoffer](het hof begrijpt uit bewijsmiddel 9: achter de bestuurdersstoel)
. [betrokkene 1] draaide zich om, pakte de drugs en gaf die aan mij. Dit was andere drugs. Ik zei dat ook.
[betrokkene 4] kreeg een berichtje dat we naar de carpoolplaats konden komen (…) [betrokkene 3] gaf mij toen een wapen. Het was een zwart handwapen, een 9mm pistool. Ik zag een Seat op de carpoolplaats komen. Toen die stopte, liepen [betrokkene 4] en ik naar de Seat toe. Ik stap achter de bijrijdersstoel in(het hof begrijpt uit bewijsmiddel 9: achter [betrokkene 1] )
en [betrokkene 4] achter [slachtoffer](het hof begrijpt uit bewijsmiddel 9: achter de bestuurdersstoel)
. [betrokkene 1] draaide zich om, pakte de drugs en gaf die aan mij. Dit was andere drugs. Ik zei dat ook.
(…)
[betrokkene 1] zei dat ik moest betalen. [betrokkene 1] zat omgedraaid naar mij toe. [betrokkene 1] zette zich af en kwam op de achterbank terecht. Ik pakte mijn pistool. Ik wilde [betrokkene 1] bang maken. [betrokkene 1] pakte toen mijn wapen vast. We waren samen aan het struggelen. Heen en weer getrek. Ik hoorde de deuren van de auto opengaan. Dit waren de deuren van [slachtoffer] en [betrokkene 4] . Er viel een schot. Dat kwam volgens mij van mijn wapen. Ik voelde namelijk mijn rechterhand trillen. Op dat moment keek ik of ik geen schotwond had. Dit deed [betrokkene 1] ook. Daarna stapte [betrokkene 1] uit het linkerachterportier en ging linksaf. Ik stapte daarna via hetzelfde portier uit en ging rechtsaf. [betrokkene 4] stond met [slachtoffer] te vechten ter hoogte van de linkervoorzijde. [betrokkene 1] schoot in de richting van mij. Ik keek in zijn richting, zag een vuurvlam en hoorde een schot. Ik schoot richting [betrokkene 1] . Ik schat dat ik 3 à 4 keer schoot. [betrokkene 1] schoot ook steeds. Ik zag dat [betrokkene 4] ook in de richting van [betrokkene 1] schoot. [slachtoffer] rende achter [betrokkene 1] aan en er werd nog steeds geschoten.
[betrokkene 1] zei dat ik moest betalen. [betrokkene 1] zat omgedraaid naar mij toe. [betrokkene 1] zette zich af en kwam op de achterbank terecht. Ik pakte mijn pistool. Ik wilde [betrokkene 1] bang maken. [betrokkene 1] pakte toen mijn wapen vast. We waren samen aan het struggelen. Heen en weer getrek. Ik hoorde de deuren van de auto opengaan. Dit waren de deuren van [slachtoffer] en [betrokkene 4] . Er viel een schot. Dat kwam volgens mij van mijn wapen. Ik voelde namelijk mijn rechterhand trillen. Op dat moment keek ik of ik geen schotwond had. Dit deed [betrokkene 1] ook. Daarna stapte [betrokkene 1] uit het linkerachterportier en ging linksaf. Ik stapte daarna via hetzelfde portier uit en ging rechtsaf. [betrokkene 4] stond met [slachtoffer] te vechten ter hoogte van de linkervoorzijde. [betrokkene 1] schoot in de richting van mij. Ik keek in zijn richting, zag een vuurvlam en hoorde een schot. Ik schoot richting [betrokkene 1] . Ik schat dat ik 3 à 4 keer schoot. [betrokkene 1] schoot ook steeds. Ik zag dat [betrokkene 4] ook in de richting van [betrokkene 1] schoot. [slachtoffer] rende achter [betrokkene 1] aan en er werd nog steeds geschoten.
Opmerking verbalisant: situatie net na uitstappen uit de Seat van [verdachte]
Vraag verbalisanten: hoe weet jij dat [betrokkene 1] schoot?
(…)
Antwoord verdachte: ik zag flitsen op mij afkomen en [betrokkene 1] stond daar. Ik schoot in de richting van [betrokkene 1] .
Opmerking verbalisant: situatie op het moment dat jij schoot.
Vraag verbalisant: er vielen meer schoten?
Antwoord verdachte: Op dat moment schoten [betrokkene 1] en [betrokkene 4] . Er was verder niemand die een vuurwapen had. [betrokkene 4] had een revolver. [slachtoffer] had geen wapen. [slachtoffer] rende in de richting van [betrokkene 1] .
(…)
Ik schoot richting [betrokkene 1] .
4. eenproces-verbaal van verhoor verdachte, genummerd 234, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent bij politie Oost-Nederland, gesloten en getekend op 1 april 2017, als bijlage op pagina’s 60-70, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – alsverklaring van verdachte [betrokkene 4]:
(…) Ik ben naar de carpoolplaats gereden (…). [slachtoffer] kwam aangereden. [verdachte] stapte in de auto in achter [betrokkene 1] . Ik stapte achter [slachtoffer] in. [betrokkene 1] pakte die 100 gram. [verdachte] zag dat dit andere coke was. [verdachte] zei dit tegen [betrokkene 1] en ze kregen ruzie. Het was een ruzie tussen [betrokkene 1] en [verdachte] . [betrokkene 1] zat half gedraaid tussen de voorstoelen. [verdachte] schoot vervolgens tussen de voorstoelen door en pakte [betrokkene 1] vast. [betrokkene 1] zette zich af tegen het dashboard en kwam tussen de voorstoelen door op de achterbank terecht. Hij kwam op [verdachte] terecht. Hierna was het echt worstelen op de achterbank. Dan valt er een schot.
(…)
[slachtoffer] sprong uit de auto. Daarna sprong ik ook uit de auto. [slachtoffer] sloeg mij. Ik heb mij afgeweerd. [slachtoffer] liet mij toen los. Toen [slachtoffer] mij losliet waren [verdachte] en [betrokkene 1] uit de auto. Ze hadden allebei een vuurwapen. Af en toe viel er een schot. [verdachte] rende weg. Hij keerde zich nog een keer om en vuurde in de richting van [betrokkene 1] of [slachtoffer] . Ik merkte dat er vanaf [slachtoffer] op mij werd geschoten. Ik weet niet wie er schoot want [slachtoffer] en [betrokkene 1] stonden naast elkaar. Ik heb teruggevuurd. Ik had een revolver. Ik schoot een aantal keer. [betrokkene 1] vuurde vanachter [slachtoffer] richting [verdachte] . [slachtoffer] en [betrokkene 1] liepen achteruit richting de bosjes bij de in-/oprit van de carpoolplaats.
(…)
11. eenproces-verbaal van de terechtzittingbij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4, 5 en 21 februari 2019, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – alsverklaring van verdachte [verdachte]:
(…) Ik, [betrokkene 4] en [betrokkene 1] hadden een wapen. Ik had een handvuurwapen. Het was een Glock.
Er was sprake van duwen en trekken. De deur van [betrokkene 4] en [slachtoffer] gingen open. Er viel een schot. Mijn wapen trilde. [betrokkene 1] en ik lieten elkaar los. We kwamen allebei vanuit linksachter uit de auto. Ik stapte uit en op dat moment hoorde ik een schot. Ik keek in de richting van [betrokkene 1] en toen schoot ik ook. Ik rende naar de andere auto en ben toen in de richting van [betrokkene 1] gaan schieten.
(…)
Ik stond al tussen de auto’s toen ik schoten hoorde vallen. [slachtoffer] stond daar toen niet meer. Die rende achter [betrokkene 1] aan. [slachtoffer] was tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] in. Ik stond tussen de auto’s in. Ik schoot, ik hoorde [betrokkene 4] en [betrokkene 1] schieten. Ik draaide me om en schoot terug.
12. eenproces-verbaal van de terechtzittingbij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4, 5 en 21 februari 2019, opgemaakt in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 4] en gevoegd in het dossier van verdachte, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – alsverklaring van verdachte [betrokkene 4]:
(…)
Na het schot ben ik uit de auto gekomen. [slachtoffer] en ik liepen richting de achterkant van de auto. [betrokkene 1] schoot en [verdachte] schoot. Ik heb [slachtoffer] voor het laatst rennend met [betrokkene 1] gezien, richting de achterkant van de carpoolplaats. (…)
13. eenproces-verbaal van de terechtzittingbij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 september 2018; opgemaakt in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 1] en gevoegd in het dossier van verdachte, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van verdachte [betrokkene 1] :
(…) Ik sprong uit de auto en toen werd er geschoten.
(…)
Ik heb mijn wapen getrokken toen ik begon te rennen. [slachtoffer] rende ook. Ik denk dat ik hem ingehaald heb. Ik heb het wapen ingedrukt en toen ging het van "tak, tak, tak". (…)
14. eenproces-verbaal verhoor getuige bij het kabinet raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, van 30 oktober 2020, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – alsverklaring van verdachte [betrokkene 4]:
[betrokkene 1] en [verdachte] schoten over en weer op elkaar. Op een gegeven moment schoot [betrokkene 1] ook in mijn richting.
[slachtoffer] stond tussen [betrokkene 1] en [verdachte] in op het moment dat zij over en weer schoten.”
De toelichting op het middel
8. In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. Het hof heeft geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte niet als verdedigend maar als aanvallend moeten worden aangemerkt, zodat aan hem geen beroep op noodweer toekomt. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten en gebezigde bewijsmiddelen is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat de verdachte het voornemen had tot een ripdeal en dat de verdachte in de auto niet bewust of gericht op [betrokkene 1] en/of [slachtoffer] heeft geschoten. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de verdachte nadat hij de auto was uitgestapt in tegengestelde richting van [betrokkene 1] is weggerend van de auto. Uit dit wegrennen in tegengestelde richting kan worden afgeleid dat hij zich in veiligheid wenste te brengen. Bovendien vloeit uit de als bewijsmiddel 11 gebezigde verklaring van de verdachte voort dat de verdachte buiten de auto pas is gaan schieten toen hij een schot hoorde en toen, al rennend naar de andere auto, in de richting van [betrokkene 1] is gaan schieten.
9. In het licht hiervan komt de steller van het middel in het bijzonder op tegen de overweging dat de verdachte in plaats van de (verdere) confrontatie te vermijden door zich alleen maar van die plek te verwijderen, hij en de andere verdachten, behoudens [slachtoffer] , vervolgens (praktisch) gelijktijdig in elkaars richting zijn gaan schieten. Het door het hof in deze overweging impliciet geopperde alternatief om zonder schieten weg te gaan deed zich niet voor. De verdachte werd bij het wegrennen namelijk direct geconfronteerd met een schot uit de richting van [betrokkene 1] . Het vervolgens terugschieten door de verdachte was noodzakelijk om zichzelf de gelegenheid te geven zich al rennend in veiligheid te brengen. Deze gedragingen kunnen, gezien de omstandigheden waaronder zij blijkens de gebezigde bewijsmiddelen hebben plaatsgevonden zowel op grond van de bedoeling als naar hun uiterlijke verschijningsvorm wel degelijk als verdedigend worden aangemerkt, aldus de steller van het middel.
Juridisch kader
10. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de door de feitenrechter vastgestelde feiten juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de vastgestelde feiten. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. [1]
11. Voor aanvaarding van het beroep op noodweer is onder meer vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan aannemelijk acht. Voor de vaststelling van de feiten waarop dat beroep steunt, geldt – anders dan voor de beslissing over de bewezenverklaring – niet als maatstaf dat deze feiten en omstandigheden zich ‘buiten redelijke twijfel’ hebben voorgedaan. Bij de beoordeling van de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer gaat het er slechts om dat die toedracht, gelet op wat daarover door of namens de verdachte is aangevoerd en in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, voldoende aannemelijk is geworden. Aan het oordeel dat de gestelde feitelijke grondslag voldoende aannemelijk is geworden, staat enige onzekerheid over de precieze toedracht niet in de weg. Wanneer de rechter de toedracht van het beroep niet aannemelijk geworden acht, verwerpt hij het beroep. Ook wanneer hij oordeelt dat de door hem aannemelijk geachte toedracht het beroep niet kan doen slagen omdat niet aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat beroep is voldaan, verwerpt hij het beroep. De rechter kan overigens het onderzoek naar de feitelijke grondslag van het beroep achterwege laten, als hij tot het oordeel komt dat – veronderstellenderwijs uitgaand van de aannemelijkheid van de gestelde toedracht — het beroep niet kan slagen. Wel moet uit de uitspraak volgen op welke grond de verwerping berust. [2]
12. Zoals ook het hof in zijn arrest heeft vooropgesteld, kan een beroep op (putatief) noodweer(exces) volgens de Hoge Raad niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich hierop beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als ’verdediging’, maar – naar de kern bezien – als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. [3]
De beoordeling van het middel
13. Het middel gaat eraan voorbij dat het hof allereerst heeft vastgesteld dat de worsteling in de auto, nog voordat ook maar één schot was gelost, gelijktijdig door de verdachte en [betrokkene 1] is ingezet. Daaraan voorafgaand heeft de verdachte volgens zijn eigen verklaring (bewijsmiddel 3) zijn wapen getrokken, namelijk om [betrokkene 1] bang te maken. Het was dus de verdachte die kennelijk als eerste een vuurwapen trok. Volgens de als bewijsmiddel 4 gebezigde verklaring van [betrokkene 4] was het de verdachte die tussen de voorstoelen doorschoof en [betrokkene 1] vastpakte. Reeds dan is er dus volgens de vaststellingen van het hof sprake van een aanvallende handeling die is verricht door de verdachte, ook al was het pistool, toen die tijdens de worsteling afging, niet gericht op [betrokkene 1] . Dit alles wordt in cassatie niet bestreden.
14. Deze omstandigheid heeft het hof vervolgens betrokken bij zijn oordeel over de gedragingen die de verdachte daarop buiten de auto heeft verricht. Dat oordeel houdt in dat ook buiten de auto de verdachte bleef deelnemen aan het gevecht waarbij de verdachte en [betrokkene 1] min of meer gelijktijdig schoten. Die laatste vaststelling is niet in strijd met de inhoud van de (hiervoor geciteerde) bewijsmiddelen. Daarin blijft naar mijn mening, anders dan de steller van het middel betoogt, open wie als eerste geschoten heeft.
15. Ten tweede blijkt in het bijzonder uit de verklaring van de verdachte [betrokkene 4] (bewijsmiddel 4) dat de verdachte zich na het wegrennen nog eens omkeerde en schoot. Ook dit heeft het hof kennelijk als een aanvallende handeling gezien en als onderdeel van een voortdurend gevecht. Ten overvloede merk ik op dat uit de door de steller van het middel aangehaalde verklaring van de verdachte zelf (bewijsmiddel 11) nog niet volgt wie het schot dat hij hoorde afvuurde en of dat op hem was gericht. Uit diezelfde verklaring van de verdachte kan bovendien worden afgeleid dat toen er werd geschoten, [betrokkene 1] (en [slachtoffer] ) al wegrende(n) van de auto, en dus ook weg van de verdachte.
16. De enkele omstandigheid dat de door de steller van het middel aangehaalde verklaring van de verdachte, geïsoleerd beschouwd, ook zou passen bij het scenario waarin hij zich heeft verdedigd tegen een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Het hof heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, zijn oordeel immers gebaseerd op meer – in onderling verband te beschouwen – vaststellingen dan enkel de als bewijsmiddel 11 gebezigde verklaring van de verdachte.
17. Anders dan in HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2043, heeft het hof, ondanks dat de verklaringen op bepaalde onderdelen uiteenlopen, naar mijn mening een (meer) nauwkeurige feitenvaststelling gedaan over het tijdsverloop van de verschillende geweldshandelingen en de context waarin deze plaatsvonden. De situatie in deze zaak verschilt naar mijn mening ook evident van bijvoorbeeld HR 15 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:715, waarin, anders dan hier het geval, uit de bewijsvoering naar voren kwam dat de verdachte als eerste werd beschoten maar het hof evenwel oordeelde dat de gedragingen van de verdachte als aanvallend moesten worden aangemerkt. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk. Al met al meen ik daarom dat het oordeel van het hof in de voorliggende zaak de toets van de begrijpelijkheid wél kan doorstaan.
18. Hierop stuit het middel af.
Slotsom
19. Het middel faalt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG