ECLI:NL:PHR:2022:213

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03943

Datum4 maart 2022

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakBeschikking verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen - art. 59(3) Wet financiering sociale verzekeringen (2019)

Nr. Gerechtshof 20/00482 tot en met 20/00485

Nr. Rechtbank HAA 19/1694 tot en met HAA 19/1697

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] B.V

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende biedt op een internetplatform erotische diensten aan van
freelancewerkende vrouwen (‘agents’). Zij doet de
marketingdaarvoor en regelt de vereiste computertechniek. Zij exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de
agentseen platform om met webcam en telefoon vanuit huis ‘erotisch getinte’ video- en telefoondiensten aan te beiden op belanghebbendes website, die zij aldus exploiteert dat klanten tegen betaling de
agentskunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en of chatten. Een deel van het daarvoor door de klanten betaalde bedrag betaalt zij door aan de
agents, die de klanten niet rechtstreeks kunnen aanspreken.

1.2

De belanghebbende heeft de Inspecteur op 7 februari 2018 ter zake van vier
agentseen standpunt gevraagd over hun verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft op 28 januari 2019 vier beschikkingen gegeven inhoudende dat de
agentsverzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, hetgeen - naar ik aanneem - meebrengt dat de belanghebbende premies voor die verzekeringen moet inhouden op de bedragen die zij doorbetaalt aan die
agents.

1.3

In
geschilis of de
agentssekswerkers zijn in de zin van art. 5a van het ‘Rariteitenbesluit’ tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.^[1]De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten die de feiten vaststelt waarover zij niet van mening verschillen.

1.4

Het
Hofmeent dat een arbeidsverhouding alleen onder art. 5a Rariteitenbesluit valt als zij maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking, nu dat criterium wordt gesteld in de delegatiebepaling in de formele wet (art. 5 WAO/WW/ZW). Hij heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de
agentsop wezenlijke punten zodanig afwijkt van hetgeen bij een dienstbetrekking gebruikelijk is, dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, ook niet als ervan moet worden uitgegaan dat de formele wetgever de besluitgever een ruime marge wilde geven bij de beoordeling of het gaat om een maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. Dat de
agentshun werkzaamheden persoonlijk moeten verrichten en dat de belanghebbende verplicht is tot betaling voor de door hen verrichte diensten, leidt voor het Hof niet tot een ander oordeel. De
agentszijn volgens het Hof geen sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit en hij ziet voor dat oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling in het Rariteitenbesluit.

1.5

De Staatssecretaris stelt
in cassatieéén middel voor: het Hof heeft het recht geschonden met zijn oordeel dat zich in casu geen fictieve dienstbetrekking voordoet omdat hij ten onrechte een eigen toets heeft aangelegd bij de vraag of de arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Art. 5 WAO/WW/ZW legt die bevoegdheid niet bij de rechter, maar bij de gedelegeerde wetgever, dus bij de besluitgever, aldus de Staatssecretaris.

1.6

De bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen gelijk te stellen met een dienstbetrekking voor de heffing van premies werknemersverzekeringen is door de formele wetgever in art. 5 WAO/WW/ZW aan de regering gedelegeerd onder meer ter zake van de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.” Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de zinsnede “doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld” op uitdrukkelijke wens van een zeer kritische Tweede Kamer is toegevoegd omdat de voorgestelde delegatiebepaling volgens haar “wel een zeer ruime formulering” had en veel te ver ging. Het Hof is mijns inziens daarom terecht nagegaan of de arbeidsverhouding tussen de
agentsen de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. De rechter moet immers nagaan of de gedelegeerde Amvb-gever binnen zijn aan hem door de formele wetgever gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Gaat hij daar buiten, dan heeft zijn Amvb in zoverre geen rechtsbasis en is zijn regel in zoverre onverbindend. Het betoog van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte “een eigen toets aanlegt, (…) terwijl de wet die bevoegdheid heeft neergelegd bij de besluitgever” is mijns inziens dan ook onjuist. Die toets is geen eigen rechterlijke toets, maar de toets die de Tweede Kamer expliciet heeft aangelegd juist om de bevoegdheid van de regering tot het naar eigen inzicht aanwijzen van fictieve dienstbetrekkingen te beperken. Het heeft voor de wetgever geen zin om een beperkend criterium in zijn delegerende wet op te nemen als de rechter de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid door de delegans er niet aan zou mogen toetsen. Het middel is mijns inziens ongegrond waar het klaagt over bevoegdheidsoverschrijding door de rechter.

1.7

Een CRvB-uitspraak uit 2003 die het standpunt van de Staatssecretaris lijkt te steunen, is mijns inziens dan ook rechtskundig onjuist. Die uitspraak acht ik ook in strijd met andere rechtspraak van zowel de CRvB als de Hoge Raad waarmee ’s Hofs oordeel strookt.

1.8

Tevergeefs zijn mijns inziens ook de klachten tegen ’s Hofs deels feitelijke oordeel dat de arbeidsverhouding van de
agentsmaatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat oordeel berust niet op een rechtskundig verkeerde maatstaf en is voldoende gemotiveerd met de opsomming van omstandigheden in r.o. 4.5, die het oordeel kunnen dragen dat de litigieuze arbeidsverhouding maatschappelijk te weinig op een dienstbetrekking lijkt om daarmee gelijkgesteld te worden.

1.9

Voor zover de Staatssecretaris stelt dat het Hof de
agentsten onrechte niet als sekswerkers in de zin van het Rariteitenbesluit heeft aangemerkt, strandt het middel omdat het in zoverre een oordeel ten overvloede bestrijdt, maar ook omdat het een mijns inziens juist oordeel bestrijdt: gezien de sekswerkeromschrijving in het Rariteitenbesluit en de mede niet-fiscale totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling zijn de
agentsinderdaad geen ‘sekswerker’. De regelgever had de (regulering van de) prostitutiebranche op het oog en de partijen zijn het eens dat de
agentsgeen prostituées zijn, terwijl uit de vastgestelde feiten volgt dat de
agentsin hun bestaan niet onwenselijk afhankelijk zijn van de belanghebbende.

1.1

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is een besloten vennootschap. Zij biedt via een digitaal platform op internet tegen betaling ‘erotisch getinte’ diensten van
freelancewerkende vrouwen (‘agents’) aan. Zij doet de marketing daarvoor en regelt de vereiste computertechnologie. De belanghebbende exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de
agentsde mogelijkheid om met hun eigen webcam en telefoon vanuit hun eigen huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden op belanghebbendes website, die zij aldus exploiteert dat de klanten tegen betaling de
agentskunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en en/of chatten.

2.2

De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 59(3) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) verzocht om een beschikking over de verzekeringsplicht van vier
agentsvoor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft viermaal beschikt dat de desbetreffende
agentverzekerd is voor de werknemersverzekeringen, hetgeen impliceert dat de belanghebbende inhoudingsplichtig is voor de premies werknemersverzekeringen. Ik vermoed dat zij voor de loonbelasting en de premieheffing volksverzekeringen al inhoudingsplichtig is op grond van
opting in(zie 4.18 en 4.20 hieronder).

2.3

De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten over de vaststelling van de feiten waarover zij niet van mening verschillen: alle
agentswonen en werken in Nederland. Zij beslissen zelf, binnen de kaders van het door de belanghebbende aangeboden digitale platform en haar algemene voorwaarden (AV) en algemene diensten voorwaarden (ADV), welke erotische video- en telefoondiensten zij aanbieden aan belanghebbendes klanten. De
agentszijn verplicht de door hen aangeboden diensten zelf – overeenkomstig het door het opgestelde profiel - te verlenen. De belanghebbende is verplicht de
agentseen vergoeding te betalen voor de diensten die zij belanghebbendes klanten hebben geleverd. De
agentskunnen de klanten niet rechtstreeks aanspreken voor betaling. De Inspecteur heeft niet kunnen vaststellen dat de belanghebbende werkgeversgezag kan uitoefenen over de
agents. Door het ontbreken van zo’n gezagsrelatie is geen sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in art. 7:160 Burgerlijk wetboek (BW).

2.4

De belanghebbende kijkt (steekproefsgewijs)
livemee om te beoordelen of de
agentconform de AV en de AVD werkt. Indien een
agentdaaraan driemaal niet voldoet, maakt de belanghebbende voor die
agentloggen op het platform onmogelijk.

2.5

In geschil is of de
agentssekswerkers zijn in de zin van art. 5a van Rariteitenbesluit (zie voetnoot 1).

De Rechtbank Noord-Holland^[2]

2.6

Bij de Rechtbank was in geschil of de relatie tussen de belanghebbende en de vier
agentseen fictieve dienstbetrekking oplevert als bedoeld in art. 5 WAO/WW/ZW jo. art. 5a Rariteitenbesluit en of de belanghebbende is aan te merken als werkgever van de
agents. De belanghebbende stelde primair dat art. 5a Rariteitenbesluit en art. 2ca Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (Uitvoeringsbesluit LB) onverbindend zijn. Subsidiair stelde zij dat art. 5a en art. 6 Rariteitenbesluit niet van toepassing zijn op de activiteiten van de
agentsen de belanghebbende, zich beroepende op algemene rechtsbeginselen, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en Europeesrechtelijke beginselen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van
détournement de pouvoir, het motiveringsbeginsel, het legaliteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het Europese verbod van willekeur, het Europese discriminatieverbod, EU- Vo. 883/2004, het EVRM, het EU-Handvest van de Grondrechten, de AVG, de Dienstenrichtlijn, de Richtlijn gelijke behandeling, de Richtlijn inzake elektronische handel en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM.

2.7

Ter zake van de toepassing van de art. 5a en 6 Rariteitenbesluit heeft de Rechtbank de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. Zij heeft op basis van de door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden geoordeeld dat een
agentin de arbeidsverhouding met de belanghebbende als sekswerker kan worden beschouwd in de zin van die bepalingen:

“25. (…) Zowel naar maatschappelijke opvattingen als naar het taalgebruik, alsmede gelet op de teksten op de website van eiseres en haar activiteiten, is de aard van de diensten dusdanig dat sprake is van met name seksuele handelingen. Aannemelijk is dat de klanten diensten op seksueel gebied wensen en dat een agent die diensten daarom via eiseres aan hen aanbiedt. Seksuele diensten kunnen, anders dan eiseres heeft gesteld, ook worden aangeboden zonder fysieke nabijheid. Dat ten tijde van de invoering van de regeling voor sekswerkers webcamdiensten nog niet bestonden, maakt dit niet anders.”

2.8

Art. 5a Rariteitenbesluit is niet van toepassing als aan de voorwaarden in art. 2.2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 is voldaan. Niet in geschil is dat de belanghebbende niet aan die voorwaarden voldeed. Art. 5a Rariteitenbesluit is evenmin van toepassing op de arbeidsverhouding van een zelfstandige zoals bedoeld in art. 4 Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering (WAO), maar de belanghebbende heeft volgens de Rechtbank onvoldoende onderbouwd dat de
agentshun werkzaamheden als dergelijke zelfstandigen hebben verricht. Art. 5a Rariteitenbesluit is tenslotte evenmin van toepassing op de arbeidsverhouding van de persoon die de arbeid rechtstreeks is overeengekomen met een natuurlijke persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden, maar dat geval is gesteld noch aannemelijk geworden. Nu verder vast staat dat de belanghebbende verplicht is om de
agentsloon te betalen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat zich een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in art. 5a Rariteitenbesluit voordoet en de belanghebbende werkgever van de
agentsis als bedoeld in art. 6 Rariteitenbesluit.

2.9

De Rechtbank heeft vervolgens de artt. 5a en 6 Rariteitenbesluit exceptief getoetst en geoordeeld dat die niet onverbindend kunnen worden geacht, nu zij geen algemene rechtsbeginselen schenden. Evenmin acht de Rechtbank de bepalingen van het Rariteitenbesluit in strijd met Europeesrechtelijke beginselen. De socialezekerheidswetgeving in de EU is niet geharmoniseerd en verschillen tussen lidstaten op dat vlak zijn niet in strijd met de EU-verkeersvrijheden. Ook haar beroep op de Dienstenrichtlijn, het EU-Handvest, de Richtlijn inzake elektronische handel, de AVG en art.1 Eerste Protocol bij het EVRM baat de belanghebbende niet; hetgeen zij aanvoert, is volgens de Rechtbank van onvoldoende gewicht om een schending van een of meer van deze regels aan te nemen.

2.1

Het Gerechtshof Amsterdam^[3]Het Hof meent dat een fictieve dienstbetrekking in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit alleen kan worden aangenomen als de arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat is volgens hem niet het geval. De rechtsverhouding tussen de belanghebbende en de
agentswordt volgens het Hof gekenmerkt doordat:

“4.5 (…)

– de ‘agents’ geen enkele verplichting hebben met betrekking tot de vraag of en zo ja wanneer zij hun werkzaamheden verrichten, er bestaat ook geen enkele verplichting tot overleg of afstemming met betrekking tot (mogelijke) werktijden;

– de ‘agents’ op grond van de AVD met een klant aanvullende afspraken mogen maken buiten het Platform — en derhalve buiten belanghebbende — om;

– de 'agents' zich naar de (potentiële) klanten op het Platform presenteren/promoten door middel van een geheel door hen zelf vervaardigd Profiel. Zij zijn daarbij niet gebonden aan enig format, en bepalen dus voor een belangrijk deel zelf hoe zij zich presenteren/promoten, waarmee zij in ieder geval tot op zekere hoogte direct invloed uitoefenen op de (hoogte van de) door hen gegenereerde inkomsten: en

– geen sprake is van een door belanghebbende aan de ‘agents’ ter beschikking gestelde werkplek of apparatuur en ook overigens niet van enige andere voorziening anders dan de mogelijkheid gebruik te maken van het Platform.

Het Hof heeft daaraan de volgende conclusie verbonden:

Deze aspecten van de rechtsverhouding, in samenhang beschouwd, maken dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de ‘agents’ op wezenlijke punten in zodanig grote mate afwijkt van hetgeen bij een dienstbetrekking gebruikelijk is, dat niet gezegd kan worden dat de arbeidsverhouding tussen de ‘agents’ en belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dit is zelfs niet het geval als ervan wordt uitgegaan dat de formele wetgever de besluitgever een ruime marge heeft willen geven bij de vraag wanneer sprake is van een met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. Hetgeen belanghebbende en de ‘agents’ overigens zijn overeengekomen, waaronder de verplichting van de ‘agents’ hun werkzaamheden persoonlijk te verrichten en het gegeven dat de verplichting tot betaling aan de ‘agents’ voor de door hen verrichte diensten op belanghebbende rust, kan niet tot een ander oordeel leiden. De ‘agents’ zijn derhalve geen sekswerker in de zin van artikel 5a van het Rariteitenbesluit.”

2.11

Het Hof voegt daaraan toe dat art. 5a Rariteitenbesluit moet worden uitgelegd in overeenstemming met de hoofdbepalingen van de artt. 5 WAO, Ziektewet (ZW) en Werkloosheidswet (WW) en dat het daarom alleen kan worden toegepast op gevallen die maatschappelijk lijken op een dienstbetrekking. Dat is volgens het Hof in casu niet het geval. Het Hof vindt daarvoor steun in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5a Rariteitenbesluit. De
agentszijn geen sekswerkers als bedoeld in dat besluit omdat zij niet fysiek werkzaam zijn in de prostitutiebranche. In de geschiedenis van art. 5a Rariteitenbesluit ziet het Hof geen aanwijzing dat de besluitgever onder sekswerkers ook zou hebben willen begrijpen degene die haar werkzaamheden verricht zonder enige vorm van fysiek contact met of fysieke aanwezigheid van een klant.

2.12

Swaving Dijkstra (
NTFR2021/3182) becommentarieert ’s Hofs uitspraak als volgt:

“Het eerste argument [de rechtsverhouding moet maatschappelijk lijken op een dienstbetrekking; PJW] bezorgt mij meer hoofdbrekens. Wat het hof doet (denkelijk uit hoofde van het legaliteitsbeginsel) is de reikwijdte van de delegatiebepalingen van art. 5 WAO, ZW en WW beperken: het Rariteitenbesluit werkt nader uit wat voor de betreffende wetten maatschappelijk gelijkgesteld is, maar desalniettemin moet de arbeidsverhouding in kwestie daadwerkelijk maatschappelijk vergelijkbaar met een dienstbetrekking zijn. De opgenomen ficties treden dus niet in de plaats van maatschappelijke vergelijkbaarheid, aldus het hof. Overeenkomstig toetst het hof het raamwerk waarbinnen de agents diensten aanbieden aan een ‘echte’ dienstbetrekking. Het doel van art. 5 WAO, ZW en WW (en art. 4 Wet LB 1964 als pendant voor de loonheffing) is echter juist om bepaalde arbeidsverhoudingen die niet voldoen aan de vereisten voor een echte dienstbetrekking toch in de werknemersverzekeringen (en loonheffingen) te betrekken. De lezing van het hof haalt deze discussie via een omweg weer binnenboord.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij meent dat het Hof art. 5 WAO/ZW/WW) in samenhang met art. 5a Rariteitenbesluit heeft geschonden met het oordeel dat bij als sekswerker werkzame personen geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte zelf getoetst of de litigieuze arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, hoewel de wet die bevoegdheid bij de besluitgever legt. Met art. 5a Rariteitenbesluit heeft de wetgever juist antwoord willen geven op de vraag welke arbeidsverhoudingen maatschappelijk gelijk kunnen worden gesteld met een dienstbetrekking. Het Hof heeft zijns inziens verder onvoldoende gemotiveerd waarom een fictieve dienstbetrekking alleen aangenomen zou kunnen worden bij prostituées en niet bij sekswerkers zoals de litigieuze
agents. Het Hof verzuimt om aan te geven wat hij verstaat onder een prostituee of een sekswerker. Art. 5a Rariteitenbesluit is juist ruim geformuleerd om het dynamisch te kunnen toepassen bij zich wijzigende maatschappelijke ontwikkelingen en om ook gevallen zoals dat van de belanghebbende er onder te kunnen begrijpen.

3.3

De belanghebbende betoogt bij verweer dat het Rariteitenbesluit de besluitgever niet de mogelijkheid biedt om willekeurig arbeidsverhoudingen aan te wijzen, maar slechts om namens de wetgever regels te stellen binnen de ruimte die de wetgever hem heeft gegeven. De belanghebbende wijst op de gelijkluidende delegatie in art. 4 Wet op de Loonbelasting 1965 en het aan art. 5a Rariteitenbesluit gelijke art. 2ca Uitvoeringsbesluit LB; bij die delegatie werden de beperkingen benadrukt die art. 4 Wet LB de lagere regelgever stelt (Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23 (MvA), p. 8). Voor een fictieve dienstbetrekking op basis van het Rariteitenbesluit moet bovendien sprake zijn van een arbeidsverhouding. Dat is een zelfstandige toets waaraan volgens de belanghebbende niet wordt voldaan: de
agentshebben geen arbeidsverhouding met het platform, dat slechts ondersteunende technische en faciliterende dienst en verleent zonder zeggenschap over of invulling van de te verrichten arbeid. Gezien de beperkingen van de delegatie, hoefde het Hof volgens de belanghebbende dan ook niet in te gaan op de vraag of de
agentssekswerker zijn als bedoeld in het Rariteitenbesluit. Overigens zijn zij dat volgens de belanghebbende niet bij gebrek aan fysiek contact. Zij communiceren digitaal met hun klanten en verlenen aldus een 'elektronische dienst' in de zin van Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel. De belanghebbende verwijst naar de conclusie van de A-G in de BTW-zaak
WebmindLicences(C-419/14).

3.4

Zonder aanwijsbare werkgever is volgens de belanghebbende een fictieve dienstbetrekking onmogelijk. Zij verwijst naar art. 4 van het Commissievoorstel voor een
Directive on improving working conditions in platform work^[4], waaruit volgt dat zich pas een fictieve dienstbetrekking kan voordoen als het platform ‘controle’ uitoefent over de werkzaamheden. Daarvan is geen sprake. Belanghebbendes platform is een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de EU-Richtlijn inzake elektronische handel^[5]. De belanghebbende acht het beroep in cassatie ongegrond.

4.Wettekst en parlementaire geschiedenis

4.1

De verzekeringsplicht van sekswerkers is sinds 1 januari 2009 geregeld in art. 5a Rariteitenbesluit:^[6]

“1. Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, tenzij wordt voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen regels.

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder sekswerker: de persoon die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht.”

De aanhef van dit Besluit luidt:

“Besluit van 24 december 1986, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 5 van de Ziektewet en artikel 5 van de Werkloosheidswet […].”

4.2

De formeel-wettelijke basis voor dit besluit is onder meer art. 5 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), dat als volgt luidt:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van:

a. degene, die als thuiswerker arbeid verricht;

b. degene, die de onder a bedoelde persoon als hulp bij het verrichten van de arbeid bijstaat;

c. degene, die als musicus of anderszins als artiest optreedt dan wel als beroep een tak van sport beoefent;

d. degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.”

Art. 5 van de Ziektewet (ZW) en art. 5 van de Werkloosheidswet (WW) luiden op de relevante punten gelijk aan art. 5 WAO.

4.3

Uit zijn aanhef blijkt dat het Rariteitenbesluit is gebaseerd is op art. 5 WAO c.a., maar er is geen precieze koppeling gemaakt tussen de specifieke bepalingen in het Besluit en de onderdelen a t/m d van art. 5 WAO c.a. Op welk onderdeel van die laatste bepalingen de regeling voor sekswerkers in art. 5a Rariteitenbesluit is gebaseerd, volgt daardoor niet precies uit de tekst van het Besluit of de toelichting erop (zie 4.18), maar het ligt voor de hand dat de sekswerkersregeling is gebaseerd op de delegatie in onderdeel d van art. 5 WAO/WW/ZW. Bij sekswerk denkt men immers niet meteen aan ‘optreden als artiest’ of ‘beoefenen van een tak van sport’. Wel zou een sekswerker tevens ‘thuiswerker’ kunnen zijn, maar de sekswerkers die ten tijde van de invoering van deze bepaling tevens thuiswerkers waren, waren denkelijk zelfstandige onderneemsters. ‘Thuiswerken’ heeft overigens inmiddels, na twee jaar coronabeperkingen en
lock downs, een heel andere betekenis dan destijds, toen men vermoedelijk vooral dacht aan garnalenpelsters en dergelijke.

4.4

Ook de structuur van het Besluit wijst erop dat de sekswerkersregeling is gebaseerd op de delegatie sub d, want reeds het aan art. 5a voorafgaande art. 5 Rariteitenbesluit is volgens de toelichting gebaseerd op onderdeel d van art. 5 WAO:^[7]

“Dit artikel regelt de verzekeringsplicht van personen die tegen betaling persoonlijk arbeid verrichten en wier arbeidsverhouding op grond van de wettelijke bepalingen niet als dienstbetrekking wordt beschouwd.”

De sekswerkersregeling in het daarop volgende art. 5a Rariteitenbesluit lijkt dan vanwege zijn nummering eveneens te zijn gebaseerd op onderdeel d van art. 5 WAO c.a..

4.5

Ook de Rechtbank^[8]en het Hof^[9]zijn ervan uitgegaan dat art. 5a Rariteitenbesluit is gebaseerd op de delegatie in art. 5(d) WAO c.a.

4.6

In het ontwerp van 1963 van de WAO luidde art. 5:^[10]

“In bij algemene maatregel van bestuur aangewezen groepen van gevallen wordt eveneens als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van:

[…]

4.7

De MvT bij dat 1963-ontwerp vermeldde:^[11]

“Bij de artikelen 4 en 5 van bijgaand ontwerp wordt de arbeidsverhouding van enkele groepen van personen als een dienstbetrekking aangemerkt. In het algemeen zijn dit dezelfde arbeidsverhoudingen, welke in de artikelen 4 en 5 van de Kinderbijslagwet voor loontrekkenden en de artikelen 3 en 4 van het ontwerp van Wet op de loonbelasting 1960 als dienstbetrekking worden aangemerkt. De personen, wier arbeidsverhouding het betreft, zijn overigens in het algemeen ook bij andere thans van kracht zijnde sociale arbeidersverzekeringswetten tot werknemer geduid.”

4.8

Aan het bedoelde ontwerp van de Wet op de loonbelasting (LB) 1960 ging een eerder ontwerp vooraf uit 1958. De ontwerptekst van art. 4 LB 1958 luidde:^[12]

“Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur groepen van gevallen aan te wijzen, waarin eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van:

[…]

f. degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd.”

4.9

De MvT bij het wetsontwerp loonbelasting 1958 vermeldt het volgende over de delegatie in art. 4:^[13]

“Naast de uitbreiding van het begrip werknemer tot hen die loon genieten uit een vroegere dienstbetrekking staan de ficties van de artikelen 3 en 4, welke een aantal groepen van personen, omtrent wie gemakkelijk twijfel kan rijzen of zij wel in dienstbetrekking staan of wier arbeidsverhouding zeer ver met die uit een dienstbetrekking overeenstemt, onder het begrip werknemer brengen. Wie in deze gevallen als inhoudingsplichtige wordt beschouwd, wordt omschreven in artikel 7.

[…].

Artikel 4 noemt een aantal groepen van gevallen die eveneens onder de loonbelasting zullen vallen, mits daarvoor bij algemene maatregel van bestuur nadere regelen zijn gesteld. Voor de gevallen genoemd onder de letters a tot en met d zijn thans bij Ministeriële beschikking eveneens bijzondere regelingen getroffen, waarbij de voorheffing is aangepast aan de bijzondere omstandigheden welke zich in elk van die gevallen voordoen. De uitbreiding, bedoeld onder letter f, is opgenomen omdat het wenselijk is ook hier de loonbelasting aan te passen aan de sociale-verzekeringswetten, onder welker werkingssfeer ook personen kunnen vallen die, anders dan in dienstbetrekking of in aangenomen werk of als thuiswerker, tegen beloning persoonlijk arbeid verrichten. (…).

4.1

Het ontwerp Wet LB 1958 liet de gedelegeerde regelgever nagenoeg vrij om arbeidsverhoudingen die geen dienstbetrekking waren toch aan te wijzen als fictieve dienstbetrekking. Dat vond de vaste Commissie voor Financiën ‘veel te ver’ voorbijgaan aan het oordeel van het parlement, zo blijkt uit haar voorlopige verslag.^[14]De delegatie in letter f moest haars inziens ‘zo zij al niet het beste geschrapt zal kunnen worden, dan toch in ieder geval veel enger geformuleerd (…) worden’:

“
Artikel 4.

Hoewel verschillende leden in beginsel geen bezwaar hebben tegen een voorbehoud om bij algemene maatregel van bestuur in bepaalde gevallen ter uitvoering van de wet voorzieningen te treffen, meenden zij tegen het voorbehoud, gemaakt in het onderhavige artikel, toch wel ernstig bezwaar te moeten maken. Hier wordt het recht voorbehouden om te zijner tijd vast te stellen, welke groepen van gevallen van arbeidsverhoudingen als een dienstbetrekking zullen worden aangemerkt. Hieruit vloeit voort, dat derhalve bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat in een bepaald geval sprake is van subjectieve belastingplicht, zonder dat deze uit de wet blijkt en zonder dat deze op de wet gebaseerd is. Dit voorbehoud ging deze leden dan ook veel te ver. Bij wet behoort te worden bepaald, wie al dan niet subjectief belastingplichtig is, zodat deze belastingplicht onderworpen is aan het oordeel van de Staten-Generaal. Deze leden achtten in elk geval dringend gewenst duidelijke informaties te ontvangen omtrent de hierbedoelde nader te nemen maatregelen.

Aangaande het onder letter f van dit artikel voorgestelde merkten vele leden op, dat zij van de wenselijkheid daarvan geenszins overtuigd zijn, te meer niet daar hier wel een zeer ruime formulering gebruikt wordt. De omschrijving „degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht" is zo ruim, dat daaronder bv. gebracht zouden kunnen worden advocaten, notarissen, accountants, belastingconsulenten, artsen enz. Dit zou zelfs het geval kunnen zijn met in het buitenland wonenden, hetgeen tot gevolg zou hebben, dat de loonbelasting haar natuurlijke grenzen verre te buiten gaat. Wanneer de op grond van letter f aangewezenen hun werkzaamheden in maatschapsverband verrichten en tot onderlinge verrekening hunner verdiensten verplicht zijn, vallen de complicaties niet te overzien. Hoe ligt voorts in dergelijke gevallen het verband met de sociale verzekeringswetten? De hier aan het woord zijnde leden waren van mening, dat deze bepaling, zo zij al niet het beste geschrapt zal kunnen worden, dan toch in ieder geval veel enger geformuleerd dient te worden.

Verscheidene leden ondersteunden deze bezwaren. Zij wezen er bovendien op, dat bij handhaving van de voorgestelde bepaling een groep personen in de loonadministratie wordt betrokken, welke er naar haar aard niet in thuis behoort. Meestal hebben deze personen een onregelmatige beloning over onregelmatige tijdvakken; verder vallen zij niet onder bepaalde regelingen (pensioenfondsen, sociale verzekering enz.) zoals de gewone werknemers, hetgeen voor de loonadministraties complicaties en daarmede extra werk geeft. De aanwijzing zal materiële gevolgen hebben voor de fiscale positie van in het buitenland wonende adviseurs. Voorzover zij hier te lande geen kantoor of andere vaste inrichting hebben, zijn zij op het ogenblik niet aan Nederlandse belasting onderworpen; indien een aanwijzing geschiedt echter wel. Bovendien is dit een verdere verzwaring van de loonadministraties, daar deze dan zullen hebben na te gaan, voor welk deel der beloning arbeid in Nederland werd verricht, hetgeen zeer gecompliceerd zal zijn en tot procedures aanleiding zal geven.

De hier aan het woord zijnde leden waren daarom van mening, dat deze aanwijzingsbevoegdheid slechts kan worden toegekend met betrekking tot in Nederland wonende personen, wier arbeidsverhouding een zodanige is, dat zij met een „echte" werknemer kunnen worden gelijkgesteld, en ten aanzien van wie gewenst is, dat zij op gelijke voet, dus ook voor de sociale verzekering, behandeld worden. De bevoegdheid dient zich niet uit te strekken tot personen, die ook een vrij beroep hebben of bij een ander in dienstbetrekking zijn (gedetacheerd) dan wel student zijn. Zou de bepaling wellicht als volgt geredigeerd kunnen worden: „degene, die tegen beloning persoonlijke arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hieraan maatschappelijk soortgelijk is"?

4.11

De regering heeft naar aanleiding van deze kritiek de tekst van art. 4 LB 1960 als volgt gewijzigd:^[15]

“A. In artikel 4 vervalt het bepaalde onder letter a en worden de letteraanduidingen b tot en met f gewijzigd in a tot en met e. […]

C. In de in letter e gewijzigde bepaling van letter f wordt de punt aan het slot vervangen door: , doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.”

4.12

De MvA licht deze wijziging als volgt toe:^[16]

“
Artikel 4.

De bezwaren die verschillende leden ontwikkelen tegen de in dit artikel voorgestelde delegatie van wetgevende bevoegdheden, geven de ondergetekenden aanleiding in de eerste plaats op te merken dat het hier niet gaat om een geheel nieuwe delegatie, doch om het vervangen van een bestaande bevoegdheid van de Minister door een bevoegdheid van de Kroon. Het hanteren van deze delegatie leidt inderdaad tot subjectieve belastingplicht voor de loonbelasting, niet rechtstreeks ingevolge de wet, doch „slechts" krachtens de wet. De betekenis hiervan moet echter niet worden overschat. Nu allen die hier te lande wonen bij de wet worden aangewezen als belastingplichtig voor de inkomstenbelasting, betekent hun eventuele belastingplicht voor de loonbelasting immers slechts dat de inkomstenbelasting van hen geheel of ten dele in de vorm van loonbelasting wordt geheven; op de enigszins afwijkende gevolgen voor niet binnen het Rijk wonenden komen de ondergetekenden hierna nog terug. Voorts wijzen zij op de beperkingen die artikel 4 stelt aan de voorgestelde delegatie. Daarbij ontmoeten zij de vele leden en de verscheidene leden, die meer in het bijzonder kritiek oefenen op de ruime formulering van het onder letter f (nader: letter e) voorgestelde. De ondergetekenden wijzen erop, dat de voorgestelde bepaling gelijkluidend is aan de kort geleden door de Staten-Generaal aanvaarde tekst van artikel 5, letter e, van de Kinderbijslagwet voor loontrekkenden (Stb. 1962, 257). Daarenboven is in de memorie van toelichting omtrent deze bepaling in het onderhavige ontwerp van wet medegedeeld, dat zij is opgenomen omdat het wenselijk is ook hier de loonbelasting aan te passen aan de sociale-verzekeringswetten, onder welker werkingssfeer ook personen vallen die, anders dan in dienstbetrekking en anders dan in aangenomen werk of als thuiswerker, tegen beloning persoonlijk arbeid verrichten. De ondergetekenden erkennen dat de gekozen formulering zo ruim kan worden geacht dat zij theoretisch de mogelijkheid zou kunnen openen om, met voorbijgaan van de doelstelling, advocaten, notarissen, accountants, belastingconsulenten, artsen, adviseurs enz. daaronder te brengen. Zij zijn daarom gaarne bereid aan de formulering een beperking toe te voegen met dezelfde strekking als die, welke verscheidene leden voorstellen. Daartoe stellen zij in onderdeel III, letter C, van de bij deze memorie behorende tweede nota van wijziging voor, de onderwerpelijke meer algemene machtiging te beperken tot de arbeidsverhouding die maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk kan worden gesteld.

De ondergetekenden vertrouwen dat de voorgestelde machtiging na deze toelichting en beperking niet op overwegend bezwaar zal stuiten. Zij menen dit te meer te mogen verwachten, nu aldus kan worden vermeden dat de wettekst wordt bezwaard met allerlei bijzonderheden die, zoals ook thans geschiedt in de loonbelasting en de sociale werknemersverzekeringen, het beste in uitvoeringsbepalingen kunnen worden neergelegd en daardoor eenvoudiger aan de wisselende maatschappelijke omstandigheden kunnen worden aangepast.”

4.13

Art. 6 Rariteitenbesluit luidt sinds 2009:

“Als werkgever wordt beschouwd in de gevallen, bedoeld in de artikelen 3, 5 en 5a, de natuurlijke persoon op wie of het lichaam waarop de verplichting rust het loon te betalen, niet zijnde, in de gevallen, bedoeld in artikel 5a, eerste lid, degene, bedoeld in artikel 5a, tweede lid, met of voor wie de seksuele handelingen worden verricht.”

4.14

Art. 8 Rariteitenbesluit luidt sinds 2005?:

“1. Voor de toepassing van dit besluit wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon:

a. die arbeid verricht als zelfstandige als bedoeld in artikel 4 van de Wet arbeidsongeschiktheids-verzekering zelfstandigen;

b. die arbeid verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de rechtspersoon waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is;

c. die het verrichten van de arbeid rechtstreeks is overeengekomen met een natuurlijk persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden;

d. die arbeid van overwegend geestelijke aard verricht;

e. die werkzaam is in een arbeidsverhouding, die in overwegende mate wordt beheerst door een familieverhouding.

2. Onze Minister is bevoegd regels te stellen met betrekking tot het eerste lid.”

4.15

Art. 5a van de Aanwijzing als werkgever en uitzondering verzekeringsplicht werknemers-verzekeringen^[17]luidt als volgt:

“Voor de toepassing van artikel 5a, eerste lid, van het koninklijk besluit van 24 december 1986 (Stb. 655) wordt de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht niet als dienstbetrekking beschouwd indien aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2.2 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011, wordt voldaan.”

4.16

Art. 2.2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 luidt als volgt:

“1. De arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, wordt niet als dienstbetrekking beschouwd, indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a. met betrekking tot de arbeidsverhouding van de sekswerker wordt voldaan aan de in het tweede lid bedoelde voorwaarden;

b. met betrekking tot de inkomsten van de sekswerker wordt voldaan aan de in het derde lid bedoelde voorwaarden;

c. de exploitant leeft de bepalingen van de Algemene verordening gegevensbescherming alsmede artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen na;

d. artikel 2g van het besluit wordt toegepast;

e. de exploitant verstrekt het voorlichtingsmateriaal van de Belastingdienst over de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, aan de sekswerker;

f. de exploitant heeft met de sekswerker een schriftelijke overeenkomst gesloten waarin wordt verklaard dat aan de onderdelen a tot en met e zal worden voldaan;

g. de exploitant voldoet met betrekking tot al zijn arbeidsverhoudingen met degenen die als sekswerker persoonlijk arbeid verrichten, aan de onderdelen a tot en met f;

h. de exploitant draagt, binnen de geldende betalingstermijnen, de verschuldigde loonbelasting, premie volksverzekeringen, omzetbelasting en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet af en leeft hoofdstuk 7 na;

i. de administratie van de exploitant is duidelijk en inzichtelijk en de exploitant voldoet aan artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;

j. de exploitant heeft een vergunning voor het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling indien dat vereist is op grond van de daarvoor geldende regels;

k. de exploitant is met de Belastingdienst schriftelijk overeengekomen dat hij zal voldoen aan de voorwaarden in dit lid.

2. De in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde voorwaarden met betrekking tot de arbeidsverhouding van de sekswerker zijn dat:

a.de sekswerker werkzaamheden kan weigeren en de eigen werktijden bepaalt;

b. de sekswerker vrij is in de kledingkeuze, mits de gekozen kleding gangbaar is in de branche;

c. de sekswerker mag weigeren om alcohol te drinken, en

d. de sekswerker vrij is in de keuze van een medische begeleider.

3. De in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde voorwaarden met betrekking tot de inkomsten van de sekswerker zijn dat:

a. de afspraken met betrekking tot de inkomsten schriftelijk zijn vastgelegd en worden nageleefd, en door de werkgever bij de administratie worden bewaard;

b. de exploitant bij iedere uitbetaling van inkomsten een overzicht aan de sekswerker verstrekt en aan het eind van het jaar een jaaroverzicht van de inkomsten verstrekt;

c. de inkomsten direct opeisbaar zijn;

d. de exploitant de sekswerker geen boeten volgens een boetesysteem of vergelijkbaar systeem in rekening brengt, en

e. de vergoeding voor extra werkzaamheden, die niet vooraf zijn overeengekomen met een cliënt, volledig toekomt aan de sekswerker.

4. Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder:

a. inkomsten van de sekswerker: al hetgeen door de sekswerker uit de arbeidsverhouding met de exploitant wordt genoten;

b. exploitant: degene op wie de verplichting rust het loon van de sekswerker te betalen.”

4.17

Art. 2ca Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 luidt als volgt:

“1. Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht.

2. Voor de toepassing van dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder sekswerker: degene die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht.”

4.18

De Nota van toelichting bij het Besluit van 18 december 2008 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten^[18]luidt als volgt:

“Fictieve dienstbetrekking en voorwaardenpakket prostitutiebranche

In de prostitutiebranche zijn de arbeidsrelaties in de praktijk vrijwel altijd aan te merken als een dienstbetrekking. Dit blijkt uit onderzoeken van de Belastingdienst en het UWV en uit de jurisprudentie. Dat betekent dat de exploitant over het loon van de sekswerkers loonheffingen moet afdragen en dat sekswerkers verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Bij belastingcontroles is echter gebleken dat exploitanten meestal het standpunt innemen dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Het kost de Belastingdienst veel tijd om telkens de feitelijke aard van de arbeidsrelatie vast te stellen en om vervolgens de opgelegde (naheffings-)aanslagen te innen. In veel gevallen stellen de exploitanten bezwaar en beroep in tegen deze aanslagen. De sekswerkers stellen op hun beurt vaak ook geen prijs op het werknemerschap. Voorts blijkt uit de tweede evaluatie van de opheffing van het bordeelverbod dat de positie van sekswerkers de afgelopen jaren niet is verbeterd.

Tegen deze achtergrond zijn afspraken gemaakt met de belangengroeperingen voor sekswerkers en exploitanten in de prostitutiebranche. Doel van deze afspraken is een verbetering van de naleving van de belasting- en premiewetgeving door de prostitutiesector, een verbetering van de handhaving door de Belastingdienst en een verduidelijking van de kwalificatie van de arbeidsverhoudingen voor de fiscaliteit en sociale zekerheid, die kan bijdragen aan de verbetering van de sociale positie van sekswerkers.

In verband met deze afspraken worden het UBLB 1965 en het Besluit van 24 december 1986 [het rariteitenbesluit; PJW] gewijzigd. De wijzigingen komen op het volgende neer:

• Vanaf 1 januari 2009 geldt – in situaties waarin geen sprake is van een echte (geformaliseerde) dienstbetrekking – een fictieve dienstbetrekking voor sekswerkers. Uitgangspunt is dus dat ook in die situatie loonheffingen en premies werknemers-verzekeringen zijn verschuldigd door de exploitanten en dat de sekswerkers zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

• Op de fictieve dienstbetrekking gelden de gebruikelijke uitzonderingen voor onder andere ondernemers.

• Daarnaast is geen sprake van een fictieve dienstbetrekking als wordt voldaan aan bij ministeriële regeling nader te stellen voorwaarden (het zogenoemde voorwaardenpakket). Het voorwaardenpakket komt op het volgende neer:

o Op grond van het voorwaardenpakket worden eisen gesteld aan de arbeidsverhouding van de sekswerkers. Daarnaast worden onder meer voorwaarden gesteld aan de administratie van de exploitant, de vaststelling van de inkomsten van sekswerkers en de betaling hiervan aan hen, en de naleving van de fiscale verplichtingen.

o Als wordt voldaan aan deze voorwaarden, zijn geen premies werknemers-verzekeringen verschuldigd.

o Uit invorderingsoogpunt wordt het van belang geacht dat wel loonbelasting/premie volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet wordt ingehouden. Om die reden is één van de voorwaarden dat de zogenoemde opting-in-regeling^[19]wordt toegepast.

o Bij de toepassing van de opting-in-regeling op grond van het voorwaardenpakket vindt de inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen plaats naar de proportionele tarieven voor onder meer aannemers van werk (artikel 7, eerste lid, van het UBLB 19652). Dit proportionele tarief is thans 16% als de algemene heffingskorting en arbeidskorting van toepassing zijn (in het tarief van 16% zijn deze heffingskortingen verdisconteerd). Als de algemene heffingskorting en arbeidskorting niet van toepassing zijn, is het proportionele tarief thans 36%.

Het voorwaardenpakket wordt nu al in de uitvoering toegepast. Met de bovenstaande wijzigingen wordt bereikt dat als het voorwaardenpakket niet wordt toegepast of nageleefd sprake zal zijn van een (fictieve) dienstbetrekking. Met deze invoering van de fictieve dienstbetrekking wordt de kwalificatie van de arbeidsverhoudingen voor de loonheffingen verduidelijkt en wordt de handhaving door de Belastingdienst verbeterd. Hierdoor kan minder discussie ontstaan over de vraag of loonheffingen moeten worden ingehouden. Met betrekking tot het voorwaardenpakket wordt nog het volgende opgemerkt.

Het voorwaardenpakket is een totaalpakket waarmee tegelijkertijd de naleving van de belasting- en premiewetgeving door de exploitanten, de handhaving door de Belastingdienst en een verbetering van de positie van sekswerkers wordt nagestreefd.

In dat kader worden ook voorwaarden gesteld aan de administratie en naleving van de fiscale verplichtingen. Deze voorwaarden hebben tot doel de handhaving door de Belastingdienst en de naleving door de prostitutiesector te verbeteren.

Met de voorwaarden met betrekking tot de autonomie van de sekswerkers en de voorwaarden aan de vaststelling en uitbetaling van de inkomsten, wordt mede beoogd dat sekswerkers een meer onafhankelijke positie krijgen.

De toepassing van het proportionele tarief heeft de volgende achtergrond. (….)

Er is bewust voor gekozen het proportionele tarief alleen te laten gelden als aan het voorwaardenpakket wordt voldaan. Hiermee wordt een extra prikkel bewerkstelligd om het voorwaardenpakket na te leven. Dit vanwege het belang van de naleving van het voorwaardenpakket voor de positie van de sekswerkers en de handhaving door de Belastingdienst.

(…).”

4.19

De brief van de Ministers van Justitie, van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 mei 2008 aan de Tweede Kamer gaat in op de stand van zaken van het prostitutiebeleid na opheffing van het bordeelverbod:^[20]

“Uit de tweede evaluatie van de opheffing van het bordeelverbod bleek dat er voortdurend discussie is over de arbeidsverhoudingen binnen de prostitutiebranche. Daarbij gaat het vooral om de vraag of prostituees werknemer of zelfstandig werkend zijn. Prostituees geven de voorkeur aan zelfstandig werken en zien zichzelf niet als werknemer. Op dit moment zijn niet alle zelfstandig werkende prostituees die bekend zouden moeten zijn bij de Belastingdienst en de uitkeringsinstanties daar ook bekend.

(…).

In de brief ‘Veiligheid begint bij voorkomen’ is om die reden een verduidelijking van de arbeidsverhoudingen toegezegd. Wat betreft de fiscaliteit en sociale zekerheid komt er een verduidelijking van de arbeidsverhoudingen door invoering van een voorwaardenpakket van de Belastingdienst voor de prostitutiebranche. Het uitgangspunt is dat prostituees een meer zelfstandige en onafhankelijke positie krijgen. Hiervoor is een aantal voorwaarden van wezenlijk belang. Deze voorwaarden zijn opgenomen in het voorwaardenpakket. De verwachting is dat de sociale positie van prostituees hiermee wordt verbeterd. Daarnaast zal de invoering van het voorwaardenpakket bijdragen aan transparantie en traceerbaarheid in de prostitutiesector. Het voorwaardenpakket is tot stand gekomen in nauw overleg met branchevertegenwoordigers van zowel exploitanten als prostituees. Wanneer de exploitant niet akkoord gaat met het voorwaardenpakket zal er sprake zijn van loondienst. De keuze is aan de exploitant. Aangezien betrokkenen in de branche loondienst geen aantrekkelijke optie vinden is de verwachting dat een aanzienlijk deel van de branche aan het voorwaardenpakket zal willen voldoen. Het voorwaardenpakket heeft onder meer betrekking op de positie van prostituees en bedrijfsvoering door de exploitant. In het voorwaardenpakket is bijvoorbeeld opgenomen dat prostituees zelf hun werktijden en kleding bepalen. Het is ook een voorwaarde dat de exploitant een prostituee niet mag dwingen tot bepaalde werkzaamheden of tot meedrinken of animeren.

(…).

Om het bovenstaande ook formeel vast te leggen zal door de ministeries van Financiën en SZW regelgeving worden aangepast. Daarbij gaat het om het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 655). Deze wijzigingen zullen naar verwachting per 1 januari 2009 van kracht worden.”

4.2

Op 11 juli 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer een brief over het genoemde voorwaardenpakket gestuurd die onder meer het volgende vermeldt:^[21]

“De fiscale verplichtingen worden op grond van het voorwaardenpakket afgehandeld via de administratie van de exploitant. De heffing van de verschuldigde belasting over de inkomsten van de medewerker gebeurt via de wettelijke regeling «opting-in», een al bestaande regeling volgens artikel 4f Wet op de loonbelasting 1964; de verschuldigde inkomstenbelasting wordt dan al via loonheffing ingehouden op de verdiensten. De verschuldigde omzetbelasting wordt via aangifte van de exploitant gedaan. De medewerkers hebben zodoende van de fiscale afhandeling geen verdere (administratieve) last. Het moeten voldoen aan allerlei (administratieve) verplichtingen is juist een belangrijk bezwaar van de medewerkers in de branche om als echte zelfstandig ondernemer in fiscale zin te werken. In de situatie van het voorwaardenpakket krijgen de medewerkers van de exploitant uiteindelijk een netto bedrag in handen waar alle verschuldigde belastingen al van betaald zijn. Het voorwaardenpakket beoogt zo recht te doen aan de wensen van de medewerkers en geeft hen een meer zelfstandige positie. Hierbij is geen sprake van loondienst of van zelfstandig ondernemerschap, maar van resultaat uit overige werkzaamheden.”

5.Rechtspraak

5.1

In de zaak HR
BNB1995/218^[22]achtte u de aanwijsregel voor de arbeidsverhouding van artiesten niet van toepassing in een geval waarin muziekstudenten deelnamen aan
jam sessionsin een discotheek tegen slechts een kostenvergoeding omdat de delegatie in art. 4(c) Wet LB 1964 waarop die aanwijsregel gebaseerd was, daarvoor niet bedoeld was:

“3.3. Het Hof heeft uitgaande van zijn in cassatie niet bestreden, van feitelijke aard zijnde oordeel dat de door belanghebbende aan de muziekstudenten gedane betalingen betreffen kostenvergoedingen die de werkelijke kosten niet overtreffen - welk oordeel kennelijk zo moet worden verstaan dat het bedrag van deze vergoedingen niet hoger is dan de uitgaven welke de betrokken musici in verband met hun optredens tijdens de ,,jamsessions'' moesten doen - geoordeeld dat de in artikel 6 en artikel 7, lid 3, letter c, van het Uitvoeringsbesluit gegeven regeling niet is geschreven voor gevallen waarin uitsluitend een kostenvergoeding is betaald die de werkelijke kosten niet overtreft.

3.4.

Bij de beoordeling van het middel dat slechts opkomt tegen het in 3.3 weergegeven rechtsoordeel, moet worden vooropgesteld dat, zoals op grond van hetgeen in 3.1 en 3.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is vermeld moet worden aangenomen, artikel 4 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) geen verdergaande strekking heeft dan ten aanzien van de daarin genoemde groepen van personen buiten twijfel te stellen dat de arbeid tot het verrichten waarvan zij zich jegens een ander hebben verplicht, in dienstbetrekking wordt verricht, alsmede dat geen sprake is van een dienstbetrekking in privaatrechtelijke zin en daardoor evenmin in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet, indien - zoals hier - de tussen de betrokken partijen overeengekomen vergoeding niet strekt tot vergoeding van de ingevolge de overeenkomst te verrichten arbeid.

3.5.

Hiervan uitgaande is er bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel geen grond om aan te nemen dat tot de arbeidsverhouding bedoeld in artikel 4, aanhef en letter c, van de Wet moet worden gerekend de arbeidsverhouding ingevolge een overeenkomst - ook als deze slechts voor korte duur is aangegaan - waarbij de artiest zich jegens zijn wederpartij heeft verplicht als zodanig op te treden, in de gevallen waarin die wederpartij zich bij de overeenkomst tot niet meer heeft verplicht dan tot betaling van een vergoeding die overeenstemt met de uitgaven die de artiest in verband met zijn optreden moet doen.

3.6.

Uit het vorenoverwogene volgt dat ten aanzien van de hiervoor in 3.3 bedoelde muziekstudenten artikel 2, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit niet van toepassing is, zodat artikel 6 van dat besluit voor hen betekenis mist. Anders dan het middel van de Staatssecretaris impliceert, was belanghebbende derhalve niet gehouden op de aan de muziekstudenten betaalde vergoedingen loonbelasting in te houden.”

De bedoelde onderdelen van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van den Berge luiden:^[23]

“3. Artiesten.

3.1.

Een van de kernbegrippen van de Wet LB 1964 is het begrip dienstbetrekking, waaronder wordt verstaan een dienstbetrekking in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke zin (art. 2, lid 1 Wet LB 1964). Een aantal arbeidsverhoudingen worden in die wet (art. 3) of in het Uitv. Besl. LB 1965 - gebaseerd op een delegatiebepaling in de Wet LB 1964 (art. 4) - "als dienstbetrekking beschouwd". Het gaat daarbij volgens de Memorie van toelichting om "groepen van personen, omtrent wie gemakkelijk twijfel kan rijzen of zij wel in dienstbetrekking staan of wier arbeidsverhouding zeer ver met die uit dienstbetrekking overeenstemt".

Tot die personen behoort ook "degene die als musicus of anderszins als artiest optreedt" (art. 4, onder c Wet LB 1964 en art. 2, lid 1 juncto art. 1, onder h Uitv. Besl. LB 1965, tekst 1987/88). Werkgever/inhoudingsplichtige is dan "degene met wie het optreden is overeengekomen" (art. 7 onder 2°, sub c Wet LB 1964, tekst 1987/88).

3.2.

Een dergelijke uitbreiding van het begrip dienstbetrekking kwam al voor in art. 1 van de in 1941 uitgevaardigde Zevende Uitvoeringsbeschikking Loonbelasting 1940 . Deze bepaling had volgens HR 26 januari 1949 B. 8564 kennelijk als strekking "om voor de daarin genoemde groepen van personen, ten aanzien van wie veelvuldig twijfel zou rijzen of de door hen tegen loon verrichte arbeid in dienstbetrekking (...) werd verricht, ter vermijding van geschillen een regeling te treffen."

Dit artikel lijkt op zijn beurt (deels) ontleend aan het in 1939 in de Ongevallenwet 1921 ingevoegde art. 2d. De Zevende Uitvoeringsbeschikking werd in 1952 opgevolgd door de Beschikking Loonbelasting Artiesten.”

5.2

Op 31 december 1996 deed de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uitspraak over de vraag of de arbeid, verricht door een in het Huis van Bewaring gedetineerde, die gedetineerde tot werknemer in de zin van de WW maakte. De CRvB overwoog als volgt:^[24]

“Wat er ook zij van de precieze aard, omvang en duur van de door gedaagde tijdens zijn detentie verrichte arbeid, de Raad vermag niet in te zien dat van die arbeid gezegd zou moeten worden dat gedaagde die verrichtte in een dienstbetrekking in de zin van art. 3 van de WW of in een arbeidsverhouding als bedoeld in de art. 4 en 5 van die wet. Evenmin ziet de Raad aanleiding die arbeid aan te merken als werkzaamheden in de zin van art. 8, eerste lid, van de WW, zoals de Raad dergelijke werkzaamheden in zijn rechtspraak — zie onder meer de uitspraak van 17 juli 1990, RSV 1990/345— heeft omschreven. De Raad baseert dit oordeel op de omstandigheid dat de setting waarbinnen door een gedetineerde in een Huis van Bewaring arbeid wordt verricht zodanig wordt overheerst door diens gevangenschap, dat iedere vergelijking met de, in de art. 3, 4 en 5 van de WW vervatte, begrippen dienstbetrekking en arbeidsverhouding en met de in art. 8 van die wet bedoelde werkzaamheden mank gaat.”

5.3

In 2003 oordeelde de CRvB dat met de gedelegeerde regels in het Rariteitenbesluit vaststaat dat de daarin genoemde arbeidsverhoudingen aan een dienstbetrekkingen moeten worden gelijkgesteld. De CRvB lijkt in die uitspraak te menen dat de rechtbank ten onrechte zelf had getoetst aan het in de delegerende formele-wetsbepaling (art. 5 WAO/WW/ZW) opgenomen criterium van maatschappelijke gelijkstelbaarheid met een dienstbetrekking. De zaak betrof de eigenaar van een loopbaanbegeleidingsbureau die diverse personen uiteenlopende werkzaamheden liet verrichten. De rechter in eerste instantie had geoordeeld dat zich geen ‘tussenkomst’ in de zin van art. 3 Rariteitenbesluit had voorgedaan omdat zich geen maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding voordeed. De CRvB overwoog echter:^[25]

“Artikel 5, aanhef en onder d, van de ZW, de WW en de WAO, in verbinding met artikel 3 van het KB, het zogenoemde tussenkomstartikel, brengt via wetsduiding onder de verplichte verzekering: degene die persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde door tussenkomst van de natuurlijk persoon tot wie of van het lichaam tot welk de arbeidsverhouding bestaat.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen de personen die werkzaamheden verrichten van categorie C en gedaagde als een fictieve dienstbetrekking in de zin van de tussenkomstregelgeving moet worden aangemerkt. De Raad stelt daartoe op basis van de gedingstukken vast dat ten aanzien van die personen sprake is van het persoonlijk verrichten van arbeid voor een derde door tussenkomst van gedaagde, op wie de verplichting tot loonbetaling rust. Nu die personen voldoen aan de vereisten opgesomd in artikel 3 van het KB, is daarmee tevens gegeven dat de betreffende arbeidsverhouding met een dienstbetrekking moet worden gelijkgesteld. Het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van tussenkomst omdat niet meer van een maatschappelijk gelijk te stellen dienstbetrekking kan worden gesproken, is dan ook niet juist. Derhalve heeft appellant naar het oordeel van de Raad terecht verzekeringsplicht aangenomen.”

5.4

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in december 2020 dat de arbeidsverhouding gebaseerd op een
consulting-overeenkomst “hoe dan ook als dienstbetrekking in de zin van de Wet LB moet worden gekwalificeerd”, omdat was voldaan aan de criteria van art. 4(e) Wet LB 1965 jo. artt. 2c en 2e UB LB 1965:^[26]

4.10.

Ingevolge artikel 2, lid 1, Wet LB en het onder 4.8 weergegeven juridische kader kan het inkomen uit de consultingovereenkomst alleen als loon uit dienstbetrekking worden aangemerkt indien het gaat om inkomen uit een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Een (consulting)overeenkomst naar Zweeds recht is naar zijn aard geen overeenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, omdat het Nederlandse burgerlijke recht niet op zo’n overeenkomst van toepassing is. Strikt genomen lijkt de genoemde forumkeuze dan ook te verhinderen dat de consultingovereenkomst als arbeidsovereenkomst in de hiervóór genoemde zin kan worden aangemerkt, zodat zij evenmin kan leiden tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Indien de toets aan artikel 7:610 BW materieel zou worden ingevuld, in die zin dat getoetst wordt aan de inhoudelijke criteria van artikel 7:610 BW, ongeacht een eventuele forumkeuze in een overeenkomst, dan staat de forumkeuze voor Zweden niet in de weg aan de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als genoemd in artikel 2, lid 1, Wet LB. Enige steun voor die materiële opvatting zou kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002. Daarmee wordt overigens niet de complicatie weggenomen dat eerst naar Zweeds recht de verbintenissen uit hoofde van de consultingovereenkomst zouden moeten worden vastgesteld, waarna die verbintenissen langs de meetlat van artikel 7:610 BW zouden moeten worden gelegd.

4.11.

De hiervoor geschetste uitleggingskwestie kan verder echter in het midden blijven. Ook indien in het onderhavige geval zou moeten worden geoordeeld dat er geen privaatrechtelijke dienst-betrekking zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, Wet LB aanwezig is, wordt immers, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden, voldaan aan de criteria van artikel 4, aanhef en letter e, Wet LB [de delegerende formeel-wettelijke bepaling; PJW] in verbinding met de artikelen 2c en 2e Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Dat betekent dat de rechtsverhouding van belanghebbende tot [E] hoe dan ook als dienstbetrekking in de zin van de Wet LB moet worden gekwalificeerd en de onderhavige inkomsten als loon uit die dienstbetrekking. Dat partijen zich niet op die bepaling van artikel 4 Wet LB hebben beroepen, doet daaraan niet af, aangezien dit oordeel een zuiver rechtskundige kwalificatie van de vaststaande feiten behelst.”

Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is door u ongegrond verklaard met toepassing van art. 81(1) Wet RO.^[27]

5.5

Volledigheidshalve en in verband met het criterium van maatschappelijke vergelijkbaarheid neem ik enige civiele rechtspraak over de arbeidsrelatie van platform-werkers op, maar merk daarbij op dat het in die zaken – anders dan in onze zaak – steeds gaat om de vraag of een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat. In onze zaak staat vast dat geen civielrechtelijke dienstbetrekking bestaat tussen de belanghebbende en de
agents.

5.6

De arbeidsverhouding tussen Uber en de chauffeurs die hun diensten aanbieden via het Uber-platform is volgens de kantonrechter Amsterdam een privaatrechtelijke dienstbetrekking:^[28]

“34. Concluderend wordt aan de hand van eerdergenoemd toetsingskader vastgesteld dat partijen slechts “op papier” zijn overeengekomen dat de chauffeurs als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn. Het kan zijn dat (een aantal van) de chauffeurs daartoe ook daadwerkelijk de bedoeling hadden, maar in de gegeven omstandigheden moet die bedoeling – vergaand – worden gerelativeerd nu deze vooral zal zijn ingegeven door de wens om voor Uber, de in economisch opzicht beduidend sterkere partij, werkzaam te zijn. Zoals hiervoor besproken, leidt het samenstel van het door Uber opgetuigde systeem ertoe dat de feitelijke uitvoering alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat. In dat geval gaat ‘wezen’ voor ‘schijn’ en moet, met het oog op het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht en ter bescherming van de zwakkere positie van de werker, door de in het contract gekozen bewoordingen heen worden gekeken (zie ook ECLI:NL:RBMNE:2021:3667).

35. De overeenkomsten tussen Uber en de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden, moeten derhalve gekwalificeerd worden als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW.”

5.7

Het Hof Amsterdam^[29]heeft in februari 2021 een vonnis van de kantonrechter Amsterdam^[30]bekrachtigd dat voor recht verklaart dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, anders dan het schriftelijke contract tussen hen vermeldde, een arbeidsovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:610 BW:

“3.12.1 Alle omstandigheden bij elkaar genomen constateert het hof dat slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden), alsmede de genoemde overige omstandigheden wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.

3.12.2

Het hof heeft zich nog de vraag gesteld of een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende soorten opdrachtovereenkomsten die Deliveroo vanaf begin 2018 heeft gehanteerd. Tot 21 september 2018 was voorgeschreven dat de bezorgers dienden te beschikken over een btw-nummer (hetgeen eerder zou kunnen duiden op ondernemerschap, en daarmee op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst). Daar staat tegenover dat Deliveroo in (het merendeel van) die tijd het SSB-systeem hanteerde, hetgeen een grotere mate van invloed op de werkwijze van de bezorgers mogelijk maakte. Sinds de invoering van de mogelijkheid om nog slechts een Regular dan wel een Unlimited-contract af te sluiten, is ruim tweederde van de bezorgers ‘hobbymatig’ werkzaam, en dus – naar de maatstaven van de omzetbelasting – niet als ondernemer. Daar staat weer tegenover dat de ongeveer een derde van de bezorgers die werken op basis van een Unlimited-contract, naar mag worden aangenomen, meer (willen kunnen) verdienen dan € 603,92 per maand (40% van het minimumloon) en derhalve, naar ook mag worden aangenomen, voor hun levensonderhoud meer afhankelijk zijn van de bij Deliveroo verkregen verdiensten, dan hun hobbymatige-collega’s. Het hof heeft overwogen dat het, gelet op de hoogte van het inkomen (€ 11,00 tot € 13,00 per uur) niet goed mogelijk is adequate voorzieningen te treffen voor geval van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Juist die groep heeft dus een grotere behoefte dat de overeenkomst wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, aangezien het arbeidsrecht hen die voorzieningen wel toekent. Al met al is het hof van oordeel dat gelet op de hierboven genoemde argumenten, er onvoldoende reden is om een onderscheid te maken tussen de verschillende contracten en daarmee in de kwalificatie van de diverse bezorgers zoals deze vanaf begin 2018 werkzaam zijn.

3.13

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

3.14

Concluderend is het hof van oordeel dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De grieven, die allen gebaseerd zijn op een tegengestelde opvatting, falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Tegen dit arrest loopt cassatieberoep bij uw eerste kamer onder rolnummer 21/02090. Mijn ambtgenoot De Bock concludeert op de rol van 29 april 2022.

6.Literatuur

6.1

Bakker heeft een overzichtsartikel gewijd aan de fictieve dienstbetrekkingen in
Beloning en Belasting2021/0195 (ik laat sommige voetnoten weg):^[31]

“1. De dienstbetrekking

(…). Fiscaal wordt aangesloten bij het civiele begrip arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW. Voor de beoordeling of er al dan niet sprake is van een dienstbetrekking is de feitelijke situatie doorslaggevend. Dit betekent dat, ook als partijen aangeven dat géén sprake is van een dienstbetrekking, toch sprake is van een dienstbetrekking indien wordt voldaan aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst. De bedoeling van partijen is niet (langer) leidend. Om te spreken van een arbeidsovereenkomst moet sprake zijn van:

• een verplichting van de werknemer om gedurende een bepaalde periode persoonlijk arbeid te verrichten voor de werkgever;

• een verplichting van de werkgever om de werknemer hiervoor een vergoeding (loon) te betalen; en

• een (latente) gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer: de werkgever kan de werknemer instructies geven over bijvoorbeeld de uit te voeren werkzaamheden, dagen en tijden en de werknemer moet deze instructies opvolgen.

Als een van bovengenoemde elementen ontbreekt, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. In die gevallen kan echter fiscaal gezien wel sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking.

Er zijn verschillende soorten fictieve dienstbetrekkingen. De meeste fictieve dienstbetrekkingen die volgens de loonbelasting als zodanig zijn aangemerkt zijn dat ook voor de premies werknemers-verzekeringen, maar dat geldt niet voor alle fictieve dienstbetrekkingen.

(…).

2.De fictieve dienstbetrekkingen

De meeste fictieve dienstbetrekkingen zijn al sinds de invoering van de Wet LB 1964 in deze wet opgenomen. Dit was deels doordat deze uitbreidingen van het begrip dienstbetrekking al in de oude loonbelastingregelgeving was opgenomen. Daarnaast was het de wens om de loonbelasting en de sociale werknemersverzekeringen meer op elkaar te laten sluiten, ook vanwege de vereenvoudiging van de loonadministratie van werkgevers. De ficties betreffen gevallen waarbij gemakkelijk twijfel kan rijzen of sprake is van een dienstbetrekking (omdat de arbeidsverhouding veel met de dienstbetrekking overeenstemt, maar het toch niet is). Hieronder volgt een overzicht van de verschillende fictieve dienstbetrekkingen die zijn opgenomen in artikel 3 en artikel 4 van de Wet LB 1964 en nader zijn uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965.

(…).

2.13

Sekswerkers^[32]

Tot slot wordt als fictieve dienstbetrekking aangemerkt de arbeidsverhouding met degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht. Sekswerker is degene die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht. Dit betekent overigens ook dat personen die webcam- en/of telefoondiensten verlenen niet als sekswerker worden aangemerkt omdat zij deze werkzaamheden niet 'met of voor een ander' verrichten.

Ook voor sekswerkers geldt dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking indien de werkzaamheden worden uitgeoefend in het kader van een bedrijf of zelfstandig beroep of met een natuurlijk persoon ten behoeve van dienst persoonlijke aangelegenheden. Dit laatste betekent dat de verhouding met een klant van de sekswerker niet wordt aangemerkt als fictieve dienstbetrekking.^[33]

(…).

4.Houdbaarheid fictieve dienstbetrekkingen

(…).

Bij een aantal van de fictieve dienstbetrekkingen geldt (…) de uitzondering dat er géén sprake is van een fictieve dienstbetrekking wanneer de werkzaamheden worden uitgevoerd als zelfstandig ondernemer. Dat is het geval bij aanneming van werk, thuiswerkers, gelijkgestelden en sekswerkers. Als zelfstandig ondernemer kwalificeert een persoon die door middel van een (eigen) organisatie van kapitaal en arbeid deelneemt aan het economisch verkeer. De opdrachtgever moet de afweging maken of hiervan sprake is. In de meeste gevallen is de opdrachtgever immers ook de mogelijke inhoudingsplichtige. De aan- of afwezigheid van een fictieve dienstbetrekking moet bij aangaan van de overeenkomst al worden vastgesteld, de heffingen moeten immers vanaf het begin worden inhouden. Voor een opdrachtgever is het moeilijk om vast te stellen of de persoon die hij inhuurt kwalificeert als zelfstandig ondernemer. Er zijn aanwijzingen die kunnen wijzen op zelfstandig ondernemerschap, voorbeelden hiervan zijn:

• De opdrachtnemer heeft meerdere opdrachtgevers;

• De opdrachtnemer loopt debiteurenrisico;

• De opdrachtnemer doet zelf investeringen;

• De opdrachtnemer is als zodanig bekend bij de Belastingdienst en ook ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Dit is informatie die in principe bij de opdrachtnemer wel aanwezig is, maar niet bij de opdrachtgever. Het is onvoldoende voor de opdrachtgever dat de opdrachtnemer zegt dat hij of zij kwalificeert als zelfstandig ondernemer. Een opdrachtgever moet er dus maar vanuit gaan dat de opdrachtnemer inderdaad die meerdere opdrachtgevers heeft, investeringen doet of debiteurenrisico loopt. De gevolgen wanneer de Belastingdienst oordeelt, of wanneer later uit een procedure blijkt, dat de opdrachtnemer geen zelfstandig ondernemer is, zijn echter wel voor de opdrachtgever. Die had immers loonheffingen moeten inhouden en afdragen. Mogelijk kan de opdrachtgever de loonbelasting nog wel verhalen op de aannemer, maar voor de premies werknemersverzekeringen en werkgeversheffing zorgverzekeringswet (ZVW) geldt een verhaalsverbod en deze komen dus voor rekening van de opdrachtgever/werkgever.

(…).

7.Beoordeling van het middel

7.1

De
agentshebben via belanghebbendes e-platform “erotisch getinte” video- en telefoondiensten verricht voor belanghebbendes klanten. Bij afwezigheid van een gezagsverhouding tussen de
agentsen de belanghebbende bestaat tussen hen geen civielrechtelijke dienstbetrekking (art. 7:610 BW).^[34]De Inspecteur heeft de
agentsechter als sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit aangemerkt en hun arbeidsverhoudingen met de belanghebbende daarom als fictieve dienstbetrekking aangemerkt.

7.2

De bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen bij fictie te kwalificeren als dienstbetrekking is door de formele wetgever gedelegeerd aan de regering, voor de sociale verzekeringen in de artt. 5(d) WAO, ZW en WW en voor de loonbelasting in art. 4(e) Wet LB 1964. De tekst van al deze bepalingen is – voor zover van belang – identiek en luidt zoals boven (4.2) geciteerd.

7.3

De geschiedenis van deze wettekst begint in 1958 met een ontwerp voor de loonbelasting waarin een art. 4(f) was opgenomen (zie 4.8 hierboven) dat de bevoegdheid aan de regering delegeerde om de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht” aan te wijzen als (fictieve) dienstbetrekking. Zoals boven (4.10) bleek, achtte de vaste Commissie voor Financiën die delegatie veel te ruim en is het ontwerp naar aanleiding van haar kritiek aangepast door de gedelegeerde bevoegdheid tot aanwijzen als fictieve dienstbetrekking te beperken tot de arbeidsverhouding die “niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.”

7.4

Uit de in onderdeel 4 weergegeven verdere wetsgeschiedenis van de in 7.2 genoemde bepalingen blijkt niet van gewijzigd inzicht van de wetgever op dit punt en evenmin van een wens om de loonbelasting en de premieheffing op dit punt uiteen te laten lopen; integendeel: de loonbelasting- en premieheffingswetgeving heeft juist steeds in het teken gestaan van het zoveel mogelijk synchroniseren van loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen én werknemersverzekeringen. Nu de arbeidsverhouding van de
agents, zoals boven (4.3-4.5) bleek, alleen onder letter d van de delegerende artt. 5 WAO/WW/ZW kan vallen, is de in de artt. 5(d) WAO/WW/ZW gedelegeerde bevoegdheid mijns inziens daarom beperkt tot de arbeidsverhouding van personen die tegen beloning persoonlijk arbeid verrichten, mits die arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking.

7.5

De rechter moet nagaan of de gedelegeerde lagere wetgever binnen zijn door de formele wetgever aan hem gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Immers: gaat de lagere wetgever buiten de aan hem gedelegeerde bevoegdheid, dan heeft zijn Amvb in zoverre geen rechtsbasis en is hij in zoverre onverbindend. Het Hof is dan ook terecht nagegaan (r.o. 4.4) of de arbeidsverhouding van de
agentsjegens de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking. Het verwijt van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte een “eigen toets aanlegt, […] terwijl de wet die bevoegdheid heeft neergelegd bij de besluitgever,” lijkt mij dan ook onterecht: het gaat niet om enige eigen toets van de rechter, maar om de toets die het parlement bij formele wet heeft aangelegd, expliciet juist om de aanwijsbevoegdheid van de regering te beperken.

7.6

Voor zover in de door de Staatssecretaris aangehaalde uitspraak van de CRvB, geciteerd in 5.3 hierboven, gelezen moet worden dat de rechter niet kan toetsen of de door de besluitgever aangewezen arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk gesteld kan worden met een civielrechtelijke dienstbetrekking, lijkt mij die uitspraak rechtskundig onjuist. Voor de Executieve zou dan immers een rechtsvrije aanwijsruimte zonder rechterlijke toetsing ontstaan, wat de Tweede Kamer nu juist uitdrukkelijk wilde voorkomen omdat dat ‘veel te ver’ zou gaan. De boven (5.2) geciteerde uitspraak van de CRvB over de arbeidsverhouding van een gedetineerde laat dan ook een andere benadering zien, waarin wel eerst getoetst wordt of de gedelegeerde wetgever binnen de aan hem gedelegeerde bevoegdheid tot aanwijzing van fictieve dienstbetrekkingen is gebleven, zulks op basis van het criterium van maatschappelijke vergelijkbaarheid met een civielrechtelijke dienstbetrekking: de
settingwaarbinnen een gedetineerde arbeidt, wordt volgens de CRvB zodanig overheerst door diens vrijheidsberoving dat “elke vergelijking met de (…) begrippen dienstbetrekking en arbeidsverhouding en met de in art. 8 (WW) bedoelde werkzaamheden mank gaat.”

7.7

De opvatting van de Staatssecretaris dat de rechter slechts de vastgestelde feiten zou mogen toetsen aan de in het Rariteitenbesluit neergelegde criteria, strookt ook niet met de fiscale rechtspraak. In de boven (5.1) geciteerde zaak HR
BNB1995/218 oordeelde u dat geen loonbelasting hoeft te worden ingehouden op kostenvergoeding voor musici die
jam sessionsin een discotheek hielden hoewel art. 2(1) UB LB 1965 (tekst 1991) bepaalde dat “als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de artiest”. Een aanwijzing van dergelijke
gigsals fictieve dienstbetrekking lag volgens u buiten de gedelegeerde bevoegdheid van de regering omdat de delegerende bepaling (art. 4(c) Wet LB 1965) door de formele wetgever niet was bedoeld voor dergelijke situaties. Evenzo moest het Hof in casu dus nagaan of de aanwijzing van sekswerkers in het Rariteitenbesluit door de formele wetgever wel bedoeld is voor situaties zoals die van de litigieuze
agents.

7.8

Voor zover de Staatssecretaris klaagt dat het Hof ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan CRvB-rechtspraak die zijn opvatting steunt, faalt het middel dus evenzeer. Het Hof is juist gehouden om voorbij te gaan aan onjuiste rechtsoordelen, en tegen juiste rechtsoordelen kunnen geen motiveringsklachten worden aangevoerd.^[35]

7.9

Het middel strandt mijns inziens ook voor zover het ageert tegen ’s Hofs daaropvolgende en mede feitelijke oordeel (r.o. 4.5) dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de
agentsop wezenlijke punten zodanig afwijkt van gebruikelijk bij een civielrechtelijke dienstbetrekking dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking. Dat oordeel verraadt mijns inziens geen rechtskundig onjuist inzicht in het karakter van een civielrechtelijke dienstbetrekking en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gegeven ’s Hofs constateringen dat de
agents(i) vrij zijn om hun werktijd(en) zelf te bepalen; (ii) hun profiel op belanghebbendes website geheel naar eigen inzicht opstellen; (iii) vrij zijn om andere of aanvullende afspraken met de gebruikers van belanghebbendes platform te maken buiten dat platform om; en (iv) geen voorzieningen van de belanghebbende krijgen anders dan toegang tot het platform.

7.1

Ten slotte bestrijdt de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat de
agentsgeen sekswerkers zijn in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit.^[36]Mijns inziens strandt deze klacht omdat hij zich richt tegen een oordeel ten overvloede. Of de
agentsal dan niet sekswerkers zijn in die betekenis, doet immers niet ter zake als de besluitgever überhaupt niet bevoegd is om hun arbeidsverhouding aan te wijzen als fictieve dienstbetrekking bij gebrek aan voldoende maatschappelijke vergelijkbaarheid met een civielrechtelijke dienstbetrekking. Aan toetsing aan de voorwaarden in het besluit komt men dan niet toe omdat het besluit niet het geval van deze
agentsomvat.

7.11

Zou dat anders zijn, dan acht is ’s Hofs oordeel rechtskundig niet onjuist. Met Bakker (zie 6.1 hierboven) meen ik dat de
agentsniet voldoen aan de definitie van ‘sekswerker’ in art. 5a(2) Rariteitenbesluit (zie 4.1 hierboven) omdat hun video- en telefoondiensten niet beantwoorden aan de omschrijving ‘tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verrichten’. De Staatssecretaris stelt^[37]dat tussen de partijen vast zou staan dat de
agentstegen betaling seksuele handelingen verrichten “vóór een ander”, maar dat lees ik noch in de vaststellingsovereenkomst, noch in de feitenvaststelling door het Hof.^[38]Gezien de boven (onderdeel 4) weergegeven wetsgeschiedenis en de mede niet-fiscale prostitutie-beleidsachtergrond van het Rariteitenbesluiten meen ik dat de sekswerkersregeling ook naar haar doel en strekking niet van toepassing is op de litigieuze
agents. Uit de Nota van toelichting bij de introductie ervan (zie 4.18 hierboven) en uit de boven (4.19) aangehaalde brieven van de regering aan de Kamer in de aanloop naar de sekswerkersregeling volgt dat de besluitgever de prostitutiebranche voor ogen had. Dat lijkt mij een andere branche dan die van de
agents. Prostitutie^[39]kenmerkt zich, zoals het Hof overweegt (r.o. 4.9) door fysiek contact met of althans fysieke aanwezigheid van (een) klant(en) en, naar blijkt uit de boven geciteerde beleidsdocumenten, maatschappelijk onwenselijke afhankelijkheid van uitbaters. Uit het proces-verbaal van de Hofzitting blijkt dat ook de Inspecteur meent “dat de agents niet kunnen worden aangemerkt als prostituees”,^[40]terwijl uit ’s Hofs feitelijke vaststellingen volgt dat de
agentsgeenszins, laat staan in maatschappelijk onwenselijke mate, in hun bestaan afhankelijk zijn van de belanghebbende.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

ECLI:NL:PHR:2022:213

Toetsing van de arbeidsverhouding van agents die erotische diensten aanbieden via een internetplatform en de vraag of zij als sekswerkers kunnen worden aangemerkt onder het Rariteitenbesluit

Conclusie

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.Wettekst en parlementaire geschiedenis

5.Rechtspraak

6.Literatuur

2.De fictieve dienstbetrekkingen

4.Houdbaarheid fictieve dienstbetrekkingen

7.Beoordeling van het middel

8.Conclusie

Voetnoten