Conclusie
Rekest nr. R00/036
Mr Moltmaker
Omgang
Parket, 22 augustus 2000
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesgang
1.1 Uit het tussen partijen op 2 oktober 1992 gesloten huwelijk is op [geboortedatum] 1993 [het kind] (hierna: [het kind]) geboren. Sedert eind april 1994 wordt [het kind] alleen door verweerster in cassatie (de moeder) opgevoed. Op 27 december 1995 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Bij beschikking van 3 april 1996 heeft de rechtbank het gezag over [het kind] uitsluitend aan de moeder toegekend en een omgangsregeling tussen verzoeker tot cassatie (de vader) en [het kind] vastgesteld.
1.2 De vader verzocht de rechtbank wijziging van deze omgangsregeling. Bij verweerschrift heeft de moeder verzocht de omgangsregeling stop te zetten. Zij heeft daarbij gesteld dat zij de man als een labiele en onberekenbare en daardoor zeer gevaarlijke persoon beschouwt. De vader is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie en een half jaar wegens brandstichting. In het recente verleden heeft de man een langdurige gevangenisstraf uitgezeten wegens zware mishandeling en diefstal. Gelet op een en ander heeft de rechtbank bij beschikking van 22 oktober 1997 geoordeeld dat omgang tussen de vader en [het kind] ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [het kind] zou opleveren en daarom aan de vader het recht op omgang ontzegt. Wel heeft de rechtbank bepaald, dat de moedere één keer per drie maanden de vader schriftelijk dient te informeren omtrent de ontwikkelingen van [het kind], onder bijsluiting van een recente foto.
1.3 De vader heeft tegen deze beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij besschikking van 27 mei 1998 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, onder meer overwegend, dat [het kind] thans een kleuter is van vier jaar oud en sinds april 1996 tussen hem en zijn vader geen contact meer heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan in relatie tot de situatie waarin de vader zich thans bevindt (detentie) moet volgens het hof worden aangenomen, dat omgang op dit moment ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van [het kind].
1.4 Bij verzoekschrift, gedateerd 27 november 1998, heeft de vader de rechtbank opnieuw verzocht een omgangsregeling vast te stellen met als argument dat hij sedert half augustus 1998 weer op vrije voeten is. De rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 1999 dit verzoek afgewezen, overwegende dat onbekend is waar de moeder verblijft en evenmin of zij op de hoogte is van deze procedure. De rechtbank is daardoor niet in staat te onderzoeken of de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het gevaar, dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [het kind], thans is geweken.
1.5 Bij beschikking van 12 januari 2000 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt:
“8. Uit de inhoud van de aanwezige bescheiden en het behandelde ter zitting blijkt dat de man [het kind] sedert april 1996 niet heeft gezien. [Het kind], die thans 6 jaar is, heeft de man derhalve slechts gekend toen hij nog zeer jong was.
Er kan, omdat [het kind] de man geruime tijd niet heeft gezien, niet zonder nader onderzoek worden beoordeeld of omgang tussen de man en [het kind] in het belang van [het kind] is. Doordat het adres van de vrouw en van [het kind] niet bekend is geworden, behoort het instellen van een onderzoek evenwel niet tot de mogelijkheden.
9. Het voorgaande brengt mee dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat er aan de zijde van de man geen redenen aanwezig zijn die tegen omgang tussen de man en [het kind] pleiten, niet kan worden beoordeeld of omgang thans wel in het belang van [het kind] is.
Een en ander leidt ertoe dat het hof niet tot toewijzing van het door de man verzochte kan overgaan.
De omstandigheid dat de vrouw wellicht op de hoogte was van deze procedure en welbewust heeft verkozen om niet te verschijnen, kan in het voorgaande geen wijziging brengen.”
1.6 De vader heeft tegen deze beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel, bestaande uit een tweetal onderdelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
2 Beschouwingen
2.1 Blijkens het eerste lid van art. 1:377a BW, is het uitgangspunt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Slechts in de in het derde lid van dat artikel omschreven gevallen kan de rechter - al dan niet voor bepaalde tijd, zie het tweede lid - het recht op omgang ontzeggen. Zie hierover Personen- en familierecht, losbl. (S. F. M. Wortmann), art. 377a, aant. 4. In het onderhavige geval zijn van belang het derde lid van art. 1:377a, onderdelen a en d, t.w. dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geeste-lijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
2.2 Als voorbeelden van tijdelijke ontzegging van het omgangsrecht noem ik HR 14 februari 1992, NJ 1992,766 m.nt. EAAL en HR 28 november 1997, NJ 1998,166.
2.3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de ontzeggingsgronden door de wetgever met opzet stringent zijn geformuleerd, met name om te voorkomen, dat het recht op omgang reeds zou worden ontzegd op grond van het (enkele) feit, dat deze op bezwaren stuit bij de ouder die het gezag heeft. Zie bijv. MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 19, Nota naar aanleiding van het eindverslag Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964, nr. 8, p. 11 en Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 18 964, nr. 88 p. 3-7. Vgl. ook HR 8 augustus 1987, NJ 1987,37: de enkele onwil van de moeder is niet voldoende om een omgangsrecht te ontzeggen. Het hof had de oorzaak van die onwil alsmede de andere omstandigheden van het geval in zijn oordeel moeten betrekken. Met betrekking tot de aan de motivering van dergelijke beslissingen te stellen eisen verwijs ik voorts naar HR 25 juni 1982, NJ 1982,562 m.nt. EAA en HR 21 maart 1986, NJ 1986,548. Zie daarover ook MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 012, nr. 5, p. 25, waar wordt opgemerkt, dat in gevallen waarin een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling wordt afgewezen de beslissing zorgvuldig wordt overwogen, dat die overwegingen ook in het oordeel tot uitdrukking worden gebracht en dat het daarom niet nodig lijkt een motiveringsplicht in de wet op te nemen. Zie hierover ook J. E. Doek, De ‘definitieve’ regeling van het omgangsrecht: een weerbarstige kwestie, FJR 1992, p. 29.
2.4 Art. 1:377a, tweede lid, kent slechts twee mogelijkheden: de rechter stelt een omgangsregeling vast, dan wel ontzegt (al dan niet tijdelijk) het recht op omgang. J. E. Doek, t.a.p. blz. 31/32 merkt hierover op:
“Regelmatig doen zich omstandigheden voor waarin het vaststellen van een omgangsregeling duidelijk in strijd is met het belang van het kind. Niet zelden is dit gevolg van een ernstig verstoorde verhouding tussen de ouders die niet uitsluitend aan het gedrag van één van hen te wijten is. In een dergelijke situatie tegen de verzoekende ouder te zeggen dat hem het recht op omgang wordt ontzegd, wordt begrijpelijkerwijs als een grote onrechtvaardigheid ervaren. Het leidt tot verdere verbittering bij deze ouder.
Bovendien wat is de juridische consequentie van zo’n beslissing. Als iemand een recht wordt ontzegd lijkt dit toch te betekenen dat hij dit recht kwijt is? Maar dan is daarvan toch het gevolg dat - zolang althans die ontzegging geldt (zij kan voor een bepaalde tijd worden uitgesproken) - deze ouder geen verzoek tot het treffen van een omgangsregeling meer kan indienen? Wat nu als er geen ‘bepaalde tijd’ is vastgesteld? Moet de ouder als hij toch weer omgang wil in zijn daartoe strekkend verzoek eerst vragen om herstel in het recht op omgang?
Men zou kunnen betogen dat de rechter ook zou kunnen volstaan met de beslissing dat hij het verzoek afwijst omdat het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet (zoals thans lijkt voor te komen).
Afgezien van het feit dat dit niet is wat de wettelijke regeling verlangt, laat dit het recht op omgang en dus ook de bevoegdheid dit recht uit te oefenen, onverlet.
Ik zou derhalve met kracht willen pleiten voor een wettelijke regeling die niet spreekt van ontzegging van een recht maar van het (tijdelijk) niet mogen uitoefenen van dat recht. Dit doet m.i. recht aan de belangrijke psychologische aspekten van de omgangsproblematiek en lijkt mij ook juridisch beter ‘hanteerbaar’.”
2.5 Het bovengeciteerde betoog van Doek is bij de behandeling in het parlement wel aan de orde geweest (VV Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012 nr. 4, p. 16 en MvA, stuk nr. 5, p. 25, waarin wordt opgemerkt, dat er geen bezwaar bestaat om te spreken van het niet mogen uitoefenen van het recht), maar heeft niet geleid tot wijziging van de redactie van het artikel.
3 Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1
Dit onderdeel verwijt het hof dat het, door centraal te stellen of een omgangsregeling in het belang van de minderjarige is,
heeft miskend, dat het uitgangspunt is, dat omgang van een kind met zijn beide ouders in het belang van het kind is, zodat
een verzoek daartoe moet worden toegewezen, tenzij zich één van in art. 1:377a, derde lid, BW limitatief opgesomde
ontzeggingsgronden voordoet. Van de aanwezigheid van dergelijke ontzeggingsgronden of andere bezwaren dan de -
inmiddels geëindigde - dententie van de vader is niet gebleken.
De klacht treft doel. Niet de vraag of omgang in het belang van het kind wel gewenst is staat centraal,
maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens strijd met zwaarwegende belangen van het kind,
zie Personen- en familierecht, losbl. (S. F. M. Wortmann), art. 377a, aant. 4. Art. 1:377a legt de
bewijslast dat een omgangsregeling niet gewenst is in verband met zwaarwegende belangen van het
kind (ik beperk mij gemakshalve tot het derde lid, onderdeel d), op degene die het verzoek
tegenspreekt. De rechter mag omgang niet ambtshalve ontzeggen. De met gezag belaste ouder moet
een daartoe strekkend verweer voeren, zie Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 1010.
Nu de moeder geen verweer heeft gevoerd en de Raad voor de Kinderbescherming zich heeft
gerefereerd aan het oordeel van het hof, had het hof, nadat het (anders dan de rechtbank) in rov. 4 had
geoordeeld dat sprake was van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:377e
BW, de ontzegging van het recht op omgang moeten opheffen.
De vader heeft belang bij een beschikking waarin de ontzegging wordt opgeheven en waarin wordt vastgesteld dat hij
recht heeft op omgang met zijn zoon. Zo lang hem de omgang is ontzegd, kan de politie de moeder niet opsporen (zie de
brief van 21 juni 1999 van de raadsman van de vader, produktie 4).
Het bestaan van het recht op omgang geeft de gerechtigde echter nog niet onder alle omstandigheden het recht om te
verlangen dat de rechter een omgangsregeling vaststelt (vgl. HR 24 februari 1984, NJ 1984,439). De rechter had in het
onderhavige geval wel uitdrukkelijk kunnen overwegen, dat de vader een recht op omgang heeft (zoals het hof, zij het
veronderstellenderwijs, ook doet), maar zou bij de concrete uitwerking daarvan in de vorm van een omgangsregeling op
grote moeilijkheden zijn gestuit. Welke modaliteit had de rechter moeten kiezen? Om te beginnen bijv. enkele uren per
maand onder toezicht van de Raad voor de Kinderbescherming? Maar zolang de moeder en [het kind] onvindbaar blijven
en een deskundigenonderzoek onmogelijk is, is elke vaststelling van een omgangsregeling een slag in de lucht. Wat had
de rechter moeten doen? Toch maar een of andere willekeurige vorm van een omgangsregeling vaststellen?
Het vaststellen van een omgangsregeling (hoezeer de vader daartoe ook in beginsel het recht heeft) moet derhalve
noodzakelijkerwijs worden uitgesteld tot de moeder en [het kind] zijn gevonden. Het hof zal de zaak na verwijzing moeten
aanhouden. Als de moeder en [het kind] worden gevonden, kan het hof voortzetting van de mondelinge behandeling
gelasten. De moeder zal dan alsnog een verweerschrift kunnen indienen, zie Ynzonides, Verstek en verzet, prft. 1996, p.
232.
Onderdeel 2
Gezien het bovenstaande behoeft onderdeel 2 geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik er het volgende over op.
Onderdeel 2 acht de beslissing van het hof om geen nader onderzoek te gelasten en vervolgens het verzoek af te wijzen
zonder dat gebleken is dat een omgangsregeling niet in het belang van [het kind] is, innerlijk tegenstrijdig, onjuist en
onbegrijpelijk
Dat het hof geen nader onderzoek heeft gelast, lijkt mij niet onbegrijpelijk, omdat dat geen zin zou
hebben zolang de verblijfplaats van de moeder en [het kind] onbekend is. Evenmin acht ik
onbegrijpelijk, dat het hof geen pogingen heeft ondernomen het adres van de moeder te (doen)
achterhalen. Het hof behoefde dit naar mijn mening ook niet te motiveren.
4 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot
verwijzing naar dat gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.