ECLI:NL:PHR:2022:535

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03984

Zitting3 juni 2022

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Bab-al Mustaqbal Real Estate Co.,

verzoekster tot cassatie,

advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong,

tegen

1.
Cordial N.V.,

2.
Turnham N.V.,

verweersters in cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

en tegen

3.
Intertrust (Curaçao) B.V.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen,

en tegen

4.
Mahmoud Haider & Sons Trading & Contracting Co.,

belanghebbende in cassatie,

niet verschenen.

Partijen worden verkort aangeduid als
Bab, respectievelijk
Cordial,
Turnham,
Intertrusten
MHS. Cordial en Turnham worden tezamen aangeduid als de
Vennootschappen.

1.Inleiding

1.1

Deze zaak betreft een Curaçaose enquêteprocedure die al twee keer bij de Hoge Raad is geweest.^[1]Dit cassatieberoep ziet op de tweede fase van de enquêteprocedure, namelijk het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en tot het treffen van eindvoorzieningen op basis van het verslag van de door het hof benoemde onderzoeker.

1.2

Aanleiding voor de enquête is een aandeelhoudersgeschil tussen Bab en MHS in verband met aandelenemissies door de Vennootschappen in 2010. Als gevolg van deze emissies is het belang van Bab in de Vennootschappen verwaterd van 15% tot vrijwel nihil. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna:
het hof) heeft bij beschikking van 23 januari 2018, op verzoek van Bab, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschappen, onder andere met betrekking tot genoemde emissies. Het onderzoek richt zich, onder meer, op het functioneren van de bestuurder van de Vennootschappen, trustkantoor Intertrust.

1.3

Genoemd onderzoek is begin 2020 afgerond. Op basis van het onderzoeksverslag heeft het hof wanbeleid vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken bij genoemde emissies. De verzoeken van Bab om ook op andere punten wanbeleid vast te stellen, waaronder de passiviteit en lijdelijkheid van Intertrust ten aanzien van een door Bab verstrekte aandeelhouderslening, heeft het hof afgewezen. Tegen dit oordeel komt Bab in cassatie op.

1.4

De enige voorziening die het hof heeft getroffen is de vernietiging van het besluit tot het verlenen van decharge aan Intertrust als bestuurder van de Vennootschappen voor het jaar waarin de omstreden emissies plaatsvonden (2010). De verzoeken van Bab tot het ontslag van Intertrust als bestuurder en tot vernietiging van de emissiebesluiten, zijn door het hof afgewezen.Tegen deze oordelen komt Bab eveneens op.

1.5

De Vennootschappen hebben geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Intertrust en MHS zijn in cassatie niet verschenen.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

2.2

Intertrust is sinds de oprichting in 1985 enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham.

2.3

Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna:
de Groep).

2.4

MHS en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden.^[3]MHS hield 85% van de aandelen in Cordial en (deels indirect via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect via Cordial) de overige 15% in Turnham.

2.5

Onderaan in de Groep bevindt zich een vennootschap die eigenaar is van vastgoed in Düsseldorf waarin hotel Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd. Dit is de Duitse
KommanditgesellschaftPVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. Breidenbacherhof Liegenschafts KG (hierna:
PVG-9). De beherend vennoot van PVG-9 is PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (hierna:
de beherend vennoot). De beherend vennoot wordt bestuurd door leden van de familie Haider, welke familie ook MHS controleert. Genoemd hotel is veruit het grootste activum van de Groep.

2.6

Het vermogen van PVG-9 wordt gehouden door drie houdstervennootschappen: (i) N.K.I. Beleggingsmaatschappij B.V. (3%), (ii) Heather B.V. (70%), en (iii) Portgate Holdings B.V. (25%). Cordial en Turnham bezitten gezamenlijk 100% van de aandelen van deze Nederlandse tussenholdings, die worden bestuurd door Intertrust Netherlands B.V.. De overige 2% van het vermogen van PVG-9 wordt gehouden door de beherend vennoot, waarvan alle aandelen worden gehouden in Cordial. De zeggenschap over en het beheer van PVG-9 ligt daarmee praktisch volledig bij MHS.^[4]

2.7

Mede als gevolg van de financiële crisis wilde de bank van de Groep het aan de Groep verstrekte krediet in 2008/2009 aanzienlijk terugbrengen. Daarom was een kapitaalinjectie nodig, die MHS lening geheel voor haar rekening genomen. Op 1 maart 2009 heeft zij een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG-9. Bab heeft niet (pro rata, voor ruim € 6 miljoen) aan die kapitaalinjectie deelgenomen, en was daar overigens ook niet toe gehouden.^[5]

2.8

Al voordien had MHS een vordering van € 15.293.253,27 op PVG-9 uit hoofde van een lopende lening die door de voormalig aandeelhouder van de Vennootschappen, Pearl of Kuwait Real Estate Co. (hierna:
POK), aan PVG-9 was verstrekt en door MHS was overgenomen (hierna: de
MHS-
lening). Op dezelfde wijze had Bab een aandeelhouderslening verstrekt aan PVG-9 en daarom een vordering van € 2.629.746,73 (hierna: de
Bab-lening). Deze e bedragen komen overeen met de aandelenverhouding van 85%-15%. Ik haast mij erbij te zeggen dat uit het verslag van de onderzoeker blijkt dat van de beide leningen geen leningsdocumentatie bestaat en het bestaan van de leningen in zoverre niet feitelijk vaststaat.

2.9

Terug naar 2009. Om de verhouding vreemd vermogen (schuld) / eigen vermogen (equity) voor PVG-9 te verbeteren werd (een deel van) de vorderingen uit de MHS-lening omgezet in kapitaal. Daartoe hebben de aandelenemissies plaatsgevonden. Op 26 april 2010 heeft Intertrust, als bestuurder, besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één US dollar per aandeel. Daarnaast heeft Intertrust, als bestuurder van Turnham, besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan MHS en 4.550.000 aandelen aan Cordial, eveneens tegen een uitgifteprijs van één US dollar per aandeel. MHS zou deze aandelen volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vorderingen op PVG-9 uit hoofde van de MHS-lening.

2.1

Deze (voorgenomen) besluiten (hierna:
de emissiebesluiten) zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die namens Bab aanwezig was, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):

“Bab was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:

a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents?

b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure?

c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment.

d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction.

e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation.”

2.11

De emissiebesluiten hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham verminderde van 15% tot 0,0044% respectievelijk van 15% tot 0,0023%.

2.12

Op 30 april 2014 heeft ‘The Curaçao Financial Group N.V.’, in opdracht van Cordial en Turnham, een ‘business valuation report’ uitgebracht. In dit rapport staat onder meer:

“(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”

Ten tijde van de emissies stonden deze vaste activa voor € 95.549.000,- in de boeken.^[6]

2.13

Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna:
BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS (hierna:
de uitkoopprocedure).^[7]Die procedure is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige enquêteprocedure.^[8]

2.14

Voor de volledigheid vermeld ik dat in de jaarverslagen van de Vennootschappen over het jaar 2015 omvangrijke voorzieningen zijn getroffen die hebben geleid tot een vermindering van de
net asset valuevan de Vennootschappen van bijna € 50 miljoen. Deze afwaarderingen zijn samen met de goedkeuring van de jaarrekeningen over 2015 op de AvA van 3 mei 2018 goedgekeurd.^[9]

3.Procesverloop

Eerste fase van de enquêteprocedure

3.1

Bab heeft bij verzoekschrift van 20 februari 2015 het hof verzocht te bepalen dat bij de Vennootschapen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken. Voorts heeft Bab het hof verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschappen vanaf 1 januari 2006, met bijzondere nadruk op de gang van zaken rondom de emissies in 2010. Bab heeft het hof bovendien verzocht enkele voorlopige voorzieningen te treffen.

3.2

Het hof heeft deze verzoeken bij beschikking van 26 mei 2015^[10]afgewezen, waarvan Bab in cassatie is gekomen. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 11 november 2016^[11]de beschikking van het hof vernietigd en het geding teruggewezen.

3.3

Het hof heeft de zaak op de rol geplaatst en vervolgens hebben Bab, Cordial, Turnham en Intertrust een memorie na cassatie genomen. Bij beschikking van 23 januari 2018^[12]heeft het hof, kort gezegd, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschappen bevolen “
over de periode vanaf 1 januari 2006, met nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010”. Het hof heeft in zijn beschikking van 23 januari 2018 geoordeeld dat de emissiebesluiten (en hun effectuering) gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid bij de Vennootschappen te twijfelen, onder meer omdat bij de emissies geen objectieve waardering was uitgevoerd. Daartoe bestond echter wel aanleiding, omdat er een groot (en onverklaard) verschil bestond tussen de boekwaarde van het hotel van € 95,5 miljoen ten tijde van de emissiebesluiten en de getaxeerde marktwaarde van.€ 157,6 miljoen in juni 2013.

3.4

Tegen de beschikking van 23 januari 2018 heeft MHS beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 8 maart 2019^[13]heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De overwegingen van de Hoge Raad zijn voor het onderhavige cassatieberoep niet meer van belang. Slechts ter achtergrond vat ik de belangrijkste rechtsoverwegingen kort samen.

3.4.1

Het overgangsrecht met betrekking tot het op 1 januari 2012 voor Curaçao in werking getreden enquêterecht verzet zich er niet tegen dat aan een beslissing om op voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten, feiten ten grondslag worden gelegd die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2012 (rov. 3.3.1-3.3.3).^[14]

3.4.2

De ter zake relevante bepalingen van het enquêterecht in het BWC moeten op basis van het concordantiebeginsel op dezelfde wijze worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht uit het Nederlandse BW (rov. 3.4.2).

3.4.3

Over de reikwijdte van het onderzoek oordeelde de Hoge Raad het volgende. Slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht, kunnen ten grondslag worden gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten. Het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek dient in ieder geval gericht te zijn op die bezwaren. Het staat de Ondernemingskamer echter vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan ook andere bezwaren in het onderzoek te betrekken, mits die bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (rov. 3.4.3).^[15]

Het onderzoek

3.5

Bij beschikking van 28 augustus 2018^[16]heeft het hof prof. mr. S.M. Bartman als onderzoeker benoemd (hierna:
de onderzoeker) Zijn onderzoeksverslag (hierna:
het onderzoeksverslag) is op 11 februari 2020 ter griffie gedeponeerd.

3.6

Het onderzoek heeft vier onderwerpen omvat (p. 10-11 van het onderzoeksverslag):

a. het beleid en de algemene gang van zaken bij de Vennootschappen

b. de gang van zaken rond de emissies;

c. de (beweerdelijk) aandeelhouderslening van Bab voor ruim 2,6 miljoen euro; en

d. de voorzieningen in de jaarverslagen van de Vennootschappen over 2015.

3.7

In cassatie zijn enkel de bevindingen met betrekking tot de onderwerpen b. en c. van belang. Ik vat die samen.

De gang van zaken rond de emissies (onderzoeksverslag, p. 31-48)

3.7.1

In hoofdstuk 3 van het onderzoeksverslag komen de emissies aan bod. Tot de emissies werd besloten door Intertrust als bestuurder nadat MHS hiertoe de wens had uitgesproken. De inbreng van MHS voor de aan haar te emitteren aandelen in de Vennootschappen bestond uit een vordering uit de MHS-lening aan PVG-9, die zij daartoe cedeerde aan de Vennootschappen. Ook de inbreng van Cordial op haar nieuw verkregen aandelenbezit in Turnham geschiedde door cessie van haar vordering op PVG-9 uit lening.^[17]De emissies zijn aan de orde geweest op de AvA’s van de Vennootschappen van 11 maart 2010.

3.7.2

De onderzoeker behandelt vervolgens de rol en inbreng van MHS. Naar het nut en de noodzaak van de emissies heeft Intertrust geen zelfstandig onderzoek verricht. Evenmin heeft Intertrust onderzoek gedaan naar de waarde en realiteit van de inbreng van MHS (en Cordial) op de te nemen aandelen. Intertrust heeft volledig vertrouwd op de gegevens die vanuit PVG-9/MHS via de tussenholdings zijn aangeleverd. Het onderzoeksverslag maakt in dit verband melding van de door Intertrust ondertekende cessieakte van 24 maart 2010 waarmee de totale vordering van MHS op PVG-9 aan Turnham werd gecedeerd tot inbreng op de door Turnham aan MHS te emitteren aandelen, en naar een cessieakte van 26 april 2010 waarmee een deel van de totale vordering van Cordial op PVG-9 aan Turnham werd gecedeerd tot inbreng op door Turnham aan Cordial te emitteren aandelen. Bij deze akten van cessie ontbreekt de oorspronkelijke leningdocumentatie. Ook ontbreekt de cessieakte waarmee POK (de vroegere meerderheidsaandeelhouder in de Groep) haar vordering op PVG-9 aan MHS zou hebben gecedeerd.^[18]De oorspronkelijke titel die ten grondslag ligt aan de overgedragen vorderingen, is dus niet of nauwelijks herleidbaar.

3.7.3

Voor de onderzoeker staat niet volledig vast dat MHS en Cordial bij de emissies daadwerkelijk iets hebben ingebracht, althans indien Nederlands goederenrecht op de voorafgaande cessies van toepassing zou zijn geweest. Zou Nederlands goederenrecht hierop wel van toepassing zijn, dan twijfelt de onderzoeker of bij gebreke aan de onderliggende leningsdocumentatie aan het bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW is voldaan. Niet is gebleken of Intertrust naar het toepasselijke recht en de daaruit voortvloeiende eisen voor de rechtsgeldigheid van de cessie, onderzoek heeft gedaan. Voor het bestaan van de schuldverhoudingen tussen MHS en PVG-9 en Cordial en PVG-9 is Intertrust volledig afgegaan op informatie die zij hierover ontving van PVG-9/MHS. De schuldpositie van PVG-9 aan groepsmaatschappijen zoals dat blijkt uit de jaarrekeningen over de boekjaren 2007-2009, vertoont aanzienlijke fluctuaties die niet steeds eenduidig verklaarbaar zijn.

3.7.4

Ook komt aan bod of Bab bezwaar heeft gemaakt tegen de emissievoorwaarden. Bab had duidelijk te kennen gegeven geen genoegen te nemen met de – ten opzichte van MHS – volgzame houding van Intertrust. Bab had geen helder zicht op de waarde van de aandelen, alsmede op de inbreng van MHS. Daarom stelde Bab concrete vragen op de AvA’s, en direct aan Intertrust. De antwoorden op deze vragen gaven niet de gewenste duidelijkheid. Volgens de onderzoeker betekent dit dat uit de voorhanden stukken, het bestaan van de vorderingen die MHS en Cordial hebben ingebracht ter storting op de aan hen geëmitteerde aandelen niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid. Het had op de weg van Intertrust gelegen om elke twijfel daaromtrent voorafgaand aan de uitvoering van die emissies weg te nemen door er bij MHS op aan te dringen dat die MHS- lening alsnog schriftelijk zou worden vastgelegd, mede ter bescherming van Bab.

3.7.5

De onderzoeker concludeert als volgt:

- Intertrust heeft als verantwoordelijk bestuurlijk orgaan geen zelfstandig onderzoek gedaan naar het nut en de noodzaak van de emissies en zich in overwegende mate laten leiden door het oordeel van MHS.

- Dit valt nog te begrijpen gezien de positie van Intertrust als trustkantoor. De onderzoeker kan minder begrip opbrengen voor het feit dat Intertrust evenmin enig zelfstandig onderzoek heeft verricht naar de
voorwaarden, aangereikt door MHS, waaronder de emissies zouden moeten plaatsvinden en zoals deze ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, daaronder primair begrepen de hoogte van de emissieprijs en de inbreng van MHS.

- Uiterlijk ten tijde van de AvA van 11 maart 2010 had voor Intertrust duidelijk moeten zijn dat Bab hierover ernstige twijfels had. Zij had toen bij MHS moeten aandringen op het inschakelen van een onafhankelijke waarderingsdeskundige.

- De onderzoeker is, bij gebrek aan documentatie over de door MHS en Cordial ingebrachte vorderingen op PVG-9, er niet zonder meer van overtuigd dat de inbreng reëel is geweest. Dit regardeert Intertrust als bestuurder. Die had aan de emissies haar medewerking moeten onthouden, tenzij en totdat de door MHS ingebrachte beweerdelijke geldlening aan PVG-9 alsnog zou zijn geformaliseerd door schriftelijke vastlegging tussen partijen en deze kon worden aangehecht aan de cessieakten.

- De onderzoeker heeft ook geen verklaring kunnen vinden voor het grote verschil tussen de boekwaarde van PVG-9 ten tijde van de emissiebesluiten in 2010 (€ 95,5 miljoen) en haar marktwaarde zoals vastgesteld door Jones Lang LaSalle (JLL) per 1 april 2013 (€ 157,6 miljoen).

- Intertrust had voorafgaand aan de emissies in 2010 als bestuurder
eigener beweginginformatie bij MHS moeten opvragen, bij gebreke waarvan zij alsnog had moeten aandringen op het inschakelen van een onafhankelijke waarderingsdeskundige.

De gang van zaken rond de Bab-lening (onderzoeksverslag, p. 49-61)

3.7.6

In hoofdstuk 4 van zijn verslag behandelt de onderzoeker de stellingen van Bab dat zij een aandeelhouderslening aan PVG-9 heeft verstrekt van ruim € 2,6 miljoen – de Bab-lening –,die volgens Bab onder druk van MHS niet wordt erkend en niet op schrift wordt gesteld.

3.7.7

Eerst komt het standpunt van Bab aan bod. Dat komt er in de kern op neer dat Bab bij de verkrijging van haar aandelen in de Vennootschappen in 2005 van POK – naar ik begrijp: in tranches – een lening van € 2,6 miljoen heeft verstrekt aan PVG-9. Deze lening is, net als de MHS-lening, niet op papier gesteld maar het bestaan daarvan kan volgens Bab worden afgeleid uit haar eigen administratie, bankafschriften en communicatie met bestuurders en vertegenwoordigers van PVG-9 en POK.^[19]Bab heeft Intertrust verzocht deze lening op schrift te laten zetten. Volgens Bab is die opschriftstelling gestrand nadat PVG-9, op instigatie van MHS, daar niet meer aan wilde meewerken.

3.7.8

Dan bespreekt de onderzoeker het standpunt van MHS. MHS ontkent dat Bab ooit een lening aan PVG-9 heeft verstrekt, hetzij rechtstreeks, hetzij via POK.

3.7.9

De onderzoeker stelt bij zijn beoordeling van deze standpunten voorop dat het hier een enquêteprocedure betreft waarin het niet zijn taak is juridische zekerheid te verschaffen over het al dan niet bestaan van een lening van Bab aan PVG-9. Het gaat slechts om de vraag of de omgang door (het bestuur van) de Vennootschappen met de beweerdelijke aandeelhoudersleningen voldoende zorgvuldig is geweest en of zij Bab hieromtrent adequaat heeft voorgelicht. Wél komt het de onderzoeker voor dat het standpunt van Bab ter zake van de Bab-lening als het meest geloofwaardig moet worden aangemerkt, mede in het licht van de administratie van PVG-9, bankafschriften en de communicatie tussen Bab en de bestuurders en vertegenwoordigers van PVG-9.^[20]Het lijkt er volgens hem op dat de aanvankelijke bereidheid van MHS/PVG-9 om de lening van Bab op schrift te stellen medio 2009 omsloeg in onwil louter vanwege het feit dat Bab niet wilde deelnemen in de rond diezelfde tijd door MHS aan PVG-9 verstrekte aanvullende lening ad € 41 miljoen, waarvan 15% (zijnde € 6.150.000,-) door haar zou moeten worden opgebracht (wat in lijn is met het betoog van Bab zelf op dit punt).

3.7.10

De onderzoeker concludeert als volgt:

- Intertrust lijkt zich ter zake van de lening van Bab onvoorwaardelijk en zonder meer te hebben geschaard achter MHS, althans heeft zij zich uiterst lijdelijk en passief opgesteld. Minst genomen had Intertrust
eigener beweging, ten laatste ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek, zelfstandig onderzoek moeten doen naar de Bab-lening teneinde een eigen standpunt in te kunnen nemen. De vermogenspositie van PVG-9 bepaalt immers in beslissende mate die van de Vennootschappen. Bovendien moet Intertrust waken voor de belangen van minderheidsaandeelhouders zoals Bab.

- De onderzoeker is niet gebleken dat Intertrust op enig moment zelfstandig onderzoek heeft verricht naar de lening van Bab. Dit bevestigt in zijn ogen de te passieve houding die Intertrust inneemt ten opzichte van MHS en PVG-9, vooral gezien het gemak waarmee zij wel de lening van MHS aan PVG-9 heeft geaccepteerd als rechtsgeldige en voldoende inbreng op de aandelen bij de emissies, zonder daarbij kenbaar te beschikken over stukken die het bestaan van die lening documenteren.

3.8

De onderzoeker verbindt aan de door hem geconstateerde tekortkomingen geen juridische kwalificatie, in de zin dat ze volgens hem voldoende zijn om te gelden als wanbeleid.^[21]

Tweede fase van de enquêteprocedure

3.9

Bab heeft bij verzoekschrift ex art. 2:282 BWC van 4 april 2020 het hof verzocht te bepalen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij de Vennootschappen en dat Intertrust en MHS daarvoor verantwoordelijk zijn. Voorts heeft Bab het hof verzocht enkele voorzieningen te treffen, waaronder het ontslag van Intertrust als statutair bestuurder van de Vennootschappen, de vernietiging van de emissiebesluiten en vernietiging van alle na 1 januari 2010 door de AvA’s genomen besluiten strekkende tot decharge van Intertrust ter zake van haar functioneren als bestuurder van de Vennootschappen.

3.1

Het hof heeft op 22 juni 2021 zijn beschikking^[22]gegeven (hierna:
de beschikking). De rechtsoverwegingen die in cassatie nog van belang zijn, vat ik samen.

3.11

Het hof zet eerst het juridisch kader voor het aannemen van wanbeleid uiteen (rov. 2.3), gevolgd door een uiteenzetting van het juridisch kader voor het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:283 BWC in samenhang met 2:276 lid 3 BWC (rov. 2.4).

3.12

De tekortkomingen die de onderzoeker signaleert waar het gaat om de fundamentele vennootschappelijke verplichtingen (onderwerp a. van het onderzoek), zoals het jaarlijks houden van een AvA, het tijdig opmaken van jaarstukken en het aanbieden daarvan aan de aandeelhouders, alsmede de te passieve opstelling van Intertrust aangaande de informatievoorziening in dit verband, zijn onvoldoende ernstig om daaraan de kwalificatie ‘wanbeleid’ te verbinden (rov. 2.6).

3.13

Het verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen naar de Bab-lening is eveneens onvoldoende om wanbeleid aan te kunnen nemen (rov. 2.7).

3.14

De bevindingen over de afwaarderingen (onderwerp d. van het onderzoek) zijn ook, mede in het licht van wat partijen daarover nadien op de zitting hebben verklaard, thans onvoldoende om op grond daarvan wanbeleid vast te stellen (rov. 2.8).

3.15

Ten aanzien van de
gang van zaken rond de emissiesstelt het hof wel wanbeleid vast. Het hof verwijt Intertrust in dat verband dat zij onvoldoende werk heeft gemaakt van de door Bab opgeworpen vragen en van de informatievoorziening aan Bab, mede in het licht van de gevolgen die de emissies voor Bab hebben gehad (rov. 2.12). Ook had Intertrust bij de emissies een objectieve waardering moeten vragen. Daartoe had zij een eigen verantwoordelijkheid (rov. 2.13). Tot slot heeft Intertrust toegestaan dat de emissies werden uitgevoerd zonder dat een volledig sluitende documentatie van de inbreng van MHS voorhanden was (rov. 2.14). Het hof concludeert dat deze omissies Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten zijn. Mede gelet op de verstoorde verhoudingen tussen MHS en Bab had Intertrust kritisch(er) moeten toezien op de emissies. Met haar passieve houding heeft Intertrust toegelaten dat Bab minst genomen werd blootgesteld aan het reële risico dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren (rov. 2.15).

3.16

Over de volgens Bab te treffen voorzieningen oordeelt het hof als volgt.

3.17

Het hof wijst het verzochte ontslag van Intertrust als bestuurder en de benoeming van een nieuwe bestuurder niet toe omdat Intertrust er blijk van heeft gegeven haar taken binnen de Vennootschappen serieuzer te nemen en zich actiever op te stellen (rov. 2.18).

3.18

Het hof wijst ook het verzoek tot vernietiging van de emissiebesluiten af omdat grove procedurele verzuimen daarvoor geen toereikende grond zijn. Vernietiging is bovendien niet in het belang van de Vennootschappen. Al met al gaat het om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. Daargelaten of dit überhaupt ten grondslag kan worden gelegd aan een voorziening in een enquêteprocedure, blijkt volgens het hof niet dat het belang van Bab daadwerkelijk is geschaad (rov. 2.20).

3.19

Er is weliswaar twijfel over de realiteit van de inbreng van MHS, maar voor een pertinent oordeel ontbreken voldoende gegevens. Ook ontbreekt een oordeel over deze kwestie van een bevoegde (civiele) rechter (rov. 2.21).

3.2

Datzelfde geldt voor de vraag of in 2010 de juiste emissieprijs is gehanteerd. De onderzoeker trekt in zijn verslag niet de conclusie dat de emissieprijs te laag is, en die conclusie valt op basis van de thans beschikbare gegevens ook niet zonder meer te trekken (rov. 2.22).

3.21

Het onderzoeksverslag biedt onvoldoende sterke aanwijzingen dat vernietiging van de emissiebesluiten een gerechtvaardigde en aangewezen sanctie is. Aan die sanctie zijn ook negatieve gevolgen verbonden. Bovendien is vernietiging niet de enige manier voor Bab om haar recht te halen (rov. 2.23).

3.22

Het hof stelt tot slot vast dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de gang van zaken rondom de emissies in 2010 getuigt van wanbeleid bij de Vennootschappen, vernietigt het besluit van de AvA’s om Intertrust als bestuurder voor het jaar 2010, waar het gaat om deze emissies, de déchargeren, en wijst het meer of anders gevorderde af.

Cassatie

3.23

Bij verzoekschrift van 22 september 2021 heeft Bab (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking. De Vennootschappen hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

De klachten staan onder 7-9 van het cassatiemiddel. De klacht
onder 7richt zich tegen het oordeel van het hof dat het handelen van Intertrust met betrekking tot de Bab-lening geen wanbeleid oplevert. De klacht
onder 8bestrijdt de afwijzing van het verzochte ontslag van Intertrust. De klacht
onder 9klaagt over de afwijzing van de verzochte vernietiging van de emissiebesluiten. De onderdelen vallen in meerdere subonderdelen uiteen, waarbij steeds het eerste subonderdeel een inleiding vormt die geen klacht bevat.

Inleidende opmerkingen

4.2

Ik maak hieronder enkele inleidende opmerkingen, eerst over de concordante uitleg van het Curaçaose enquêterecht met het Nederlandse enquêterecht, en vervolgens over het juridisch kader voor het toewijzen van voorzieningen op de voet van art. 2:282-283 BWC.

Concordantiebeginsel

4.3

De Hoge Raad heeft bevestigd dat het Curaçaose enquêterecht in beginsel concordant met het Nederlandse enquêterecht moet worden uitgelegd, zoals volgt uit art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden.^[23]Deze regel behoeft uitzondering indien uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Curaçaose regeling blijkt dat uitdrukkelijk van de Nederlandse regeling is afgeweken.^[24]

4.4

Het gaat in cassatie om de art. 2:282 en 2:283 BWC. Deze bepalingen luiden als volgt:

Art. 282 BWC

1. Indien naar het oordeel van het Hof uit het verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid, kan het Hof dat vaststellen op verzoek van een persoon als bedoeld in artikel 279, eerste lid.

2. Het verzoek moet worden gedaan binnen twee maanden na nederlegging van het verslag. Het Hof behandelt het verzoek met de meeste spoed.

3. Indien het Hof vaststelt dat sprake is geweest van wanbeleid kan het een of meer van de in artikel 283 genoemde voorzieningen treffen, indien daarom is verzocht en het Hof deze op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.

4. Indien daartoe naar het oordeel van het Hof aanleiding is, kan het Hof bevelen dat een nader onderzoek wordt ingesteld ten aanzien van bepaalde onderwerpen of een bepaalde nader aan te duiden periode. De uitspraak op het verzoek ingevolge het eerste lid wordt in dat geval aangehouden. De voorgaande artikelen van deze titel zijn zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing.

5. Het Hof kan zijn uitspraak ten aanzien van de gevraagde voorzieningen voor een door het Hof te bepalen termijn aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het geconstateerde wanbeleid of de gevolgen daarvan zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.

Art. 2:283 BWC

De in artikel 282, derde lid, bedoelde voorzieningen zijn:

a. de in artikel 276, vierde lid, genoemde voorzieningen of, voor zover deze reeds op de voet van artikel 276 als voorlopige voorziening zijn getroffen en nog niet zijn vervallen, verlenging daarvan;

b. vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon;

c. ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;

d. ontbinding van de rechtspersoon;

e. splitsing van de rechtspersoon overeenkomstig een bij het verzoek gevoegd, door of vanwege de verzoeker opgesteld voorstel in de zin van artikel 340 tweede lid. De artikelen 335 tot en met 363 zijn voor het overige van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de in de artikelen 345, 346, 351 en 354 aan de rechter toegedeelde taak wordt uitgeoefend door het Hof.

4.5

Het op 1 januari 2012 op Curaçao in werking getreden enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC)^[25]is ontleend aan de Nederlandse regeling van het enquêterecht (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:282 BWC is de pendant van art. 2:355 BW, en art. 2:283 BWC die van art. 2:356 BW. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:282 BWC bevestigt dat dit artikel materieel hetzelfde inhoudt als art. 2:355 BW zoals deze bepaling in de jurisprudentie is uitgewerkt, waarbij onder meer wordt verwezen naar de
Ogem-beschikking^[26]van de Hoge Raad.^[27]In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:283 BWC wordt verwezen naar art. 2:356 BW, maar de regelingen zijn niet identiek.^[28]Ten aanzien van de vernietiging van besluiten van de rechtspersoon (sub b.) en het ontslag van bestuurders van de rechtspersoon (sub c.) – de in deze procedure relevante voorzieningen – is art. 2:283 BWC evenwel materieel gelijk aan art. 2:356 BW. Voor een welbewuste afwijking van de Nederlandse regeling zie ik geen aanknopingspunten.^[29]Daarmee is de invulling die hier te lande aan art. 2:355 en art. 2:356 onder a. en b. BW is gegeven van belang voor de uitleg van art. 2:282 BWC, respectievelijk art. 2:283 BWC onder b. en c.

Vennootschappelijk belang bij toewijzing (eind)voorzieningen ex art. 2:282-283 BWC

4.6

Het doel en de strekking van de (eind)voorzieningen op voet van 2:282-283 BWC bestaat er in om, indien en voor zover uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid,^[30]en voor zover het treffen van die voorzieningen in het belang is van de rechtspersoon, het hof ruime bevoegdheden te verschaffen om het in staat te stellen aan geconstateerd wanbeleid een einde te maken en de daaruit voortvloeiende gevolgen zo veel mogelijk ongedaan te maken.^[31]

4.7

De vaststelling van wanbeleid is een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen treffen van voorzieningen op voet van art. 2:282-283 BWC: zonder wanbeleid geen voorzieningen.^[32]Het treffen van een voorziening ter redressering van (de gevolgen) wanbeleid is evenwel geen automatisme. Het hof heeft een discretionaire bevoegdheid:^[33]het hof
kanvoorzieningen treffen, maar
hoeftdat niet te doen. Het staat het hof ook vrij om (slechts) een declaratoire beschikking af te geven waarin enkel wanbeleid wordt vastgesteld en waarin eventueel wordt vastgesteld welke personen verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid, maar waarin géén voorziening wordt getroffen.^[34]De uitoefening van deze discretionaire bevoegdheid door het hof is in cassatie slechts beperkt toetsbaar.^[35]

4.8

Dat een specifieke voorziening effectief kan zijn om (de gevolgen van) wanbeleid te redresseren is op zichzelf niet voldoende om die voorziening toe te wijzen. De voorzieningen genoemd art. 2:283 BWC kunnen enkel worden getroffen voor zover deze passend en geboden zijn in het licht van de aard en ernst van het wanbeleid.^[36]Daarbij dient het hof bovendien rekening te houden met maatregelen die de rechtspersoon – (doorgaans) naar aanleiding van het verslag – eventueel al heeft genomen en/of wil gaan nemen ter redressering van (de gevolgen van) het wanbeleid.^[37]

4.9

Bij het treffen van voorzieningen staat het belang voorop van de vennootschap die onderwerp is van de enquête en de met haar verbonden onderneming. Het vennootschappelijk belang wordt in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming, waarbij de bestuurder ook zorgvuldigheid dient te betrachten jegens de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn, aldus de Hoge Raad in de
Cancun-beschikking.^[38]Het vennootschappelijk belang is een open en flexibel begrip. Verschillende functies kunnen worden onderscheiden.^[39]In het bijzonder bij joint venture verhoudingen – zoals hier aan de orde – kan het vennootschappelijk belang zich verzetten tegen misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouder ten koste van de minderheidsaandeelhouder.^[40]

4.1

De gerichtheid op het belang van de vennootschap kan ertoe leiden dat het hof voorzieningen op kan toe- of afwijzen indien het vennootschappelijk belang dat vergt, ook als daarbij negatieve effecten voor bij de vennootschap betrokken stakeholders optreden.^[41]In zoverre wijkt de enquêteprocedure dus af van een procedure bij de gewone civiele rechter, waarin het ‘recht halen’ door partijen meer centraal staat.^[42]

4.11

In dit verband van wijs ik er nog op dat het benadelen van een minderheidsaandeelhouder kan doorwerken in een procedure waarin die minderheidsaandeelhouder wordt uitgekocht. In het
Sirowa-arrest^[43]oordeelde de Hoge Raad dat de aard van de uitkoopprocedure van art. 2:201a BW zich er niet tegen verzet dat de rechter, met het doel te komen tot een reële vergoeding, bij het vaststellen van de prijs van over te dragen aandelen, abstraheert van de gevolgen van handelingen van de uitkopende aandeelhouder die de waarde van de aandelen ten nadele van de uit te kopen aandeelhouder(s) hebben verminderd. Gedragingen van de uitkopende aandeelhouder die leiden tot vermindering van de waarde van de aandelen, kan de rechter als het ware ‘optellen’ bij de uitkoopprijs, ongeacht of van die handelingen is vastgesteld dat zij onrechtmatig zijn.^[44]Evenmin is vereist dat die handelingen een rol hebben gespeeld in een enquêteprocedure waarin wanbeleid is vastgesteld. De vaststelling van wanbeleid kan de minderheidsaandeelhouder echter wel ‘helpen’ als een uitkoopsom moet worden vastgesteld.

4.12

Tot zover de inleiding. Ik kom toe aan de klachten.

De klachten onder 7 – Had het hof wanbeleid moeten vaststellen in verband met het handelen van Intertrust en MHS aangaande de Bab-lening?

4.13

Het eerste onderdeel met klachten richt zich tegen rov. 2.7 (mijn onderstreping). Ik citeer voor het gemak ook rov. 2.3, waarin het hof het juridisch kader uiteenzet:

“2.3 Vooropgesteld wordt dat uit de wet(sgeschiedenis), alsmede uit de ook hier te lande richtinggevende rechtspraak van de Amsterdamse Ondernemingskamer en de Hoge Raad kan worden afgeleid dat als wanbeleid onder meer geldt: het handelen van de vennootschap - op te vatten als het aan haar toe te rekenen handelen van haar organen en functionarissen - in strijd met beginselen van verantwoord ondernemerschap bij het voeren van de met de vennootschap verbonden onderneming. Wanbeleid kan mede betrekking hebben op het (onvoldoende) functioneren van de vennootschap als rechtspersoon. De redelijkheid en billijkheid die geldt in de verhouding tussen de vennootschap en degenen die bij haar organisatie betrokken zijn (artikel 2:7 BW) speelt daarbij mede een rol en kan onder omstandigheden aanleiding geven tot een bijzondere zorgplicht om ten behoeve van een minderheidsaandeelhouder te waken voor misbruik van meerderheidsmacht. Het wanbeleid behoeft geen structureel karakter te vertonen. Ook een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren, met name indien zij tot voor de onderneming zeer schadelijke gevolgen heeft geleid. De schending van een vennootschapsrechtelijke norm is op zichzelf niet voldoende; zij dient (ernstig) verwijtbaar te zijn. Een impasse - verstoorde verhoudingen die het bestuur belemmeren - kan, zeker wanneer deze de continuïteit van de onderneming bedreigt, wanbeleid opleveren. Voor de beoordeling ex artikel 2:282 BW vormt het Verslag het wettelijk noodzakelijke aanknopingspunt; het Hof is daaraan echter niet gebonden en het oordeel dat sprake is van wanbeleid mag ook mede worden gebaseerd op hetgeen verder in de procedure is gesteld en gebleken.”

De bestreden rov. 2.7 luidt (mijn onderstreping):

“2.7 Ten aanzien van de lening ad US$ 2.6 miljoen die Bab zegt te hebben verstrekt geldt dat de onderzoeker het bestaan daarvan niet heeft kunnen vaststellen en dat uit hetgeen wat Bab in deze procedure naar voren heeft gebracht ook niet aanstonds blijkt dat de Vennootschappen het bestaan van een dergelijke lening of betaling tot het gestelde bedrag hadden behoren te erkennen.
Het had op de weg van Bab gelegen om het bestaan van deze omstreden lening door de (internationaal) bevoegde rechter te doen vaststellen en zij heeft daarvoor ruim de tijd gehad. Het door de onderzoeker geconstateerde verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen, is daarom evenmin voldoende om wanbeleid te kunnen aannemen.”

4.14

Onder 7.2bestrijdt het middel het oordeel dat het verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen naar de Bab-lening geen wanbeleid oplevert. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen van een bestuurder in een geval als het onderhavige, op straffe van de kwalificatie wanbeleid, moet worden gevergd. Ook is het oordeel niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de door Bab geschetste gang van zaken over de Bab-lening: namelijk hoe de aanvankelijke bereidheid bij partijen om de lening op schrift te stellen medio 2009 omsloeg in onwil en ontkenning van de Bab-lening door MHS/PVG-9. Deze ‘draai’ van MHS maakte volgens Bab de weg vrij naar de emissies en de sterke verwatering van haar belang. Volgens het middel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het verzuim van Intertrust om onder die omstandigheden nader onderzoek te doen naar de Bab-lening en het zonder meer accepteren van de ‘draai’ van MHS, geen wanbeleid oplevert. Intertrust diende immers ook te waken over het belang van Bab bij het voorkomen van verwatering van haar aandelenbelang. Bovendien was het al dan niet bestaan van de Bab-lening voor de vermogenspositie van PVG-9 – en daarmee uiteindelijk voor de Vennootschappen – van groot belang. In ieder geval had het hof zijn andersluidende oordeel voldoende moeten motiveren, en de (essentiële) stellingen van Bab daarin kenbaar moeten betrekken, aldus het middel.

4.15

Eerst de
rechtsklacht. Die wordt in het middel niet echt toegelicht. Met de uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 2.3 heeft het hof mijns inziens overigens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel dat wel betoogt faalt het.

4.16

Dan de
motiveringsklachten. Ik begrijp de bestreden overweging zo dat het hof aan de afwijzing van het verzoek om wanbeleid vast te stellen in verband met het handelen van Intertrust ten aanzien van de Bab-lening, ten grondslag legt dat het bestaan van die lening
nietis komen vast te staan. De onderzoeker heeft het bestaan ervan overigens wel aannemelijk geacht (wat mij juist lijkt), maar niet formeel kunnen vaststellen (zie hiervóór, 3.7.10). Uit hetgeen Bab naar voren heeft gebracht in aanvulling op het onderzoeksverslag is het bestaan van de Bab-lening ook niet gebleken, althans vloeit daaruit niet voort dat de Vennootschappen in weerwil van de onzekerheid over het bestaan van de Bab-lening die lening hadden moeten erkennen. Voorts acht het hof van belang dat Bab zelf mede debet is aan het laten voortduren van deze onzekerheid, nu zij heeft nagelaten de Bab-lening door de (gewone) rechter te laten vaststellen.

4.17

Met deze overweging respondeert het hof mijns inziens niet op het verwijt dat Bab aan Intertrust heeft gemaakt. Ik begrijp op dit punt het oordeel van de onderzoeker, en het daarop gebaseerde verzoek van Bab, zo dat zekerheid over het bestaan van de Bab-lening geen voorwaarde was voor het door Intertrust zelfstandig te plegen nadere onderzoek naar de Bab-lening. Het bestaan van die lening was dermate aannemelijk, en het belang van de Vennootschappen en Bab bij het bestaan van de Bab-lening zodanig groot (al was dit mogelijk een tegengesteld belang), dat Intertrust kan worden verweten hier geen nader onderzoek naar te hebben gedaan. De onderzoeker loopt daarmee niet vooruit op de uitkomst van een dergelijk onderzoek; onduidelijk is of dat onderzoek door Intertrust had toe- of afgedaan aan de aannemelijkheid van het bestaan van de Bab-lening. Het onderzoek was niettemin noodzakelijk zodat Intertrust zelf een positie kon innemen en zich (ook in de kwestie van de Bab-lening) minder lijdelijk en passief richting MHS zou opstellen.

4.18

Zekerheid over het bestaan van de Bab-lening is voor de conclusies van de onderzoeker dus
nietrelevant. Juist de ontstane onzekerheid over de Bab-lening noodzaakte tot het doen van onderzoek naar de lening door Intertrust.^[45]Ik zie daarom niet hoe de overweging van het hof dat het bestaan van de Bab-lening niet vaststaat, de verwerping van het verzoek om vaststelling van wanbeleid op dit punt kan dragen.

4.19

De redenering van het hof acht ik te meer onbegrijpelijk, nu het hof bij zijn oordeel dat de gang van zaken rond
de emissieswél wanbeleid oplevert, betrekt dat twijfels bestonden over het bestaan van de MHS-lening en dat sluitende documentatie daarover ontbrak (en nog steeds ontbreekt) (rov. 2.14). De onderzoeker verwijt Intertrust in dit verband te hebben meegewerkt aan de emissies zonder aan te dringen op formalisatie van de MHS-lening en dat Intertrust ook hier te lijdelijk en passief is geweest. Voorts acht het hof van belang dat de verhoudingen tussen Bab en MHS gespannen waren, en dat mede daarom Intertrust kritischer had moeten toezien op de emissies (rov. 2.15). Het komt mij voor dat de onderzoeker aan Intertrust dezelfde verwijten heeft gemaakt met betrekking tot de Bab-lening, net als Bab zelf dat heeft gedaan. Dat de gang van zaken rond de Bab-lening géén wanbeleid oplevert omdat het bestaan van de Bab-lening niet vaststaat, lijkt mij daarom inconsistent met het oordeel dat de gang van zaken rond de emissies wél wanbeleid oplevert
juistmede omdat twijfels bestonden over het bestaan van de MHS-lening.

4.2

Ook impliceert het oordeel van het hof in rov. 2.7 dat het verzuim onderzoek te doen naar de Bab-lening mogelijk eerder als wanbeleid had te gelden als het bestaan van de Bab-lening wél vast was komen te staan. Evenwel valt moeilijk in te zien wat dan het nut en de noodzaak was van een dergelijk onderzoek. Zulks bevestigt mijns inziens dat het hof eraan voorbij ziet dat het verzuim om aan de onderzoekplicht te voldoen juist relevant is zolang de onzekerheid over het bestaan van de Bab-lening, en de discussie daarover tussen MHS en Bab, voortduurde. Het doel van dat onderzoek was primair dat Intertrust als de bestuurder van de Vennootschappen hierover een zelfstandige positie kon innemen. Het verwijt dat Intertrust dat niet deed en dat dit wanbeleid oplevert blijft daarmee overeind staan, ook als het bestaan van de Bab-lening niet vast is komen te staan.

4.21

Dat Bab heeft nagelaten duidelijkheid over de Bab-lening te verkrijgen voor de rechter kan het oordeel van het hof niet zelfstandig dragen. Los daarvan is het de vraag of, gelet op de gang van zaken zoals die blijkt uit het onderzoeksverslag, Bab tijdig ‘van de rechter’ zekerheid over het bestaan van die lening
had kunnen krijgen. Voorafgaand aan de emissies, in de periode tussen 1 september 2008 en juni 2009, heeft communicatie plaatsgevonden tussen Bab en (vertegenwoordigers van) PVG-9 over de erkenning en formalisering van de Bab-lening (zie hiervóór, 3.7.7). De onderzoeker schrijft dat Bab medio 2009 “
nog goede hoop [had] dat haar beweerdelijke lening aan PVG 9 alsnog spoedig op schrift zou worden gesteld, [maar] deze hoop werd haar kort nadien ontnomen – zo stelt zij – louter als gevolg van het feit dat zij, zolang haar lening niet was geformaliseerd, weigerde nog verdere leningen aan PVG 9 te verstrekken” (p. 53). Dat MHS de Bab-lening niet (langer) wilde erkennen heeft tot gevolg gehad dat Bab die lening ook niet op aan haar te emitteren aandelen kon inbrengen. Aanleiding om de rechter te verzoeken om het bestaan van de Bab-lening in rechte vast te stellen, bestond er in elk geval tot medio 2009 dan ook niet.

4.22

Binnen jaar daarna – op 11 maart 2010 – werden de emissiebesluiten op de AvA’s van de Vennootschappen goedgekeurd. Zelfs indien het hof ervan is uitgegaan dat Bab medio 2009 al had kunnen inzien dat haar weigering mee te doen met een aanvullende lening voor PVG-9, MHS er toe zou brengen het bestaan van de Bab-lening te ontkennen (maar wel vast te houden aan haar eigen aandeelhouderslening die evenmin op schrift stond), dan lijkt het mij realistisch noch redelijk Bab te verwijten dat zij tussen toen en maart 2010 de Bab-lening niet heeft laten erkennen door een internationaal bevoegde rechter. Daarbij speelt bovendien dat Bab zich pas toen de uitkoopprocedure werd opgestart en daarin een waarderingsrapport werd overgelegd waaruit bleek dat de waarde van het hotel aanmerkelijk hoger was dan waarvoor het in de boeken stond, te zien kreeg dat de Vennootschappen geen negatief eigen vermogen hadden en dat de waarde van de aandelen ten tijde van de emissies vermoedelijk dus hoger was dan slechts de nominale waarde. Voordat zij dat rapport onder ogen kreeg, leek Bab dus weinig belang te hebben gehad om ook na de emissies achter de Bab-lening aan te gaan.^[46]

4.23

Gelet op het voorgaande dienen de motiveringsklachten onder 7 te slagen.

De klachten onder 8 – Het ontslag van Intertrust

4.24

Onder 8richt het middel zich met een reeks motiveringsklachten tegen rov. 2.18, waarin het hof het verzoek van Bab tot het ontslag van Intertrust afwijst. Ik citeer voor de volledigheid ook de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, waarin het hof wanbeleid vaststelt ten aanzien van de gang van zaken rond de emissie (mijn onderstrepingen):

“2.10 Dan is er ten slotte de gang van zaken rond de emissie in 2010, de kwestie waarom het allemaal lijkt te zijn begonnen.

2.11

2.11 Op dit punt worden in hoofdstuk 3 van het Verslag zeer kritische noten gekraakt. Het Hof ziet geen aanleiding deze deskundige bevindingen, die de onderzoeker heeft toegespitst op de rol van de bestuurder, in twijfel te trekken en zal daarvan uitgaan, met een enkele nuancering zoals die naar aanleiding van het partijdebat in de tweede fase moet worden aangebracht. Op grond van deze bevindingen en nuanceringen kan de conclusie geen andere zijn dan dat er zeer onzorgvuldig met de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder is omgegaan.

2.12

2.12 Zo had
Intertrust, in de wetenschap dat de emissies het aandelenbelang van Bab - een minderheidsaandeelhouder met slechts beperkte toegang tot de relevante informatie die zich wel bij MHS bevond - aanzienlijk zouden doen verwateren, meer werk moeten maken van de door Bab opgeworpen vragen en zich ervan moeten verzekeren dat Bab over de door haar gewenste informatie beschikte; zowel die over de financiële situatie van de groep, in het bijzonder die van PVG-9 en de actuele waarde van het in die vennootschap ondergebrachte hotel, als die over de door MHS in te brengen vordering. Niet uit te sluiten valt dat het (naar het lijkt door MHS bevorderde) gebrek aan informatie, waartegen Intertrust niet heeft opgetreden, Bab op een achterstand heeft geplaatst. Mogelijk heeft dat Bab ook beperkt in haar mogelijkheden om - zoals toch voor de hand had gelegen – de emissiebesluiten meteen (dat wil zeggen binnen de vervaltermijn van een half jaar) te laten vernietigen op de grond dat de inbreng van MHS en de waarde van de groep niet afdoende was aangetoond. Of het informatietekort steeds zo groot was als Bab het doet voorkomen is overigens maar de vraag. Zo roept de (niet aan Intertrust gerichte) brief van 23 juni 2009 (productie 24 bij inleidend verzoekschrift) de vraag op of Bab destijds het Eurohypo-rapport niet reeds in haar bezit had. Het verzuim van Intertrust wordt echter niet weggenomen ingeval achteraf blijkt dat Bab langs andere weg al over een of meer van de stukken was komen te beschikken.

2.13

2.13 Voorts had bij deze emissie, waarin Bab niet zou participeren, een objectieve waardering moeten worden gevraagd. Daartoe gaven de door Bab geuite bezwaren ook voldoende aanleiding, al moet aan MHS en Intertrust worden toegegeven dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat Bab om een dergelijk onderzoek heeft gevraagd of dat zij de emissieprijs expliciet aan de orde heeft gesteld. Op dit punt had Intertrust echter ook een eigen verantwoordelijkheid. Indien, zoals MHS heeft aangevoerd, de urgentie van de emissie een dergelijk tijdrovend onderzoek niet toestond, had een voorwaardelijke waardering of een andere voorziening in de rede gelegen. Zoals de onderzoeker vaststelt, mocht Intertrust er niet op basis van de haar verschafte gegevens op voorhand van uitgaan dat de waarde van de groep, en in het bijzonder de waarde van het in PVG-9 ondergebrachte hotel, zodanig was dat het aanhouden van de nominale prijs van NAf 1,-^[47]gerechtvaardigd was. Dat deze waarde bij eerdere gelegenheden – zoals de aankoop van die aandelen door Bab zelf - leidend was geweest kan de handelwijze van Intertrust niet billijken omdat deze gelegenheden – zoals Intertrust en MHS ook niet werkelijk en gemotiveerd hebben weersproken - niet vergelijkbaar waren met deze emissie.

2.14

2.14
Ten slotte heeft Intertrust toegestaan dat de emissie werd uitgevoerd zonder dat een volledig sluitende documentatie van de inbreng van MHS voorhanden was. Welke stukken in dat verband noodzakelijk en beschikbaar waren geweest is ook in de tweede fase een punt van discussie gebleven, maar de situatie was toen – in 2010 - niet duidelijker dan die nu is. Het bestaan van de inbreng is nog steeds niet met zekerheid komen vast te staan. De conclusie van de onderzoeker dat Intertrust niet tot emissie had mogen overgaan is in zoverre niet aangetast.

2.15

2.15 De hiervoor besproken omissies zijn Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten. Mede gelet op verhoudingen tussen de beide aandeelhouders - die waren (zo moet Intertrust op grond van de correspondentie en het verloop van AvA hebben gemerkt) kort voor de emissies al zeer gespannen en gekenmerkt door wederzijds wantrouwen, mogelijk vanwege overgeërfde geschillen uit andere projecten en/of de weigering van Bab om mee(r) te financieren -
kan ook zonder gratuite wijsheid achteraf worden geoordeeld dat Intertrust kritisch(er) had behoren toe zien op deze emissies. Emissies waaraan Bab als minderheidsaandeelhouder niet deelnam en waarbij de informatie waarop de emissieprijs werd gebaseerd en de inbreng werd geaccordeerd, (vooral) afkomstig waren van aan de meerderheidsaandeelhouder gelieerde partijen. Informatie waarover Bab bovendien zei niet te beschikken.
Met deze passieve houding heeft Intertrust toegelaten dat Bab minst genomen werd blootgesteld aan het reële risico dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren.
Dat is voldoende om de gang van zaken rond de emissies in 2010 te veroordelen als wanbeleid, zeker omdat het geen incident betreft, maar juist past in een patroon van lijdelijkheid aan de kant van Intertrust. Dat de vennootschap als zodanig door deze lankmoedigheid niet is benadeeld - behoudens wellicht een nog verdere verslechtering van de verhouding, leidende tot een procedure als de onderhavige en de daarmee gepaard gaande kosten – staat aan dat oordeel niet in de weg. De eerdere constatering dat Intertrust als trustbestuurder weinig invloed en pressiemiddelen had, en dat het binnen de Vennootschappen wel vaker zo toeging, neemt niet weg dat Intertrust hier een eigen verantwoordelijkheid had. Als zij die niet kan nemen, moet zij daar - als het menens wordt en een zo wezenlijke kwestie zich aandient - consequenties aan verbinden en opstappen.

2.16

2.16 Het Hof zal derhalve de door Bab verzochte vaststelling, beperkt tot de periode van de emissie, opnemen in het dictum.”

4.25

Na deze vaststelling van wanbeleid komen de verzochte voorzieningen aan de orde:

“2.18
Het wanbeleid bij de emissies en de eerdere serieuze tekortkomingen van Intertrust zijn op zichzelf wellicht voldoende om Intertrust als bestuurder te doen vervangen.
Intertrustheeft echter over de gehele linie ervan blijk gegeven haar taken binnen deze Vennootschappen nu serieuzer te nemen: zij
stelt zich inmiddels aanmerkelijk actiever op.
Van partijdigheid op grond waarvan Bab Intertrust niet meer kan vertrouwen is in het onderzoek, bij alle harde kritiek, niet gebleken. Het Verslag wijst op gemakzucht en meegaandheid in het verleden – afgaan op de meerderheidsaandeelhouder is immers de weg van de minste weerstand – maar niet op een parti-pris of een verstrengeling van de financiële belangen van Intertrust met die van MHS. Het Hof vertrouwt erop dat de boodschap van deze enquêteprocedure bij Intertrust voldoende duidelijk is aangekomen en dat het herstel blijvend zal zijn. De voorzieningen onder 2a, b en c zullen daarom worden geweigerd.”

4.26

Onder 8.2betoogt het middel dat rov. 2.18 onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof een reeks essentiële stellingen van Bab onbesproken heeft gelaten. Die stellingen houden in dat Intertrust, ook na deponering van het onderzoeksverslag, nog steeds naliet om bepaalde stukken in het geding te brengen, waaronder een taxatie van het hotel door JLL uit 2008^[48](niet te verwarren met de hiervoor genoemde taxatie door JLL uit 2013) en de emissieakten uit 2010. Het (grote) belang van deze stukken zit hierin dat het taxatierapport licht kon werpen op de reële waarde van de aandelen ten tijde van de emissies en dat de emissieakten van belang zijn om te bepalen of de inbreng van MHS ten minste gelijk was aan de nominale waarde van de aandelen. Voorts is volgens Bab twijfelachtig of MHS het gehele bedrag als bedoeld in art. 2:107 lid 1 BWC heeft voldaan omdat op de dag van de emissiebesluiten – bij de toenmalige wisselkoers – het bedrag van de ‘ingebrachte’ vorderingen^[49]overeenkwam met USD 19.980.000,- terwijl de nominale waarde van de uitgegeven aandelen USD 21 miljoen bedroeg.^[50]Bovendien is Intertrust zich achter MHS blijven scharen door te blijven volhouden dat Bab tegen de emissies geen bezwaar zou hebben gemaakt. Een en ander noopte volgens het middel tot een uitvoeriger motivering.

4.27

Naar mijn mening missen de klachten doel.

4.28

In de geciteerde rov. 2.11-2.15 komt het hof, samengevat, tot het oordeel dat met de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder onzorgvuldig is omgegaan, dat dit het gevolg is van de passieve opstelling van Intertrust en dat haar die opstelling ernstig te verwijten valt. Dit is voor het hof voldoende om de gang van zaken rond de emissies in 2010 te veroordelen als wanbeleid, mede nu het geen incident betrof maar een patroon van passiviteit en lijdelijkheid aan de kant van Intertrust. Het verzoek Intertrust als bestuurder te ontslaan wijst het hof evenwel af omdat het hof voldoende is gebleken dat Intertrust zich de kritiek van de onderzoeker heeft aangetrokken en sindsdien een actieve(re) houding aanneemt.

4.29

Het hof noemt niet waaruit blijkt dat Intertrust zich minder passief opstelt. Duidelijk is echter dat het hof respondeert op de uiteenzettingen van Intertrust in haar verweerschrift en pleitnotitie over hoe zij de kritiek uit het onderzoeksverslag – zonder zich daar overigens (volledig) achter te scharen – ter harte heeft genomen. Ik noem enkele door Intertrust aangehaalde voorbeelden.^[51]

4.29.1

Intertrust stelt zich actief op in het onderzoeken van de mogelijkheden om de (gevolgen van de) emissies ongedaan te maken. Daarbij heeft Intertrust actief contact gezocht met MHS en Bab en een onafhankelijke deskundige ingeschakeld om de financiële aspecten van diverse opties te onderzoeken. Intertrust heeft in deze discussie een eigen positie gekozen. Zij is bezorgd dat vernietiging van de emissiebesluiten zou kunnen leiden tot een schending van de convenanten met de bank die in 2010 reden waren voor de emissies. Zij geeft de voorkeur aan een scenario waarbij de
status quoniet wordt aangetast. Een mogelijkheid die zij ziet is dat MHS zoveel aandelen aan Bab overdraagt als nodig is om het proportionele belang gelijk te maken aan het belang dat Bab vóór de emissies had.^[52]

4.29.2

Naar aanleiding van een (recente) brief van de financieel adviseur van PVG-9^[53]waarin de noodzaak van een aanvullende kapitaalinjectie in PVG-9 uiteen is gezet, heeft Intertrust contact gezocht met MHS en Bab, en zich beraden over de noodzaak van die kapitaalinjectie. Intertrust heeft een extern adviseur ingeschakeld om onderzoek te doen naar de noodzaak van de kapitaalinjectie.^[54]

4.3

Niet onbegrijpelijk acht ik dat het hof in deze door Intertrust aangehaalde (en door Bab niet weersproken) voorbeelden aanwijzingen heeft gezien dat Intertrust zich minder passief en lijdelijk opstelt dan voorheen het geval was en in zoverre blijk heeft gegeven van verbetering. De door het middel aangevoerde stellingen maken dit niet anders.

4.31

Het komt mij voor dat het JLL-rapport uit 2008 en de emissieakten, die niet door Intertrust in het geding zijn gebracht, voor Bab met name van belang zijn ter staving van haar betoog dat de gang van zaken rond de emissies wanbeleid oplevert. Duidelijk blijkt echter dat Intertrust nu juist ten aanzien van de (ongedaanmaking van de gevolgen van) emissies, op basis van eigen oordeelsvorming, aanstuurt op herstel om daarmee aan de belangen van Bab tegemoet te komen. Intertrust staat in dat verband evenwel een andere benadering voor dan Bab. Dat getuigt als zodanig niet van passiviteit en lijdelijkheid, ook niet als Intertrust in dit verband mogelijk eenzelfde benadering voorstaat als MHS. Evenmin getuigt het van passiviteit door genoemde stukken niet in het geding te brengen.

4.32

Dan het beroep van Bab op art. 2:107 BWC. Deze bepaling luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

Art. 2:107 BWC

1. De nemer van een aandeel is verplicht de tegenprestatie te voldoen die in de akte van oprichting of het besluit tot uitgifte is vastgesteld. Indien anders dan in geld moet worden gestort, wordt de waarde van de storting in de akte van oprichting of de akte van uitgifte in een bedrag weergegeven. De waarde wordt bepaald met inachtneming van in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare maatstaven. Worden aandelen met een nominale waarde genomen dan bedraagt de waarde van de tegenprestatie ten minste het nominale bedrag van het aandeel.

2. Een storting anders dan in geld moet bij of onverwijld na de oprichting of de uitgifte geschieden. Ten aanzien van een storting in geld kan in de akte van oprichting, in de statuten of in het besluit tot uitgifte worden bepaald dat het verschuldigde bedrag, of een deel daarvan, pas na verloop van een bepaalde tijd opeisbaar zal zijn of pas opeisbaar zal zijn na een daartoe strekkend besluit van een daarbij aangewezen orgaan. Ontbreekt een bepaling als bedoeld, dan moet de storting bij de oprichting of uitgifte geschieden.

(…)

4.33

De klacht berust mijns inziens op de onjuiste opvatting dat een voorziening kan worden getroffen zonder dat een direct verband bestaat met geconstateerd wanbeleid en de daarvoor aangevoerde gronden. Hier was het beroep op schending van art. 2:107 BWC géén onderdeel van het onderzoek (Bab doet hier voor het eerst een beroep op in haar verzoekschrift ex art. 2:282 BWC). Het hof heeft een mogelijke schending van art. 2:107 BWC dan ook niet op basis van hetgeen ten processe is gebleken aan zijn vaststelling van wanbeleid ten grondslag gelegd. Het middel klaagt
nietdat het hof ten onrechte een schending van art. 2:107 BWC niet aan zijn oordeel dat sprake is van wanbeleid ten grondslag heeft gelegd. Reeds daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof de gestelde schending van art. 2:107 BWC niet heeft betrokken bij zijn beoordeling over de verzochte voorzieningen toe te wijzen. Het hof heeft op dit punt immers geen wanbeleid vastgesteld.

4.34

Maar ook indien schending van art. 2:107 BWC wél aan het verzoek tot ontslag van Intertrust als bestuurder ten grondslag kan worden gelegd, betreft dit mijns inziens nog steeds geen essentiële stelling waar het hof in deze context op diende te responderen. Het hof heeft het verzoek om Intertrust te ontslaan immers afgewezen omdat Intertrust er blijk van heeft gegeven zich de kritiek uit het onderzoeksverslag te hebben aangetrokken en zich thans minder lijdelijk en passief op te stellen. Ook als de emissies in 2010 hebben plaatsgevonden in strijd met art. 2:107 BWC^[55]onderstreept dat hooguit dat de gang van zaken rond de emissies als wanbeleid hebben te gelden, maar daaruit volgt geen weerspreking van het oordeel dat Intertrust ‘haar leven heeft gebeterd’.

4.35

Dat Intertrust zich achter MHS zou zijn blijven scharen door vol te houden dat Bab geen bezwaar heeft gemaakt tegen de emissies doet evenmin iets af aan de begrijpelijkheid van het gegeven oordeel over deze gevraagde voorziening. Uit de gedingstukken blijkt overigens dat de positie van Intertrust op dit punt enige nuance kent waar het middel aan voorbij lijkt te gaan. Intertrust heeft namelijk zich niet zozeer op het standpunt gesteld dat Bab geen bezwaar tegen de emissies heeft gemaakt, maar dat Bab niet specifiek de emissieprijs aan de orde heeft gesteld, zoals het hof overigens onderkent in rov. 2.13.^[56]In haar verweerschrift heeft Intertrust kritische kanttekeningen geplaatst bij de bevindingen van de onderzoeker dienaangaande. In ieder geval lijkt het mij niet juist te stellen – zoals het middel doet – dat Intertrust zich ook ná kennisneming van het onderzoeksverslag op het standpunt is blijven stellen dat Bab geen bezwaar heeft gemaakt tegen de emissies. Bovendien zie ik niet waarom de omstandigheid dat Intertrust hierover met Bab van mening verschilt zou getuigen van lijdelijkheid en passiviteit. Uit de stellingname van Intertrust blijkt veeleer dat zij wél een eigen oordeel hierover heeft gevormd, dat verschilt van de mening van Bab.

4.36

Om deze redenen faalt onderdeel 8.2.

4.37

Onder 8.3klaagt het middel dat het hof ten onrechte geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan het betoog van Bab dat ernstige twijfel bestaat of de MHS-lening die MHS bij de emissies (deels) heeft gecedeerd, ten minste overeenkwam met de nominale waarde van de uitgegeven aandelen en dus of MHS de prijs van de emissie volledig heeft voldaan.

4.38

Het middel bouwt hier voort op de onder 8.2 aangevoerde klacht dat onduidelijk is of met de emissies aan art. 2:107 lid 1 BWC is voldaan. De klacht faalt om dezelfde redenen. Voorts is, ook om dezelfde redenen, niet onbegrijpelijk dat het hof aan schending van art. 2:107 BWC in de context van het ontslagverzoek geen aandacht heeft besteed.

4.39

Overigens mist Bab belang bij de klacht. De omstandigheden waar het middel zich op beroept, doen er namelijk niet aan af dat Intertrust zich thans actiever en minder lijdelijk opstelt, maar bieden hooguit een extra reden waarom Intertrust onzorgvuldig heeft gehandeld rond de emissies.

4.4

Ook onderdeel 8.3 faalt.

De klachten onder 9 – De vernietiging van de emissiebesluiten

4.41

Onderdeel 9 bestaat uit acht inhoudelijke subonderdelen die zich richten tegen (een of meer van) de volgende rechtsoverwegingen (mijn onderstrepingen):

“2.20 Voor vernietiging van de emissiebesluiten zijn de grove procedurele verzuimen – het wanbeleid – geen toereikende grond.
Het belang van de Vennootschappen is door de wijze van emitteren niet (wezenlijk) geschaad en het is ook niet in het belang van de Vennootschappen om die besluiten na al die jaren nog te vernietigen. Verbetering van de verhoudingen is van een dergelijk ingrijpen niet te verwachten en de uitkoop van Bab is aanstaande. Het gaat dan al met al om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. Voor zover dat belang gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure al reden zou kunnen zijn om een dergelijke voorziening te treffen als het belang van de Vennootschappen daarmee niet is gediend, geldt dat vooralsnog ook geenszins vaststaat dat het belang van Bab werkelijk is tekortgedaan. In dat verband wordt nog het volgende overwogen.

2.21

2.21 Wat betreft
het realiteitsgehalte van de inbreng van MHSheeft de onderzoeker weliswaar zijn beredeneerde twijfels geuit, en concludeert hij dat Intertrust zonder nadere informatie niet tot emissie had mogen overgaan, maar
dat deze inbreng er niet is geweest stelt hij niet vasten heeft hij gelet op de scope van zijn onderzoek ook niet kunnen vaststellen. Ook het partijdebat in de enquêteprocedure in beide fases geeft die duidelijkheid niet: er is reden tot twijfel, maar voor een pertinent oordeel ontbreken voldoende gegevens.
Een beslissing over het bestaan van de lening en de geldigheid van de cessie van de ter zake van deze kwestie internationaal bevoegde rechter aan de hand van het recht dat die kwestie beheerst, is niet gevraagd. Niet door MHS maar ook niet door Bab, zodat deze vragen vooralsnog (te zeer) onbeantwoord zijn gebleven.

2.22

2.22
Dat geldt mutatis mutandis ook voor de vraag of in 2010 de juiste emissieprijs is gehanteerd. In zijn Verslag concludeert de onderzoeker op basis van de door hem geloofwaardig geachte taxatie van de boekwaarde van PVG-9 door JLL per 1 april 2013 ad Euro 157 miljoen en het (eerst) in het kader van het onderzoek aan de onderzoeker overgelegde taxatierapport van de bank die PVG-9 destijds financierde (exploitatiewaarde per 1 juni 2008: Euro 116 miljoen) een door hem niet te verklaren verschil met de boekwaarde van Euro 95,5 miljoen waarvan bij de emissies is uitgegaan.
De conclusie dat de emissieprijs te laag is geweest, en dat MHS voor haar inbreng dus minder aandelen had mogen krijgen, is in het Verslag niet getrokken en die conclusie valt op basis van de thans beschikbare gegevens ook niet zonder meer te trekken. Anderzijds is, in weerwil van wat MHS wil doen geloven, met het PWC-onderzoek (blz. 60) ook nog geenszins het bewijs geleverd dat de aandelen in 2010 niets waard waren.

2.23

2.23 Bij alle gerezen en bevestigde twijfels biedt het Verslag dus
niet zodanig sterke aanwijzingen van Bab als minderheidsaandeelhouder dat vernietiging van de besluiten de gerechtvaardigde en aangewezen sanctie is,een sanctie waarmee de inbreng van MHS wordt ontkend en de oude verhoudingen worden hersteld, dit nog los van de consequenties die dat zou kunnen hebben waar het gaat om de bank en eventuele andere derden. Bab heeft ook niet, althans onvoldoende, gemotiveerd dat het vragen van deze vergaande voorziening de enige manier is waarop zij haar recht kan halen.

2.24

2.24 Een gecontroleerde vernietiging zoals MHS die (maar dan “contractueel”; nummer 4.38 van haar verweerschrift in de tweede fase) heeft gesuggereerd biedt evenmin soelaas: Bab de kans geven alsnog te participeren heeft geen zin omdat zij daartoe niet verplicht is en ook niet bereid, tenzij wellicht tegen inbreng van haar eigen beweerde vordering waarvan - bij de huidige stand van zaken - geen sprake kan zijn. Partijen zullen elkaar, voorzien van de bevindingen van de onderzoeker en de constatering van wanbeleid, moeten proberen te vinden in een voor alle betrokkenen aanvaardbare uitkoopprijs. In dat verband zouden de bevindingen in deze enquêteprocedure aanleiding kunnen zijn om de groepswaarde ten tijde van de emissies alsnog door een onafhankelijke deskundige te laten taxeren om zo te voorkomen dat Bab te weinig voor haar aandelen krijgt. Afgaande op het PWC rapport is echter niet uitgesloten dat de waarde van de aandelen nihil zal blijken te zijn, hetgeen het belang bij het treffen van de door Bab gewenste voorzieningen nog verder ondergraaft.”

4.42

Ik citeer ook rov. 2.4, waarin het hof het juridisch kader voor de toewijzing van voorzieningen ex art. 2:282 BWC uiteenzet:

“2.4 De bij eenmaal geconstateerd wanbeleid toegelaten voorzieningen zijn limitatief opgesomd in de artikelen 2:283 juncto 2:276 lid 3 BW. De in die artikelen neergelegde regeling strekt ertoe het Hof ruime bevoegdheden te verschaffen teneinde hem in staat te stellen aan het wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken. Niet de schuldvraag, maar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is bepalend voor de vraag of, en zo ja, welke, voorzieningen moeten worden getroffen of gecontinueerd. Een praktisch belangrijke - want het sanctiearsenaal aanzienlijk vergrotende - bevoegdheid is die om de gevolgen van de getroffen voorzieningen te regelen.”

4.43

Het verzoekschrift tot cassatie van Bab maakt geen onderscheid tussen de emissies aan MHS en Cordial en bestrijdt in essentie alleen de emissies aan MHS.^[57]Vóór de emissies hield MHS 85% en Bab 15% van de aandelen Cordial en van de aandelen in Turnham. Door de emissies zijn aandelen in Cordial uitgegeven aan MHS en aandelen in Turnham uitgegeven aan zowel MHS als Cordial. Bab heeft na de emissies een belang van 0,0044% in Cordial en een belang van 0,0023% in Turhnam. De inbreng van MHS voor haar nieuwe aandelen in Cordial en Turnham bestond volledig uit de verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie van (een deel van) haar vorderingen op PVG-9 die voortvloeide uit de MHS-lening. Cordial op haar beurt heeft vorderingen gecedeerd aan Turnham, zulks in het kader van Cordial’s inbreng op de door haar verkregen aandelen in Turnham. Of de vorderingen die Cordial heeft gecedeerd aan Turnham voortvloeien uit diezelfde MHS-lening (en of Cordial die vorderingen daarmee heeft ‘doorgecedeerd’) heb ik op basis van de gedingstukken niet kunnen vaststellen. De onderzoeker noemt in dit verband een akte van cessie van 26 april 2010 waarmee een deel van de totale vordering van Cordial op PVG-9 ad € 14.500.000,- aan Turnham werd gecedeerd, ten bedrage van € 3.250.000,-. Uit de
Assignment of Receivablevan 26 april 2010^[58]blijkt slechts dat Cordial deze vordering gecedeerd heeft gekregen van MHS.

4.44

Het verzoekschrift tot cassatie van Bab en het verweerschrift in cassatie van MHS maken geen onderscheid tussen deze twee emissies en bestrijden in essentie alleen de emissies aan MHS. Dat komt de begrijpelijkheid niet steeds ten goede. Ik zal mij bij de bespreking van de klachten dan ook maar beperken tot de emissies aan MHS.

4.45

De rode draad in de klachten van dit onderdeel is dat de emissiebesluiten hadden moeten worden vernietigd omdat de wijze van emitteren het belang van de Vennootschappen heeft geschaad, waartoe ook het belang van Bab behoort. Vernietiging is een effectieve maatregel ter redressering daarvan. Zoals ik bij de bespreking van de onderdelen uiteen zal zetten miskent het middel hiermee dat, voor zover al moet worden aangenomen dat de wijze van emitteren schadelijk was voor de Vennootschappen (en Bab), dit niet zonder meer noopt tot vernietiging van de emissiebesluiten. Bij de beoordeling van een verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:282-283 BWC is het vennootschappelijk belang leidend (zie hiervóór, 4.9). Het hof heeft op juiste en begrijpelijke wijze geoordeeld dat vernietiging van de besluiten niet in het belang van de Vennootschappen is, ook als vernietiging wel in het belang van Bab zou zijn (waar het hof twijfels over heeft).

4.46

Onder 9.2richt het middel een gemengde klacht tegen rov. 2.20. Bab bestrijdt enerzijds de gehanteerde emissieprijs (de nominale waarde van de aandelen) omdat die niet de werkelijke waarde van de Vennootschappen vertegenwoordigde. Anderzijds valt Bab de inbreng van MHS aan, naar ik begrijp op grond van schending van art. 2:107 BWC met hetzelfde argument als aangevoerd onder 8.2: op basis van de wisselkoers was de waarde van de MHS-lening lager dan de nominale waarde van de aandelen. Het hof laat de juistheid van deze stellingen in het midden, althans respondeert daar niet op. Uitgangspunt in cassatie moet daarom zijn dat de Vennootschappen de aandelen in 2010 tegen een te lage prijs hebben uitgegeven aan MHS, aldus de klacht. Ook was het uitgangspunt dat door de cessie van de MHS-lening de schuld van PVG-9 evenredig zou dalen met de waarde van de uitgegeven aandelen. Deze wijze van emitteren heeft echter tot een lagere afname van de schuld geleid dan beoogd. Gelet op dit alles is het belang van de Vennootschappen door de emissies wel degelijk geschaad, althans kan er niet van worden uitgegaan dat dit niet (wezenlijk) het geval is. Zonder nadere motivering is het oordeel onbegrijpelijk. In het verlengde hiervan is ook niet (zonder meer) begrijpelijk waarom vernietiging van de emissiebesluiten niet meer in het belang van de Vennootschappen zou zijn, aldus het middel.

4.47

In de
eerste plaatsfaalt de klacht voor zover daarin tot uitgangspunt wordt genomen (i) dat het hof in het midden heeft gelaten dat de emissieprijs van de nominale waarde niet de daadwerkelijke waarde van de Vennootschappen vertegenwoordigde, (ii) dat het hof in het midden heeft gelaten dat de inbreng van MHS niet reëel was, en (iii) dat het hof had moeten responderen op het beroep van Bab op schending van art. 2:107 BWC.

4.48

Ten aanzien van de emissieprijs oordeelt het hof immers in rov. 2.22 dat de onderzoeker weliswaar twijfels heeft geuit over de juistheid van de emissieprijs, maar dat hij niet heeft geconcludeerd dat de emissieprijs
te laagis geweest. Het hof is van oordeel dat de conclusie dat de emissieprijs
te laagis geweest op basis van de thans beschikbare gegevens ook niet zonder meer te trekken valt. Daarmee laat het hof niet in het midden of de emissieprijs te laag is geweest. Het hof oordeelt ook niet dat vast is komen te staan dat de emissieprijs
dus juistwas; ook daarvoor ontbreekt voldoende informatie. Ik begrijp het oordeel zo dat het hof bij de beoordeling van de verzochte vernietiging van de emissiebesluiten waarmee de aandelen tegen nominale waarde zijn uitgegeven, mee heeft laten wegen dat onvoldoende is ontzenuwd dat de nominale waarde van de aandelen de juiste emissieprijs vertegenwoordigt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.49

Hetzelfde geldt voor de realiteit van de inbreng van MHS. Daarover oordeelt het hof in rov. 2.21 dat de onderzoeker (ook) hierover twijfels heeft geuit maar niet concludeert dat de inbreng er niet is geweest en dat de onderzoeker dit op basis van de scope van het onderzoek ook niet kon concluderen. Het hof voegt hier aan toe dat het partijdebat evenmin die duidelijkheid biedt en dat voor een pertinent oordeel voldoende gegevens ontbreken. Het hof bedoelt hier kennelijk mee dat voor een oordeel dat de inbreng van MHS
nietreëel was onvoldoende basis bestaat. Dat het hof bij de afweging van het al dan niet vernietigen van de emissiebesluiten heeft meegewogen dat het realiteitsgehalte van de inbreng onvoldoende is ontzenuwd, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.5

Deze overwegingen zijn te meer begrijpelijk wanneer ze worden bezien in het licht van de reikwijdte van het onderzoek, en de gronden waarop het hof wanbeleid heeft vastgesteld. Daarbij hebben zowel de onderzoeker als het hof zich niet gewaagd aan een definitief oordeel over die emissieprijs^[59]en de inbreng,^[60]en voor hun conclusies ook een dergelijk oordeel ook niet noodzakelijk geacht. De onderzoeker en het hof hebben zich, in het licht van de doeleinden van de enquêteprocedure waarin het gaat om de onderzoeken van het gedrag van de rechtspersoon en het zo nodig bijsturen daarvan, beperkt tot het beoordelen van het bestuurlijke handelen van Intertrust gegeven de omstandigheden waaronder de emissies plaatsvonden. In het verlengde daarvan is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de verzochte vernietiging de twijfels over de emissieprijs en de inbreng onvoldoende acht om tot vernietiging over te gaan, ook zonder daar een definitief oordeel over te geven.

4.51

Het beroep op art. 2:107 BWC faalt om dezelfde redenen als hiervoor uiteengezet. Nu het hof niet aan zijn oordeel dat sprake is van wanbeleid een schending van art. 2:107 BWC ten grondslag heeft gelegd, is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat het hof een schending daarvan niet bij zijn beoordeling over de toewijzing van de verzochte voorziening heeft betrokken. Zelfs indien de emissies hebben plaatsgevonden in strijd met art. 2:107 BWC brengt dat overigens niet zonder meer mee dat vernietiging daarmee ook in het vennootschappelijk belang is. Ook als de inbreng in het licht van art. 2:107 BWC te laag was, valt immers niet uit te sluiten dat, gelet op de gevolgen van vernietiging en terugdraaiing van de emissies voor de vermogenspositie van de Vennootschappen, de Vennootschappen beter af zijn met die te lage inbreng dan met terugdraaiing van die inbreng (en daarmee herleving van een omvangrijke schuld). Bovendien laat een onvolledige storting zich ook op andere manieren repareren, door bijvoorbeeld alsnog storting van het restant te vorderen bij MHS.

4.52

In de
tweede plaatsfaalt de klacht waar die berust op de veronderstelling dat ook als vast zou staan dat de wijze van emitteren wél het belang van de Vennootschappen (wezenlijk) zou hebben geschaad, dit zonder meer betekent dat het dan ook in het belang van de Vennootschappen is om de emissiebesluiten te vernietigen. Dat is onjuist.

4.53

Ik herinner eraan dat het vennootschappelijk belang leidend is bij de beoordeling of een verzoek tot het treffen van een voorziening op voet van art. 2:282-283 BWC moet worden toegewezen, en dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof maakt deze beoordeling in rov. 2.20 en 2.23. Het hof acht in dit verband van belang dat (i) veel tijd is verstreken sinds de emissies, (ii) verbetering van de verhouding tussen MHS en Bab niet te verwachten is, (iii) de uitkoop van Bab (en daarmee het einde van de joint-venture) aanstaande is, (iv) vernietiging zou leiden tot ontkenning van de inbreng van MHS, en (v) vernietiging thans niet te overziene consequenties kan hebben voor de positie van de Vennootschappen ten opzichte van derden, zoals de bank (rov. 2.20 en 2.23). Dat het hof op basis van deze omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat vernietiging van de emissiebesluiten niet in het belang van Vennootschappen is acht ik niet onbegrijpelijk. De klachten bestrijden niet dat deze omstandigheden in de afweging de doorslag hebben kunnen geven bij de afwijzing van de verzochte voorziening.

4.54

Dat vernietiging van de emissiebesluiten zonder meer zou zijn aangewezen acht ik onjuist. Een dergelijke zienswijze zou namelijk het discretionaire karakter van de voorziening miskennen. In dit geval lijken bovendien goede redenen aanwezig om van vernietiging af te zien. Neem bijvoorbeeld de door mij hierboven genoemde omstandigheid onder (v) – de gevolgen van vernietiging voor derden zoals de bank. De emissies hebben plaatsgevonden in 2010 op aandringen van de bank ter verbetering van de kapitaalpositie van de Groep. Alleszins denkbaar is dat de ongedaanmaking van deze transactie en de gevolgen daarvan voor de vermogenspositie van de Vennootschappen, niet in het vennootschappelijk belang is.

4.55

Voor zover het middel betoogt dat het hof bij zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan is dit niet onderbouwd en faalt het eveneens. Overigens is mij daarvan niet gebleken.

4.56

Onder 9.3richt het middel nog meer klachten tegen rov. 2.20. Het betoogt, onder verwijzing naar de
Cancun-beschikking van de Hoge Raad,^[61]dat het hof met zijn oordeel dat het belang van de Vennootschappen door de emissies niet is geschaad, het vennootschappelijk belang miskent. Dit belang omvat namelijk mede het belang van minderheidsaandeelhouder Bab, om niet het reële risico te lopen dat haar aandelenbelang zonder goede reden te veel zou verwateren. Het vennootschappelijk belang is volgens het middel een tweeledig begrip. Het wordt in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de door de vennootschap gedreven onderneming (het
eerste element). De bestuurders en commissarissen dienen bij het bevorderen hiervan zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn (het
tweede element). Dit tweede element geldt te meer in
joint venture-verhoudingen. Dan wordt het belang van de vennootschap mede bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Het hof miskent dit tweede element. De verplichting van bestuurders van een joint venture om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, kan een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. Het belang van die minderheidsaandeelhouder is dus onderdeel van het vennootschapsbelang en geeft daaraan mede inhoud, althans is van belang om vast te stellen wat het vennootschapsbelang in de gegeven omstandigheden inhoudt. Het andersluidende oordeel van het hof had in ieder geval nader moeten worden gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.

4.57

De klacht berust mijns inziens op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking: het hof heeft het door het middel omschreven ‘tweede element’ niet miskend.

4.58

Waar het hof in rov. 2.20 spreekt over het “belang van de Vennootschappen”, wil het dat belang onderscheiden van de belangen van Bab. Dat kan wellicht de indruk wekken dat het hof die twee belangen als los van elkaar heeft gezien en het belang van Bab dus niet heeft meegewogen in de beoordeling of vernietiging van emissies in het belang van Vennootschappen is. Mij lijkt dat echter niet uit de bestreden rechtsoverweging te volgen. Het hof maakt dit onderscheid – in het kader van zijn beoordeling of vernietiging van de emissies in het belang van de Vennootschappen is – om duidelijk te maken dat het van oordeel is dat alleen de (deel)belangen van Bab bij die beoordeling nopen tot vernietiging van de emissies en niet de (deel)belangen van de Vennootschappen zelf.

4.59

Het middel stelt op zichzelf met juistheid dat het belang van Bab onderdeel is van het vennootschappelijk belang en dat bestuurders en commissarissen bij het bevorderen hiervan zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn. Het hof miskent dat evenwel niet en heeft de belangen van Bab wel degelijk als tot het vennootschappelijk belang behorende deelbelangen gerekend. De verschillende deelbelangen lopen echter niet parallel. Ik licht dat toe.

4.6

Het hof komt om te beginnen tot de vaststelling dat de gang van zaken rond de emissies wanbeleid oplevert, juist gelet op de zorgplicht van het bestuur om te waken voor de belangen van minderheidsaandeelhouder Bab (rov. 2.11-2.15). Het hof stelt in rov. 2.11 voorop dat “
zeer onzorgvuldig met de belangen van Bab als minderheidsaandeelhouder is omgegaan”. In rov. 2.12 oordeelt het hof dat Intertrust gezien de positie van Bab meer werk had moeten maken van de door Bab opgeworpen vragen en van de informatievoorziening aan Bab. De door Bab geuite bezwaren waren ook aanleiding voor het vragen van een objectieve waardering (rov. 2.13). Tot slot heeft Intertrust toegestaan dat de emissie plaatsvond zonder dat sluitende documentatie met betrekking tot de MHS-lening voorhanden was (rov. 2.14). In rov. 2.14 concludeert het hof dat Intertrust met haar passieve houding heeft laten gebeuren dat Bab minst genomen werd blootgesteld aan het reële risico dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren.

4.61

Bij de vervolgvraag of voldoende aanleiding is voor het treffen van de door Bab verzochte voorziening, stelt het hof in rov. 2.4 voorop dat
“[n]iet de schuldvraag, maar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (…) bepalend [is] voor de vraag of, en zo ja, welke, voorzieningen moeten worden getroffen of gecontinueerd. (…)”. Dat het hof acht slaat op de belangen van Bab als onderdeel van het belang van de Vennootschappen blijkt tevens uit rov. 2.20-2.23. In rov. 2.20 constateert het hof ten eerste dat het “
dan al met al [gaat] om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. (…)” waarmee het hof heeft bedoeld dat het uitsluitend het belang van Bab is dat gediend zou zijn met de vernietiging van de emissiebesluiten. Bovendien zet het hof in rov. 2.21-2.23 omstandig uiteen dat geenszins vaststaat dat aan het belang van Bab daadwerkelijk tekort is gedaan. Uit de conclusie in rov. 2.23 blijkt dat vernietiging niet de aangewezen sanctie is omdat zulks niet in het belang van de Vennootschappen is. Daarbij heeft het hof de belangen van Bab kenbaar betrokken. De enkele omstandigheid dat belangen van Bab het hof in die afweging niet tot een andere uitkomst hebben gebracht, maakt niet dat het hof heeft miskend dat het die belangen moest meewegen. De rechtsklacht faalt op die grond.

4.62

Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Het middel lijkt er aan voorbij te zien dat het hof bij de (discretionaire) beoordeling al dan niet een voorziening op grond van art. 2:282 BWC toe te wijzen zich laat leiden door het vennootschappelijk belang. In die zin gaat dit onderdeel, net als onderdeel 9.2, eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken rond de emissies weliswaar wanbeleid oplevert, maar dat het thans niet in het belang van de Vennootschappen is om de emissies tien jaar na dato nog te vernietigen, ook als dat wel in het belang is van Bab. De (deel)belangen van de andere bij de Vennootschappen betrokken belangen (zoals die van de Vennootschappen zelf en de met hen verbonden onderneming, alsmede MHS) nopen thans
niettot vernietiging.

4.63

Onder 9.4leest het middel rov. 2.20 zo dat genoemde grove procedurele verzuimen geen toereikende grond zijn voor vernietiging, mede omdat de uitkoop van Bab aanstaande zou zijn. Door de beslissing op de uitkoop te baseren ontstaat een cirkelredenering: Bab kan worden uitgekocht omdat de emissiebesluiten in stand blijven, en de emissiebesluiten blijven in stand omdat Bab toch wordt uitgekocht, aldus het middel.

4.64

Mijns inziens moet de bestreden zinsnede worden bezien in het licht van de andere omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat vernietiging van de emissiebesluiten niet in het belang van de Vennootschappen is, in het bijzonder de omstandigheid dat de samenwerking tussen Bab en MHS geen toekomst heeft. Het hof heeft in de aanstaande uitkoop een aanvullende grond gezien om dat nu niet tegen te houden en partijen deze exit niet te frustreren. Dat is niet onbegrijpelijk, en ook geen cirkelredenering:^[62]Bab kan worden uitgekocht omdat de emissiebesluiten in stand blijven, maar de emissiebesluiten blijven in stand omdat de samenwerking geen toekomst heeft en de beëindiging daarvan is ingezet.

4.65

Onder 9.5klaagt het middel dat, mede in het licht van de zojuist bij 9.4 toegelichte wens van Bab niet langer bloot te staan aan gedwongen verkoop, niet begrijpelijk is dat het hof er kennelijk vanuit is gegaan dat Bab slechts een vermogensrechtelijk belang heeft bij vernietiging van de emissiebesluiten. Bab wil vernietiging om te voorkomen dat als gevolg van de gang van zaken rondom de emissies zij het reële risico loopt dat haar aandelenbelang zeer vergaand verwatert. Dat betreft volgens het middel een vennootschapsrechtelijke kwestie, mede omdat bij vernietiging van de emissiebesluiten de vennootschapsrechtelijke positie van Bab zal worden hersteld.

4.66

De klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Gelet op het feit dat het woord ‘vermogensrechtelijke’ tussen haakjes is geplaatst heeft het hof niet geoordeeld dat Bab ‘slechts’ een vermogensrechtelijk belang heeft bij vernietiging van de emissiebesluiten. Wat het hof in de bewuste zin heeft willen zeggen is dat het uitsluitend de belangen van Bab zijn die nopen tot vernietiging, en niet andere tot het vennootschappelijk belang behorende deelbelangen. Het belang van Bab alleen kan niet nopen tot vernietiging van genoemde emissiebesluiten, omdat het vennootschappelijk belang in het geheel bezien zich daartegen verzet.

4.67

Onder 9.6valt het middel de vierde volzin van rov. 2.20 aan, waarin het hof concludeert dat het bij de verzochte vernietiging van de emissiebesluiten al met al gaat om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. Kennelijk meent het hof dat voor vernietiging sowieso geen reden bestaat omdat niet zou vaststaan dat het belang van Bab werkelijk is tekortgedaan. Dit oordeel is onjuist omdat het enquêterecht (mede) strekt tot bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid, onder meer door een gebrek aan openheid en/of informatie. Vernietiging van een besluit is in de regel de minst ingrijpende voorziening en biedt in dit geval Bab als minderheidsaandeelhouder de bescherming waarvoor de enquêteprocedure is bedoeld. Het hof heeft dit miskend. Het door het hof geconstateerde wanbeleid past naadloos in het geval dat de wetgever met de voorziening van vernietiging van besluiten voor ogen had. Het andersluidende oordeel van het hof legt de onzekerheid of het belang van Bab is geschaad, bij Bab. Dat gevolg is niet in overeenstemming met de bescherming die een minderheidsaandeelhouder in een geval als het onderhavige aan het enquêterecht moet kunnen ontlenen. In ieder geval had het hof (nader) moeten motiveren waarom het voor vernietiging geen toereikende grond aanwezig achtte, aldus het middel.

4.68

Op zichzelf betoogt het middel met juistheid dat het enquêterecht mede strekt tot de bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders. Het middel gaat er evenwel aan voorbij dat die belangen bij de toewijzing van een voorziening hun behartiging kunnen vinden in het feit dat zij onderdeel zijn van het vennootschappelijk belang, dat centraal staat in het enquêterecht en ook bij het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:282 BWC (zie hiervóór, 4.6-4.10). Dit geldt onverminderd als acteren in het belang van de vennootschap negatieve effecten kan hebben voor een partij wier deelbelang onderdeel is van dat vennootschappelijk belang. En zoals ik reeds opmerkte onder 4.7-4.8 betekent de enkele omstandigheid dat wanbeleid is vastgesteld dus niet dat ook een (bepaalde) voorziening moet worden getroffen.

4.69

In de bestreden rechtsoverwegingen maakt het hof, mijns inziens terecht, een afweging tussen enerzijds de belangen van de Vennootschappen bij vernietiging van de emissiebesluiten en anderzijds de belangen van Bab bij vernietiging. De uitkomst van die afweging is dat het belang van de Vennootschappen tegen vernietiging zwaarder weegt dan het belang van Bab bij vernietiging, althans dat alleen Bab belang heeft bij vernietiging. Het hof heeft om die reden de verzochte vernietiging afgewezen. Daarmee heeft het hof het doel en de strekking van de enquêteprocedure niet miskend.

4.7

De klacht over het feit dat het hof aan zijn oordeel ten grondslag zou hebben gelegd dat schending van het belang van Bab
niet vaststaat, faalt ook. Het komt mij voor dat de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede, omdat het hof in rov. 2.20 eerst constateert dat het niet in het belang van de Vennootschappen is om de emissiebesluiten te vernietigen en dat het “
al met al om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab” gaat. Daaruit maak ik op dat volgens het hof enkel het belang van Bab noopt tot vernietiging van de emissiebesluiten en géén van de belangen van de andere betrokken partijen, hetgeen zelfstandig de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de emissiebesluiten kan dragen. Het hof oordeelt bovendien slechts dat voor zover de belangen van alleen Bab al grondslag kunnen zijn om de emissiebesluiten te vernietigen, deze belangen in de totale belangenafweging aan gewicht inboeten als bovendien niet vaststaat dat zij daadwerkelijk zijn geschonden. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof die betrekkelijke onzekerheid heeft laten meewegen. Ook is het oordeel niet onvoldoende gemotiveerd.

4.71

Onder 9.7richt het middel een klacht tegen het oordeel in rov. 2.21 dat voldoende gegevens ontbreken voor een pertinent oordeel over het realiteitsgehalte van de inbreng van MHS bij de emissies. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het hof daarbij niet kenbaar heeft betrokken de stellingen van Bab dat Intertrust de emissieakten in het geding had moeten brengen. Zonder die akten kan niet worden geverifieerd of MHS’ inbreng ten minste gelijk was aan de nominale waarde van de uitgegeven aandelen zoals art. 2:107 BWC voorschrijft. Bab heeft reeds uiteengezet dat twijfelachtig is of aan deze bepaling is voldaan. Ook elders maakt het hof niet duidelijk waarom deze stelling van Bab niet tot een ander oordeel leidt. Daarmee is de beschikking hoe dan ook onvoldoende gemotiveerd. Hierbij komt, volgens het middel, dat als vaststaat dat MHS tegenover de cessie van vorderingen uit de MHS-lening minder aandelen had moeten krijgen, daarmee tevens vast komt te staan dat het belang van Bab zonder goede reden te veel is verwaterd.

4.72

Deze klacht faalt. Ik herinner eraan dat het hof niet heeft geoordeeld dat Bab niet tekort is gedaan door de wijze van emitteren. Integendeel: dat het belang van Bab tekort is gedaan is nu juist de grond waarop het hof wanbeleid aanneemt. Dit is, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, op zichzelf onvoldoende om de emissiebesluiten te vernietigen.

4.73

Ik begrijp het onderzoeksverslag op dit punt zo dat de twijfel over het realiteitsgehalte van de inbreng van MHS voortkomt uit het feit dat alleen (en overigens niet alle) cessieakten ter zake van de onderliggende vorderingen zijn overgelegd. Van de onderliggende vorderingen zelf (uit hoofde van een geldlening) is geen documentatie beschikbaar. In het licht hiervan verwijt de onderzoeker Intertrust dat zij bij MHS had moeten aandringen op het formaliseren van de onderliggende documentatie. Gelet hierop meen ik dat de stellingen van Bab ter zake van het in het geding brengen van de emissieakten geen respons behoefden omdat ook daarmee niet het bewijs zou worden geleverd van de onderliggende MHS-lening.

4.74

Onder 9.8richt het middel een vijftal klachten tegen hetgeen het hof in rov. 2.23 aan zijn oordeel ten grondslag legt om de emissiebesluiten niet te vernietigen.
Ten eerstemeent het middel dat in de rechtsoverweging een deel van de zin tussen “aanwijzingen” en “van Bab als minderheidsaandeelhouder” is weggevallen.
Ten tweedebetoogt het middel, in het verlengde van onderdeel 9.6, dat als het hof met die eerste volzin bedoeld heeft dat het onderzoeksverslag niet zodanig sterke aanwijzingen biedt dat het belang van Bab daadwerkelijk tekort is gedaan, dan niet is in te zien dat het ontbreken van zekerheid over benadeling een (afdoende) reden vormt om de emissiebesluiten niet te vernietigen.
Ten derdeis het oordeel dat met vernietiging de inbreng van MHS zou worden ontkend onbegrijpelijk. Geen van betrokkenen heeft zich op het standpunt gesteld dat vernietiging van de emissiebesluiten relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag of MHS daadwerkelijk haar lening heeft ingebracht. Vernietiging zou dan meebrengen dat ook áls MHS vorderingen uit de MHS-lening rechtsgeldig heeft gecedeerd, de Vennootschappen dit dan als onverschuldigd aan MHS terug moeten betalen. Daarmee is van een ontkenning van de inbreng van MHS geen sprake. Gelet daarop is niet (zonder meer) begrijpelijk dat het hof in rov. 2.23 klaarblijkelijk uitgaat van een daadwerkelijke inbreng door MHS.
Ten vierdeis gelet op de stellingen van Bab niet zonder meer in te zien dat vernietiging van de emissiebesluiten consequenties zou kunnen hebben die aan vernietiging in de weg moeten staan waar het gaat om de bank en eventuele andere derden. De (huidige) bank heeft voldoende dekking. Waarom de verhoudingen tussen de Vennootschappen en andere derden zouden worden geraakt is evenmin in te zien.
Ten vijfdeis zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat Bab, zoals het hof klaarblijkelijk verlangt, (verdergaand) had moeten toelichten dat de vernietiging de enige manier is waarop Bab haar recht kan halen. Zonder vernietiging blijft de verwatering van haar aandelenbelang immers in stand. De mogelijkheid voor vernietiging van de besluiten op grond van art. 2:21 lid 4 BWC is er niet meer wegens het verstrijken van de vervaltermijn. Niet is in te zien wat Bab nog meer had kunnen (moeten) stellen om duidelijk te maken dat zij, wat de emissiebesluiten betreft, niet op een andere wijze haar recht kan halen dan het verzoeken om vernietiging in deze enquêteprocedure.

4.75

Ik loop de klachten een voor een langs.

4.75.1

De klacht
ten eerste: deze faalt. Het middel kan worden nagegeven dat de woorden “
van Bab als minderheidsaandeelhouder” de duidelijkheid van de rechtsoverweging niet ten goede komen. Evenwel blijkt uit de rechtsoverweging genoegzaam dat het hof van oordeel is dat het onderzoeksverslag, kort gezegd, onvoldoende sterke aanwijzingen bevat om vernietiging van de emissiebesluiten te kunnen rechtvaardigen.

4.75.2

De klacht
ten tweede: deze mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt niet dat het hof zou hebben geoordeeld dat het onderzoeksverslag geen basis biedt om te concluderen dat het belang
van Babniet tekort zou zijn gedaan. Zulks blijkt wél uit het onderzoeksverslag en het hof heeft dat onderkend door deze schending van de belangen van Bab uitdrukkelijk aan zijn vaststelling dat sprake is van wanbeleid ten grondslag te leggen. Uit de bestreden beschikking blijkt eveneens duidelijk dat het hof bij de afwijzing van
de verzochte voorzieningde emissiebesluiten te vernietigen voor ogen heeft gehad dat dit niet in het belang van de Vennootschappen is. Of al dan niet
met zekerheidvast zou staan dat Bab benadeeld is door de wijze van emissie heeft in dit verband geen zelfstandige betekenis.

4.75.3

De klacht
ten derde: ook deze klacht mist feitelijke grondslag in het licht van het overwogene in rov. 2.21. Het hof acht in die rechtsoverweging van belang dat de onderzoeker niet heeft vastgesteld dat de inbreng van MHS niet heeft plaatsgevonden en dat op basis van de scope van het onderzoek ook niet
konvaststellen. Ik leid hieruit af dat het hof, in ieder geval in de context van de vraag of de voorzieningen moeten worden toegewezen, kennelijk tot het oordeel komt dat er thans onvoldoende grond is om te twijfelen of de inbreng van MHS er is geweest. In dat licht is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat met vernietiging van de emissies de inbreng van MHS wordt ontkend. Bovendien moet de zinsnede worden bezien in de context van wat daarna komt, te weten “
en de oude verhoudingen worden hersteld”. Ik begrijp dit oordeel zo dat het hof met de ‘ontkenning van de inbreng’ van MHS niet enkel heeft gedoeld op de ontkenning van het bestaan van de MHS-lening als zodanig, maar dat de inbreng van de lening MHS in staat stelde haar belang in de Vennootschappen te vergroten. Bij vernietiging van de emissiebesluiten en het terugdraaien van de verhoudingen naar een 85/15 verdeling zou worden ontkend dat MHS in ruil voor (een deel van) de MHS-lening risicodragend kapitaal is gaan houden. In zoverre is sprake van een ontkenning.

4.75.4

De klacht
ten vierde: deze klacht mist belang omdat zij zich, gelet op de woorden “
dit nog los van” richt tegen een overweging ten overvloede.

4.75.5

Tot slot de klacht
ten vijfde: ook deze faalt. Ik begrijp deze overweging zo dat het hof andere mogelijkheden heeft gezien voor Bab om haar recht te halen. Zo kan zij de koopprijs van de aandelen ook in de uitkoopprocedure ter discussie stellen.^[63]Verder is niet ondenkbaar dat Bab, met de vaststelling van wanbeleid in de hand, haar schade op Intertrust kan proberen te verhalen. Het zou omgekeerd een argument vóór vernietiging van de emissiebesluiten kunnen zijn als Bab deze mogelijkheden niet zou hebben en enkel op vernietiging was aangewezen. Daarvan is niet gebleken. Daaraan voeg ik nog toe dat ook de instandhouding van de emissiebesluiten er niet aan in de weg hoeft te staan dat de negatieve gevolgen voor Bab op een andere wijze kunnen worden weggenomen, namelijk op basis van nieuwe besluitvorming dienaangaande. De vernietiging door het hof van de aan Intertrust verleende decharge over 2010 kan hier aanleiding toe geven. Ik verwijs in dit verband naar de
PCM-beschikking,^[64]waarin de Ondernemingskamer afzag van de vernietiging van diverse besluiten en het, na vernietiging van de besluiten tot verlening van decharge, meende dat het aan de betrokken besluitvormende organen was om het gevoerde beleid, de gevolgen van de relevante besluiten, zorgvuldig te heroverwegen en te bezien welke (mitigerende) maatregelen op grond daarvan – thans nog – in rechte en in redelijkheid te realiseren zijn. Ik maak uit het procesdossier op dat Intertrust hiertoe kennelijk pogingen heeft ondernomen (zie hiervóór, 4.29.1 en verwijzingen naar vindplaatsen aldaar).

4.76

Onder 9.9richt het middel een klacht tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 24, dat de bevindingen in het PwC-rapport^[65]dat niet is uitgesloten dat de waarde van de aandelen nihil zal blijken te zijn, het belang van Bab bij de gevorderde vernietiging verder ondergraaft. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Indien het hof hiermee bedoelt dat niet vaststaat dat het belang van Bab daadwerkelijk is tekortgedaan omdat niet is uitgesloten dat de aandelen ten tijde van de emissies niet meer waard waren dan de nominale waarde of zelfs waardeloos waren, neemt dit niet weg dat die onzekerheid over de toenmalige waarde juist is veroorzaakt door het wanbeleid opleverende ontbreken van een objectieve waardering. Als gevolg daarvan bestaat het reële risico dat het belang van Bab zonder goede reden te veel is verwaterd. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat niet is uitgesloten dat MHS toch niet te veel aandelen heeft verkregen zou maken dat Bab onvoldoende belang zou hebben bij het ongedaan maken van dit wanbeleid en de gevolgen daarvan. Voor zover het hof aan zijn oordeel de opvatting ten grondslag heeft gelegd dat het PwC-rapport steun biedt voor de mogelijkheid dat MHS en Intertrust een nieuwe emissie kunnen uitvoeren tegen nominale waarde, is dit onjuist. Immers, dat in de toekomst niet valt uit te sluiten dat Bab rechtsgeldig geconfronteerd kan worden met een emissie tegen nominale waarde doet niet ter zake. Dit staat los van de vraag of de emissies in 2010 rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. Bovendien is het oordeel dan onvoldoende gemotiveerd in het licht van de vraagtekens die Bab heeft geplaatst bij het PwC-rapport, die het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken, aldus het middel.

4.77

De klacht faalt wegens gebrek aan belang omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het hof spreekt enkel over het PwC-rapport in de context van de uitkoopprocedure waarin het suggereert dat een aanvaardbare uitkoopprijs voor de aandelen kan worden vastgesteld (rov. 2.24), maar daarbij tevens noemt dat het PwC-rapport mogelijk een aanwijzing biedt dat de aandelen niets waard zijn. Bovendien kwalificeert het hof in rov. 2.22 de betekenis van het PwC-rapport door aldaar te oordelen dat met het PwC-rapport geenszins het bewijs geleverd is dat de aandelen in 2010 ook werkelijk niets waard waren.

4.78

Dat het hof de genoemde onjuiste rechtsopvatting aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd zie ik overigens niet. Het hof diende bij zijn beoordeling alle omstandigheden van het geval te betrekken. Dat in de toekomst Bab rechtsgeldig geconfronteerd kan worden met een emissie tegen nominale waarde is in dat verband wel degelijk een relevante omstandigheid. Dit staat inderdaad los van de vraag of de emissies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, maar voor het antwoord op de vaag of tien jaar na dato vernietiging van de emissies de aangewezen sanctie is, acht ik zonder meer relevant of dat voor de enige partij die zegt daar nadeel van te hebben ondervonden soelaas kan bieden. Als onvermijdelijk is dat Bab opnieuw met eenzelfde emissie wordt geconfronteerd, is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof die omstandigheid heeft meegewogen in zijn oordeel.

4.79

Daarom faalt ook de klacht onder 9.9.

Slotsom

4.8

Slotsom is dat
de klacht onder 7.2 slaagten de bestreden beschikking in zoverre dient te worden vernietigd. De bestreden beschikking dient voor het overige in stand te blijven.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar uitsluitend voor zover het hof het verzoek tot vaststelling van wanbeleid met betrekking tot de gang van zaken rond de Bab-lening heeft afgewezen, en tot terugwijzing naar het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G