ECLI:NL:PHR:2022:892

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01822

Zitting4 oktober 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 20 april 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens "zware mishandeling", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf van 180 uur te vervangen door 90 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof een vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en daarmee verbonden een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en Th.J. Kelder, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Alle middelen hebben betrekking op de bewijsvoering van dan wel de kwalificatie als zware mishandeling.

3.1

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 04 augustus 2017 te Rotterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een breuk van de linker oogkaswand en de neus en een hersenschudding, heeft toegebracht door met zijn vuist tegen het gezicht van die [slachtoffer] te slaan.”

3.2

De nadere bewijsoverweging bevat de volgende “vaststelling van feiten”:

“Het hof stelt op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep de navolgende feiten en omstandigheden vast.

Op 4 augustus 2017 kreeg de verdachte, een politieagent met een leidinggevende positie binnen de politie, een melding met het verzoek tot assistentie van collega's. Ter plaatse aangekomen trof hij samen met, al eerder gearriveerde, collega's op straat een groep mensen aan in een hectische en chaotische situatie. Er was (inmiddels) sprake van een dreigende en verbaal-agressieve sfeer tegenover de aanwezige politieagenten. De aangever, [slachtoffer] , maakte deel uit van de groep. Hij was op dat moment zeer boos over de naar zijn mening onveilige wijze waarop twee politieauto's eerder al waren komen aanrijden. Hij schold tegen de politieagenten, schreeuwde en maakte daarbij bewegingen met zijn armen. De aangever kreeg van een politieagent ter plaatse, niet zijnde de verdachte, een duw met een lange wapenstok opdat hij afstand zou houden. Aangever kalmeerde niet en bleef schreeuwen. Kort daarna zegde een van de politieagenten ter plaatse, naar het zich laat aanzien [verbalisant 1] , de aangever aan - hetgeen werd gehoord door de verdachte - dat hij was aangehouden; naar het hof begrijpt voor verstoring van de openbare orde. Aangever werd in dat kader door verbalisant [verbalisant 1] bij zijn arm gepakt. De aangever onttrok zich evenwel aan de aanhouding en rende weg in de richting van zijn schuur, waar hij naar binnen ging. [verbalisant 1] ging achter hem aan, het schuurtje in. De verdachte was van de aangezegde aanhouding op de hoogte en zag dat de aangever zich daaraan onttrok door zich richting het schuurtje te bewegen, gevolgd door zijn collega [verbalisant 1] . De verdachte is vrijwel meteen ter assistentie van [verbalisant 1] achter hem aangelopen, eveneens het schuurtje in. In dat schuurtje, waar het donker was en waarin zich nog een bekende van de aangever bleek te bevinden, stonden de aangever en [verbalisant 1] tegenover elkaar. De verdachte bevond zich toen inmiddels in hun nabijheid. De aangever schreeuwde en zwaaide met zijn armen. Om daadwerkelijk tot (fysieke) aanhouding van de aangever te kunnen komen - [verbalisant 1] had de aangever in dat opzicht immers nog niet 'onder controle'; de aangever was nog niet vastgepakt, geboeid of anderszins meewerkend - voelde [verbalisant 1] met zijn handen naar zijn pepperspray achter zijn rug. Op dat moment gaf de verdachte met zijn vuist één klap tegen het gezicht van de aangever.”

4. Het
eerste middelheeft betrekking op de bewijsvoering ter zake van het bestanddeel opzet. Het bevat de klacht dat de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende zou zijn gemotiveerd, althans dat onvoldoende gemotiveerd zou zijn afgeweken van een daaromtrent gevoerd verweer.

4.1

Het hof heeft het verweer dat de verdachte geen opzet zou hebben gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Het uitdelen van één vuistslag in het gezicht levert niet zonder meer een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel op. Subsidiair heeft de raadsvrouw bepleit dat de verdachte de aanmerkelijke kans niet bewust heeft aanvaard. Als contra-indicaties ten aanzien van de aanvaarding heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte slechts één klap, met geringe kracht, heeft gegeven en dat hij zeer verbaasd was over het ontstane letsel.

Het hof is van oordeel dat van opzet in voorwaardelijke zin sprake is en overweegt hiertoe het volgende.

Het hof stelt voorop dat opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - aanwezig is indien een verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het betreffende gevolg zou intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat de verdachte een grote politieman is van 1.94 meter lang. De aangever is aanzienlijk kleiner dan de verdachte. Gelet op het behoorlijke verschil in lengte kan het niet anders zijn dan dat de verdachte bij het slaan in het gezicht van de aangever enigszins naar beneden heeft geslagen - door [verbalisant 1] ook zo verklaard. Daarbij komt dat de afstand tussen de verdachte en de aangever gering was, zoals onder meer uit de verklaring van de verdachte zelf volgt. De verdachte heeft, ook volgens zijn eigen verklaring, voorts met gebalde vuist geslagen. Uit de verklaring van [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris volgt dat hij een zoevend geluid hoorde, gevolgd door een harde klap. [verbalisant 1] spreekt in dit verband van "een doodsklap", hetgeen wordt ondersteund door het eerder beschreven letsel dat kort na het incident bij de aangever is geconstateerd, waaraan wordt toegevoegd dat het oog van de aangever na de klap sterk, opgezwollen was en hevig bloedde. Verbalisant [verbalisant 2] heeft van haar collega [verbalisant 1] gehoord dat hij de klap omschreef als "een ongelooflijk harde klap". Uit het vorengaande leidt het hof af dat de verdachte op korte afstand, met gebalde vuist en met veel kracht in het gezicht van de aangever heeft geslagen, waarbij geldt dat het gezicht als geheel en meer in het bijzonder nog het oog en de neus als kwetsbare onderdelen van het lichaam moeten worden aangemerkt. Het hof komt op grond van deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, tot het oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte met zijn handelen en met de door hem toegepaste kracht bewust de aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij de aangever heeft aanvaard. Het verweer van de verdediging dat van voorwaardelijk opzet geen sprake is geweest, wordt derhalve verworpen.”

4.2

De vraag onder welke omstandigheden één klap in het gezicht voldoende is om opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan te nemen is in de jurisprudentie van de Hoge Raad veelvuldig aan de orde gekomen.^[1]Duidelijk is dat de kracht en de gerichtheid waarmee wordt geslagen hiervoor relevante factoren zijn. Hieruit kan men immers dikwijls zowel de aanmerkelijke kans als de aanvaarding afleiden. Ook in de onderhavige zaak steunt het oordeel van het hof dat sprake was van opzet in belangrijke mate op vaststellingen omtrent de kracht en de gerichtheid van de klap.

4.3

De steller van het middel komt hiertegen op met een aantal klachten die deels betrekking hebben op de vaststellingen van het hof ten aanzien van de kracht en deels ten aanzien van de gerichtheid. In beide categorieën kan voorts worden onderscheiden tussen enerzijds klachten over de innerlijke tegenstrijdigheid dan wel feitelijke onmogelijkheid van de vaststellingen die het hof wel gedaan heeft en anderzijds klachten dat de vaststellingen omtrent de kracht en de gerichtheid – zowel afzonderlijk als in onderling verband – onvoldoende zouden zijn om het oordeel dat de verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel te dragen. Ik bespreek deze klachten hieronder achtereenvolgens.

4.4

Wat betreft de kracht waarmee de verdachte heeft geslagen meent de steller van het middel dat de vaststellingen van het hof tekort schieten omdat (i) het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en het slachtoffer dicht op elkaar stonden – waaruit, zo begrijp ik, zou moeten volgen dat de kracht van de klap niet hard kan zijn geweest – terwijl (ii) het hof voorts en in strijd met het geldende kader gewicht zou hebben toegekend aan de aard van het letsel bij het bepalen van de aanmerkelijke kans op het ingetreden gevolg. Ik meen dat deze klachten moeten falen en wijs in dit verband om te beginnen op de typeringen van getuigen die het hof in de bewijsoverweging heeft overgenomen, te weten dat sprake was van een “doodsklap” dan wel een “ongelooflijk harde klap”. Anders dan de steller van het middel meen ik niet dat dit oordeel op gespannen voet staat met het feit dat het hof ook heeft vastgesteld dat er een korte afstand was tussen de verdachte en het slachtoffer, noch met het gegeven dat het hof ook een bewijsmiddel heeft opgenomen waarin gesproken wordt over een “felle korte slag” (bewijsmiddel 4). Hoewel ik de steller van het middel kan volgen in de redenering dat wanneer er ruimte is voor een armzwaai (een uithaal) over het algemeen een hardere klap kan worden gegeven dan wanneer deze ruimte ontbreekt, meen ik niet dat uit een korte afstand tussen de verdachte en het slachtoffer dwingend volgt dat deze ruimte – voor de arm – niet kan hebben bestaan. Enigszins ten overvloede wijs ik er in dit verband nog op dat het hof ook heeft vastgesteld dat de getuige (en tevens collega van de verdachte) [verbalisant 1] eerst een “zoevend geluid” hoorde en daarna een harde klap. Wat betreft de plaats die het gevolg inneemt in de motivering van het hof (het letsel van het slachtoffer) stel ik vast dat het hof dit slechts heeft gebruikt als een omstandigheid die steun biedt aan de verklaring van [verbalisant 1] en dus niet als een zelfstandige factor bij het bepalen van de aanmerkelijke kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel. Aldus heeft het hof het geldende kader niet miskend. Overigens lijkt mij er weinig mis mee om bij het bepalen van de kracht van een klap mede acht te slaan op de aard van het letsel, zulks lijkt mij niet hetzelfde als het aannemen van de aanmerkelijke kans op dit letsel op basis van (slechts) de aard van het gevolg.

4.5

Dan de (klachten ten aanzien van de) gerichtheid. De steller van het middel meent dat het hof geen aandacht heeft besteed aan deze gerichtheid, dat hieromtrent niets uit de bewijsmiddelen kan blijken terwijl gericht slaan voorts niet goed denkbaar zou zijn gelet op de omstandigheden in de schuur. Deze klachten lijken mij grotendeels te berusten op een onjuiste lezing van het arrest. In dit verband merk ik om te beginnen op dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte schuin naar beneden heeft geslagen (zie ook bewijsmiddel 4). Ook de typering van een “doodsklap” waar het hof in zijn bewijsoverweging naar verwijst duidt naar het mij voorkomt op enige gerichtheid, nu een niet op het hoofd gerichte klap, hoe hard ook, niet snel als zodanig zal worden aangemerkt. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte een politieman is, hetgeen mij een relevant gegeven lijkt bij het aannemen dat deze – gelet op zijn training en ervaring – gericht zal hebben geslagen.^[2]Het gegeven dat het hof ook heeft vastgesteld dat het “donker” was in de schuur lijkt me aan dit alles niet af te doen, net zo min als het gegeven dat het slachtoffer “te keer” ging en dus niet stil zal hebben gestaan, zeker nu uit de bewijsmiddelen volgt dat het niet zo donker was dat de in de schuur aanwezigen elkaar – of de door de verdachte gegeven klap – niet meer konden zien (bewijsmiddelen 2, 4, 6, 8 en 9), terwijl de verdachte zelf ook heeft verklaard over wat hij in de schuur – visueel – heeft waargenomen (bewijsmiddel 7). Van omstandigheden waarin het niet mogelijk zou zijn om gericht te slaan blijkt uit de vaststellingen van het hof dus niet, terwijl wel blijkt dat de verdachte gericht, naar beneden en in het gezicht van het slachtoffer heeft geslagen.

4.6

Mede gelet op het voorgaande meen ik dat het hof de bewijsvoering ten aanzien van het opzet van de verdachte op het zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer toereikend heeft gemotiveerd en het ook voldoende gemotiveerd is afgeweken van het daaromtrent gevoerde verweer. Opmerking verdient nog dat het feitencomplex in deze zaak van een andere orde is dan het arrest waar de steller van het middel met name een beroep op doet (HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1804). Anders dan in dat arrest, waarin eendaadse samenloop van mishandeling en een poging zware mishandeling bewezen was verklaard en de Hoge Raad casseerde, heeft het hof in de onderhavige zaak juist wel vaststellingen gedaan die duiden op gerichtheid van de klap, terwijl de vaststellingen over de kracht voorts weinig aan de verbeelding overlaten.

4.7

Het middel faalt.

5. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof het beroep op (putatief) noodweer(exces) op ontoereikende gronden zou hebben verworpen.

5.1

Het hof heeft het beroep op (putatief) noodweer(exces) als volgt samengevat en verworpen:

“Noodweer

De raadsvrouw heeft zich voorts primair op het standpunt gesteld dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer, aangezien sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor aanranding van het lijf van verdachte's collega [verbalisant 1] . De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte het dreigend gevaar heeft gebaseerd op de vechthouding van de aangever, de korte afstand tussen de aangever en [verbalisant 1] , het feit dat [verbalisant 1] zijn aandacht niet op de aangever had gericht omdat hij zijn pepperspray zocht, het gereedschap in het schuurtje en het eerdere agressieve gedrag van de aangever richting de politieagenten.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Het hof gaat uit van de feiten zoals hiervoor in het arrest vastgesteld, eindigend met de situatie in het schuurtje. De verdachte heeft, in aanvulling daarop, tegenover de politie en op zitting telkens verklaard dat de aangever in het schuurtje in een gevechtshouding stond en dat hij zijn vuisten had gebald, en dat de verdachte meende dat hij [verbalisant 1] wilde slaan. Naar het oordeel van het hof is deze situatie evenwel niet aannemelijk geworden. De enige verklaring die eventueel steun zou kunnen bieden voor het feit dat de aangever in een gevechtshouding zou hebben gestaan, betreft de verklaring van [verbalisant 2] bij de rechter-commissaris, inhoudende dat [verbalisant 1] tegen haar heeft gezegd dat de aangever een gevechtshouding aannam. Het hof stelt echter op de eerste plaats vast dat deze (de auditu) verklaring van [verbalisant 2] geen steun vindt in de verklaringen van [verbalisant 1] zelf. [verbalisant 1] is meermalen expliciet bevraagd over de eventuele dreigende (gevechts)houding van de aangever. Zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris heeft [verbalisant 1] verklaard dat hij niet de indruk had dat de aangever, die weliswaar schreeuwde en met zijn armen zwaaide, een dreigende houding aannam en ook dat hij, [verbalisant 1] , zich niet bedreigd voelde in het schuurtje. Op de tweede plaats volgt uit de eerdere politieverklaring van [verbalisant 2] in het geheel niet dat [verbalisant 1] dit tegen haar zou hebben gezegd. Zij verklaart veeleer dat zij van [verbalisant 1] heeft gehoord dat hij zo ontdaan was over de situatie in de schuur en de ongelooflijk harde klap van de verdachte. Het dossier bevat op de derde plaats ook voor het overige geen enkele aanwijzing dat de aangever een dreigende-(gevechts)houding in het schuurtje had aangenomen of dat hij [verbalisant 1] wilde slaan. Ook de derde aanwezige persoon in het schuurtje, de getuige [betrokkene 1] , verklaart niet over een dreigende situatie of iets wat daarop ook maar enigszins zou kunnen duiden. Derhalve biedt de (de auditu) verklaring van [verbalisant 2] ten overstaan van de rechter-commissaris naar het oordeel van het hof onvoldoende steun voor de verklaring van de verdachte dat de aangever een gevechtshouding zou hebben aangenomen of dat van een dreigende situatie sprake was.

Naar het oordeel van het hof is deze aan het beroep op noodweer ten grondslag gelegde omstandigheid derhalve niet aannemelijk geworden. De overige door de verdediging aangedragen omstandigheden zijn op zichzelf genomen en in onderlinge samenhang bezien eveneens onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor aanranding van het lijf van [verbalisant 1] .

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is derhalve niet aannemelijk geworden dat de verdachte de klap aan de aangever heeft gegeven in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van het lijf van [verbalisant 1] tegen een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door de aangever.

Het beroep op noodweer wordt verworpen.

Noodweerexces

De raadsvrouw heeft voorts subsidiair aangevoerd dat de verdachte een beroep toekomt op noodweerexces.

Het hof heeft reeds vastgesteld dat geen sprake is geweest van noodzaak tot verdediging van het lijf van [verbalisant 1] tegen een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door de aangever. Bij gebreke van een dergelijke noodzaak kan ook een beroep op noodweerexces niet slagen.

Het beroep op noodweerexces wordt derhalve verworpen.

Putatief noodweer(exces)

De raadsvrouw heeft tot slot en meer subsidiair nog aangevoerd dat de verdachte een beroep toekomt op putatief noodweer(exces).

Het hof heeft reeds hiervoor overwogen dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de feitelijke toedracht, zoals door de verdediging in het kader van een beroep op noodweer(exces) is aangevoerd, niet aannemelijk is geworden. Het hof ziet ook overigens in de onderhavige omstandigheden van het geval geen aanleiding te veronderstellen dat de verdachte in redelijkheid kon en mocht menen dat hij zijn collega [verbalisant 1] moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan. De door de verdediging aangevoerde omstandigheden, inhoudende dat de verdachte onder stress stond en in een seconde moest handelen, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om een geslaagd beroep op putatief noodweer (exces) te rechtvaardigen.

Het beroep op putatief noodweer(exces) wordt verworpen.”

5.2

In het middel wordt een aantal “bezwaren” tegen de hierboven weergegeven motivering opgesomd. Het eerste bezwaar dat namens de verdachte naar voren wordt gebracht, is dat het hof de last tot het aannemelijk maken van noodweer, althans in te verregaande mate, op de verdachte zou hebben gelegd. Juist is dat de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd.^[3]Ik zie echter niet in waarom dit het geval zou zijn. Daarbij stel ik voorop dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd.^[4]Het hof heeft zich vervolgens bij de beantwoording van de vraag of een noodweersituatie aannemelijk is geworden, geconfronteerd gezien met uiteenlopende verklaringen over de situatie in het schuurtje. Het heeft in bovenstaande overweging gemotiveerd aangegeven welke selectie het daarin heeft gemaakt en welke waarde het aan de verschillende verklaringen toekent. Die vrijheid kwam het hof toe en de wijze waarop het hof daaraan invulling heeft gegeven acht ik niet onbegrijpelijk.

5.3

Het tweede bezwaar houdt in dat het hof het bestaan van een onmiddellijk dreigend gevaar afhankelijk zou hebben gemaakt van de vraag of het slachtoffer een gevechtshouding had aangenomen. Ook zonder zo’n gevechtshouding zou sprake kunnen zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding van [verbalisant 1] door de verdachte, aldus de steller van het middel. Deze klacht lijkt mij feitelijke grondslag te missen, nu het hof bij zijn overweging ook heeft betrokken dat [verbalisant 1] zich in het schuurtje niet bedreigd voelde. Het hof heeft aldus het oordeel dat niet sprake was van een noodweersituatie niet uitsluitend gebaseerd op de vaststelling dat het slachtoffer geen gevechtshouding had aangenomen.

5.4

Het derde bezwaar, ten slotte, luidt dat het hof de verwerping van het beroep op putatieve noodweer(exces) tekort zou schieten. Hiertoe wordt in de kern aangevoerd dat het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door “doorslaggevend” te laten zijn “welke situatie het achteraf aannemelijk acht”, terwijl het had moeten beoordelen of “sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld”.^[5]Ook deze klacht lijkt me uit te gaan van een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof blijkens bovenstaande motivering heeft beoordeeld of de verdachte “kon en mocht” menen dat hij zijn collega [verbalisant 1] moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan.

5.5

Voor zover met het derde bezwaar ook wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de verdachte niet “kon en mocht” menen dat sprake was van een noodweersituatie, geldt dat uit ’s hofs verwerping van het beroep op noodweer reeds blijkt dat het hof de verklaring van de verdachte over zijn waarnemingen ten tijde van het bewezenverklaarde heeft onderzocht maar als niet aannemelijk terzijde heeft geschoven. Hieruit volgt naar het mij voorkomt eveneens voldoende dat het hof geen geloof hecht aan dit deel van de verklaring van de verdachte en het aldus heeft geoordeeld dat geen sprake was van een “verontschuldigbare dwaling” aan de kant van de verdachte.

5.6

Ook het tweede middel faalt.

6. Het
derde middelheeft betrekking op de toegepaste strafbepaling. Aangevoerd wordt dat sprake is van verandering van wetgeving door de inwerkingtreding van art. 372 Sr, hetgeen een voor de verdachte gunstiger bepaling is die ingevolge art. 1 lid 2 Sr had moeten worden toegepast.

6.1

Art. 372 Sr luidt als volgt:

“De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:

1° met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

2° met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

3° met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”

6.2

Het nieuwe artikel 372 Sr is van kracht sinds 1 juli 2022.^[6]Deze inwerkingtreding heeft dus op een later moment plaatsgevonden dan het hof het bestreden arrest heeft gewezen, waardoor het hof hier geen rekening mee heeft kunnen houden. In een als klassiek aan te merken arrest heeft de Hoge Raad nochtans bepaald dat in zulke gevallen in cassatie nog een beroep op art. 1 lid 2 Sr kan worden gedaan.^[7]Die lijn lijkt de Hoge Raad in meer recente rechtspraak niet te hebben verlaten.^[8]Een beroep op art. 1 lid 2 Sr staat dus – in beginsel – open.

6.3

In zijn rechtspraak ter zake van art. 1 lid 2 Sr hanteert de Hoge Raad het uitgangspunt dat in geval van veranderingen in wetgeving die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Dit is anders ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.^[9]De vraag is derhalve of en in hoeverre art. 372 Sr (nieuw) het product is van zo’n veranderd inzicht van de wetgever. Deze vraag is eerder door mijn ambtgenoten Keulen en Paridaens na een uitgebreide bespreking van onder meer de wetsgeschiedenis en de opbouw van art. 372 Sr in ontkennende zin beantwoord.^[10]Ik sluit mij bij hun opvatting aan: de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een veranderd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de gedragingen als waar het in deze zaak om gaat; het nieuwe art. 372 Sr biedt slechts een nieuwe vervolgingsvariant die niet in een specialiteitsverhouding staat tot het bestaande palet aan (gewelds)delicten, noch op een of andere manier de strafwaardigheid aan bepaald gedrag ontneemt.

6.4

Voor zover in de schriftuur ook nog geklaagd wordt (“het tweede bezwaar”) dat het nieuwe art. 372 Sr – gelet op de lagere strafbedreiging – tevens een verandering van sanctierecht inhoudt die, ongeacht inzichten van de wetgever daaromtrent, onmiddellijk ten gunste van de verdachte zou moeten werken, is daarvan evenmin sprake. Het al eerder bestaande recht blijft immers van toepassing, zoals ik zo-even betoogde. Niettemin maakt het in deze zaak toegepaste art. 302 Sr het voor de rechter mogelijk om rekening te houden met de omstandigheden van het geval, waaronder de bijzondere omstandigheden waaronder de politie haar werk moet doen kunnen worden begrepen. Deze kan de rechter onder meer betrekken bij het opleggen van een (lage(re)) straf. Dat – het betrekken van de bijzondere omstandigheden waaronder politieagenten hun werk moeten doen – heeft het hof in deze zaak blijkens zijn strafmotivering en -oplegging ook gedaan. In de strafmotivering overweegt het hof onder andere dat het “zonder meer” aanneemt dat de verdachte “in de uitoefening van zijn functie als politieambtenaar de intentie had zijn collega te assisteren bij een aanhouding in een hectische situatie.” Het hof overweegt evenwel ook dat sprake was van disproportioneel geweld terwijl de verdachte al eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit in de uitoefening van zijn functie, hetgeen het hof tot het oordeel leidt dat het niet kan volstaan met het toepassen van art. 9a Sr. Vervolgens heeft het hof volstaan met een relatief lichte straf die ook ruim binnen het maximum blijft dat art 372 zou hebben geboden, zo dit toepassing zou hebben gevonden (2 jaar gevangenisstraf).

6.5

Ook het derde middel faalt.

7. Alle middelen falen. In elk geval het eerste en het tweede middel kunnen naar het mij voorkomt worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden