Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
rechter-commissaris in strafzaken
parketnummer : 09/837305-20
RC-nummer : 20/1939
Beschikking op een vordering tot het verrichten van onderzoek: ‘Inloggen op een geautomatiseerd werk en vastleggen van daarin verwerkte gegevens (artikel 181 juncto 177 Sv)’
De rechter-commissaris heeft van de officier van justitie op 12 april 2021 een vordering ontvangen om een onderzoekshandeling te verrichten met het oog op de opsporing van strafbare feiten, waarbij als verdachte is aangewezen:
[Verdachte],
geboren op [Geboortedatum] te [Geboorteplaats],
[Verblijfplaats].
De vordering
De vordering strekt ertoe dat de rechter-commissaris – door tussenkomst van de officier van justitie – opdracht geeft aan een medewerker van de politie om in te loggen op Facebook via de [Tablet] die onder de verdachte in beslag is genomen en om de gegevens die daarin zijn verwerkt vast te leggen.
De officier van justitie heeft tevens gevorderd dat de rechter-commissaris de vordering en de beslissing daarop niet aan de verdachte doet toekomen, aangezien de verdachte er nog niet van op de hoogte is dat het deel van het opsporingsonderzoek waarop de vordering betrekking heeft loopt.
Desgevraagd heeft de officier van justitie het in de vordering genoemde rechtshulpverzoek aan de Verenigde Staten aan de rechter-commissaris ter inzage aangeboden.
De beoordeling van de vordering
Bevoegdheid
De vordering is gebaseerd op de artikelen 181 en 177 Sv. De rechter-commissaris is daarom bevoegd om op de vordering te beslissen.
Wettelijk kader veiligstellen inhoud digitaal account
De vordering ziet op het veiligstellen van berichten die via Messenger zijn verstuurd. Deze gegevens zijn opgeslagen op een geautomatiseerd werk van Facebook, een (buitenlandse) aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in artikel 138g Sv. Blijkens de vordering is niet duidelijk op welke locatie(s) deze gegevens zijn opgeslagen.
Wettelijk/verdragsrechtelijk gezien zijn er (in elk geval) vier mogelijkheden om de inhoud van een digitaal account veilig te stellen:
met toestemming van de verdachte op grond van artikel 32 onder b van het Cybercrimeverdrag;
door middel van een netwerkzoeking op grond van artikel 125j Sv;
door middel van een vordering aan de aanbieder op grond van artikel 126ng lid 2 Sv;
met toepassing van de hackbevoegdheid als bedoeld in artikel 126nba Sv.
Over de eerste mogelijkheid verschaft de vordering geen informatie. De rechter-commissaris heeft kennis genomen van het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 februari 2021 en leidt daaruit af (p. 29) dat de verdachte geen toestemming heeft gegeven.
Over de tweede mogelijkheid is in de vordering vermeld dat ten tijde van de doorzoeking in de woning van de verdachte een netwerkzoeking is gedaan, maar dat daarbij de betreffende gegevens niet zijn bemachtigd. Terecht wordt daaraan toegevoegd dat een netwerkzoeking na de doorzoeking niet meer mogelijk is. [1] Er wordt nieuwe wetgeving voorbereid, [2] maar ook daar zou de onderhavige situatie niet onder vallen, omdat de tablet al sinds oktober 2020 in het bezit van de politie is (p. 327 van het dossier).
Over de derde mogelijkheid staat in de vordering beschreven dat deze is onderzocht, maar niet tot het gewenste resultaat kon leiden. In dat kader is een rechtshulpverzoek gedaan aan de Verenigde Staten teneinde de inhoud van de Messenger berichten te achterhalen. De rechter-commissaris heeft dit rechtshulpverzoek ingezien. Uit navraag bij de officier van justitie is gebleken dat het rechtshulpverzoek niet is doorgezet, omdat op voorhand duidelijk zou zijn dat niet werd voldaan aan het (door de Amerikaanse autoriteiten gestelde) vereiste van ‘probable cause’, de eis dat de inhoud van de opgevraagde informatie ziet op het gepleegde misdrijf.
De vierde mogelijkheid wordt in de vordering niet benoemd. Het betreft het onder strenge voorwaarden heimelijk en op afstand binnendringen in een geautomatiseerd werk, een verstrekkende bevoegdheid.
Inloggen
De wet voorziet niet in een specifieke bevoegdheid om in te loggen op Facebook en gegevens (Messenger berichten) vast te leggen. In de rechtspraak is inmiddels meer dan eens geoordeeld dat inloggen onder bepaalde voorwaarden mogelijk is. [3] Voor de inbreuk op de privacy van de verdachte die deze onderzoekshandeling kan opleveren bestaat een voldoende voorzienbare en kenbare wettelijke basis, onder andere in artikel 126ng lid 2 Sv. Deze bepaling heeft immers ook betrekking op gegevens die zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk. Het verschil is dat ingevolge artikel 126ng lid 2 Sv gegevens van de aanbieder van een communicatiedienst worden gevorderd, terwijl de onderhavige vordering ertoe strekt dat een opsporingsambtenaar zelf inlogt, maar dat verschil is niet wezenlijk. Gericht inloggen op een account levert geen grotere inbreuk op dan toepassing van de hiervoor genoemde, uitdrukkelijk bij wet geregelde bevoegdheden.
De toegang tot de Messenger berichten kan kennelijk worden verkregen via een onder de verdachte inbeslaggenomen [Tablet], waarop een Facebookprofiel op naam van de verdachte te zien is. De inbeslagneming van de tablet is rechtmatig, want de verdachte (die toen nog getuige was) heeft de tablet zelf voor onderzoek afgegeven op het politiebureau (p. 327 van het dossier).
Uit de vordering en de onderliggende stukken volgt dat aan de voorwaarden voor (analoge) toepassing van 126ng lid 2 Sv is voldaan:
- het betreft een verdenking van doodslag, zijnde een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert;
- het belang van het onderzoek vordert dringend dat op Facebook wordt ingelogd en dat de gegevens die daarin zijn verwerkt (de Messenger berichten) worden vastgelegd, omdat over (bijvoorbeeld het precieze tijdstip van) de dood van het slachtoffer nog onduidelijkheid bestaat, de Messenger berichten betrekking hebben op de periode dat het slachtoffer vermist was en er volgens de officier van justitie geen andere mogelijkheden meer zijn om belastend dan wel ontlastend bewijsmateriaal jegens de verdachte te verkrijgen;
- de Messenger berichten betreffen gegevens die klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn of voor hem bestemd zijn, aangezien het blijkens de vordering onder meer gaat over audioberichten die de verdachte op 18 oktober 2020 via Messenger heeft gestuurd.
Volgens de officier van justitie kunnen de gegevens niet worden verkregen door een vordering aan de aanbieder van de communicatiedienst (Facebook), die in de Verenigde Staten is gevestigd. Het daarvoor benodigde rechtshulpverzoek is niet doorgezet, omdat de inschatting is gemaakt dat dit om inhoudelijke redenen zou stranden. Dat staat er echter niet aan de weg dat de officier van justitie de onderhavige vordering om in te loggen op Facebook indient. Deze vordering moet naar maatstaven van Nederlands recht worden beoordeeld en past naar het oordeel van de rechter-commissaris in het Nederlandse systeem van strafvordering. Er is voldaan aan de voorwaarden voor (analoge) toepassing van 126ng lid 2 Sv en tevens aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Soevereiniteit
Het vastleggen van gegevens door middel van inloggen levert naar het oordeel van de rechter-commissaris geen (duidelijke) schending van de soevereiniteit op. Allereerst is niet bekend waar de gegevens precies zijn opgeslagen; dat is niet noodzakelijkerwijs in de Verenigde Staten waar de aanbieder is gevestigd. Daarbij komt dat het onderzoek zich puur richt op gegevens die de verdachte zelf heeft opgeslagen, dat bij dit onderzoek geen gegevens van derden worden ingezien of vastgelegd, dat de gegevens slechts gekopieerd en niet gewijzigd worden, en dat de toegang tot de gegevens door een opsporingsambtenaar zal worden verkregen met gebruikmaking van de (rechtmatig inbeslaggenomen) tablet van de verdachte vanaf Nederlands grondgebied.
Beperking vastleggen gegevens
Uit de vordering blijkt dat het gaat om de Messenger berichten in de periode tussen 2 en 20 oktober 2020. De rechter-commissaris zal daarom, vanuit het oogpunt van proportionaliteit, bepalen dat alleen de berichten uit deze periode mogen worden vastgelegd.
Toepassing artikel 181 lid 3 Sv
De rechter-commissaris zal, op grond van artikel 181 lid 3 Sv, bepalen dat de vordering en deze beschikking thans niet aan de verdediging worden verstrekt. Het onderzoek zou worden doorkruist als een ander eerder op Facebook inlogt en de betreffende Messenger berichten wist. Daarom eist het onderzoeksbelang dat de verdachte nog niet op de hoogte raakt van de gevorderde onderzoekshandeling.
Beslissing
De rechter-commissaris wijst de vordering (gedeeltelijk) toe en zal de hierna omschreven onderzoekshandeling verrichten.
De rechter-commissaris beveelt – door tussenkomst van de officier van justitie – aan een ter zake kundige medewerker van de politie in [Onderzoeksnaam]:
- om via de [Tablet] die onder de verdachte in beslag is genomen in te loggen op het Facebookaccount van de verdachte en de gegevens die daarin zijn verwerkt – te weten
de Messenger berichten in de periode van 2 tot en met 20 oktober 2020– vast te leggen, en
de Messenger berichten in de periode van 2 tot en met 20 oktober 2020– vast te leggen, en
- daarvan verslag te doen in een proces-verbaal en een afschrift hiervan te verstrekken aan de rechter-commissaris.
De rechter-commissaris bepaalt dat de vordering en deze beschikking thans niet aan de verdediging worden verstrekt, en draagt de officier van justitie op de vordering en deze beschikking onverwijld aan de verdediging te verstrekken zodra het onderzoeksbelang zich daartegen niet meer verzet.
Deze beschikking is gegeven te Den Haag op 14 mei 2021 door mr. M.L. Ruiter, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken.