Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis
in de zaak van:
1. de vennootschap naar het recht van Koeweit
MAHMOUD HAIDER & SONS TRADING & CONTRACTING CO. (“MHS”),
gevestigd in Koeweit,
2. de naamloze vennootschap
CORDIAL N.V. (“Cordial”),
CORDIAL N.V. (“Cordial”),
gevestigd in Curaçao,
eisers,
gemachtigde: mr. R.G. Saleh,
tegen
de vennootschap naar het recht van Koeweit
BAB AL-MUSTAQBAL REAL ESTATE CO. (“Bab”),
gevestigd in Koeweit,
gedaagde,
gemachtigden: mrs. C. de Bres en P.M. Noordhoek.
1.Het verloop van de procedure
Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
- het verzoekschrift van 27 augustus 2014
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte indiening producties van eisers van 8 juni 2015
- de akte uitlating en overlegging productie van gedaagde van 10 augustus 2015
- de akte uitlating productie van eisers van 10 augustus 2015
- de akte uitlating productie van eisers 7 september 2015
- de pleitnota’s.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1
In dit vonnis wordt het volgende als vaststaand aangenomen.
MHS en Bab houden samen alle aandelen in Cordial.
MHS, Bab en Cordial houden samen alle aandelen in Turnham N.V., gevestigd te Curacao (hierna: Turnham).
Bestuurder van zowel Cordial als Turnham is Intertrust (Curacao) N.V.
Cordial en Turnham zijn houdstervennootschappen voor de door MHS (85%) en Bab (15%) in de periode 2005 – 2008 verkregen belangen in het hotel ‘Breidenbacher Hof’ in Düsseldorf, Duitsland. Bab heeft voor haar aandelenbelang EUR 2,6 miljoen betaald.
In 2009 heeft MHS bij Bab tevergeefs aangedrongen om met EUR 6,2 miljoen bij te dragen in de financiering van de groep, nadat de bank te kennen had gegeven het (bouw)krediet van de groep te willen terugbrengen met EUR 41 miljoen.
In op 11 maart 2010 gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders van zowel Cordial als Turnham is, niettegenstaande bezwaren van de kant van Bab, besloten tot emissie van aandelen en dat MHS de door haar te verkrijgen aandelen mocht volstorten door cessie van haar vordering uit geldlening op een van de groepsvennootschappen.
Na de aandelenemissie is de aandelenverhouding inmiddels aldus dat MHS 99.996% van de aandelen in Cordial houdt en Bab 0.004%. De aandelen in Turnham worden voor 86.667% gehouden door Cordial, voor 13.331% door MHS en voor 0.002% door Bab.
De waarde van de aandelen van Bab in Cordial en Turnham is op verzoek van Cordial en Turnham door The Curacao Financial Group N.V. (CFS) onderzocht. In het van dat onderzoek uitgebrachte rapport van 30 april 2014 wordt het totale aandelenbelang van Bab in Turnham gewaardeerd op EUR 213 en in Cordial op EUR 1.436.
In augustus 2014 hebben MHS en Cordial Bab aangeboden haar voor de door CFS getaxeerde bedragen als aandeelhouder uit te kopen. Bab heeft dit aanbod niet aanvaard.
2.2
MHS en Cordial verzoeken dat het gerecht bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. gedaagde zal veroordelen het onbezwaarde recht op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Turnham N.V. en van Cordial N.V. over te dragen aan MHS, binnen een termijn van vier weken na het te dezen te wijzen vonnis; en
a. primair: de prijs van alle over te dragen aandelen op de dag van vonnis vast te stellen op EUR 213 voor de aandelen in Turnham N.V. en op EUR 1.436 voor de aandelen in Cordial N.V.; of
b. subsidiair: de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een door het gerecht te bepalen bedrag per een door het gerecht te bepalen datum;
zal bepalen dat uitkeringen op de aandelen die betaalbaar worden gesteld in de periode tussen het te dezen te wijzen vonnis en de datum van overdracht van de aandelen op de dag van betaalbaarstelling tot (gedeeltelijke) betaling van de prijs strekken;
gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding.
2.3
Bab voert verweer.
3.De beoordeling
3.1
De vordering van MHS en Cordial betreft een vordering tot uitkoop als bedoeld in art. 2:250 BW Pro. Het eerste lid van dit artikel luidt:
“Hij die voor eigen rekening aandelen houdt die ten minste 95% van het eigen vermogen van een naamloze of besloten vennootschap vertegenwoordigen, kan tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering instellen tot overdracht van hun aandelen aan de eiser. Hetzelfde geldt, indien twee of meer groepsmaatschappijen samen het vereiste aantal aandelen houden en samen de vordering instellen tot overdracht aan een hunner.”
3.2
MHS e Cordial wijzen er op dat het aandelenbelang van Bab in Cordial en Turnham te verwaarlozen is, minder dan 0.1%. Zij stellen belang te hebben bij uitkoop van Bab, omdat er bezwaren kleven aan het dulden van een kleine minderheidsaandeelhouder, zoals de verplichte inachtneming van (oproepings)formaliteiten voor de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.3
Bab heeft in de eerste plaats bestreden dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat MHS en Cordial ten minste 95% van de aandelen in Cordial en Turnham houden. Volgens Bab dient nog steeds te worden uitgegaan van de aandelenverhoudingen zoals die waren voorafgaand aan de emissiebesluiten van 2009. Bab stelt dat de emissiebesluiten van 2009 nietig zijn wegens strijd met de goede zeden omdat, samengevat, deze besluiten waren gebaseerd op door MHS verstrekte onjuiste financiële informatie en slechts ten doel hadden om Bab door verwatering van haar aandelenbelang te straffen voor het feit dat zij niet verder wilde bijdragen in de financiering van de groep en om MHS te verrijken met het door Bab voor haar aandelenbelang betaalde bedrag van EUR 2,6 miljoen. Voor zover de emissiebesluiten niet nietig zijn, zijn zij volgens Bab vernietigbaar, welke vernietiging zij in de hierna te noemen enquêteprocedure stelt te willen verzoeken. Tevens stelt Bab met verwijzing naar art. 2:7 lid 2 BW Pro en art. 3:13 BW Pro dat MHS en Cordial met hun onderhavige vordering tot uitkoop misbruik maken van bevoegdheid, mede omdat Bab na uitkoop geen zicht meer heeft op hetgeen er binnen de groep gebeurt, aan welk zicht zij niet alleen hecht in haar hoedanigheid van aandeelhouder, maar ook in haar hoedanigheid van schuldeiser (Bab stelt leningen aan de groep te hebben verstrekt). Bij gedwongen overdracht dreigt voor Bab om die reden ernstig stoffelijk nadeel, ook omdat zij dan het risico loopt dat in de enquêteprocedure een ontvankelijkheidsverweer zal worden opgeworpen. Ten slotte bestrijdt Bab dat de prijsbepaling waarop MHS en Cordial de waarde van Babs aandelen baseren deugdelijk is.
3.4
In februari 2015 heeft Bab (de ondernemingskamer van) het Gemeenschappelijk Hof verzocht een enquête te gelasten naar het beleid bij Cordial en Turnham, met bijzondere nadruk op de gang van zaken rondom de emissies van aandelen in 2010. Zij heeft daarbij voorts verzocht bij wijze van voorlopige voorziening MHS en Cordial te bevelen de onderhavige uitkoopprocedure op te schorten.
3.5
Bij beschikking van 26 mei 2015, ECLI:NL:OGHACMB:2015:88, heeft het hof het verzoek van Bab afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“Evenwel is gesteld noch gebleken dat Bab op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, 20 februari 2015 - bijna vijf jaar na de ava's van 11 maart 2010 en ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 - dit bezwaar nog aan de orde heeft gesteld. Hierdoor heeft Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daarvan geen gevolgen zou verbinden. Cordial en Turnham zijn jarenlang daarvan uitgegaan. Indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van die besluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden, zouden zij onredelijk worden benadeeld in hun positie. Bab heeft daarom het recht verwerkt het onderhavige verzoek te doen. Dit moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek.”
3.6
Door Bab is cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking van het hof, op welk beroep, voor zover het gerecht bekend, nog niet is beslist.
3.7
Het gerecht ziet aanleiding om, zoals door Bab verzocht, de beslissing in deze uitkoopprocedure aan te houden in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep. Het door MHS en Cordial gestelde belang bij uitkoop als hiervoor onder 3.2 omschreven weegt vooralsnog niet op tegen het door Bab gestelde belang bij aanhouding.
4.De beslissing
Het gerecht:
verwijst de zaak naar de parkeerrol voor akte uitlating na uitspraak Hoge Raad zijdens beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.