ECLI:NL:PHR:2022:470

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04454

Zitting13 mei 2022

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vader]

tegen

[de moeder]

door het hof is tevens als belanghebbende aangemerkt:

de Raad voor de Kinderbescherming.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vader respectievelijk de moeder. De vader en de moeder worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘partijen’.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een verzoek om vaststelling van een omgangsregeling tussen een vader en zijn ten tijde van de behandeling bij het hof acht jaar oude zoon. De zaak is in zoverre bijzonder omdat zowel rechtbank als hof het verzoek van de vader hebben afgewezen vanwege zwaarwegende belangen van de zoon, die samen met zijn moeder in een justitieel beschermingsprogramma is opgenomen, waarbij beiden onder andere een nieuwe identiteit hebben gekregen en hun verblijfplaats uiteraard geheim is. Zowel rechtbank als hof zijn van oordeel dat het justitieel beschermingsprogramma omgang in de weg staat. In cassatie wordt geklaagd dat het hof art. 6 en Pro 8 EVRM heeft geschonden door de vader de omgang met zijn zoon te ontzeggen zonder inhoudelijk onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van het huidige justitieel beschermingsprogramma. Nu de vader geen toegang had tot deze informatie had het hof deze rechtmatigheid volgens het cassatiemiddel niet mogen aannemen en op basis daarvan de omgang niet mogen ontzeggen.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Partijen zijn op 29 december 2003 met elkaar gehuwd.

(ii) De rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) heeft bij beschikking van 14 juli 2017 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is op 21 december 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen is [de jongste zoon] (hierna ook: de minderjarige of de jongste zoon) geboren in januari 2013.

(iv) Voorafgaand aan het huwelijk is [de oudste zoon] (hierna ook: de oudste zoon) geboren in [geboortemaand] 2003.

(v) Bij beschikking van de rechtbank van 26 september 2018 is het ouderlijk gezag van de vader over de minderjarige beëindigd en is de moeder voortaan alleen met het gezag over de minderjarige belast. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft die beslissing bij beschikking van 28 november 2019 bekrachtigd.

(vi) De minderjarige heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder. Sinds 2017 vindt er geen contact meer plaats tussen de vader en de minderjarige.

Procesverloop^[2]

2.2

Op 30 maart 2020 heeft de vader een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Gelderland locatie Arnhem. De rechtbank Gelderland heeft de zaak bij beschikking van 14 april 2020 op grond van art. 270, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant.

2.3

Bij genoemd verzoekschrift heeft de vader de rechtbank verzocht – verkort en zakelijk weergeven – om bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling te treffen tussen hem en de minderjarige, zoals onder punt 34 van het verzoekschrift is omschreven, althans een zodanige regeling vast te stellen die de rechtbank gezien de huidige situatie in het belang van de minderjarige juist en redelijk acht.^[3]

2.4

De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vader. Zij heeft de rechtbank verzocht de vader niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel zijn verzoeken af te wijzen omdat ze onvoldoende onderbouwd dan wel ongegrond zijn.^[4]

2.5

Op 19 november 2020 heeft de rechter partijen gehoord via een Skype-gesprek omdat als gevolg van het Covid-19-virus geen mondelinge behandeling in elkaars aanwezigheid op de rechtbank kon plaatsvinden. De rechtbank heeft gesproken met de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk, met de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad). Van de mondelinge behandeling met gesloten deuren via Skype is proces-verbaal opgemaakt.

2.6

Bij beschikking van 8 januari 2021 heeft de rechtbank het verzoek van de vader afgewezen en de proceskosten tussen partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

2.7

De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). De vader heeft – samengevat en zakelijk weergegeven – het hof verzocht het hoger beroep gegrond te verklaren, voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tussen de vader en de minderjarige een omgangsregeling te bepalen, waarbij de minderjarige met een geleidelijke opbouw om de week een weekend (vanaf vrijdagavond tot zondagavond) en de helft van de vakanties bij de vader verblijft, althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof gezien de huidige situatie in het belang van het kind juist en redelijk acht, al dan niet met verbinden van dwangmiddelen aan het weigerachtig opstellen van de moeder en met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure.^[5]

2.8

De moeder heeft bij verweerschrift het hof verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken als onvoldoende onderbouwd dan wel ongegrond af te wijzen.^[6]

2.9

Op 21 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn de vader, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder, bijgestaan door haar advocaat (de moeder en haar advocaat via beeldbelverbinding), en een vertegenwoordiger van de raad, gehoord. Van de mondelinge behandeling met gesloten deuren van het hof is proces-verbaal opgemaakt.

2.1

Bij beschikking van 29 juli 2021 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 8 januari 2021 bekrachtigd, de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

2.11

De vader heeft van de beschikking van het hof van 29 juli 2021 – tijdig^[7]– beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens.

3.Voorgeschiedenis in deze zaak; beschikkingen rechtbank en hof

3.1

Er heeft zich in deze zaak veel afgespeeld tussen de vader, de moeder en de kinderen. Alvorens op het cassatiemiddel in te gaan, geef ik voor een goed begrip van de onderdelen in cassatie eerst de voorgeschiedenis in deze zaak weer zoals die blijkt uit de beschikking van de rechtbank, alsmede het oordeel van de rechtbank en tot slot de standpunten van partijen in hoger beroep.

Voorgeschiedenis blijkens beschikking rechtbank

3.2

De rechtbank heeft in de beschikking van 8 januari 2021 overwogen dat voor de beoordeling van deze zaak onder meer (kort weergegeven) de volgende uit de stukken blijkende feiten en niet (voldoende) weersproken stellingen van de moeder van belang zijn.^[8]

“(…) De moeder heeft eind 2016 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij deze rechtbank. Daarbij heeft de moeder de rechtbank ook gevraagd om haar voortaan alleen te belasten met het gezag over [de jongste zoon], om het hoofdverblijf van [de jongste zoon] voortaan bij haar te bepalen en het hoofdverblijf van [de oudste zoon] voortaan bij de vader te bepalen en om een zorgregeling tussen haar en [de oudste zoon] vast te stellen. De vader was het niet eens met de echtscheiding. In februari 2017 heeft de vader de kinderen zonder toestemming van de moeder meegenomen naar het buitenland. Hij is daar later strafrechtelijk voor veroordeeld. In juli 2017 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De verzoeken van de moeder over gezag, hoofdverblijfplaats en een zorgregeling zijn aangehouden in afwachting van een door de raad in te stellen onderzoek.
Kort daarna heeft de vader de kinderen opnieuw zonder toestemming van de moeder meegenomen naar het buitenland. Ook hiervoor is de vader later strafrechtelijk veroordeeld. Daarbij is aan hem ook een contactverbod met de moeder opgelegd. Na terugkeer uit het buitenland heeft [de oudste zoon] eind september 2017 met een mes op zijn moeder ingestoken, waarbij de moeder ernstig verwond is geraakt. Het Stelsel Bewaken en Beveiligen vanuit het OM Brabant heeft op basis van twee rapportages van het LEC [Het Landelijk Expertise Centrum (LEC) Eergerelateerd Geweld; toev. A-G] het risico op eergerelateerd geweld als hoog ingeschat (“Code Rood”). Om die reden heeft de moeder samen met [de jongste zoon] een aantal maanden op verschillende onderduikadressen doorgebracht en beiden zijn met het oog op hun veiligheid opgenomen in een beschermingsprogramma van de politie, waarbij zij een nieuwe identiteit hebben aangenomen. De verblijfplaats van de moeder en [de jongste zoon] mag niet bekend gemaakt worden.
Nadat de raad onderzoek heeft gedaan naar het gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling heeft een nieuwe mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. De moeder is tijdens die behandeling bijgestaan door een eerwraakspecialist van de politie en is onder politiebegeleiding naar de locatie gebracht van waaruit een videoverbinding met de rechtbank tot stand is gebracht. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling op de rechtbank aangegeven dat hij de scheiding niet accepteert, dat de moeder hem belachelijk heeft gemaakt en dat partijen volgens het Islamitisch recht getrouwd zullen blijven. De rechtbank heeft de verzoeken van de moeder over het gezag en het hoofdverblijf toegewezen en daarbij overwogen dat het vanwege veiligheidsrisico’s niet mogelijk was om het hoofdverblijf van [de oudste zoon] bij de moeder te bepalen. Zijn hoofdverblijf is daarom bij de vader bepaald. De moeder heeft haar verzoek voor een zorgregeling tussen haar en [de oudste zoon] tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft de beschikking, voor zover ter beoordeling aan het hof voorgelegd, bekrachtigd.
is enige tijd met een machtiging van de kinderrechter in de gesloten instelling voor jeugdzorg van de OGH stichting in Zetten geplaatst. Ook is hem een jeugdreclasseringsmaatregel opgelegd. De vader heeft op enig moment geprobeerd om met messen bij OGH naar binnen te gaan. Aan de vader is later een geldboete opgelegd voor het bij zich hebben van messen.
De vader is vanwege de strafrechtelijke veroordelingen voor het onttrekken van de kinderen aan het gezag in december 2017 onder toezicht gesteld van de reclassering en hem is als bijzondere voorwaarde een behandelverplichting bij Kairos opgelegd.
Het Veiligheidshuis Arnhem heeft in 2019 opdracht gegeven aan het Adviesbureau Nuance door Training (NTA) om aan de hand van gesprekken met de vader een duiding te maken van het risico op eergerelateerd geweld.
De reclassering heeft in een brief van 11 oktober 2019 samen met Jeugdbescherming Gelderland en Kairos het volgende aangegeven. De vader mist zijn jongste zoon erg. De vader is inmiddels hertrouwd. De vader voelt zich onterecht behandeld en heeft het gevoel dat hij als een gevaarlijke rancuneuze onverantwoordelijke man wordt afgeschilderd. Hij ervaart dit als krenkend naar familieleden, buurtbewoners, opdrachtgevers etc., aldus de reclassering. De vader wil hierover met de moeder in gesprek maar zij zit op een geheime locatie en er is verder geen contact mogelijk. Het zou, zo geeft de reclassering aan, voor de vader belangrijk zijn dat hij weer contact kan hebben met zijn jongste zoon en dat het contact tussen de broers weer wordt hersteld. Dat kan in eerste instantie onder toezicht en meerdere instanties hebben aangegeven hierin te willen bemiddelen.
Op 10 december 2019 is het rapport van het NTA besproken met diverse instanties waaronder de reclassering, Kairos, het Veiligheidshuis Arnhem, Jeugdbescherming Arnhem en de politie namens de hoofdofficier van justitie.
Kairos heeft in een brief van 11 mei 2020 de behandeldoelen en behandelinstrumenten in het kader van het reclasseringstraject van de vader benoemd. Daarbij is aangegeven dat Kairos pogingen heeft gedaan om informatie uit te wisselen met het OM en de politie met als doel om in te zetten op normalisatie van de betrekkingen tussen de vader en [de jongste zoon] (en daartoe de ex-partner). Er kan, aldus Kairos, vanuit politie en justitie nauwelijks informatie worden verstrekt over de reden van het telkens verlengen van de veiligheidsmaatregelen. Door dit gebrek aan inzicht in de argumentatie voor het voortzetten van de veiligheidsmaatregelen kan Kairos zich als behandelend instelling alleen richten op het delictgedrag waarvoor de vader naar Kairos is verwezen (de onttrekking aan het gezag en het voorkomen van recidive). De doelen op dit gebied zijn behaald en de grenzen van wat Kairos als behandelin[]stelling kan bieden is daarmee bereikt, aldus nog steeds Kaïros.
Jeugdbescherming Gelderland (betrokken vanwege [de oudste zoon]) heeft in een brief van 8 juni 2020 aan de reclassering aangegeven dat het haar opdracht is om kwetsbare kinderen perspectief te bieden op een positieve emotionele ontwikkeling en dat daarvoor nodig is dat [de oudste zoon] weer contact krijgt met zijn moeder en broertje.
In een “advies aan opdrachtgever” van 15 juni 2020 van de reclassering is vermeld dat het OM Brabant geen aanvullende informatie kan verstrekken over het dreigingsrisico en dat het Veiligheidshuis geen inzage heeft in de rapportage van het NTA.
De hoofdofficier van justitie heeft op 24 juli 2020 aangegeven dat nog steeds sprake is van “Code Rood”.
De vader stelt dat er geen concrete feiten en omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat hij geen contact met zijn jongste [de jongste zoon] kan hebben. Hij is bereid de omgang gefaseerd en onder begeleiding te starten. Hij geeft verder aan dat onder meer het Veiligheidshuis Arnhem de omgang wil begeleiden. De vader stelt verder dat hij geen informatie krijgt van de politie en de hoofdofficier van justitie. Hij wijst er op dat de bevindingen van de reclassering, Jeugdzorg en Kairos lijnrecht tegenover het standpunt van de politie en de hoofdofficier staan. Om die reden heeft - na lang aandringen - in opdracht van het Veiligheidshuis Arnhem een onderzoek plaatsgevonden door een onafhankelijk onderzoeks- en adviesbureau dat gespecialiseerd is in onder meer mogelijke eerwraakrisico’s. De uitkomst van dat onderzoek is opgenomen in het NTA-rapport en de vader geeft aan dat hij geen inzage in dit rapport heeft gekregen.”

Oordeel rechtbank

3.3

De rechtbank heeft vervolgens – samengevat en zakelijk weergegeven – onder meer het volgende overwogen:^[9]

- Uit de stukken, de weergegeven feiten en niet (voldoende) weersproken stellingen van de moeder en uit dat wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken, blijkt voldoende dat de moeder en [de jongste zoon] zich nog altijd in een justitieel beschermingsprogramma bevinden. Dat is door de vader ook niet weersproken. De rechtbank overweegt in dat verband dat een beschermingsprogramma niet zonder goede reden wordt ingezet en voortgezet. De rechtbank leidt hieruit af dat dus nog steeds sprake is van een risicovolle, althans zeer zorgelijke situatie.

- De vader stelt dat de zorgen om de veiligheid van de moeder ongefundeerd zijn en dat omgang met [de jongste zoon] dus mogelijk is maar de rechtbank deelt dit standpunt niet. Uit het Duidingsrapport (dat in opdracht van het Veiligheidshuis Arnhem is opgemaakt met het doel om op basis van gesprekken met de vader het risico op eergerelateerd geweld in te schatten) in combinatie met de overige stukken, de feiten en niet (voldoende) weersproken stellingen van de moeder en uit dat wat de vader tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven, komen zorgelijke signalen naar voren die de stelling van de vader tegenspreken. Zo wordt in het Duidingsrapport aangegeven dat de vader voorwaarden heeft gesteld aan de moeder in ruil voor zijn medewerking aan een islamitische echtscheiding. De voorwaarden houden volgens het Duidingsrapport in dat de moeder haar verontschuldigingen moet aanbieden voor het uit elkaar halen van het gezin en dat de moeder een schriftelijke verklaring én een verklaring op video moet afleggen dat de vader onschuldig is en dat hij de moeder nooit fysiek of verbaal heeft mishandeld. De vader wil de video vervolgens naar moeders familie in Afghanistan en Pakistan sturen om zijn reputatie te herstellen. Dit alles is volgens de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling ook niet door de vader betwist.

- De vader geeft aan dat zijn uitspraken over de moeder en de echtscheiding uit het verleden dateren, maar tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de vader zich ook dit jaar nog heeft verzet tegen de Islamitische echtscheiding tussen de moeder en de vader. Door de tegenwerking van de vader heeft de moeder deze echtscheiding uiteindelijk pas in maart 2020, met toestemming van een imam, kunnen bewerkstelligen.

- Verder heeft de moeder er tijdens de mondelinge behandeling op gewezen dat de vader ook tijdens de mondelinge behandeling in deze zaak in zijn moedertaal nog altijd spreekt over de moeder als zijn vrouw, terwijl partijen inmiddels al geruime tijd zijn gescheiden. De vader heeft ook dit niet betwist. Daarnaast heeft de moeder de vader uitdrukkelijk verzocht om geen contact meer op te nemen met haar moeder omdat dit een van de weinige personen is met wie de moeder vanuit het beschermingsprogramma nog contact mag hebben. Ook dit heeft de vader niet weersproken.

3.4

De rechtbank heeft op basis van al het voorgaande geconcludeerd dat de vader de echtscheiding nog altijd niet zonder meer accepteert en daarom kennelijk nog steeds uit is op informatie over de moeder. Dit versterkt de zorgen die de rechtbank heeft in deze zaak.^[10]De rechtbank heeft het verzoek van de vader om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen, afgewezen en hiertoe verder nog het volgende overwogen:

“(…) De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat omgang tussen de vader en [de jongste zoon] niet in het belang van [de jongste zoon] is omdat dit teveel druk op hem zou leggen. Met de raad is de rechtbank van oordeel dat omgang en contact met de vader een te grote belasting voor [de jongste zoon] zouden vormen zolang [de jongste zoon] en de moeder zich in het beschermingsprogramma bevinden. [de jongste zoon] zou namelijk door de politie begeleid moeten worden naar en tijdens de contactmomenten terwijl vragen van de vader over bijvoorbeeld simpele zaken als school, de leerkrachten, vriendjes etc. door hem niet beantwoord kunnen worden. De verantwoordelijkheid om ieder aspect - hoe gering ook - van de geheime verblijfplaats en de identiteit van de moeder en [de jongste zoon] geheim te houden kan - zeker gelet op de jonge leeftijd van [de jongste zoon] en de druk en stress die dat naar verwachting voor hem meebrengt - in redelijkheid niet van hem gevergd worden. Dat verschillende instanties, waaronder het Veiligheidshuis Arnhem, aan de vader hebben aangegeven dat zij bereid zijn om de omgang te begeleiden en dat vader stelt dat een tolk aanwezig kan zijn bij de omgang om duidelijkheid te krijgen over wat tijdens de omgang wordt besproken, maakt dat niet anders.
Hoewel de rechtbank de wens van de vader om zijn zoon te zien en zijn wens om de beide broers contact te laten hebben met elkaar begrijpt, acht de rechtbank dit nu niet in het belang van [de jongste zoon] en daarnaast ook praktisch niet uitvoerbaar. De overige door de vader aangevoerde argumenten leiden niet tot een andere conclusie.
De rechtbank zal dan ook het verzoek van de vader afwijzen.”

Standpunten partijen en raad in hoger beroep

3.5

In hoger beroep hebben partijen en de raad blijkens de beschikking van het hof van 29 juli 2021 het volgende aangevoerd:

“3.5. De vader voert - samengevat - het volgende aan.
De rechtbank heeft niet voldaan aan haar zware inspanningsverplichting om het wederzijdse uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeiende recht op omgang tussen de vader en [de jongste zoon] tot stand te laten komen. De vader betwist met klem dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan fysiek geweld en eerwraak jegens de moeder. De rapportages van het LEC uit 2017 en 2018 zijn louter opgesteld vanuit een algemeen cultureel perspectief, zijn gedateerd en bieden geen grondslag voor deze beschuldigingen. Sinds de uitkomst van die rapporten is er bovendien veel veranderd in deze casus. Desondanks handhaaft de officier van justitie zonder motivering de risico-inschatting.
De vader is het niet eens met de overweging van de rechtbank dat hij niet (voldoende) heeft weersproken dat de moeder en [de jongste zoon] zich in een justitieel beschermingsprogramma bevinden. De vader heeft diverse malen bij het openbaar ministerie geïnformeerd naar de grondslag van het van kracht laten van het justitieel beschermingsprogramma, maar aan hem wordt geen openheid van zaken gegeven. De vader betwist dat er reden is om het justitieel beschermingsprogramma te handhaven. De rechtbank had bij het CCB [(Portefeuillehouder) Conflict en Crisisbeheersing van de regionale politie eenheid^[11]; toev. A-G] dan wel bij de hoofdofficier van justitie nadere informatie moeten inwinnen over de huidige situatie dan wel een raads- of deskundigenonderzoek moeten gelasten naar de mogelijkheden voor omgang tussen de vader en [de jongste zoon].
De vader heeft de echtscheiding tussen partijen geaccepteerd. Code “rood” geldt niet langer.
De ketenpartners Jeugdbescherming Gelderland, de reclassering en Kairos, bij wie de vader trajecten heeft doorlopen, geven aan dat zich geen gevaarsituatie meer voordoet en zij zijn bereid om te bemiddelen bij het herstel van de omgang tussen de vader en [de jongste zoon].
Het is ook van belang dat er weer contact komt tussen [de jongste zoon] en zijn broer.
De vader betwist dat hij contact opneemt met de familie van de moeder.
3.6. De moeder voert - samengevat - het volgende aan.
De moeder en [de jongste zoon] bevinden zich in een justitieel beschermingsprogramma. Zij hebben een nieuwe identiteit aangenomen. Sinds januari 2021 geldt de moeder als onvindbaar voor de vader. Om deze reden, en dus niet omdat er geen dreiging meer is, is er niet langer sprake van de zogenoemde “code rood”. Onder deze omstandigheden is omgang tussen de vader en [de jongste zoon] niet uitvoerbaar.
Er zijn weliswaar nu geen directe bedreigingen vanuit de vader richting de moeder omdat zij onvindbaar is, maar de vader belt nog steeds met de moeder van de moeder en hij vertoont ongewenst gedrag richting de familie van de moeder.
De door de vader genoemde ketenpartners zijn niet op de hoogte van de werkelijke situatie van de moeder en [de jongste zoon] vanwege de daarmee gepaard gaande veiligheidsrisico's. [de jongste zoon] ontwikkelt zich goed in de thuissituatie bij de moeder.
3.7. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling het hof geadviseerd de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. De moeder en [de jongste zoon] mogen niet in een onveilige situatie worden gebracht.
Uit het rapport van Kairos blijkt dat de vader zorgelijke uitspraken doet. Hij stelt zijn eigen belang voorop. Er zit veel boosheid en frustratie bij de vader.
Ook los van het beschermingsprogramma is omgang met de vader in de huidige omstandigheden niet in het belang van [de jongste zoon]. [de jongste zoon] is niet veilig tussen de ouders, die zo verschillend naar de huidige situatie kijken.”

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen met diverse subklachten bestaat (waarvan het derde onderdeel een voortbouwklacht betreft), is gericht tegen rov. 3.7.2 van de beschikking van het hof waarin het hof het volgende heeft overwogen (ik citeer eveneens rov. 3.7.1):

“3.7.1. Ingevolge artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
3.7.2. Het hof zal het verzoek van de vader om een omgangsregeling tussen hem en [de jongste zoon] vast te stellen afwijzen.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader niet weersproken dat de moeder en [de jongste zoon] zich in een justitieel beschermingsprogramma bevinden. De advocaat van de moeder heeft onweersproken verklaard dat de moeder en [de jongste zoon] een nieuwe identiteit hebben aangenomen, dat zij sinds januari 2021 onvindbaar zijn voor de vader en dat alleen om die reden “code rood" niet langer geldt. Zelfs voor de advocaat van de moeder zijn de nieuwe identiteit en woonplaats van de moeder en [de jongste zoon] onbekend.
Gelet op deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat er nog steeds sprake is van hoge veiligheidsrisico's voor de moeder. Het hof volgt de vader dus niet in zijn standpunt dat de zorgen over de veiligheid van de moeder ongefundeerd zijn. Ook de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen nadere informatie over de toepassing van het beschermingsprogramma in dit concrete geval heeft gegeven aan de advocaat van de vader, maakt dit niet anders. Het staat immers vast dat de moeder en [de jongste zoon] nog steeds in dit beschermingsprogramma zitten.
Onder deze nog steeds zorgelijke en risicovolle omstandigheden is omgang tussen de vader en [de jongste zoon] in strijd met de zwaarwegende belangen van [de jongste zoon]. Omdat de moeder en [de jongste zoon] zich in dit beschermingsprogramma bevinden, is omgang met de vader voor [de jongste zoon] een te grote belasting. Vragen van de vader aan [de jongste zoon] over bijvoorbeeld de school of andere persoonlijke omstandigheden kunnen door hem niet beantwoord worden zonder de geheime verblijfplaats van hem en de moeder in gevaar te brengen. Van [de jongste zoon], die pas acht jaar oud is, kan in redelijkheid, gelet op de druk die dat met zich brengt, niet worden verwacht dat hij in staat is om elk aspect van de nieuwe identiteit en de nieuwe verblijfplaats van hem en de moeder geheim te houden. Dat de door de vader genoemde ketenpartners het in het belang van vader en de oudste zoon vinden dat er omgang met [de jongste zoon] is en dat zij bereid zijn de omgang tussen de vader en [de jongste zoon] te begeleiden, maakt dit niet anders.
Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor een raadsonderzoek of een deskundigenonderzoek zoals de vader heeft verzocht. Het hof is voldoende voorgelicht.”

4.2

In cassatie wordt – kort samengevat – geklaagd dat het hof art. 6 en Pro 8 EVRM heeft geschonden door de vader de omgang met zijn zoon te ontzeggen zonder inhoudelijk onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van het huidige justitieel beschermingsprogramma. Nu de vader geen toegang had tot deze informatie had het hof deze rechtmatigheid volgens het cassatiemiddel niet mogen aannemen en op basis daarvan de omgang niet mogen ontzeggen.^[12]

4.3

Alvorens op de onderdelen in te gaan, schets ik beknopt het juridisch kader van (i) omgangsrecht en ontzeggingsgronden algemeen; (ii) strikte formulering ontzeggingsgronden en motiveringseis; (iii) belangenafweging; (iv) de ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 onder a en d BW; (v) positieve verplichtingen van nationale autoriteiten (waaronder de rechter); en (vi) nieuw verzoek.

(i) Omgangsrecht en ontzeggingsgronden algemeen

4.4

Uitgangspunt bij de beoordeling van de klachten is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder (in deze zaak: de vader) recht hebben op omgang met elkaar.^[13]Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM Pro^[14]en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 van Pro het Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK)^[15]en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU^[16].^[17]Anders gezegd: het omgangsrecht, dat een fundamenteel karakter heeft, is een afgeleide van het in art. 8 EVRM Pro neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven (en wat het kind betreft ook van art. 9 lid 3 IVRK Pro). Het recht bestaat ongeacht de concretisering ervan door de rechter in een omgangsregeling (ex art. 1:377a lid 2 BW) of door de ouders in een overeenkomst waarbij zij een omgangsregeling treffen.^[18]

4.5

Beëindiging van een omgangsregeling bijvoorbeeld vormt dan ook een inmenging in het leven van de betrokken ouder, zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM Pro. Het recht van i.c. de vader op ‘family life’ (familie- en gezinsleven) en omgang met de minderjarige is echter niet absoluut. Ingevolge art. 8 lid 2 EVRM Pro kan het worden beperkt voor zover dit bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, onder meer, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (art. 8 lid 2 EVRM Pro), in dit geval het recht van de moeder op ‘family life’ met de minderjarige, onderscheidenlijk de belangen van de minderjarige zelf. Art. 3 lid 1 IVRK Pro^[19]brengt mee dat de belangen van het kind bij de afweging een eerste overweging vormen.^[20]Zoals Alkema reeds in zijn annotatie onder de uitspraken van de Hoge Raad die zijn gepubliceerd in
NJ1982/558-562 stelde, worden grondrechten in familierechtelijke verhoudingen vaak veeleer ten koste van andere individuele personen dan ten koste van gemeenschap of overheid gerealiseerd.

4.6

Art. 1:377a BW regelt het recht op omgang van het kind en zijn ouders en anderen die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan. In het tweede lid van art. 1:377a BW is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt. Het derde lid bepaalt vervolgens dat dit recht slechts door de rechter kan worden ontzegd indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

4.7

De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de voorgaande in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.^[21]Deze ontzeggingsgronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.^[22]Indien de rechter het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afwijst, moet hij het recht op omgang ontzeggen.^[23]

(ii) Strikte formulering ontzeggingsgronden en motiveringseis

4.8

De wetgever heeft gekozen voor een strikte formulering van de ontzeggingsgronden:^[24]

“Mede in verband met het feit dat het omgangsrecht, besloten liggend in het in artikel 8 EVRM Pro neergelegde recht op eerbiediging van «family life» en daaruit voortvloeiend, zo'n fundamenteel karakter heeft en daarom ook reële inhoud behoort te hebben, zijn de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht strikt geformuleerd: alleen zwáárwegende belangen van het kind en alleen érnstige bezwaren van het kind van twaalf jaren of ouder kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Het spreekt vanzelf dat het afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of de bezwaren van het kind zó ernstig zijn dan wel of de belangen van het kind zo zwaar wegen, dat dit leidt tot ontzegging van het omgangsrecht.”

4.9

Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de ontzeggingsgronden door de wetgever met opzet stringent zijn geformuleerd, met name om te voorkomen dat het recht op omgang reeds zou worden ontzegd op grond van het (enkele) feit, dat deze op bezwaren stuit bij de ouder die het gezag heeft.^[25]

4.1

Hoewel de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht strikt zijn geformuleerd is de formulering van de ontzeggingsgronden blijkens de wetsgeschiedenis echter wel zodanig gekozen dat aan de rechter ruimte wordt gelaten om tot een verantwoord oordeel te kunnen komen met betrekking tot het recht op omgang en de uitoefening of ontzegging daarvan.^[26]Aan de rechter wordt derhalve volgens de wetgever voldoende ruimte gelaten om in voorkomende gevallen rekening te houden met alle bij de omgang betrokken belangen en eventueel het omgangsrecht te ontzeggen.^[27]Het zal, aldus de wetgever, niet anders kunnen dan dat op grond van de omstandigheden van het geval de rechter over de eventuele ontzegging van het omgangsrecht, gezien de grote schakering van gevallen, zal beslissen:^[28]

“Wij zijn het eens met de opmerking (…) dat de schakeringen van het leven veelvuldiger zijn dan te voorzien. Het is ook niet de bedoeling geweest om de ontzeggingsgronden van het omgangsrecht zo nauwkeurig te formuleren, dat voor iedere feitelijke constellatie een concreet antwoord te geven zou zijn. Met de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht is wel het volgende beoogd. In de eerste plaats vormen de ontzeggingsgronden, gezien in het licht van artikel 8 EVRM Pro, de maatstaven voor de afweging van de belangen van de verschillende bij de omgang betrokkenen, te weten beide ouders en het kind. In de tweede plaats zijn deze maatstaven zodanig geformuleerd, dat er redenen van klemmende aard moeten zijn, wil het omgangsrecht worden ontzegd. In de derde plaats blijkt uit de inhoud van de in artikel 161a, derde lid, [de voorloper van het huidige art. 1:377a lid 3 BW; toev. A-G] neergelegde ontzeggingsgronden dat alleen de belangen van het kind de doorslag kunnen geven wat betreft de ontzegging van het omgangsrecht. (…)”

4.11

Hiermee hangt samen dat voor het ontzeggen van omgang een zware motiveringseis geldt:^[29]

“Anders dan aan de hand van voorbeelden, zoals dat ook is gedaan in de memorie van toelichting, kan moeilijk worden verduidelijkt in welke richting wordt gedacht als het gaat om concrete toepassing van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht. Wij onderschrijven de mening van de leden van de fractie van de P.v.d.A. dat terecht bij beslissingen als deze een uitvoerige motivering van de beslissing wordt verlangd. Zeker als het gaat om de ontzegging van het recht op omgang zullen de goede redenen daarvoor, gebaseerd op de in het voorstel geformuleerde ontzeggingsgronden, in de rechterlijke beslissing tot uitdrukking moeten worden gebracht, opdat het voor de betrokken ouder duidelijk kan worden waaróm het recht op omgang in zijn of haar geval is ontzegd. (…)”

In de memorie van toelichting werd over de zware motiveringseis bij de voorloper van art. 1:377a BW het volgende opgemerkt:^[30]

“In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen. De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk. Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft. Nu in het kader van dit wetsontwerp een ontzegging van het recht op contact met het kind een zware inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouder-niet-voogd betekent, dient dit te gebeuren op grond van een duidelijke motivering.”

(iii) Belangenafweging

4.12

In de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht wordt volgens de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de belangen van zowel het kind als de niet met het gezag belaste ouder en de wel met het gezag belaste ouder tegen elkaar moeten worden afgewogen. Uiteindelijk zullen de belangen van het kind de doorslag moeten geven.^[31]Art. 8 EVRM Pro speelt bij de ontzeggingsgronden een belangrijke rol. Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat staten bij de beoordeling van een verzoek tot het ontzeggen van de omgang een beperkte ‘margin of appreciation’ hebben en een ‘fair balance’ moeten vinden tussen het recht van de ouder op contact en het belang van het kind.^[32]Dit resulteert er bijvoorbeeld ook in dat niet ieder nadeel voor het kind of ieder bezwaar van het kind zou behoren te leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. De wetgever merkte hierover bij het destijds voorgestelde art. 161a BW (de voorloper van art. 1:377a BW) onder meer op:

“De ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht zijn strikt geformuleerd. Slechts zwaarwegende belangen van het kind dan wel ernstige bezwaren van het kind tegen de omgang met de ouder-niet-voogd kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Hiermee wordt het fundamentele karakter van het omgangsrecht onderstreept. Het omgangsrecht is één van de rechten die voortvloeien uit en opgesloten liggen in het in artikel 8 EVRM Pro genoemde recht op eerbiediging van «family life». In het onderhavige wetsvoorstel vormen de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht de criteria voor de afweging van de - soms strijdige - belangen van het kind, de ouder-niet-voogd en de voogd. In deze afweging zullen uiteindelijk de belangen van het kind de doorslag geven. De positie die het kind inneemt bij het omgangsrecht, is daarmee duidelijk centraal gesteld. Dit wil evenwel niet zeggen dat ieder nadeel voor het kind of ieder bezwaar van het kind zou behoren te leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Dat zou niet stroken met het fundamentele karakter van het omgangsrecht en ook niet met de rechten die de ouder-niet-voogd evenzeer als de ouder-voogd en het kind aan artikel 8 EVRM Pro ontlenen. Getracht is in de ontzeg-gingsgronden voor het omgangsrecht een goed evenwicht te vinden tussen de rechten en belangen van de ouder-voogd, de ouder-niet-voogd en de belangen van het kind. Dit heeft er mede toe geleid dat de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht strikt zijn geformuleerd. Rekening houdend met de rechten en belangen van de betrokkenen zal niet ieder belang dat niet strookt met het belang van de tot omgang gerechtigde ouder mogen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Dan zou het recht op omgang voor het kind noch voor de ouder-niet-voogd reële inhoud hebben.”

4.13

Bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling dient niet de vraag centraal te staan of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) van de in art. 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.^[33]Een beëindiging van een omgangsregeling in het belang van het kind op basis van uitgebreide informatie van deskundigen is niet in strijd met art. 8 EVRM Pro.^[34]

(iv) De ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 onder a en d BW

4.14

Ik ga hierna kort in op de (verhouding tussen de) ontzeggingsgrond van art. 1:377a BW in lid 3 onder (a) omgang zou ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, en die in lid 3 onder (d) omgang is anderszins in strijd met zwaarwegende belangen van het kind.

4.15

De grond onder (a) betreft de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. De omgang mag geen ernstig nadeel opleveren voor die ontwikkeling. Hierbij valt te denken aan aanmerkelijke onrust en spanningen die voortvloeien uit die omgang welke ernstige gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het kind.^[35]

4.16

De onder (d) vervatte ontzeggingsgrond kan – blijkens het woord ‘anderszins’^[36]– beschouwd worden als een restcategorie^[37]van de ontzeggingsgronden die ruim dient te worden geïnterpreteerd.^[38]Deze ontzeggingsgrond dient voor de rechter om binnen de grote variëteit aan casusposities tot een afgewogen oordeel te komen.^[39]Met name kunnen hier, aldus Kolkman en Salomons, praktische omstandigheden die aan de uitoefening van het omgangsrecht in de weg staan, bijvoorbeeld te grote afstand, onder worden gebracht.^[40]In zijn oordeel zal de rechter, zo is reeds opgemerkt, moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen.^[41]

4.17

Uit rechtspraak van de Hoge Raad kan afgeleid worden dat bij de beoordeling van de belangen van het kind de onder (a) of (b)^[42]vervatte ontzeggingsgrond tevens de onder (d) vervatte grond kan opleveren.^[43]Welbeschouwd had de wetgever (naast de onder (c)^[44]opgenomen grond) wellicht ook met de algemene grond ‘strijd met zwaarwegende belangen van het kind’ kunnen volstaan.^[45]

4.18

Bovendien geldt ook dat een niet als ‘ernstig’ aan te merken nadeel als bedoeld onder (a) nog wel kan bijdragen tot het oordeel dat zwaarwegende belangen van het kind zich tegen omgang verzetten als bedoeld onder (d).^[46]

(v) Positieve verplichtingen van nationale autoriteiten (waaronder de rechter)

4.19

Naar voortvloeit uit art. 8 EVRM Pro, art. 9 lid 3 IVRK Pro en art. 16 IVRK Pro^[47], heeft de Staat een positieve verplichting om al het mogelijke te doen wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kinderen te effectueren.^[48]Het EHRM heeft een groot aantal uitspraken inzake de effectuering van omgang gedaan, waarin staten de positieve – maar niet absolute – verplichting hebben, naast de primaire verantwoordelijkheid van de ouders, om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen.^[49]

4.2

In EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (
Pascal/Roemenië) en EHRM 11 juni 2013, nr. 20255/12 (
Prizzia tegen Hongarije) formuleert het EHRM een aantal algemene uitgangspunten inzake de positieve verplichtingen die op de nationale autoriteiten rusten om omgangsregelingen te effectueren, die door Wortmann en Van Duijvendijk-Brand in het
Compendium van het personen- en familierechtals volgt zijn samengevat:^[50]

“De nationale autoriteiten (waaronder de rechter) moeten hun uiterste best doen de relaties tussen de ouder bij wie het kind normaal niet verblijft, en het kind te behouden en, indien passend, opnieuw op te bouwen. Dat betreft evenwel geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting. Doorslaggevend is of de autoriteiten, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid alle vereiste maatregelen hebben genomen om de uitvoering van de omgang te faciliteren. Of een getroffen maatregel adequaat is, wordt mede beoordeeld aan de hand van de snelheid waarmee deze wordt toegepast, aangezien tijdsverloop onherstelbare consequenties heeft voor de relatie tussen het kind en de ouder bij wie het normaal niet verblijft. Daarbij moet de toepassing van sancties niet worden uitgesloten, ook al kunnen sancties die zich ook tegen het kind keren, op zichzelf onwenselijk zijn. Er is ook actieve participatie van de ouders vereist. Uiteindelijk wegen de belangen van het kind heel zwaar. Zij kunnen in zaken van omgang boven die van de ouders gaan. De lidstaten zijn gehouden te voorzien in voldoende maatregelen om de nakoming van hun positieve verplichtingen te verzekeren.”

4.21

In HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91^[51]en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748^[52]heeft de Hoge Raad – onder verwijzing ter vergelijking naar EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (
Pascal/Roemenië) – benadrukt dat de rechter gehouden is passende maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder te bewegen mee te werken aan een omgangsregeling. In genoemde beschikking van 17 januari 2014 overwoog de Hoge Raad in dit verband onder meer het volgende:

“3.4 Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (zie voor een aantal mogelijkheden de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.10).

3.5 Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM Pro voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.

Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder — of zelfs geen — goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

3.6 Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.”

(vi) Nieuw verzoek

4.22

Tot slot van dit juridisch kader dient opgemerkt te worden dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden maar in ieder geval – ook als er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden – na verloop van één jaar opnieuw tot de rechter kan wenden om een omgangsregeling te laten vaststellen (zie art. 1:377e leden 1 en 2 BW^[53]).

Klachten van onderdelen 1-3 en behandeling

4.23

Onderdeel 1klaagt dat het hof in rov. 3.7.2 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet (allereerst) de grondslag of rechtmatigheid van het justitieel beschermingsprogramma inhoudelijk te toetsen, althans te toetsen of het justitieel beschermingsprogramma wel om goede redenen is opgezet of op goede gronden wordt voortgezet, dan wel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet of onvoldoende is ingegaan op de door de vader in dat verband aangevoerde essentiële stellingen.^[54]Onvoldoende dragend is ook de overweging dat voldoende is komen vast te staan dat er nog steeds sprake is van hoge veiligheidsrisico's voor de moeder, terwijl de omstandigheid dat het OM geen nadere informatie over de toepassing van het beschermingsprogramma in dit concrete geval heeft gegeven aan de advocaat van de vader dat volgens het hof niet anders maakt, omdat vaststaat dat moeder en zoon nog steeds in het beschermingsprogramma zitten. Daarnaast is de overweging in rov. 3.7.2 dat het hof de vader niet volgt in zijn standpunt dat de zorgen over de veiligheid van de moeder ongefundeerd zijn, volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof dit niet daadwerkelijk heeft onderzocht. Dit wordt in het onderdeel als volgt toegelicht.
Het staat vast dat de vader de biologische vader van de zoon is. Hij heeft op grond van art. 8 EVRM Pro recht op omgang met zijn zoon. Ontzegging van omgang is een inbreuk op zijn door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde privé-, familie- en gezinsleven. Dat is op grond van lid 2 van art. 8 EVRM Pro alleen toegestaan indien dat noodzakelijk is in het belang van o.a. de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit brengt met zich mee dat het hof niet mocht volstaan met de overweging dat vaststaat dat (nog steeds) sprake is van een justitieel beschermingsprogramma, althans er niet (blindelings) vanuit mocht gaan dat de rechtmatigheid daarvan vaststond omdat het nu eenmaal (nog) van kracht is. Het hof had in het kader van de art. 8 EVRM Pro-toets de rechtmatigheid van het beschermingsprogramma aan de hand van de huidige omstandigheden inhoudelijk behoren te toetsen om te oordelen of de inbreuk (nog steeds) gerechtvaardigd is. Nu de vader dit heeft gesteld^[55]en de beantwoording van deze "voorvraag" essentieel is voor de vraag of het ontzeggen van de omgang is toegestaan op grond van art. 8 EVRM Pro had het hof hier volgens het onderdeel gemotiveerd op in behoren te gaan.

Behandeling onderdeel 1

4.24

Zoals reeds in het juridisch kader is geconstateerd, dient bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling niet de vraag centraal te staan of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) van de in art. 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.^[56]

4.25

Het hof heeft in rov. 3.7.2 onder meer overwogen dat vaststaat dat de moeder en de minderjarige nog steeds in het justitieel beschermingsprogramma zitten. Hiertoe heeft het hof in aanmerking genomen dat:

- tijdens de mondelinge behandeling de advocaat van de vader niet heeft weersproken dat de moeder en de minderjarige zich in een justitieel beschermingsprogramma bevinden;

- de advocaat van de moeder onweersproken heeft verklaard dat de moeder en de minderjarige een nieuwe identiteit hebben aangenomen, dat zij sinds januari 2021 onvindbaar zijn voor de vader en dat alleen om die reden “code rood” niet langer geldt. Zelfs voor de advocaat van de moeder zijn de nieuwe identiteit en woonplaats van de moeder en de minderjarige onbekend.

Gelet op deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat er nog steeds sprake is van hoge veiligheidsrisico's voor de moeder (zie voor de voorgeschiedenis in deze zaak hiervoor onder 3).

4.26

Vervolgens heeft het hof overwogen dat omgang tussen de vader en de minderjarige onder deze nog steeds zorgelijke en risicovolle omstandigheden in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige. Omdat de moeder en de minderjarige zich in het beschermingsprogramma bevinden, is volgens het hof omgang met de vader voor de minderjarige een te grote belasting. Hiertoe heeft het hof in aanmerking genomen dat:

- vragen van de vader aan de minderjarige over bijvoorbeeld de school of andere persoonlijke omstandigheden door hem niet beantwoord kunnen worden zonder de geheime verblijfplaats van hem en de moeder in gevaar te brengen; en

- van de minderjarige, die pas acht jaar oud is, in redelijkheid, gelet op de druk die dat met zich brengt, niet kan worden verwacht dat hij in staat is om elk aspect van de nieuwe identiteit en de nieuwe verblijfplaats van hem en de moeder geheim te houden.

4.27

Het hof heeft derhalve met het oordeel dat het verzoek van de vader om een omgangsregeling wordt afgewezen aangezien omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige, het juiste toetsingskader toegepast. Het hof is hiermee tot het oordeel gekomen dat (in elk geval) de ontzeggingsgrond van art. 1:377a lid 3 onder d BW aan de orde is.

4.28

Voor de toepassing van de hiervoor genoemde ontzeggingsgrond is niet nodig dat het hof de grondslag of rechtmatigheid van het justitieel beschermingsprogramma inhoudelijk had dienen te toetsen, of dat het hof had dienen te toetsen of het justitieel beschermingsprogramma wel om goede redenen is opgezet of op goede gronden wordt voortgezet. Deze opvatting vindt geen steun in het recht en vloeit niet voort uit art. 1:377a BW of uit art. 8 EVRM Pro. Ten overvloede merk ik op dat het mij bovendien – gelet op de aard van een justitieel beschermingsprogramma^[57]waarbij bijvoorbeeld belangen rond inlichtingen spelen en gelet op de op grond daarvan getroffen beveiligingsmaatregelen – onwaarschijnlijk lijkt dat het hof informatie over de grondslag of rechtmatigheid van het justitieel beschermingsprogramma van de Hoofdofficier van Justitie van het Openbaar Ministerie (HOvJ)^[58]had kunnen verkrijgen. Zelfs de bedreigde personen zelf worden niet tot in detail geïnformeerd over het verloop van de dreiging en de getroffen maatregelen indien belangen rond inlichtingen, opsporing of vervolging daartoe aanleiding geven.^[59]

4.29

Ontzegging van de omgang tussen de vader en de minderjarige vormt weliswaar een inmenging in het familieleven van vader, zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM Pro. Het recht van de vader op ‘family life’ en omgang met de minderjarige is echter – zo is reeds opgemerkt in het juridisch kader – niet absoluut. Ingevolge art. 8 lid 2 EVRM Pro kan het worden beperkt voor zover dit bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, onder meer, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (art. 8 lid 2 EVRM Pro), in dit geval de belangen van moeder, onderscheidenlijk de belangen van de minderjarige zelf. Art. 3 lid 1 IVRK Pro brengt mee dat de belangen van het kind bij de afweging een eerste overweging vormen.

4.3

De huidige omstandigheden van het geval – te weten dat vaststaat dat moeder en de minderjarige in een justitieel beschermingsprogramma zitten en zij een nieuwe identiteit en verblijfplaats hebben aangenomen – maken reeds dat zij het oordeel van het hof kunnen dragen dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige nu omgang met de vader voor de destijds acht jaar oude minderjarige een te grote belasting is vanwege het risico op onthulling van enige aspecten van de nieuwe identiteit en de nieuwe verblijfplaats van de moeder en de minderjarige. Het toepassen door het hof in een dergelijke situatie van de ontzeggingsgrond van art. 1:377a lid 3 onder d BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onder 1:377a lid 3 onder d BW kunnen immers zelfs praktische omstandigheden die aan de uitoefening van het omgangsrecht in de weg staan, gebracht worden.^[60]

4.31

De rechtsklachten van onderdeel 1 falen derhalve.

4.32

Ook de motiveringsklachten van onderdeel 1 slagen niet. Het oordeel van het hof dat omgang tussen de vader en de minderjarige onder de nog steeds zorgelijke en risicovolle omstandigheden in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarige is en voor de minderjarige van acht jaar oud een te grote belasting vormt, betreft een waardering door het hof van wat het belang van de minderjarige in de gegeven omstandigheden meebrengt. Deze waardering is niet in strijd met de in lid 3 van art. 1:377a BW aangelegde maatstaf voor toepassing van de ontzeggingsgronden en voor het overige voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het belang van het kind, dat ingevolge art. 3 IVRK Pro een zeer zwaarwegende betekenis heeft, kan meebrengen dat het ene belang (dat van omgang tussen de vader en de minderjarige) moet wijken voor een zwaarder wegend belang, te weten dat de minderjarige gespaard blijft voor de te grote belasting die omgang met de vader zou opleveren. Deze motivering van het hof is niet onbegrijpelijk en – mede in het licht van de eisen die daaraan op grond van art. 8 EVRM Pro moeten worden gesteld – toereikend gemotiveerd

4.33

Aangezien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (en dus niet de grondslag of rechtmatigheid van het justitieel beschermingsprogramma had dienen te toetsen – voor zover dit al mogelijk zou zijn geweest) kunnen daarnaast de door de vader aangevoerde stellingen die kortweg betogen dat onderzocht had moeten worden of het beschermingsprogramma op deugdelijke gronden wordt voortgezet, niet als juist en daarmee niet als essentieel worden beschouwd.

4.34

De slotsom is dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

4.35

In
onderdeel 2wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.7.2 tevens in strijd heeft gehandeld met art. 6 EVRM Pro, althans art. 6 jo Pro. 8 EVRM, door geen nader onderzoek te (doen) verrichten naar de rechtmatigheid van het beschermingsprogramma of de voortzetting daarvan.
In het onderdeel wordt de volgende toelichting gegeven.
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat een ouder op procedureel vlak voldoende in de gelegenheid moet worden gesteld alle argumenten ten gunste van de omgang naar voren tebrengen. Verder heeft de rechter een zware inspanningsverplichting om het recht op omgang tussen ouder en kind mogelijk te maken. Het hof heeft een en ander volgens het onderdeel miskend door de rechtmatigheid van het justitieel beschermingsprogramma of de voortzetting daarvan aan te nemen zonder kennis te nemen van de grondslag van de achterliggende beslissingen of zonder dat de vader daarvan kennis heeft kunnen nemen en daarop heeft kunnen reageren. Dat geldt temeer, aldus het onderdeel, nu het hof in rov. 3.7.2 overweegt dat het OM geen openheid van zaken heeft willen geven en de vader dus geen (redelijke) mogelijkheid tot inzage heeft gehad. Hierdoor is sprake van strijd met het in art. 6 EVRM Pro neergelegde beginsel van "equality of arms". De vader heeft immers geen redelijke kans of gelegenheid gekregen om de rechtmatigheid van het justitieel beschermingsprogramma of de voortzetting daarvan te weerspreken zodat sprake is van een substantieel nadelige positie ten opzichte van de tegenpartij. Het hof had deze informatie kunnen en moeten opvragen.

4.36

Voor zover het hof zou hebben gemeend dat inzage niet in het belang van moeder en kind zou [zijn] is dat volgens onderdeel 2 onterecht of onbegrijpelijk. Inzage in de gronden van het beschermingsprogramma hoeft immers niet (noodzakelijkerwijs) te leiden tot kennis van de nieuwe identiteit en verblijfplaats. Bovendien kan inzage leiden tot het oordeel dat geen sprake meer is van de door het hof genoemde zorgelijke en risicovolle omstandigheden waardoor geen sprake meer is van strijd met zwaarwegende belangen van het kind.

4.37

Tot slot wordt in onderdeel 2 geklaagd dat voor zover het hof zou hebben gemeend dat de "oude grondslagen" uit 2017/2018 nog van toepassing zouden zijn, dat eveneens onjuist of onbegrijpelijk is. De vader heeft er immers uitvoerig op gewezen dat sinds die tijd geen nieuw onderzoek is verricht naar de huidige stand van zaken. Zo heeft de vader er onder meer op gewezen dat het oordeel van het OM in de onderhavige zaak werd en wordt gebaseerd op adviezen van het Landelijk Expertisecentrum Eergerelateerd Geweld (LEC EGG) uit 2017/2018 en dat sindsdien geen nieuw onderzoek is verricht naar de huidige stand van zaken. Dit terwijl dergelijke adviezen enkel plaats- en tijdgebonden zijn. De vader heeft bovendien aangevoerd dat zich thans geen gevaarsituatie meer voordoet, althans dat de omstandigheden zijn veranderd. Daarnaast heeft de vader gesteld dat de ketenpartners bereid zijn om in deze zaak de omgang te bemiddelen. Nu een verzoek tot omgang moet worden beoordeeld naar de actuele feiten en omstandigheden had het hof niet (blindelings) mogen afgaan op oud onderzoek, althans had het hof gemotiveerd moeten ingaan op de stellingen van de vader. Ook het EHRM verlangt recent onderzoek.

Behandeling onderdeel 2

4.38

Bij de beoordeling door het hof van het verzoek van vader om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen en daarmee de vraag of er sprake is van een van de ontzeggingsgronden in art. 1:377a lid 3 BW is door het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat vaststaat dat moeder en de minderjarige nog steeds in het beschermingsprogramma zitten. Op basis daarvan is het hof tot de slotsom gekomen dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige (zie ook de behandeling van onderdeel 1) en heeft het hof de beschikking van de kinderrechter waarbij het verzoek van vader om omgang is afgewezen, bekrachtigd en daarmee de vader het recht op omgang ontzegd. In dat geval heeft de ouder dus geen recht op omgang met zijn kind en eindigt voor de rechter de inspanningsverplichting om het recht van een ouder op omgang met zijn kind te effectueren.

4.39

Voor zover in het onderdeel wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat een ouder op procedureel vlak voldoende in de gelegenheid moet worden gesteld alle argumenten ten gunste van de omgang naar voren te brengen en dat het onterecht of onbegrijpelijk is dat het hof zou hebben gemeend dat inzage in de gronden van het beschermingsprogramma niet in het belang van moeder en kind zouden zijn, missen deze klachten feitelijke grondslag. Het hof heeft hoor en wederhoor toegepast en beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun argumenten naar voren te brengen. Op 21 juni 2021 heeft bij het hof de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn de vader, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een vertegenwoordiger van de raad, gehoord (zie ook hiervoor onder 2.9). Bovendien heeft het hof aan zijn beslissing niet de rechtmatigheid en de gronden van het justitieel beschermingsprogramma ten grondslag gelegd en hoefde het hof deze er ook niet bij te betrekken om tot toepassing van de ontzeggingsgrond te komen, nog los van de vraag of het hof daartoe in staat zou zijn geweest.

4.4

Het hof heeft derhalve de op hem rustende inspanningsverplichting niet miskend, noch is sprake van een schending van art. 6 jo Pro. art. 8 EVRM Pro (zie ook de behandeling van onderdeel 1).

4.41

De laatste klacht van het onderdeel^[61](dat voor zover het hof zou hebben gemeend dat de "oude grondslagen" uit 2017/2018 nog van toepassing zouden zijn, dat eveneens onjuist of onbegrijpelijk is) mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof is immers uitgegaan van de actuele feiten en omstandigheden, te weten dat vaststaat dat moeder en de minderjarige nog steeds in het beschermingsprogramma zitten.

4.42

Onderdeel 3betreft een voortbouwklacht, inhoudende dat bij het slagen van voorgaande onderdelen de voortbouwende oordelen in rov. 3.7.2, 3.8 en 3.9 en de beslissing niet in stand kunnen blijven. Dit betreft onder meer de beslissing van het hof in de laatste alinea's van rov. 3.7.2 dat onder de nog steeds zorgelijke en risicovolle omstandigheden omgang tussen vader en zoon in strijd is met de zwaarwegende belangen van de zoon (etc.). Deze beslissing bouwt volgens het onderdeel immers voort op het oordeel van het hof waarin de rechtmatigheid van het beschermingsprogramma of de voortzetting daarvan zonder feitelijk onderzoek wordt aangenomen. Datzelfde geldt, aldus het onderdeel, voor het oordeel dat de door de vader genoemde ketenpartners het in het belang van vader en de oudste zoon vinden dat er omgang is met de zoon en zij bereid zijn de omgang te begeleiden, het oordeel van het hof niet anders maakt. Alsmede het oordeel dat het hof geen aanleiding ziet om een raadsonderzoek of deskundigenonderzoek te verrichten en zich voldoende voorgelicht acht. Deze oordelen zijn volgens het onderdeel overigens onjuist/ onbegrijpelijk gelet op de omstandigheid dat noch de vader noch het hof zijn voorgelicht over de grondslag en toepassing van het beschermingsprogramma en niet gebleken is van recent onderzoek.

4.43

Nu de voorgaande onderdelen falen, kan deze voortbouwklacht niet tot cassatie leiden.

4.44

Ik merk terzijde op dat de klacht niet erg duidelijk is. Voor zover in de laatste alinea van het onderdeel wel een zelfstandige klacht gelezen dient te worden, merk ik op dat in het algemeen aan de rechter die over de feiten oordeelt beleidsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of hij zich nader wil laten voorlichten door een of meer deskundigen. De wijze waarop de feitenrechter van deze beleidsvrijheid gebruik maakt kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op begrijpelijkheid. M.i. is in dit geval niet onbegrijpelijk waarom het hof geen aanleiding ziet voor een raadsonderzoek of een deskundigenonderzoek zoals de vader heeft verzocht. De raad heeft zowel ter zitting bij de rechtbank als het hof geadviseerd het verzoek van vader af te wijzen en voor wat betreft het justitieel beschermingsprogramma is nog een duidingsrapport (zie hiervoor onder 3.3.) opgesteld.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontzegging omgang vader vanwege justitieel beschermingsprogramma moeder en zoon