ECLI:NL:PHR:2022:218

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01244 B

Zitting8 maart 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klaagster]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de klager.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij beschikking van 8 februari 2021 het klaagschrift ex art. 552a Sv gedeeltelijk gegrond verklaard.

Er bestaat samenhang met de zaak 21/01245. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het middel

3. De plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Noord-Holland, mr. W. Bos, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3.1.

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat de inbeslaggenomen Instagram-accounts niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen in de zin van artikel 94 lid 2 Sv getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het procesverloop

3.2.

Op 10 september 2020 zijn onder de klaagster onder meer de twee Instagram-accounts "@ [account 1] " en "@ [account 2] " in beslag genomen.^[1]De klaagster wordt ervan verdacht dat zij via deze Instagram-accounts (valse) merkkleding zou verkopen, dan wel deze accounts zou gebruiken om mensen naar Whatsapp-groepen en andere accounts te leiden waar deze goederen werden aangeboden.^[2]

3.3.

Namens de klaagster is op 21 oktober 2020 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend waarin zij zich verzet tegen deze inbeslagneming. Tijdens de raadkamerzitting van 18 januari 2021 heeft de officier van justitie het beslag toegelicht. Hier heeft zij ten aanzien van het doel van de inbeslagneming gesteld voornemens te zijn de Instagram-accounts in de strafzaak tegen de klaagster verbeurd te laten verklaren, omdat sprake zou zijn geweest van strafbare feiten die zijn gepleegd “met behulp van de Instagram-accounts”.^[3]Het gaat in deze zaak dus om beslag op de voet van art. 94 lid 2 Sv, ten behoeve van verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 onder c Sr.^[4]

3.4.

Tijdens de zitting van 18 januari 2018 heeft de officier van justitie primair het standpunt betrokken dat een Instagram-account een ‘goed’ is in strafrechtelijke zin en daarom ook een ‘voorwerp’ in de zin van art. 94 lid 2 Sv. In dit verband heeft zij een vergelijking gemaakt met onder meer het RuneScape-arrest. Subsidiair heeft zij betoogd dat het gebruiksrecht om van Instagram gebruik te maken een vermogensrecht zou zijn.^[5]

3.5.

De raadsman van de klaagster heeft ter zitting onder meer aangevoerd dat Instagram-accounts geen voorwerpen zijn in de zin van art. 94 (lid 2) Sv en daarom niet vatbaar voor inbeslagneming op de voet van dat artikel.

3.6.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 8 februari het beklag voor zover dat zag op het beslag op de Instagram-accounts gegrond verklaard. De beschikking houdt hieromtrent en voor zover relevant het volgende in:

“Ten aanzien is van het beslag op de twee genoemde Instagram accounts overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank merkt allereerst op dat de officier van justitie desgevraagd heeft bevestigd dat er zogenaamd klassiek artikel 94 Sv beslag ligt op genoemde accounts en dat het uitdrukkelijk niet gaat om een dergelijk beslag op bijvoorbeeld de gegevensdragers waarop deze accounts werden aangemaakt en/of geraadpleegd. Ook gaat het er in de visie van de officier van justitie niet om dat aan bijvoorbeeld een provider verzocht is de betreffende Instagram accounts ontoegankelijk te maken.

Anders dan de officier van justitie, en met de raadsman van klaagster, is de rechtbank van oordeel dat een Instagram account geen voorwerp is in de zin van artikel 94 Sv. Voorts kan een Instagram account niet als een goed worden beschouwd en is tevens geen sprake van een vermogensrecht. De vergelijking die de officier van justitie in dit verband maakt met, zoals zij aangeeft, andere virtuele goederen zoals bitcoins, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Bitcoins vertegenwoordigen, net als bijvoorbeeld een bankrekening(nummer), immers een vermogensrecht waar wel beslaglegging als bedoeld in artikel 94 Sv op mogelijk is. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk niet voor een Instagram account. Dat een dergelijk account waarde kan vertegenwoordigen, zoals betoogd is door de officier van justitie, maakt dit niet anders, nu voor een dergelijk account in dat verband geldt dat die waarde afhankelijk is van de gebruiker van dat account, bijvoorbeeld omdat iemand een bepaalde nationale of internationale bekendheid geniet.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat de feitelijke grondslag van het beslag op de Instagram accounts onjuist is, dat het beslag op deze accounts derhalve onrechtmatig is en dient te worden opgeheven. In zoverre dient het klaagschrift derhalve gegrond te worden verklaard en het beslag op de Instagram accounts te worden opgeheven”

De beoordeling van het middel

3.7.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv een summier karakter draagt. Getoetst moet worden of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, verbeurdverklaring van de betreffende Instagram-accounts zal bevelen.^[6]Wanneer echter tegen de inbeslagneming wordt opgekomen met een rechtsklacht die niet is verweven met waarderingen van feitelijke aard, ligt het in de rede dat zo’n onderzoek een meer volledig karakter krijgt.^[7]

3.8.

De vraag of Instagram-accounts voorwerpen zijn die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring kan van verschillende kanten worden benaderd. Ik begin hieronder met een wetshistorisch perspectief. Daartoe bespreek ik eerst de relevante wettelijke bepalingen (3.9-3.15) en vervolgens de relevante wetsgeschiedenis van deze bepalingen (3.16-3.27). Dit leidt tot een bespreking van het burgerlijkrechtelijke begrip vermogensrechten (3.28-3.40). Daarna volgt een wetssystematische beschouwing en een antwoord op de vraag waar het in deze zaak om gaat (3.42-68).

Het wettelijk kader

3.9.

Art. 94 Sv luidt voor zover relevant als volgt:

“1. Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen.

2. Voorts zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen.”

3.10.

Art. 94 Sv specificeert niet nader wat in de context van dit artikel onder ‘voorwerpen’ moet worden begrepen.

3.11.

Noch de betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht (boek 1 titel IX), noch die van het Wetboek van Strafvordering (boek 1, titel VI) voorziet in een betekenisbepaling van het begrip ‘voorwerp’.

3.12.

In de artikelen 33a lid 4 Sr (verbeurdverklaring), 36e lid 6 Sr (ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel) en 94a lid 6 Sv (conservatoir beslag) is wel een definitie opgenomen. Deze definitie is ingevoerd met de nieuwe ontnemingswetgeving^[8]en luidt in alle drie de bepalingen hetzelfde:

"Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

3.13.

Nadien is deze definitie ook op enkele plekken in het materiële strafrecht ingevoerd, te weten in art. 46 lid 5 Sr (voorbereiding)^[9], art. 420bis en 420quater Sr (witwassen)^[10]en art. 421 lid 2 Sr (financiering terrorisme)^[11].

3.14.

Daarnaast zijn er verschillende bepalingen waarin de betekenis van het begrip ‘voorwerp’ niet nader door de wet wordt gegeven. Dit geldt in het bijzonder voor de regeling van de onttrekking aan het verkeer (art. 36b Sr e.v.). Ook specificeert de wet niet wat voorwerpen zijn die in beslag genomen kunnen worden met het oog op de waarheidsvinding (art. 94 Sv lid 1).^[12]

3.15.

Voor de laatstgenoemde categorie geldt dat in de literatuur, ondanks het ontbreken van een expliciete wettelijke bepaling waaruit dit blijkt, vrij algemeen wordt aangenomen dat de definitie “alle zaken en alle vermogensrechten” ook hier van toepassing is.^[13]Of zulks ook het geval is voor de voorwerpen die vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, is iets waarover in de literatuur verschillend wordt gedacht.^[14]

De wetsgeschiedenis

3.16.

Uit deze stand van zaken volgen twee vragen. Ten eerste wat de definitie “alle zaken en alle vermogensrechten” behelst. Een tweede vraag is wat onder voorwerpen moet worden verstaan op die plaatsen – in het bijzonder: bij de onttrekking aan het verkeer – waar de wetgever niet heeft voorzien in een nadere begripsbepaling.

3.17.

Voor het antwoord op de eerste vraag is allereerst van belang dat de in art. 33a en 36e Sr en art. 94a Sv voorkomende definitie een opvallende gelijkenis vertoont met de definitie van het begrip “goed” in het burgerlijk recht. Art. 1 boek 3 BW luit als volgt:

“Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.”

3.18.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat de invoering in de artikelen 33a en 36e Sr en 94a Sv regelde valt het volgende te lezen:

“
4.2. Inbeslagneming van «voorwerpen»Het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering bevatten tot dusver geen definitie van wat onder «voorwerpen» die voor inbeslagneming, verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer in aanmerking komen dient te worden verstaan.

(…)

Om dit te verduidelijken wordt - zoals reeds eerder werd aangestipt - voorgesteld het begrip «voorwerp» in de artikelen 33a Sr (verbeurdverklaring) en 36e Sr (ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel) te definiëren met een verwijzing naar artikel 3.1.1.0 Nieuw BW. Dat artikel bepaalt dat goederen alle zaken en alle vermogensrechten zijn. Aldus wordt duidelijk gemaakt dat niet alleen roerende zaken en vorderingen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, maar ook onroerende zaken en andere registergoederen, alsmede rechten aan toonder of order en aandelen en effecten op naam.
Dezelfde definitie is niet voorgesteld in de artikelen over de onttrekking aan het verkeer, aangezien daarvoor naar het voorkomt alleen lichamelijke roerende zaken in aanmerking komen. Nu onder de voorgestelde definitie van voorwerpen alle zaken, roerend of onroerend, registergoed of niet, vallen alsmede onlichamelijke zaken, lijkt het niet langer nodig afzonderlijke voorzieningen met het oog op de mogelijkheid tot inbeslagneming, verbeurdverklaring of levering van vorderingen te handhaven.

Wel is de definitie in art. 36e, vijfde lid, Sr opgenomen ten einde duidelijk te maken dat de rechter bij het bepalen van de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel de waarde van alle daarvoor in aanmerking komende zaken en vermogensrechten in diens beschouwing kan betrekken

In haar advies over het Eindrapport van de werkgroep legislatieve projecten vermogenssancties roept de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak de vraag op, of het gelet op de aan art. 3.1.1.0. Nieuw BW ontleende definitie wel gelukkig is, dat in de bepalingen van de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering die handelen over inbeslagneming, verbeurdverklaring en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de term «voorwerpen» wordt gehandhaafd en of niet, zoals in het Nieuw BW, de term «goederen» ware te bezigen. Naar het oordeel van de Vereniging zou de beziging van de term «voorwerp» voor onroerende zaken en vermogensrechten zich te ver van het normale spraakgebruik verwijderen en zou zij beter gereserveerd kunnen blijven voor de duiding van roerende zaken.

De ondergetekende heeft zich beraden over de vraag of deze suggestie van de Vereniging ware te volgen en tot welke consequenties dat zou leiden. Hij is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de in het Eindrapport gekozen benadering de voorkeur verdient, en wel op grond van de volgende overwegingen.

In de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering is, in de hier besproken context, de term «voorwerpen» de gebruikelijke. Deze term komt in het burgerlijk recht niet als juridisch begrip voor; daar wordt - in de systematiek van het Nieuw BW - gesproken van «goederen», welke zijn onder te verdelen in roerende en onroerende zaken en vermogensrechten of vorderingen. Het strafrecht hanteert geen vaste systematiek. Weliswaar is het begrip «voorwerp» het meest gebezigde, doch daarnaast komen de termen «goederen» of «goed» (vgl. art. 198 Sr, artt. 573 en 575 Sv, art.196, 197 en 203 AWDA), «zaken» (vgl. art. 77i Sr) en «stukken van overtuiging» (vgl. artt. 309, 552o en 552p Sv) voor.

Voorts wordt het begrip «goed» in verscheidene materiële strafbepalingen gebezigd, waar het geenszins dezelfde betekenis behoeft te hebben als in het burgerlijk recht.

Wanneer nu zou worden getracht de in het burgerlijk recht gangbare terminologie in het strafrecht te introduceren, dan zou dat voor een zeer groot aantal artikelen niet alleen uit de beide Wetboeken, maar ook in de bijzondere strafwetgeving gevolgen hebben. Bovendien zou kunnen worden beweerd, dat het dan niet logisch zou zijn de term «voorwerp» wel te blijven bezigen voor roerende lichamelijke zaken, en daarvoor niet de term «zaken» te introduceren. Belangrijker echter nog acht de ondergetekende het bezwaar, dat met de invoering van terminologische wijzigingen ook aan het burgerlijk recht te ontlenen doctrinaire gevolgen worden beoogd, waarvan de implicaties voor de systematiek van het straf– en strafprocesrecht vooralsnog niet zijn te overzien. Hij geeft er dan ook de voorkeur aan de bestaande strafrechtelijke terminologie zo veel mogelijk te handhaven. Hij wijst er daarbij op, dat anders dan in het Nieuw BW - stellende: goederen
zijnalle zaken en alle vermogensrechten –, in dit wetsvoorstel in de desbetreffende artikelen de formulering luidt: onder voorwerpen
worden verstaanalle zaken en alle vermogensrechten, hetgeen duidt op een pragmatische benadering.

Hieronder worden dus mede verstaan onroerende zaken en vorderingen. Het laatste blijkt uit de voorgestelde schrapping van afzonderlijke vermeldingen van dat begrip, waar dat thans nog voorkomt. Het moge zo zijn dat aldus in het strafrecht een duiding van het begrip «voorwerp» wordt gegeven die in sommige opzichten enigszins verwijderd is van het dagelijkse spraakgebruik, de grenzen van het begrijpelijke worden daarmee evenwel naar het oordeel van de ondergetekende zeker niet overschreden. Hij wijst er bovendien op er opzettelijk van te hebben afgezien die duiding in de betekenissentitels van de Wetboeken van Strafrecht en van Strafvordering op te nemen, gelet op de onvoorzienbare gevolgen daarvan voor bepalingen in deze Wetboeken, waar het begrip «voorwerp» buiten de context van de inbeslagneming, de verbeurdverklaring of de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebezigd.”^[15]

3.19.

De Memorie van Antwoord bij hetzelfde wetsvoorstel bevat de volgende passage:

“De leden van de fractie van de SGP hebben uiting gegeven aan hun opvatting dat de in het voorstel gehanteerde term «voorwerpen» in de betekenis van: alle zaken en alle vermogensrechten, vaag is en zich daarom minder goed laat verenigen met de in het strafrecht noodzakelijke rechtszekerheid. Met deze opvatting kan ik mij niet verenigen. Naar mijn oordeel kan uit de vaststelling dat de inhoud van begrip «voorwerpen» afwijkt van hetgeen daaronder in het dagelijks spraakgebruik wordt verstaan, niet worden afgeleid dat dit begrip daarom vaag is, dat wil zeggen een onduidelijk omlijnde inhoud heeft. Dat is ook bepaald niet het geval; de inhoud van «voorwerpen» is in het juridisch spraakgebruik alleszins helder: het is gelijk aan de term «goederen» uit artikel 3.1.10 NieuwBW.”^[16]

3.20.

Uit deze wetgeschiedenis volgt allereerst dat de minister er welbewust voor heeft gekozen om voor de onttrekking aan het verkeer een ander voorwerpsbegrip te verkiezen dan voor de verbeurdverklaring, de ontneming en het conservatoir beslag. Dit omdat “naar het [hem] voorkomt voor onttrekking aan het verkeer alleen lichamelijke roerende zaken in aanmerking komen”.^[17]

3.21.

De minister heeft aldus beoogd om ten minste twee te onderscheiden voorwerpsbegrippen te hanteren, die ik hieronder de niet nader gedefinieerde variant (voor de onttrekking aan het verkeer) en de wel nader gedefinieerde variant (voor de verbeurdverklaring, de ontneming en het conservatoir beslag) zal noemen.^[18]

3.22.

Voorts blijkt naar het mij voorkomt duidelijk uit de wetsgeschiedenis dat de minister bedoeld heeft om voor de nader gedefinieerde variant aan te sluiten bij wat in het burgerlijk recht onder goederen wordt verstaan. De minister heeft dus niet beoogd om aan de nader gedefinieerde voorwerp-variant een ruimere of anderszins andere betekenis toe te kennen dan aan het begrip ‘goed’ in het burgerlijk recht. Dit blijkt het sterkst uit de hierboven aangehaalde passage uit de Memorie van Antwoord. In de Memorie van Toelichting zie ik bovendien geen indicaties voor het tegendeel.

3.23.

De steller van het middel ziet die indicaties wel. Om die reden ga ik hieronder nog kort in op de door hem genoemde argumenten. Allereerst wordt door hem aangevoerd dat de minister met de overweging te kiezen voor een “pragmatische benadering” heeft willen aangeven een losser begrip te verkiezen dan het burgerlijkrechtelijke goedsbegrip. Op dit punt sluit hij aan bij Wöretshofer, die in Melai/Groenhuijsen eenzelfde opvatting is toegedaan.^[19]

3.24.

Het lijkt mij echter dat de minister met de typering van een “pragmatische benadering” iets anders op het oog had. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat hij de term ‘voorwerp’ in de artikelen 33a en 36e Sr en 94a Sv heeft verkozen boven de term ‘goed’ omdat de term ‘goed’ in meerdere strafrechtelijke bepalingen voorkomt en aldaar een autonome, strafrechtelijke betekenis heeft. Het zou dan volgens de minister tot verwarring kunnen leiden indien binnen het strafrechtelijk beslagrecht een goedsbegrip zou worden verkozen dat wel gelijkluidend is aan het burgerlijkrechtelijke goedsbegrip. Het bezigen van de term ‘voorwerp’, dat geen burgerlijkrechtelijke inhoud heeft, zou dat probleem kunnen ondervangen omdat dit begrip niet belast is met (overige) civiel- en strafrechtelijke connotaties. Dat het strafrechtelijk voorwerpsbegrip, gelet op het vorenoverwogene, ook niet geheel eenduidig is, doet aan deze kennelijke bedoeling van de minister niet af.

3.25.

In de schriftuur wordt voorts nog betoogd dat de betekenis van de zinsnede “onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten” ruimer is dan “goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten”, omdat de woorden “worden verstaan” een niet-limitatieve opsomming zouden impliceren.^[20]Dit argument overtuigt evenmin. De woorden “worden verstaan” (of vaker: wordt verstaan) komen titel IX boek 1 Sr veelvuldig voor en duiden daar steeds wel op een limitatieve opsomming. Daar waar een niet-limitatieve opsomming is beoogd, is gekozen voor de woorden “wordt (of worden) begrepen”.^[21]

3.26.

Ten slotte merk ik nog op dat de minister er ook op een later moment van is uitgegaan dat de strafrechtelijke definitie van voorwerp overeenkomt met de burgerlijkrechtelijke definitie van het begrip goed. Bij de invoering van de nieuwe witwaswetgeving – waarin een gelijkluidende definitie van voorwerp is opgenomen (zie hiervoor onder 3.13) – ging de minister er blijkens de Memorie van Toelichting bij dat wetsvoorstel vanuit dat deze definitie hetzelfde inhield als art. 3:1 BW.^[22]

3.27.

Op grond van het voorgaande meen ik dat ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever bij de invoering van thans art. 33a lid 4 Sr, art. 36e lid 6 Sr en art. 94a lid 6 Sv, en bij de latere invoering van de witwaswetgeving, een betekenis van het begrip ‘voorwerp’ voor ogen had die gelijk is aan het burgerlijkrechtelijke begrip ‘goed’. De minister heeft nadrukkelijk niet willen aansluiten bij het strafrechtelijk goedsbegrip. Gelet op die wetsgeschiedenis, is de door de steller van het middel aangehaalde (RuneScape)jurisprudentie over de strafrechtelijke invulling van het bestanddeel ‘goed’ niet (rechtstreeks) relevant voor waar het in deze zaak om gaat.

Vermogensrechten (naar burgerlijk recht)

3.28.

Wanneer wordt aangenomen dat de nader gedefinieerde variant van het strafrechtelijke begrip voorwerp dezelfde inhoud heeft als het burgerlijkrechtelijke begrip goed, bestaat deze inhoud dus uit wat in het burgerlijk recht onder enerzijds ‘zaken’ en anderzijds ‘vermogensrechten’ wordt verstaan.

3.29.

Het is evident dat een gebruiksrecht op een Instagram-account geen voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object is en dus geen zaak in de zin van het burgerlijk recht (art. 3:2 BW). De vraag resteert dan of het gebruiksrecht op zo’n account wel een vermogensrecht zou kunnen zijn.

3.30.

Art. 3:6 BW geeft een nadere definitie van het begrip vermogensrecht:

“Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten.”

3.31.

Uit de formulering van dit artikel kan worden afgeleid dat er drie wegen zijn die tot de kwalificatie vermogensrecht kunnen leiden, die in de literatuur ook wel worden aangeduid als alternatieve maatstaven.^[23]Dit zijn
(i)overdraagbare rechten,
(ii)rechten die ertoe strekken de rechthebbende voordeel te verstrekken of
(iii)rechten die verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld voordeel. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat deze driedeling door de wetgever niet limitatief is bedoeld.^[24]Als algemene eigenschap wordt in dat verband in de literatuur nog genoemd dat vermogensrechten op geld waardeerbaar zijn.^[25]

3.32.

De rechtbank heeft in de hiervoor onder 3.6 weergegeven beschikking niet met zoveel woorden aan de alternatieve maatstaven van art. 3:6 BW getoetst en heeft daaromtrent ook geen relevante nadere vaststellingen gedaan. Het OM is evenmin op deze maatstaven ingegaan in zijn schriftelijk standpunt. De juridische status van (een gebruiksrecht op) een Instagram-account kan echter zonder noemenswaardige moeite worden bepaald op basis van de algemeen toegankelijke “algemene voorwaarden”^[26]en het hiermee samenhangende en eveneens algemeen toegankelijke “contractoverzicht”^[27]van Instagram. Deze zal ik daarom hieronder waar nodig bij de bespreking betrekken.

3.33.

Art. 3:83 BW regelt welke rechten overdraagbaar zijn en dus in de eerste categorie van vermogensrechten vallen:

“1. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.

2. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.

3. Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt.”

3.34.

Aangezien een gebruiksrecht op een Instagram-account geen vorderingsrecht is (noch een beperkt recht), terwijl de wet evenmin iets bepaalt over de overdraagbaarheid van Instagram-accounts, zou zo’n recht slechts overdraagbaar zijn indien deze accounts vatbaar zijn voor eigendom. Omdat een Instagram-account geen zaak is (zie hiervoor onder 3.29) is eigendom evenwel niet mogelijk (zie art. 5:1 BW). Van een vermogensrecht uit de eerste categorie kan derhalve geen sprake zijn. Dat iemand in praktische zin iemand anders toegang kan geven tot (het beheer over) zijn account – een gebruiker kan immers zijn inloggegevens aan iemand anders geven – lijkt me aan het voorgaande niet af te doen. In dat verband wijs ik ook nog op de algemene voorwaarden van Instagram, waaruit duidelijk wordt dat Instagram-accounts persoonsgebonden zijn en niet vatbaar zijn voor overdracht:

“
Je mag je niet uitgeven voor andere mensen of onnauwkeurige informatie verstrekken.

Je hoeft jouw identiteit niet te onthullen op Instagram, maar je moet ons correcte en actuele informatie verstrekken (inclusief informatie omtrent registratie). Dit omvat mogelijk het verstrekken van persoonsgegevens. Je mag je ook niet voordoen als iemand die of iets dat je niet bent en je kunt geen account voor iemand anders maken, tenzij je daarvoor hun expliciete toestemming hebt.

(…)

Je kunt geen account of gegevens verkopen, licentiëren of kopen die zijn verkregen van ons of via onze Service.

Dit is inclusief pogingen om een aspect van jouw account te kopen, te verkopen of over te dragen (inclusief jouw gebruikersnaam), aanmeldgegevens of badges van andere gebruikers op te vragen, te verzamelen of te gebruiken, of Instagram-gebruikersnamen en -wachtwoorden op te vragen of te verzamelen, of toegangstokens te verduisteren.”

(…)

Onze Overeenkomst.(…)

Wie heeft rechten op grond van deze Overeenkomst.

Deze overeenkomst geeft geen rechten aan derde partijen.

Het is niet toegestaan jouw rechten of verplichtingen op grond van deze overeenkomst over te dragen zonder onze toestemming.

Onze rechten en plichten kunnen aan anderen worden overgedragen. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als ons eigendom verandert (zoals bij een fusie, overname of verkoop van activa) of op basis van de wet.”

3.35.

De volgende vraag is of een gebruiksrecht op een Instagram-account kan worden gekwalificeerd als een recht dat ertoe strekt de rechthebbende voordeel te verstrekken. Het lijkt mij dat ook deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Hoewel het op tal van manieren mogelijk is om geld te verdienen met behulp een Instagram-account – bijvoorbeeld door hierop reclame te maken of door, zoals in de onderhavige zaak, via dit account (vervalste merk)kleding te verkopen – vloeit dit voordeel niet, althans niet rechtstreeks, voort uit het gebruiksrecht zelf. Hiervoor is het immers nodig dat de gebruiker aanvullende actie onderneemt die los staat van de verbintenis met Instagram, bijvoorbeeld door overeenkomsten met derden te sluiten. Voor zover dus gesproken kan worden van “voordeel” aan de zijde van de gebruiker, is dit veeleer het gevolg van de nevenwerking van het gebruiksrecht. Dit is in het algemeen onvoldoende om van een vermogensrecht te kunnen spreken.^[28]

3.36.

Dan de laatste categorie van vermogensrechten: rechten die verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld voordeel. Deze route lijkt op het eerste gezicht wellicht het best begaanbaar: Instagram verdient immers geld aan de gebruiksrechten die het verstrekt. Toch lijkt ook deze weg mij uiteindelijk dood te lopen, gelet op het volgende. Gebruikers betalen Instagram niet in ruil voor een Instagram account, maar verstrekken (in plaats daarvan) informatie over zichzelf. Zo krijgt Instagram de mogelijkheid om gericht te (laten) adverteren. Het contractoverzicht van Instagram bevat hieromtrent het volgende:

“
Prijs

We brengen je geen kosten in rekening voor het gebruik van onze services”

3.37.

In de algemene voorwaarden van Instagram staat vervolgens:

“
Hoe onze Service wordt gefinancierd

In plaats van te betalen voor het gebruik van Instagram, erken je door het gebruik van de Service waarop deze Voorwaarden van toepassing zijn dat we advertenties aan je kunnen laten zien waarvoor bedrijven en organisaties ons betalen die te promoten op en buiten de producten van Meta-bedrijven. We gebruiken je persoonsgegevens, zoals informatie over je activiteiten en interesses, om je advertenties te laten zien die relevanter zijn voor jou.

We laten je relevante en nuttige advertenties zien zonder dat we adverteerders vertellen wie je bent. We verkopen jouw persoonsgegevens niet. Het is adverteerders toegestaan ons te informeren over bijvoorbeeld hun zakelijke doelstelling en het soort doelgroep waaraan ze hun advertentie willen laten zien. We laten hun advertentie vervolgens zien aan mensen die mogelijk zijn geïnteresseerd.”

3.38.

Hoewel uit deze bepalingen blijkt dat sprake is van een ruil en deze ruil door Instagram eveneens in de sleutel wordt gezet van stoffelijk voordeel (“hoe onze Service wordt gefinancierd”), betreft het hier – net als in de vorige categorie – geen direct stoffelijk voordeel, aangenomen dat de verworven persoonsgegevens zelf nog niet als zodanig kunnen worden aangemerkt.

3.39.

Zo resteert, gelet op het onder 3.31 genoemde niet-limitatieve karakter van art 3:6 BW, nog de vraag of gebruiksrechten op een Instagram-account een vermogensrecht zouden kunnen zijn dat niet valt binnen één van de drie categorieën in art. 3:6 BW genoemd. Om dit te bepalen kan aansluiting gezocht worden bij de algemene eigenschap dat vermogensrechten op geld waardeerbaar plegen te zijn. Vóór de gedachte dat gebruiksrechten op Instagram-accounts op geld waardeerbaar zijn spreekt het argument dat de (aanzienlijke) hoeveelheid “volgers” dat aan een account kleeft een zekere waarde vertegenwoordigt omdat het van betekenis is voor de commerciële potentie van het account. Daar staat echter tegenover dat die volgers moeilijk los gezien kunnen worden van de rechthebbende op het account, degene die wordt “gevolgd”. Zonder die persoon (of in het geval van een professioneel account: de professionele entiteit) verliest een gebruiksrecht op een account naar het mij voorkomt in elk geval een groot deel van zijn waarde. Voor zover het loutere verzamelen van (een aanzienlijke hoeveelheid) volgers al een zekere waarde zou vertegenwoordigen, die zou uitstijgen boven de waarde die samenhangt met de gebruiker van het account, vertoont die waarde een sterke gelijkenis met goodwill. Over goodwill bestaat in de literatuur consensus dat dit niet als vermogensrecht kan worden aangemerkt.^[29]

3.40.

De conclusie van het voorgaande is dat een Instagram-account in beginsel niet kan worden aangemerkt als een vermogensrecht naar burgerlijk recht en dus – wanneer een wetshistorisch perspectief tot uitgangspunt wordt genomen – niet als een voorwerp dat vatbaar is voor verbeurdverklaring als bedoeld in art. 33a Sr. Niettemin zou, als van een meer autonome opvatting van het begrip voorwerp in de strafvorderlijke context zou worden uitgegaan, de inbeslagneming van een Instagram-account nog wel mogelijk kunnen worden geacht. In het navolgende ga ik daar nader op in.

Een wetssystematisch perspectief

3.41.

In het voorgaande is nog geahbstraheerd van de materiële kant van waar het in deze zaak om gaat: op welke manier de wet (eventueel) de mogelijkheid biedt (aan het OM) om bepaalde accounts op sociale media uit de lucht te halen vanwege de relatie met strafbare feiten. Die vraag bespreek ik hieronder. Daarvoor is allereerst de feitelijke gang van zaken relevant (3.42-3.45). Daarna komt de in de praktijk gebruikte “Gedragscode Notice-and-take-down” aan de orde (3.46-3.53). Vervolgens is de vraag welke wettelijke mogelijkheden hier – hier naar ratio en toepassingsvoorwaarde(n) – bij aansluiten (3.54-3.63) en wat hier de wetssystematische consequenties van zijn (3.64-3.66).

De feitelijke gang van zaken

3.42.

Een vraag die hiervoor nog niet onder ogen is gekomen, is hoe het verbeurd verklaren van een Instagram-account in de praktijk vorm zou kunnen krijgen. Over de wijze waarop dat in de onderhavige zaak is gegaan, verschaft het dossier in enige mate duidelijkheid.

3.43.

In de onderhavige zaak heeft op 10 september 2020 een doorzoeking plaatsgevonden. Daarbij is onder meer de telefoon van de klaagster in beslag genomen. Deze is daarop onderzocht. Uit correspondentie die zich bij de stukken van de zaak bevindt, komt het beeld naar voren dat de medeverdachte (tevens klager in de samenhangende zaak 21/01245 B) vervolgens vrijwillig de wachtwoorden van de relevante Instagram-accounts heeft gedeeld met opsporingsambtenaren.^[30]Daarop is door hen ingelogd in deze accounts en zijn de wachtwoorden en relevante e-mailadressen gewijzigd, waardoor de klaagster en de medeverdachte zelf geen toegang meer hadden tot hun accounts.^[31]Op de accounts is vervolgens een voor bezoekers van deze accounts zichtbare “banner” geplaatst waarmee melding werd gemaakt van de inbeslagneming, zodat de inbeslagneming ook voor het publiek kenbaar werd.^[32]

3.44.

Uit voornoemde correspondentie blijkt ook dat namens Facebook – het moederbedrijf van Instagram (inmiddels ‘Meta’ geheten) – bij de FIOD/belastingdienst navraag is gedaan, omdat kennelijk als gevolg van de geplaatste “banners” in de media berichten waren verschenen over het “beslag” dat zou zijn gelegd op de Instagram-accounts van de klaagster. Hierop is eerst namens de Belastingdienst bevestigd dat de accounts waren “overgenomen”.^[33]Ruim twee weken later is de inbeslagneming door het OM aan Facebook per e-mail toegelicht.^[34]In deze e-mail wordt als juridische basis gewezen op onder meer art. 94 Sv in verbinding met art. 125j Sv, dit laatste artikel voor zover ook buiten de opslagmedia van de telefoon, op de servers van Instagram is opgespoord. Ook wordt benadrukt dat geen sprake is geweest van “hacking” maar van vrijwillige toestemming (“voluntary consent”) van de rechthebbende.

3.45.

In deze e-mail is vervolgens aan Facebook gevraagd te overwegen de accounts te vernietigen:

“In the previous paragraphs we have explained to you the legal basis for the seizure of the 3 Instagram accounts. But we also need to discuss what happens next. We do not intend to keep hold of the seized accounts, but they need to be dealt with. All three accounts were used to promote and sell counterfeit products, ranging from counterfeit clothes, to counterfeit perfumes and counterfeit jewelry etc. In this sense, all three accounts have violated your policies. We would therefore ask you to consider deleting the accounts based on your own notice and takedown rules. For this we send you a separate email outlining some of the evidence we have obtained during the investigation.”^[35]

Wat de afloop is van dit verzoek vermelden de stukken niet. Een zoekslag op het internet leert dat beide accounts ten tijde van het nemen van deze conclusie nog bestaan.

De Gedragscode Notice-and-take-down

3.46.

Tussen de zich bij de stukken van de zaak bevindende correspondentie zit eveneens het document Gedragscode Notice-and-take-down (hierna: de NTD-gedragscode).^[36]Dit document bevat een “procedure voor tussenpersonen voor het omgaan met meldingen van onrechtmatige en strafbare inhoud op internet”. Gelet op het feit dat deze code zich bij de stukken bevindt, ontstaat bij mij de indruk dat de hierin beschreven werkwijze in de onderhavige zaak een rol heeft gespeeld, althans in bredere zin een rol kan spelen in situaties waarin het OM informatie op het internet (waaronder accounts van sociale media) uit de lucht wil halen.^[37]Hierbij merk ik wel alvast op dat blijkens een bij het document behorende lijst Instagram/Meta niet één van de “onderschrijvers” is van de NTD-gedragscode.^[38]

3.47.

In de “Memorie van Toelichting” van de NTD-gedragscode wordt vooropgesteld dat deze code geen nieuwe “verplichtingen” schept, maar bedoeld is “om partijen te helpen om binnen de bestaande wettelijke kaders zorgvuldig te opereren bij het op verzoek van derden verwijderen van informatie van Internet”. Verder valt te lezen dat het “voldoen aan de code” vrijwillig is en niet “formeel kan worden afgedwongen”. De essentie van de code is dat er een procedure in het leven is geroepen die eraan moet bijdragen dat private partijen meldingen over onrechtmatige en strafbare inhoud op het internet “zoveel mogelijk zelf afhandelen.”^[39]

3.48.

Deze procedure komt in de kern neer op een escalatieladder. Een verzoek om (strafwaardige) inhoud op het internet te verwijderen dient in eerste instantie zo dicht mogelijk bij de bron te worden gedaan (dus bij degene die de inhoud heeft geplaatst), waarna – bij uitblijven van resultaat – het verzoek aan een steeds een stap verder van de bron gelegen “tussenpersonen” kan worden herhaald. De eerste tussenpersoon is de beheerder van de website waarop de informatie is geplaatst, waaronder – naar ik aanneem – begrepen zijn websites van sociale media zoals YouTube en Instagram, alsmede beheerders van internetfora. Daarna volgen hosting-, vervolgens internet- en ten slotte kabel/glasvezelaanbieders. Een en ander wordt in de NTD-gedragscode geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld:

“Voorbeeld:

Er is een website waarop derden (burgers) eigengemaakte filmpjes kunnen zetten. Op deze site staat een filmpje met discriminerende uitingen. De inhoudsaanbieder is de burger die het filmpje heeft geplaatst. Indien deze onbekend is (anoniem op Internet gezet), dan is de eerste tussenpersoon die aangesproken kan worden de eigenaar van de website waarop het filmpje is geplaatst. Indien die ook niet bekend is of niet reageert, dan is de volgende tussenpersoon het bedrijf dat webruimte heeft verhuurd aan de eigenaar van de website (hosting-service). Een volgende opschaling zou het bedrijf kunnen zijn die toegang verleent aan de hostingprovider (toegangslevering / mere-conduit).”

3.49.

De “melder” – degene die het verzoek tot het verwijderen doet – kan in beginsel iedereen zijn. Voor gevallen waarin een officier van justitie of een andere opsporingsambtenaar optreedt als melder bevat de NTD-gedragscode echter enkele aanvullende bepalingen. Art. 4a NTD-gedragscode bepaalt:

“Meldingen in het kader van een opsporingsonderzoek betreffende een strafbaar feit moeten voor de tussenpersoon verifieerbaar afkomstig zijn van een controle- of opsporingsdienst, of – in geval van een wettelijk bevel – van de Officier van Justitie.”

3.50.

In de toelichting op dit artikel wordt nog vermeld dat een melding van een officier van justitie een “dwingend karakter” heeft. In dit geval worden in de code ook wel afwisselend de termen “formeel verzoek” en “bevel” gebruikt. In de toelichting staat dat tussenpersonen “verplicht [zijn] hieraan te voldoen”.. De veronderstelling lijkt aldus te zijn dat voor zo’n formeel verzoek/bevel een wettelijke grondslag bestaat.

3.51.

Deze aparte status van formele verzoeken/bevelen van de officier van justitie werkt ook door in de beoordelingsruimte die de aangesproken tussenpersonen vervolgens hebben. Waar tussenpersonen in beginsel een eigen beoordeling moeten maken of de inhoud waarvan verwijdering wordt verzocht inderdaad strafbaar of onrechtmatig is (art. 5b NTD-gedragscode), geldt dit niet indien het verzoek afkomstig is van het openbaar ministerie (art. 5a NTD-gedragscode). De toelichting schrijft hierover:

“Inhoud waarvan de Officier van Justitie formeel verzoekt deze te verwijderen, behoeft geen (aanvullende) beoordeling door de tussenpersoon. De beoordeling is dan al door een bevoegde instantie gedaan.”

3.52.

Voor een geval als in de onderhavige zaak aan de orde is, komt dit alles op het volgende neer. Indien een “melder” (i.c. het openbaar ministerie) constateert dat op een Instagram-account vervalste merkkleding wordt aangeboden, schrijft de NTD-gedragscode voor dat deze melder in beginsel eerst aan de gebruiker van dat account een verzoek doet om de inhoud van dat account, in elk geval voor zover voor dat doel aangewend, te verwijderen. Indien dat geen soelaas biedt, of indien het openbaar ministerie aanleiding ziet om van het – niet verplichtende – karakter van de NTD-gedragscode af te wijken – kan de melder zich wenden tot Instagram (de eerste tussenpersoon). Het OM kan dan een “formeel verzoek” doen c.q. een “bevel” geven, waaraan Instagram (althans afgaande op de tekst van de NTD-gedragscode) verplicht zou moeten voldoen.

3.53.

In dit verband kan nog kort worden stilgestaan bij het feit dat Instagram niet een van de “onderschrijvers” van de NTD-gedragscode is (zie hiervoor onder 3.46). Nu de code niet beoogt nieuwe “verplichtingen”– en naar ik mag aannemen: evenmin opsporingsbevoegdheden – te scheppen, zou deze omstandigheid in theorie niet relevant moeten zijn. In de praktijk is dat wel zo, omdat de code niet naadloos aansluit bij de bestaande wettelijke bevoegdheden (zie daarover nader hieronder). Terzijde zij hier nog opgemerkt dat de NTD-gedragscode wel in lijn is met de eerder genoemde algemene voorwaarden van Instagram. Hierin staat onder andere dat het gebruikers niet is toegestaan iets te “doen dat onwettig, misleidend of frauduleus is of een illegaal of ongeoorloofd doel dient”, terwijl Instagram zich bovendien het recht voorbehoudt om accounts te “verwijderen” of “uit te schakelen” indien “we [Instagram, AEH] van mening zijn dat dit onze Gebruiksvoorwaarden of onze beleidsregels (…) schendt, of als we hiertoe wettelijk verplicht zijn.”^[40]

Wettelijke grondslagen voor het uit de lucht halen van (informatie op) sociale media-accounts

3.54.

Het Wetboek van Strafvordering biedt twee routes tot het “ontoegankelijk maken” van gegevens. Die zijn te vinden in de artikelen 125o en 125p Sv. Het eerstgenoemde artikel luidt als volgt:

“125o
1. Indien bij een doorzoeking in een geautomatiseerd werk gegevens worden aangetroffen met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd, kan de officier van justitie dan wel indien deze de doorzoeking verricht, de rechter-commissaris bepalen dat die gegevens ontoegankelijk worden gemaakt voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.

2. Onder ontoegankelijkmaking van gegevens wordt verstaan het treffen van maatregelen om te voorkomen dat de beheerder van het in het eerste lid bedoelde geautomatiseerde werk of derden verder van die gegevens kennisnemen of gebruikmaken, alsmede ter voorkoming van de verdere verspreiding van die gegevens. Onder ontoegankelijkmaking wordt mede verstaan het verwijderen van de gegevens uit het geautomatiseerde werk, met behoud van de gegevens ten behoeve van de strafvordering.

3. Zodra het belang van de strafvordering zich niet meer verzet tegen opheffing van de maatregelen, bedoeld in het tweede lid, bepaalt de officier van justitie dan wel, indien deze de doorzoeking heeft verricht, de rechter-commissaris dat de gegevens weer ter beschikking van de beheerder van het geautomatiseerde werk worden gesteld.”

3.55.

Art. 125o Sv is – anders dan art. 125p Sv – niet geformuleerd als een zelfstandige opsporingsbevoegdheid. Aan de bevoegdheid kan pas toepassing worden gegeven indien al sprake is van een doorzoeking van een geautomatiseerd werk. Deze bepaling is dus geschreven voor de situatie waarin opsporingsambtenaren bij een onderzoek aan de harde schijf van de computer of hiermee verbonden servers (vgl. art. 125j Sv) op gegevens stuiten met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd.^[41]In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 126cc lid 5 Sv, dat een op gelijke wijze geclausuleerde bevoegdheid bevat indien gegevens zijn aangetroffen bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid.

3.56.

De koppeling aan een onderzoek van een geautomatiseerd werk ligt welbeschouwd minder voor de hand indien geen doorzoeking van een geautomatiseerd werk nodig is, bijvoorbeeld omdat de gegevens reeds op een openbaar (althans voor alle “volgers” van een) account op een van de sociale media zichtbaar zijn. Toepassing van de bevoegdheid kan ook worden omzeild indien de gebruiker – zoals in de onderhavige zaak is gebeurd – zijn inloggegevens vrijwillig afstaat en daarmee de toegang tot dat account niet noodzakelijkerwijs hoeft plaats te vinden vanaf een “geautomatiseerd werk” dat aan de verdachte toebehoort.

3.57.

Het voorgaande wil niet zeggen dat in de onderhavige casus geen toepassing aan dit artikel had kunnen worden gegeven. In deze zaak is de telefoon van de klaagster immers doorzocht, waarbij onder meer is gezocht naar de aanwezigheid van foto’s en lijsten van vervalste merkkleding en Whatsapp-gesprekken met potentiële afnemers. Vervolgens was het eveneens mogelijk om – via deze telefoon – toegang tot het beheer van haar Instagram-accounts te verkrijgen.^[42]Door de wachtwoorden te wijzigen wordt dan mijns inziens toepassing gegeven aan lid 2 van art. 125o Sv.

3.58.

De bevoegdheid van in art. 125o Sv is – net als die van art. 94, 94a en 126cc Sv – een tijdelijke maatregel. Lid 3 bepaalt met zoveel woorden dat ontoegankelijkmaking slechts mag voortduren zolang het belang van de strafvordering dit eist. Ook voor het overige wordt het regime van de inbeslagneming van voorwerpen gevolgd. Zo kan de verdachte zich op de voet van art. 552a Sv tegen het uitblijven van de opheffing van de ontoegankelijkverklaring een klaagschrift indienen bij de rechtbank. Art. 354 lid 2 Sv biedt de zittingsrechter de mogelijkheid om bij zijn einduitspraak te gelasten dat “de gegevens worden vernietigd indien het gegevens betreft met betrekking tot welke of met behulp waarvan een strafbaar feit is begaan, voor zover de vernietiging noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.” Voor andere gevallen – indien het niet tot een einduitspraak komt – biedt art. 552fa Sv de mogelijkheid tot vernietiging bij afzonderlijke beschikking. Zo wordt het aanvankelijk tijdelijke karakter van de ontoegankelijkmaking omgezet in een permanente onschadelijkmaking. Aldus voorziet de wet in een sluitend systeem.

3.59.

Mede gelet op de (beperkende) voorwaarde dat voor het geven van toepassing aan art. 125o Sv een doorzoeking nodig is, is de wetgever ter gelegenheid van de Wet Computercriminaliteit III^[43]overgegaan tot invoering van art. 125p Sv. Dit artikel sluit ook het meest aan bij de hiervoor beschreven Notice-and-take-down-procedure. In de Memorie van Toelichting bij de wet Computercriminaliteit III geeft de minister ook aan bij deze bepaling aan de NTD-gedragscode te hebben gedacht.^[44]Art. 125p Sv luidt als volgt:

“125p
1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie aan een aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 138g het bevel richten om terstond alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om bepaalde gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven, ontoegankelijk te maken, voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van een strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.
2. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, is schriftelijk en vermeldt:

a. het strafbare feit;

b. de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat ontoegankelijkmaking van de gegevens noodzakelijk is om het strafbare feit te beëindigen of nieuwe strafbare feiten te voorkomen;

c. welke gegevens ontoegankelijk moeten worden gemaakt.

3. Artikel 125o, tweede en derde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

4,. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden gegeven na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris stelt de aanbieder tot wie het bevel is gericht in de gelegenheid te worden gehoord. De aanbieder is bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan.”

3.60.

Krachtens dit artikel kan een bevel tot ontoegankelijkmaking worden gericht aan “aanbieders van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 138g”. Art. 138g Sv stelt dat onder een aanbieder van een communicatiedienst wordt verstaan:

“de natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk, of gegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van een zodanige dienst of de gebruikers van die dienst.”

3.61.

Het is blijkens de literatuur geen volstrekt uitgemaakte zaak dat aanbieders van sociale media-platformen (en dus de hiermee verbonden persoonlijke “accounts”) steeds onder het bereik van deze definitie vallen. Dat geldt overigens ook voor andere entiteiten die in de NTD-gedragscode als “tussenpersoon” worden aangemerkt.^[45]Niettemin is in de rechtspraak wel aangenomen dat met Instagram vergelijkbare diensten onder de werking van art. 125p Sv vallen.^[46]

3.62.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Computercriminaliteit III valt ook op te maken dat de in art. 125p gegeven bevoegdheid bedoeld is als een subsidiair middel voor het geval “de zelfregulering binnen de bedrijfstak tekort schiet”^[47]. Het uitgangspunt is dat de officier van justitie eerst een verzoek doet aan de aanbieder van de communicatiedienst om de informatie vrijwillig te verwijderen (dat verzoek is dan dus niet verplichtend). Daarna kan dan – nadat aan de voorschriften van lid 4 is voldaan – een daadwerkelijk bevel worden gegeven.^[48]In de Memorie van Toelichting worden twee voorbeelden genoemd van situaties waarin art. 125p Sv in beeld kan komen. De eerste is de situatie waarin de internetproviders die deze code hebben ondertekend met de officier van justitie van mening zouden (blijven) verschillen over de vraag of bij de ontoegankelijkmaking de vrijheid van meningsuiting in het geding is. De tweede is de situatie dat een bevel wordt gericht aan een aanbieder van een communicatiedienst die de NTD-gedragscode niet heeft ondertekend (en ook niet bereid is tot vrijwillige ontoegankelijkmaking). De Memorie van Toelichting noemt als voorbeelden ”hosting-providers en beheerders van een website.”^[49]

3.63.

Net als voor de situatie waarin gegevens op grond van art. 125o Sv ontoegankelijk zijn gemaakt, staat ook wanneer toepassing is gegeven aan art. 125p Sv beklag ex. art. 552a Sv open. Ook is art. 354 Sv van toepassing. De mogelijkheid om de gegevens bij afzonderlijke beschikking te laten vernietigen kent de wet niet: in art. 552fa Sv wordt art. 125p Sv niet genoemd. De wetsgeschiedenis wijst erop dat de wetgever dit wel heeft gewild en ook in de veronderstelling verkeerde dat de procedure genoemd in art. 552fa Sv open zou staan na een ontoegankelijkmaking op grond van art. 125p Sv.^[50]Het feit dat art. 125p Sv uiteindelijk niet in art. 552fa Sv is opgenomen moet daarom als een (ongewilde) omissie worden aangemerkt.^[51]

3.64.

In de onderhavige zaak lijkt het – voorzover Instagram/Facebook kan worden aangemerkt als telecommunicatiedienst – eveneens mogelijk te zijn geweest om toepassing te geven aan art. 125p Sv. Aangetekend moet daarbij worden dat handel in vervalste merkkleding alléén (art. 337 Sr) geen feit is waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten zolang de verdenking niet luidt dat dit beroepsmatig geschiedt. Gelet op het aan Facebook gerichte verzoek om de accounts te verwijderen (zie hiervoor onder 3.45) lijkt de in de NTD-gedragscode beschreven procedure waarvan art. 125p Sv het sluitstuk vormt in deze zaak ook te zijn gevolgd.

Wetssystematische consequenties

3.65.

Uit het voorgaande volgt dat de wet voorziet in zelfstandige strafvorderlijke mogelijkheden om accounts op sociale media – of daarop gedeelde informatie – ontoegankelijk te maken dan wel te laten vernietigen. Dit lijkt mij een volgende contra-indicatie voor de opvatting dat hiervoor (ook) de route van de verbeurdverklaring open zou moeten staan. Dat betekent ook dat een verdere uitbreiding van het voorwerpsbegrip bij de inbeslagneming wat mij betreft niet aan de orde is.

3.66.

Dit standpunt brengt met zich mee dat, gelet op de formulering van de doelen van de strafvorderlijke inbeslagneming in art. 94 Sv, de inbeslagneming zich niet kan uitstrekken tot gegevens als bedoeld in de art. 125o en 125p Sv.

Afronding

3.67.

Alles afwegende leidt dit tot de volgende conclusie. Op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de wetgever bij de vormgeving van de huidige regelingen van de verbeurdverklaring en de onttrekking aan het verkeer een voorwerpsbegrip voor ogen heeft gehad waar gebruiksrechten op Instagram-accounts niet onder vallen. In de aanpassingen van de wettelijke mogelijkheden voor het bestrijden van (computer)criminaliteit sindsdien, is te zien dat de wetgever heeft gekozen voor het in het leven roepen van nieuwe bevoegdheden die het mogelijk maken om onrechtmatig materiaal op het internet uit de lucht te halen: art. 125o en 125p Sv. Deze bepalingen zijn gedeeltelijk gemodelleerd naar de maatregel van onttrekking aan het verkeer, maar kennen een ander object: gegevens in plaats van voorwerpen. Deze nieuwe bepalingen hebben elk zo hun beperkingen, maar dat op zichzelf lijkt mij onvoldoende reden om het voorwerpsbegrip zoals dat onder meer in art. 33a Sr staat ruimer uit te leggen. Dat betekent ook dat de inbeslagneming van dergelijke gegevens niet mogelijk is en de beslissing van de rechtbank juist is.

3.68.

Het middel faalt.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden