ECLI:NL:PHR:2022:163

• Datum uitspraak: 18 februari 2022
• Publicatiedatum: 18 februari 2022
• Zaaknummer: 21/01699
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: B.J. Drijber
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verplichtingen van werkgever tot financiering van voorwaardelijke indexering in pensioenovereenkomst

In deze zaak gaat het om de verplichting van Jabil Circuit Netherlands B.V. (hierna: Jabil) om voorwaardelijke indexeringen van pensioenen te financieren voor [verweerster 1] en [verweerder 2], voormalige werknemers van Philips. De kwestie draait om de uitleg van de pensioenovereenkomst en de indexatieregeling na uitdiensttreding. Jabil heeft vanaf 2013 geen indexeringen meer gefinancierd, wat leidde tot een geschil over de vraag of zij daartoe verplicht was op basis van de pensioenovereenkomst en de relevante wetgeving. Het hof oordeelde dat Jabil een inspanningsverplichting had om de kans op indexering in financiële zin mogelijk te maken, en dat zij niet kon volstaan met het enkel in het leven roepen van een pensioenregeling zonder de bijbehorende verplichtingen na te komen. Het hof heeft de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexering toegewezen, en Jabil veroordeeld tot betaling van de indexeringen op basis van de door PPF doorgevoerde indexatiecijfers. Jabil heeft cassatie ingesteld tegen deze uitspraak, maar het hof heeft de vorderingen van de voormalige werknemers in grote lijnen bevestigd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01699

Zitting 18 februari 2022

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Jabil Circuit Netherlands B.V. ,

eiseres tot cassatie,

verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

tegen

1.
[verweerster 1] ,

2.
[verweerder 2] ,

verweerders in cassatie,

eisers in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Jabil, [verweerster 1] en [verweerder 2] .

1. Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de uitleg van een pensioenovereenkomst. In geschil is de indexatieregeling na uitdiensttreding, meer specifiek of Jabil, de (voormalig) werkgever van [verweerster 1] en [verweerder 2] , gehouden is tot financiering van voorwaardelijke indexaties. Jabil is daar vanaf 2013 mee gestopt. ^[1] Óf geïndexeerd moet worden hangt volgens het hof ervan af of het pensioenfonds van de vroegere werkgever van [verweerster 1] en [verweerder 2] (Philips) in het betrokken jaar indexatie toepast.

1.2

Jabil betoogt dat zij vanaf 2013 niet tot financiering van de indexatieregeling gehouden is omdat (a) zij daartoe op grond van de Pensioenwet en de pensioenovereenkomst tussen partijen niet verplicht is, en (b) zij er voor heeft gezorgd dat de waarde van het pensioen van [verweerster 1] en [verweerder 2] hoger is dan het zou zijn geweest als zij tot hun uitdiensttreding bij Philips in dienst waren gebleven.

1.3

Het hof heeft Jabil niet in dit betoog gevolgd. Jabil komt daar in cassatie met een groot aantal klachten tegen op, naar mijn mening tevergeefs.

1.4

Het incidenteel cassatieberoep klaagt er onder meer over dat het hof niet heeft beslist op de vordering van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van wettelijke rente over de door Jabil te financieren indexaties. Die klacht lijkt mij gegrond voor zover het indexaties betreft die over het verleden hadden moeten worden toegekend.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[2]

2.2

[verweerster 1] en [verweerder 2] , beiden geboren in 1954, zijn vanaf 1 april 1982 respectievelijk 1 januari 1980 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest bij Philips, laatstelijk bij de divisie Philips Contract Manufactoring Services (hierna:
PCMS ) van Philips Consumer Electronics. [verweerster 1] en [verweerder 2] namen deel aan de pensioenregeling van Stichting Pensioenfonds Philips (hierna:
PPF ). De pensioenregeling bij PPF was een eindloonregeling met een pensioenleeftijd van 60 jaar.

2.3

De pensioenregeling bij PPF bevatte ook een voorwaardelijk recht op indexatie na beëindiging van de actieve deelname. Art. 20 van het pensioenreglement van PPF bepaalde in dit verband:

“20.1 Het College van Beheer zal in zijn beleid streven naar een periodieke aanpassing van de ingegane pensioenen in verband met een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.

20.2 het College van Beheer zal in zijn beleid eveneens streven naar een periodieke aanpassing van de premievrije pensioenaanspraken van de (gewezen) Aangeslotenen en bijzondere nabestaandenpensioenen in verband met een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.”

2.4

In 2002 is PCMS door Philips verkocht aan het Jabil Circuit-concern. De activiteiten van PCMS werden ondergebracht in Jabil, een toen opgerichte Nederlandse vennootschap. De arbeidsovereenkomsten van acht werknemers van de divisie PCMS (hierna:
de oud-Philips werknemers ) zijn van rechtswege overgegaan naar Jabil. Het bestuur van Jabil werd gevormd door [verweerster 1] en [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ). [verweerder 2] werd Business Unit directeur.

2.5

Tussen [verweerster 1] en [verweerder 2] enerzijds en het Jabil Circuit-concern anderzijds zijn (aanvullende) arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen die vastliggen in door [verweerster 1] en [verweerder 2] voor akkoord getekende brieven van Jabil Circuit Inc. van 17 oktober 2002 ( [verweerster 1] ) respectievelijk 28 oktober 2002 ( [verweerder 2] ). Punt 7 van deze brieven vermeldt:

“Pension Fund

You are entitled to participate in a pension scheme comparable in all material respects to conditions, on the day of closing contained in the Pension Regulations of the “Stichting Philips Pensioenfonds” (“Eindloonreglement”- Final Pay Plan), on the understanding that in your case the retirement age is 60, taking into account the entry date within Philips.”

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als:
de pensioenovereenkomst . ^[3]

2.6

Jabil heeft de pensioenen van [verweerster 1] , [verweerder 2] en de overige oud-Philips werknemers ondergebracht bij Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (hierna:
Delta Lloyd ), en heeft daartoe met Delta Lloyd een uitvoeringsovereenkomst gesloten. ^[4]

2.7

Delta Lloyd heeft rond juni 2003 het “Pensioenreglement Jabil Circuit Netherlands B.V. Richtpensioendatum; 60 jaar” (hierna:
het pensioenreglement ) vastgesteld. ^[5]

2.8

Art. 13 van het pensioenreglement bepaalt over de indexering van pensioenaanspraken en pensioenrechten (mijn onderstreping):

"
Aanpassing van pensioenen

1. Per 1 april van elk jaar zullen alle ingegane (tijdelijke) pensioenen en premievrije aanspraken op pensioen van gewezen deelnemers (....)
worden verhoogd mede door aanwending van de overrente ^[6] die op grond van de door de werkgever en verzekeraar overeengekomen voorwaarden ter beschikking komt, ter zake van de volgens artikel 4 gesloten verzekeringen. De pensioenen worden voor het eerst op 1 april 2003 verhoogd.

2. Als maatstaf voor de jaarlijkse aanpassing van de pensioenen als onder 1 genoemd geldt de stijging van de consumentenprijsindex alle huishoudens, zoals dat wordt berekend door het Centraal Bureau voor de Statistieken per ultimo oktober van het voorgaande jaar, ten opzichte van het indexcijfer van de maand oktober van het daaraan voorafgaande jaar, met een maximum van het uit de overrenteregeling beschikbaar komende percentage verhoogd met 2%.”

2.9

Delta Lloyd heeft aan [verweerder 2] bij brief van 30 september 2005 onder meer geschreven:

“Naar aanleiding van de door ons ontvangen gegevens van het Philips Pensioenfonds inzake uw aldaar opgebouwde pensioenaanspraken, doen wij u de volgende opgave toekomen.

Oude pensioenrechten

(....)

Bij Philips Pensioenfonds worden op basis van een besluit van het College van Beheer ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken aangepast in verband met eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.

Nieuwe pensioenrechten

(....)

Bij Delta Lloyd worden ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken aangepast in verband met eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.

(....)

Indien u akkoord gaat met de waardeoverdracht verzoeken wij u bijgaand formulier “Verzoek tot waardeoverdracht premievrij pensioen” binnen twee maanden aan ons te retourneren.”

2.1

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben ingestemd met de waardeoverdracht van de door hen bij PPF opgebouwde pensioenaanspraken aan Delta Lloyd. ^[7]

2.11

De waardeoverdracht heeft in september 2006 plaatsgevonden. Daarbij heeft PPF aan Delta Lloyd de collectieve overdrachtswaarde betaald, en daarnaast een extra bedrag. Dit extra bedrag (hierna:
de reservewaarde ) is door PPF in een brief aan Delta Lloyd van 12 februari 2004 als volgt toegelicht:

“4. de extra elementen, begrepen in de toetsingsreserve, dienen afgesplitst te worden in een depot bij de nieuwe verzekeraar

(....)

Ter toelichting van punt 4, de collectieve overdrachtswaarde is voor de Jabil-populatie indien aan alle voorwaarden wordt voldaan, ongeveer 25% hoger dan de som van de individuele wettelijke overdrachtswaarde, vandaar dat voor deze meerwaarde aanvullende zaken binnen of rond de nieuwe pensioenregeling gevraagd worden. (...) Voor de betrokkenen gebeurt de omrekening conform de wettelijke regels, zodat de extra elementen als buffers gebruikt kunnen worden.”

2.12

Uit de bij deze brief behorende bijlagen kan worden opgemaakt dat door PPF de wettelijke overdrachtswaarde per 1 december 2002 is berekend op € 421.694,00 voor [verweerster 1] en op € 476.589,00 voor [verweerder 2] , en het totaal aan Delta Lloyd te betalen bedrag op respectievelijk € 540.232,00 en € 594.160,00. Deze bedragen zijn bij de betaling verhoogd met een rentevergoeding van 2,51% op jaarbasis van 1 december 2002 tot 1 september 2006.

2.13

Korte tijd na de waardeoverdracht is de reservewaarde met instemming van [verweerster 1] en [verweerder 2] aangewend voor een extra (separate) polis voor ouderdomspensioen, aanvullend ouderdomspensioen en een weduwenpensioen met premievrije rechten. De pensioenaanspraken zijn daarmee verhoogd. ^[8]

2.14

[verweerster 1] is in 2004 uit dienst van Jabil getreden en [verweerder 2] in 2007. Na de uitdiensttreding van [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn hun premievrije aanspraken uit hoofde van het pensioenreglement tot en met 2012 jaarlijks geïndexeerd. Met ingang van 1 januari 2013 heeft geen indexering van hun premievrije aanspraken (en later pensioenen) meer plaatsgevonden.

2.15

Per 1 januari 2008 heeft Delta Lloyd aan het pensioenreglement een voorwaardelijkheidsverklaring toegevoegd, die als volgt luidt:

“De werkgever beslist jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een bestemmingsreserve of een depot gevormd. De jaarlijkse dotatie aan de bestemmingsreserve wordt door de werkgever bepaald. Aan een depot wordt jaarlijks een deel van de winstdeling bij de verzekeraar toegevoegd, eventueel vermeerderd met de eigen middelen van de werkgever.”

2.16

In een brief van 4 juli 2013 heeft Delta Lloyd aan [verweerster 1] onder meer geschreven:

“Tot 1 december 2012 probeerde uw ex-werkgever ieder jaar uw pensioen te verhogen. Uw ex-werkgever betaalde de verhogingen van uw pensioen uit geld dat hij daarvoor gereserveerd had. U had niet automatisch recht op jaarlijkse verhoging.

(....)

Vanaf 1 december 2012 is uw toeslagregeling gewijzigd. Dat heeft gevolgen voor de toekomstige verhogingen van uw pensioen en wat u in de toekomst aan jaarlijkse verhogingen van ons mag verwachten.

Nieuwe toeslagregeling

Vanaf 1 december 2012 wordt uw pensioen niet meer jaarlijks verhoogd. U hebt dan geen recht meer op de oude regeling.”

2.17

In een brief van 25 juli 2013 heeft Delta Lloyd aan [verweerder 2] onder meer geschreven:

“
Houdt uw pensioen zijn waarde?

Uw (ex-)werkgever verhoogt uw pensioen niet.”

2.18

Bij brief van 7 augustus 2014 “Aan inactieven van werkgever” heeft Jabil, onder meer aan [verweerster 1] , geschreven:

“Tevens is de toeslagbepaling gewijzigd. Deze wijziging betekent dat er geen doelgericht toeslagbeleid meer bestaat. De eventuele toekenning van toeslagen berust evenwel nog steeds op jaarlijkse beslissingen van uw voormalige werkgever ^[9] , maar u moet er daarbij vanuit gaan dat er (waarschijnlijk) geen jaarlijkse toeslag wordt toegekend. Indien er overrente aanwezig is, zal de toeslagregeling in de toekomst hoogstwaarschijnlijk verbeteren. Gezien de lage rentestand is het vanaf 2012 helaas niet mogelijk gebleken toeslagen te financieren. Jabil Circuit heeft tevens besloten geen bijstortingen te doen voor toeslagverlening.

Als (voormalig) werkgever wil Jabil deze wijziging nader toelichten. Deze wijziging is ingegeven door de marktveranderingen ten aanzien van (de verzekering van) pensioenregelingen. Het nieuwe contract kent een aantal prijsverhogende effecten ten opzichte van het oude contract.

Deze zijn ingegeven door lage marktrente, toename levensverwachting en het uitblijven van overrendement. De eindloonregelingen zijn onbetaalbaar geworden ook mede door financiering van koopsommen in verband met backservice en indexatie/toeslagen. Jabil Circuit Netherlands heeft geconstateerd dat de kosten voor deze pensioenregeling en (voorwaardelijke) toeslagbepaling in 2012 bijna 50 % van de loonsom van de actieve personen in deze regeling bedroegen en niet in verhouding staan tot de pensioentoezegging van de overige medewerkers. Zoals u zult begrijpen is dit zeer ongewenst. Dit vergt (helaas) een andere invulling van de pensioenregeling, zoals ook door pensioencommissies en de Pensioenfederatie is bepleit. Deze wijziging past ook in de maatschappelijke tendens om de pensioenregelingen aan te passen dan wel te versoberen.”

2.19

[verweerster 1] en [verweerder 2] zijn inmiddels met pensioen en ontvangen pensioenuitkeringen.

Eerste aanleg

2.2

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben Jabil op 12 januari 2015 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven. Zij hebben een reeks vorderingen ingesteld die, kort gezegd, strekken tot compensatie van gemiste en nog te missen indexaties van hun pensioenrechten.

2.21

Meer specifiek vorderen [verweerster 1] en [verweerder 2] veroordeling van Jabil tot betaling van (a)
on voorwaardelijke indexering vanaf 1 januari 2013 tot een maximum van 2% zonder overrente, op basis van de consumentenprijsindex, van de premievrije aanspraken die aan [verweerster 1] en [verweerder 2] door Delta Lloyd zijn toegekend, en vervolgens jaarlijks zolang de pensioenaanspraken, dan wel pensioenuitkeringen, bestaan, voor wat betreft de verstreken termijn te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2013,
dan wel (b) een schadevergoeding ter hoogte van voornoemde
on voorwaardelijke indexering,
dan wel (c) een in redelijkheid vast te stelling indexering op basis van een voorwaardelijke regeling,
dan wel (d) een schadevergoeding voor [verweerster 1] van € 77.939,- en voor [verweerder 2] van € 80.622,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt, en (e) de wettelijke rente over de vorderingen onder (b), (c), en/of (d) vanaf 1 september 2006.

2.22

[verweerster 1] en [verweerder 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat zij aanspraak hebben op onvoorwaardelijke indexering, althans in elk geval op voorwaardelijke indexering.

2.23

De kantonrechter heeft op 8 oktober 2015, op 4 februari 2016, en op 3 augustus 2017 vonnis gewezen. ^[10] Bij vonnis van 4 februari 2016 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht bevolen. Aan de deskundige stelde de kantonrechter de volgende vragen:

“- hoe precies moeten de begrippen ‘wettelijke’ en ‘collectieve’ overdrachtswaarde geduid worden?

- wordt de stelling dat een deel van de ‘overwaarde’ bij de overdracht gebruikt is voor verhoging van de aanspraken door – zo nodig door de deskundige op te vragen – cijfergegevens gedekt?

- heeft het feit dat de waardeoverdracht pas in 2006 heeft plaatsgehad consequenties gehad voor de inkoopprijs?

- hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] dientengevolge schade geleden?

- wordt door de cijfergegevens – ook weer zo nodig door de deskundige op te vragen – gedekt dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Delta Lloyd 4,66 % meer toeslag hebben gekregen (…) dan zij van het PPF gekregen zouden hebben en dat zij 7% tot 8% extra pensioen gekregen hebben?

- wat kan vanuit vakmatig oogpunt gezegd worden over de argumentatie van Jabil bij antwoord onder 6?” ^[11]

2.24

De deskundige heeft zijn rapport op 12 april 2017 aan de kantonrechter ingestuurd.

2.25

In het eindvonnis van 3 augustus 2017 zijn de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] afgewezen. Volgens de kantonrechter geeft het hiervoor onder 2.8 geciteerde art. 13 van het pensioenreglement geen onvoorwaardelijk recht op indexatie. De kantonrechter heeft nagelaten de vorderingen te beoordelen die uitgaan van een
voorwaardelijk recht op indexatie.

Hoger beroep

2.26

[verweerster 1] en [verweerder 2] zijn op 10 oktober 2017 van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij hof Den Bosch (hierna:
het hof ). Ze hebben vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en toewijzing van hun vorderingen. Jabil heeft verweer gevoerd. Op 3 oktober 2019 heeft pleidooi plaatsgevonden.

2.27

Het hof heeft twee arresten gewezen. Ik vat de rechtsoverwegingen die in cassatie nog van belang zijn, ^[12] kort samen.

2.28

In het tussenarrest van 7 januari 2020 ^[13] heeft het hof geoordeeld dat Jabil op grond van de pensioenovereenkomst enkel verplicht was om een pensioenregeling met een voorwaardelijk recht op indexatie in het leven te roepen (rov. 3.4.1-3.4.4). Evenmin hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] op basis van het pensioenreglement een onvoorwaardelijk recht op indexatie (3.4.5-3.4.9).

2.29

Volgens [verweerster 1] en [verweerder 2] is de kantonrechter onvoldoende ingegaan op hun bezwaren tegen het deskundigenbericht. Het hof gaat aan deze bezwaren voorbij omdat die niet tot vernietiging van de beslissingen in de vonnissen kunnen leiden (rov. 3.5.1).

2.3

Ten aanzien van de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] die uitgaan van een voorwaardelijk recht op indexatie (de vorderingen genoemd in 2.21 onder (c) en (d)) oordeelt het hof dat dit voorwaardelijke recht voor Jabil een inspanningsverplichting meebrengt om de kans op indexering in financiële zin mogelijk te maken (rov. 3.5.4). Het hof verwerpt het verweer van Jabil dat zij niet meer tot enige betaling gehouden is om indexering mogelijk te maken (rov. 3.5.5). Het hof laat in het midden of de indexaties die Jabil tot 2012 financieel mogelijk heeft gemaakt hoger of lager waren dan waartoe Jabil minimaal was gehouden (rov. 3.5.6). Omdat het partijdebat onvoldoende houvast biedt om te beslissen waartoe Jabil uit hoofde van de pensioenovereenkomst is gehouden, gelast het hof een comparitie (3.5.7).

2.31

Op 16 september 2020 is een tweede pleidooi, ^[14] tevens comparitie van partijen, gehouden. ^[15]

2.32

Het hof heeft op 19 januari 2021 ^[16] eindarrest gewezen. Eerst herhaalt en verduidelijkt het hof enkele overwegingen uit het tussenarrest (rov. 6.1-6.16). In rov. 6.7 (onbestreden in cassatie) overweegt het hof:

“6.7 In dit artikel is overeengekomen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op deelname aan een pensioenregeling bij Jabil die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF, zoals die golden op de dag van het sluiten van de overnameovereenkomst tussen Philips en Jabil (…). [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben er onbetwist op gewezen dat wijzigingen in dit pensioenreglement geen onderdeel zijn gaan uitmaken van de pensioenovereenkomsten tussen Jabil en hen. Het hof merkt op dat dit artikel is overeengekomen naar aanleiding van een overname door Jabil van de afdeling van Philips waarvoor [verweerster 1] en [verweerder 2] werkzaam waren. In dat geval brengt een redelijke uitleg van dit artikel mee dat het de bedoeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] enerzijds en Jabil anderzijds moet zijn geweest om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] verder een pensioen zouden opbouwen zoals zij dat zouden hebben opgebouwd wanneer zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips in dienst zouden zijn gebleven en niet minder, maar ook niet meer.”

2.33

Het hof beoordeelt vervolgens wat de door [verweerster 1] en [verweerder 2] gevorderde ‘
in redelijkheid vast te stellen voorwaardelijke indexering ’ inhoudt.

2.34

Jabil kan alleen gehouden worden te streven naar een periodieke aanpassing van de pensioenen zoals voortvloeit uit de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement (rov. 6.19). Tot en met 2012 streefde Jabil naar een periodieke aanpassing, maar zij is daarmee met ingang van 2013 gestopt (rov. 6.2). Vanaf 2013 moet aansluiting worden gezocht bij het beleid van PPF met betrekking tot de periodieke aanpassing van de ingegane pensioenen, premievrije pensioenaanspraken en bijzonder nabestaandenpensioen van [verweerster 1] en [verweerder 2] (rov. 6.21). Dit is niet beperkt tot indexatie van de bij PPF opgebouwde pensioenaanspraken gedurende het dienstverband bij Philips (rov. 6.23). Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aanspraak maken op indexatie van hun pensioenen is niet gebleken (rov. 6.24). Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod dat door Jabil is gedaan (rov. 6.25).

2.35

Concluderend oordeelt het hof dat het de vordering van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot veroordeling van Jabil tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexatie zal toewijzen (rov. 6.26).

2.36

Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter van 8 oktober 2015 en 4 februari 2016 bekrachtigd, het vonnis van 3 augustus 2017 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Jabil veroordeeld tot betaling van een indexering van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] op basis van de door PPF vanaf 1 januari 2013 doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers van de ingegane pensioenen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Cassatie

2.37

Bij procesinleiding van 16 april 2021 heeft Jabil (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van cassatieberoep van Jabil, en tevens (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Jabil heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.

3. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

3.1

Het middel bevat zes onderdelen.
Onderdeel 2.1 gaat over de relevantie van het, op verzoek van de kantonrechter opgestelde, deskundigenbericht. Met
onderdeel 2.2 bestrijdt Jabil dat zij gehouden is voor [verweerster 1] en [verweerder 2] de indexaties te financieren.
Onderdeel 2.3 stelt aan de orde dat het ‘indexatieperspectief’ verloren is gegaan als gevolg van marktomstandigheden, en niet als gevolg van handelen van Jabil.
Onderdeel 2.4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de aanspraak van [verweerster 1] en [verweerder 2] op financiering van indexaties door Jabil naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Onderdeel 2.5 ziet op het passeren van het bewijsaanbod van Jabil.
Onderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht. Ik begin met onderdeel 2.2 omdat daarin de kern van de zaak aan de orde wordt gesteld.

Onderdeel 2.2 – Gehoudenheid Jabil om indexaties mogelijk te maken

3.2

Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.5.4-3.5.7 van het tussenarrest en rov. 6.21 en 6.23 van het eindarrest. Ik citeer hieronder deze rechtsoverwegingen, waarbij ik voor een goed begrip van de context ook rov. 6.22 (onbestreden in cassatie) weergeef:

“3.5.4. Het voorwaardelijke recht van [verweerster 1] en [verweerder 2] uit hoofde van de pensioenovereenkomst op indexering van hun premievrije aanspraken en hun pensioenen houdt naar het oordeel van hof een inspanningsverplichting van Jabil in om de kans op indexering in financiële zin mogelijk te maken. Jabil heeft tot en met 2012 daar invulling aan gegeven. Met ingang van 2013 heeft zij de mogelijkheid om aanvullende betalingen te doen beëindigd. Delta Lloyd heeft gecommuniceerd dat er (vanaf 1 december 2012) geen aanspraak meer bestaat op indexering. Het standpunt van Jabil komt erop neer dat zij niet meer tot enige betaling gehouden is om indexering (door Delta Lloyd) mogelijk te maken, ongeacht toekomstige ontwikkelingen met betrekking tot de rente, inflatie en beleggingsrendementen. Dit standpunt blijkt ook uit de brieven van Delta Lloyd aan [verweerster 1] en [verweerder 2] van 4 juli 2013 en 25 juli 2013 (…) en uit de brief van Jabil van 7 augustus 2014 (…).Weliswaar vermeldt de brief van 7 augustus 2014 dat de eventuele toekenning van toeslagen met ingang van 1 januari 2013 nog steeds berust op jaarlijkse beslissingen van Jabil, maar daaraan is toegevoegd dat er daarbij vanuit moet worden gegaan dat er (waarschijnlijk) geen jaarlijkse toelage wordt toegekend en dat Jabil heeft besloten om geen bijstortingen meer te doen voor toeslagverlening (indexering). Dat is ook het standpunt van Jabil in deze procedure.

3.5.5.

Dit standpunt van Jabil is in strijd met het aan [verweerster 1] en [verweerder 2] toegekende voorwaardelijke recht op indexering en de daaruit voortvloeiende inspanningsverplichting van Jabil. Jabil heeft zich erop beroepen dat de aan de periode dat zij bij Philips hebben gewerkt toe te rekenen pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] hoger zijn dan de pensioenen die zij zouden hebben genoten indien de overname van de activiteiten van de divisie PCMS door Jabil en/of de waardeoverdracht door PPF aan Delta Lloyd niet zou(den) hebben plaatsgevonden. Het debat van partijen over dit verweer van Jabil en het rapport van de deskundige over die kwestie kan evenwel in het midden blijven, omdat de inkoop van extra pensioenaanspraken voor [verweerster 1] en [verweerder 2] het gevolg zijn van na de overname door Jabil, als nieuwe werkgever van [verweerster 1] en [verweerder 2] , genomen beslissingen. Het voorwaardelijke recht van [verweerster 1] en [verweerder 2] op indexering van hun premievrije aanspraken en pensioenen is in de pensioenovereenkomst echter niet in verband gebracht met dergelijke, toen in de toekomst liggende, beslissingen en evenmin daarvan afhankelijk gemaakt. Voor zover Jabil heeft willen betogen dat het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerster 1] en [verweerder 2] is komen te vervallen door de acceptatie door [verweerster 1] en [verweerder 2] van die inkoop van extra pensioenaanspraken, met name door de aanwending van (een gedeelte van) de door PPF aan Delta Lloyd overgedragen overwaarde voor de aankoop van de extra (separate) polis (…), verwerpt het hof dit betoog. Er zijn door Jabil geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden gesteld, en die zijn ook anderszins niet gebleken, die de conclusie rechtvaardigen dat, beoordeeld naar de Haviltex-maatstaf, Jabil aan mededelingen of gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] rond die inkoop van extra pensioenaanspraken de betekenis mocht toekennen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] afstand deden van hun voorwaardelijke recht op indexering van hun premievrije aanspraken en pensioenen. Jabil had, indien zij aan de acceptatie door [verweerster 1] en [verweerder 2] van de inkoop van extra pensioenaanspraken de betekenis wilde toekennen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] daarmee instemden met een verslechtering van hun voorwaardelijke recht op indexering, hen met zoveel woorden daarop moeten wijzen (vergelijk Hoge Raad 23 april 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL5262 (Halliburton), rov. 3.5.3. slot). Daarbij komt dat Jabil daarna, tot 2013, de indexering van de premievrije aanspraken en pensioenen mogelijk is blijven maken en daarvoor aanvullende stortingen aan Delta Lloyd is blijven doen.

3.5.6.

Zoals hierboven is overwogen, heeft Jabil tot en met 2012 invulling gegeven aan haar (inspannings)verplichting om indexering mogelijk te maken door jaarlijks de pensioenen te indexeren met een percentage, waarmee [verweerster 1] en [verweerder 2] steeds hebben ingestemd althans tegen welk percentage zij nimmer bezwaar hebben gemaakt. In het midden kan blijven of deze percentages hoger of lager waren, dan waartoe Jabil minimaal gehouden was ingevolge de pensioenovereenkomst en ook hoe deze indexeringen zich over deze jaren hebben verhouden tot de door PPF toegepaste indexeringen, omdat tussen partijen kennelijk over deze jaren overeenstemming bestaat over de toegepaste indexering. Deze is met de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] ook niet aan de orde gesteld.

3.5.7.

Gelet op het voorgaande dient het hof te beslissen over waartoe Jabil uit hoofde van de pensioenovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 in financiële zin gehouden is om indexering van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] door Delta Lloyd mogelijk te maken. (…)

(…)

6.21 Het hof is van oordeel dat vanaf 2013 aansluiting gezocht moet worden bij het beleid van (het College van Beheer) van PPF met betrekking tot de periodieke aanpassing van de ingegane pensioenen, premievrije pensioenaanspraken en bijzonder nabestaandenpensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] (art. 20 van het pensioenreglement van PPF). Jabil is immers in art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerder 2] overeengekomen dat zij recht hebben op deelname aan een pensioenregeling die in alle materiële opzichten (‘in all material respects’) vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF. Van een overige regeling die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF is niet gebleken.

6.22 Jabil heeft verwezen naar de website van PPF, waarop een ‘Overzicht indexaties van ingegane pensioenen’ is gepubliceerd (mva onder 5.32). Hieruit blijkt dat vanaf 2013 de volgende aanpassingen zijn doorgevoerd:

datum indexatiecijfer

01-04-2017 0,00%

01-04-2016 0,00%

01-04-2015 0,00%

01-04-2014 0,30%

01-04-2013 0,00%

01-04-2012 0,00%

Omdat in de stukken is verwezen naar de aangehaalde website, heeft het hof de daaraan ontleende informatie geverifieerd en daarbij gezien dat het PPF de pensioenen per 1 april 2018, 1 november 2018, 1 april 2019 en 1 april 2020 heeft verhoogd met respectievelijk 0,22%, 0,38%, 0,75% en 0,64%. Partijen hebben zich over deze laatste cijfers niet kunnen uitlaten, maar het hof acht een rolverwijzing daartoe verder ook niet van belang, nu geen concrete pensioenbedragen worden gevorderd, maar een verklaring voor recht omtrent de toepasselijkheid van een indexeringsregeling. In elk geval volgt daaruit dat het PPF ook na 2017 de pensioenen enigszins heeft verhoogd, hetgeen het belang van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij het gevorderde onderstreept.

6.23 Het verweer van Jabil dat zij alleen gehouden kan worden tot indexatie van de bij PPF opgebouwde pensioenaanspraken, te weten het ouderdomspensioen van [verweerster 1] van € 51.889,00 en [verweerder 2] van € 52.162,00, wordt verworpen. Nu Jabil met [verweerster 1] en [verweerder 2] is overeengekomen dat zij recht hebben op deelname aan een pensioenregeling die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF, is Jabil ook gehouden tot indexatie van de bij haar opgebouwde pensioenaanspraken. Dat de pensioenaanspraken van [verweerster 1] en [verweerder 2] als gevolg van de waardeoverdracht van PPF naar Delta Lloyd zijn verhoogd, de salarisstijgingen bij Jabil hebben doorgewerkt in de pensioenopbouw over het verleden en de extra aanspraken volgens Jabil zijn verstrekt als indexatie van de overgedragen pensioenen, maakt dit oordeel niet anders.”

3.3

In essentie brengt het onderdeel twee argumenten naar voren, die er beide toe strekken dat Jabil niet gehouden is om indexeringen voor [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren. Het eerste argument is dat daarvoor geen verplichting bestaat op basis van de Pensioenwet (Pw) of de pensioenovereenkomst. Het tweede argument is dat,
in zijn totaliteit bezien , [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil een hoger pensioen hebben opgebouwd dan zij bij PPF zouden hebben opgebouwd als zij in dienst van Philips waren gebleven (vgl. hiervoor, 2.12 en 2.13). Daarmee is Jabil de pensioenovereenkomst nagekomen, ook als op
onderdelen sprake is van een verslechtering ten opzichte van de pensioenopbouw bij PPF (namelijk omdat Delta Lloyd bij gebreke aan financiering daarvoor van Jabil niet meer indexeert).

3.4

Onderdeel 2.2.1, eerste alinea , bestrijdt dat er een
wettelijke verplichting op Jabil zou rusten om de voorwaardelijke indexeringen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren. De
tweede alinea acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Jabil een
contractuele verplichting zou hebben tot financiering van indexaties. Bij PPF was indexatie volledig afhankelijk van beleggingsresultaten. Jabil was enkel gehouden tot onderbrenging van een indexatieregeling die óók afhankelijk was van beleggingsresultaten, wat zij ook heeft gedaan. Tot slot richt de
derde alinea een motiveringsklacht tegen het oordeel dat aan de acceptatie door [verweerster 1] en [verweerder 2] van de inkoop van extra pensioenaanspraken niet de betekenis kan worden toegekend dat [verweerster 1] en [verweerder 2] daarmee instemden met een ‘verslechtering’ van hun voorwaardelijke recht op indexatie. Van ‘verslechtering’ als zodanig was namelijk geen sprake omdat Jabil niet tot financiering van indexaties gehouden was. ^[17]

3.5

Ik zet eerst uiteen op welke grondslag het hof Jabil heeft veroordeeld om vanaf 1 januari 2013 de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren op basis van de door PPF vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers.

3.6

De Pw bevat geen definitie van het begrip voorwaardelijke indexatie. ^[18] Aangenomen wordt dat indexatie voorwaardelijk is wanneer de toekenning ervan afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Dit kan zijn een door het bestuur van het pensioenfonds te nemen besluit tot indexatie. ^[19] Het is voorts niet ongebruikelijk om indexaties te bekostigen uit overrendement. ^[20] Dat zal in beginsel ook een voorwaardelijkheid impliceren: is geen overrendement behaald, dan wordt er niet geïndexeerd.

3.7

Voor de volledigheid merk ik op dat er geen wettelijke verplichting tot indexatie bestaat. Een (voorwaardelijk) recht op indexatie moet zijn overeengekomen in de pensioenovereenkomst (art. 13 Pw). ^[21]

3.8

Het hof heeft in rov. 3.5.4 van het tussenarrest geoordeeld dat het voorwaardelijke recht op indexatie uit hoofde van de pensioenovereenkomst een inspanningsverplichting voor Jabil met zich brengt om de kans op indexatie in financiële zin mogelijk te maken. Voorts stelt het hof daar vast dat Jabil invulling heeft gegeven aan die verplichting door het doen van diverse stortingen. In het licht van het eindarrest begrijp ik deze rechtsoverweging zo dat het hof de verplichting tot financiering van indexaties niet zozeer inherent heeft geacht aan het voorwaardelijke recht op indexering, maar dat de inspanningsverplichting voortvloeit uit de afspraken in de
pensioenovereenkomst . ^[22] Mij lijkt bovendien dat het hof niet heeft geoordeeld dat de grondslag voor de financieringsverplichting is gelegen in het feit dat Jabil tot en met 2012 aanvullende stortingen heeft gedaan. Het doen van aanvullende stortingen vormt op zichzelf ook niet een grondslag voor de verplichting die stortingen voor de toekomst voort te zetten. ^[23] Door de stortingen te doen heeft Jabil, volgens het hof, enkel invulling gegeven aan de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de pensioenovereenkomst.

3.9

Het hof heeft dus niet geoordeeld dat er een
wettelijke verplichting bestaat voor Jabil om, bij gebreke aan een daartoe strekkende afspraak in de pensioenovereenkomst, indexaties te bekostigen. ^[24] Voor zover de klachten steunen op de aanname dat het hof zich heeft gebaseerd op de veronderstelling dat (i) een financieringsverplichting inherent is aan het voorwaardelijke recht op indexatie, of (ii) het doen van (onverplichte) stortingen Jabil verplichtte die in de toekomst voort te zetten, missen zij eveneens feitelijke grondslag.

3.1

De contractuele grondslag voor de verplichting om de indexaties te financieren staat centraal in de
tweede alinea van onderdeel 2.2.1.

3.11

Het hof heeft de pensioenovereenkomst uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 3.4.2 tussenarrest). Tegen de toepassing van deze uitlegmaatstaf richt het middel – terecht – geen klachten. ^[25] Het middel stelt enkel de door het hof gegeven uitleg zelf aan de orde. Ik stel voorop dat contractsuitleg in hoge mate is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. ^[26]

3.12

In de pensioenovereenkomst is afgesproken dat [verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op een “
pension scheme comparable in all material respects to conditions, on the day of closing contained in the Pension Regulations of [PPF] .” (zie hiervoor, 2.5). Onbestreden is dat het pensioenreglement van PPF voorziet in een voorwaardelijk recht op indexering na beëindiging van actieve deelname. Jabil was aldus in ieder geval gehouden om een pensioenregeling in het leven te roepen met een voorwaardelijk recht op indexatie na uitdiensttreding.

3.13

Het hof oordeelt in rov. 6.7 (zie hiervoor, 2.32) dat een redelijke uitleg van de pensioenovereenkomst meebrengt dat het de bedoeling van partijen moet zijn geweest om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] verder een pensioen zouden opbouwen zoals zij dat zouden hebben opgebouwd als zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips in dienst zouden zijn gebleven en niet minder, maar ook niet meer. Ook overweegt het hof dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet meer rechten aan de pensioenovereenkomst kunnen ontlenen dan in het pensioenreglement van PPF is bepaald (rov. 6.9 van het eindarrest). Hiertegen is geen klacht gericht. ^[27]

3.14

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gevorderd om Jabil te veroordelen tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke indexatieregeling. In rov. 6.21 van het eindarrest zoekt het hof voor wat betreft deze veroordeling aansluiting bij het beleid van PPF.

3.15

Het hof is van oordeel dat de pensioenovereenkomst ertoe strekt Jabil te verplichten het door PPF gevoerde indexatiebeleid te volgen, in aanvulling op de verplichting om voor [verweerster 1] en [verweerder 2] een pensioenregeling in het leven te roepen die voorziet in een voorwaardelijk recht op indexatie na hun uitdiensttreding. In het verlengde daarvan heeft het hof in het dictum Jabil veroordeeld om vanaf 1 januari 2013 de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren op basis van de door PPF vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers van de ingegane pensioenen. Ik begrijp dit oordeel zo dat, indien PPF in enig jaar de pensioenrechten indexeert met een bepaald percentage, ^[28] Jabil aan dat beleid is gebonden en zij niet, met een beroep op ontoereikend overrendement bij Delta Lloyd, indexering achterwege kan laten. Anders gezegd, als PPF pensioenrechten indexeert, moet Delta Lloyd volgen en moet Jabil financieel bijspringen indien en voor zover bij Delta Lloyd onvoldoende overrendement aanwezig is.

3.16

Ik acht die uitleg van de pensioenovereenkomst, gelet op de (onbestreden) strekking daarvan, niet onbegrijpelijk. De aangevoerde klachten leiden niet tot een andere beoordeling. Het is op zichzelf juist dat indexeringen bij PPF worden gefinancierd uit overrendement en dat het pensioenreglement van PPF niet voorziet in een financieringsverplichting voor Philips. Waar het echter om gaat is dat de pensioen
overeenkomst , zoals het hof die heeft begrepen en uitgelegd, Jabil bindt aan het indexatiebeleid van PPF. De door Jabil voorgestane uitleg is moeilijk te verenigen met de door het hof aangenomen, en door Jabil niet bestreden, strekking van de afspraken in de pensioenovereenkomst. Als Jabil en Delta Lloyd feitelijk een ander beleid kunnen voeren dan Philips en PPF – door bijvoorbeeld in een jaar pensioenrechten niet te indexeren terwijl in dat jaar PPF wel indexeert – dan kan dat ertoe leiden dat [verweerster 1] en [verweerder 2]
niet het pensioen opbouwen dat zij zouden hebben opgebouwd als zij bij Philips in dienst zouden zijn gebleven, althans dat zij niet een pensioenregeling genieten die in
alle materiële opzichten hetzelfde is als de PPF-regeling. ^[29]

3.17

Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op “niet minder, maar ook niet meer” (rov. 6.7) dan wat zij bij Philips zouden hebben opgebouwd onderstreept mijns inziens deze uitleg. Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet recht hebben op
meer duidt erop dat Jabil niet gehouden is tot meer dan het volgen van de pensioenontwikkeling bij PPF. Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet recht hebben op
minder duidt er op dat de pensioenontwikkeling bij Jabil voor de oud-Philips werknemers niet achter mag blijven bij PPF. Niet onbegrijpelijk is dat het hof daaraan de consequentie heeft verbonden dat zulks aanvullende verplichtingen voor Jabil met zich brengt om die pensioenontwikkeling te garanderen en dat Jabil niet kon volstaan met het enkel in het leven roepen van een pensioenregeling onder dezelfde voorwaarden. Dan kan namelijk divergentie tussen de twee regelingen ontstaan, wat ook is gebeurd.

3.18

Hierop stuiten de klachten in de tweede alinea van het onderdeel af. De pensioenovereenkomst brengt met zich dat Jabil gehouden is om indexeringen te financieren als het beleggingsrendement bij Delta Lloyd daartoe niet toereikend is, teneinde de afspraak na te komen dat de pensioenopbouw bij PPF wordt gevolgd. Dat Philips een dergelijke verplichting tot financieel aanvullen niet heeft tegenover PPF (en ook niet heeft gehad) doet aan die verplichting van Jabil niet af. Ook de omstandigheid dat een overrenteregeling is getroffen die spiegelbeeldig is aan de indexatieregeling van PPF leidt niet tot een andere beoordeling. ^[30] De overrenteregeling strekte immers alleen tot het creëren van een pensioenregeling met vergelijkbare voorwaarden.

3.19

Ik wijs in dit verband nog op het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2001 (
Kemira ) en de conclusie daarvóór van A-G Langemeijer. ^[31] Het ging in díe zaak om een afspraak die ertoe strekte dat voor een groep werknemers die na een overname bij een nieuwe werkgever (Kemira) in dienst traden en bij diens pensioenuitvoerder (SPK) pensioen gingen opbouwen, het pensioenbeleid van de oude werkgever werd gevolgd. Twee werknemers vorderden dat Kemira en SPK zouden overgaan tot het toekennen van indexeringen voor jaren waarin de oude werkgever tot indexering was overgegaan. Kemira en SPK weigerden dit op de grond dat indexering onder de nieuwe pensioenregeling, net als onder de oude, afhankelijk was van een discretionaire bevoegdheid tot toekenning van indexering door de directie. Van die discretionaire bevoegdheid was geen gebruik gemaakt. De Hoge Raad stelde vast dat de oude werkgever óók in jaren met tegenvallende bedrijfsresultaten, onverplicht indexaties toekende. Aan dit beleid waren Kemira en SPK op grond van de afspraak gebonden, zodat zij op hun beurt ook tot indexatie dienden over te gaan. ^[32]

3.2

De gelijkenis met de onderhavige zaak zit hier in dat de pensioenovereenkomst zo is uitgelegd dat de opvolgend werkgever op grond van contractuele afspraken gehouden is het indexatiebeleid van de oude werkgever en diens pensioenfonds te volgen. In beide zaken wordt een vergelijkbaar verweer gevoerd, namelijk dat de nieuwe pensioenregeling dezelfde indexatievoorwaarden als de oude kent. In het Kemira-arrest was dat een discretionaire bevoegdheid tot toekenning van indexaties waarvan geen gebruik was gemaakt. In deze zaak is het, zo lijkt het, de aanwezigheid van beleggingsrendement. De Hoge Raad oordeelde in het Kemira-arrest dat genoemde discretionaire bevoegdheid geen afbreuk doet aan de afspraak in de pensioenovereenkomst. Hetzelfde geldt mijns inziens in deze zaak ten aanzien van het ontbreken van beleggingsrendement als financieringsbron voor indexaties.

3.21

Tot slot de klacht in de
derde alinea . Het hof respondeert hier op het verweer van Jabil dat de pensioenopbouw van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil hoger was dan als zij bij Philips in dienst waren gebleven. Jabil verbindt hieraan de stelling dat geen sprake kan zijn van een tekortkoming, en zij daarom niet aangesproken kan worden op de verplichting uit de pensioenovereenkomst tot financiering van indexeringen. Het hof oordeelt evenwel dat tegenover die verbeteringen van het pensioenresultaat niet een aanpassing van de pensioenovereenkomst stond, in die zin dat partijen de afspraak om de pensioenopbouw bij PPF te volgen zouden hebben losgelaten. Nu het hof heeft geoordeeld dat die afspraak geacht moet worden besloten te liggen in de pensioenovereenkomst (waartegen de tweede alinea van het middelonderdeel zich tevergeefs richt) is het stopzetten van de financiering van voorwaardelijke indexatie in zoverre een verslechtering. In feite werd een onzeker perspectief (namelijk een voorwaardelijk recht) op indexering vervangen door een sterk verminderd perspectief op indexering. Immers, voortaan gold voor indexering naast de voorwaarde dat PPF besluit daartoe over te gaan, de extra voorwaarde dat die indexering volledig zou kunnen worden gefinancierd uit door Delta Lloyd behaald overrendement. Dat de positie van de gepensioneerden is verslechterd blijkt hier uit dat PPF sinds 2013 in vier jaren (enige) indexering heeft toegepast (zie nogmaals rov. 6.22), maar Delta Lloyd bij gebrek aan overrendement niet tot indexering van de pensioenaanspraken en -rechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] is overgegaan.

3.22

Onderdeel 2.2.1 faalt in zijn geheel.

3.23

Onderdeel 2.2.2 stelt voorop dat het de bedoeling van partijen was om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] pensioen zouden opbouwen zoals zij dat hadden gedaan als zij tot hun pensioen bij Philips hadden gewerkt (zie ook rov. 6.7 van het eindarrest). Jabil kan dan ook niet gehouden zijn tot financiering van indexering. Het pensioenresultaat van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil is namelijk hoger ^[33] dan wat het was geweest als zij bij Philips in dienst waren gebleven. ^[34]

3.24

De
eerste alinea van het middelonderdeel stelt tegen die achtergrond dat het debat over het verschil in pensioenresultaat tussen beide regelingen van belang is. Dat het hof meent dat dit debat in het midden kan blijven omdat de inkoop van extra pensioenaanspraken voor [verweerster 1] en [verweerder 2] het gevolg zijn van na de overname door Jabil genomen beslissingen is onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus de klacht. Volgens de
tweede alinea is niet van belang of de pensioenopbouw meer of minder is geworden als gevolg van beslissingen van Jabil. Bepalend is of sprake is van een vergelijkbaar pensioenresultaat. Ook daarom is onbegrijpelijk het oordeel dat Jabil een financieringsverplichting heeft. De
derde alinea bevat rechts- en motiveringsklachten over de door het hof gegeven lezing van het deskundigenbericht. Die lezing zou te beperkt zijn indien het hof van oordeel is dat het deskundigenbericht relevantie mist omdat het alleen gaat over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken. Ook dan is het deskundigenbericht nog steeds relevant, omdat het raakt aan de vergelijkbaarheid van het pensioenresultaat. De
vierde alinea klaagt dat als de beslissingen in rov. 3.4.4 en/of 3.5.5 en/of 6.7 zo moeten worden begrepen dat het enkel bepalend is wat in verband met de pensioenopbouw is gebeurd in de periode tot aan de overname door Jabil, en daarom hetgeen daarna heeft plaatsgevonden op grond van beslissingen van Jabil niet meer relevant zou zijn, die beslissingen onjuist zijn. Voor de pensioenopbouw en de hoogte van het pensioen is mede relevant wat ná de overname is gebeurd. ^[35]

3.25

Ik memoreer dat het hof de pensioenovereenkomst zo heeft begrepen dat “
[verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op deelname aan een pensioenregeling bij Jabil die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF ” (zie rov. 6.7 en hiervoor, 2.32). [verweerster 1] en [verweerder 2] waren beducht voor verslechtering van hun pensioen als gevolg van de overname. Zij hebben in 2002 op advies van een advocaat de tekst van de pensioenovereenkomst voorgesteld aan Jabil ter opneming in de arbeidsovereenkomst. De tekst, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (rov. 3.4.3 van het tussenarrest), is ongewijzigd in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Ten tijde van de overname van PCMS had Jabil nog geen pensioenreglement. Dit is na het sluiten van de pensioenovereenkomst, op basis van de voorwaarden in de pensioenovereenkomst en de voorwaarden in het pensioenreglement van PPF, opgesteld. De bedoeling van partijen was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil het pensioen zouden opbouwen zoals zij dat bij Philips zouden hebben gedaan.
Daartoe hebben partijen een voorwaardelijk recht op indexatie in het pensioenreglement opgenomen waarbij Jabil zich heeft verbonden, kort gezegd, om aan dat voorwaardelijke recht op indexatie invulling te geven door het volgen van de indexaties van PPF. In die bedoeling van partijen ligt besloten dat van dat voorwaardelijke recht op indexatie ook nakoming kan worden gevorderd. Het voorwaardelijke recht op indexatie was onderdeel van de nieuwe pensioenregeling en noodzakelijk om de pensioenopbouw bij PPF te kunnen volgen. ^[36]

3.26

Het komt mij voor dat Jabil met haar argument probeert om met de pensioenverhogingen die [verweerster 1] en [verweerder 2]
ná het sluiten van de pensioenovereenkomst hebben genoten, de partijbedoelingen
bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst te kleuren. In dit betoog zouden partijen hebben bedoeld het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerster 1] en [verweerder 2] van
nog een voorwaarde afhankelijk te maken: namelijk de vergelijkbaarheid van het pensioenresultaat ‘onder de streep’. Voor deze lezing heeft het hof geen feitelijke aanknopingspunten gevonden. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor omdat dan moeilijk valt in te zien waarom überhaupt een voorwaardelijke indexatieregeling voor [verweerster 1] en [verweerder 2] is gecreëerd. Bovendien was ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst niet voorzien dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de pensioenverhogingen zouden genieten. Zij waren juist beducht voor een verslechtering. De pensioenovereenkomst is gesloten (enkele jaren) vóórdat de
extra pensioenaanspraken zijn ingekocht die tot ophoging van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geleid. De pensioenovereenkomst verplichtte Jabil niet tot het inkopen van pensioenaanspraken. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst voorzien was dat de inkoop van pensioenrechten in het verschiet lag, en/of dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de bedoeling hadden om af te zien van hun voorwaardelijke recht op indexatie als zij in ruil iets zouden krijgen dat niet uit de PPF regeling voortvloeide maar van vergelijkbare waarde was. Zulks kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de tekst van de pensioenovereenkomst, die [verweerster 1] en [verweerder 2] zelf hebben aangedragen. Daar komt bij dat niet is gebleken dat Jabil na de daadwerkelijke inkoop van pensioenaanspraken heeft aangedrongen op wijziging van de pensioenovereenkomst. Stilzwijgende instemming van [verweerster 1] en [verweerder 2] met een wijziging kan evenmin worden aangenomen.

3.27

Op dat laatste punt bestaat enige parallel met het arrest
Halliburton uit 2010, waar het hof in het tussenarrest ook aan refereert. ^[37] In dat arrest werd onder meer het volgende overwogen:

“3.5.3 (…) Het hof heeft bij zijn beoordeling van de betekenis van deze latere gedragingen voor hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, tot uitgangspunt kunnen nemen dat [verweerder] aan de inhoud van de brief van 9 juni 1994 mocht ontlenen dat een onvoorwaardelijke indexering was overeengekomen. Met zijn overweging dat afwijking daarvan de ‘uitdrukkelijke instemming’ van [verweerder] behoefde, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Halliburton aan het stilzitten van [verweerder] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet de betekenis mocht toekennen dat deze in 1994 had ingestemd met een voorwaardelijke indexering. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat van [verweerder], die op grond van de bedoelde brief mocht verwachten dat de pensioenregeling een onvoorwaardelijke indexering inhield, redelijkerwijs niet behoefde te worden gevergd dat hij verifieerde of de latere stukken op het punt van de indexering iets anders inhielden, en dat Halliburton, wilde zij aan het stilzitten van [verweerder] de door haar voorgestane zin mogen toekennen, hem met zoveel woorden op het punt van de indexering in die stukken had moeten wijzen, omdat zij niet mocht verwachten dat [verweerder] zonder dien aanleiding zou hebben tot zulke verificatie.”

3.28

Toen de extra pensioenaanspraken waren ingekocht heeft Jabil bovendien zelf indexaties gefinancierd. Hiermee is zij pas gestopt in 2012 als gevolg van een sterke daling van de marktrente (rov. 6.20), en niet omdat zij meende dat het pensioenresultaat toen wel voldoende gelijkwaardig was met het pensioenresultaat bij PPF.

3.29

Het moge zo zijn dat de inkoop van extra pensioenaanspraken in het voordeel is geweest van [verweerster 1] en [verweerder 2] , maar dat is het gevolg van eigen beslissingen van Jabil, waartoe zij niet was gehouden. Die voordelen zijn evenmin verdisconteerd in de pensioenovereenkomst. Daarom heeft het hof Jabil niet gevolgd in haar standpunt dat [verweerster 1] en [verweerder 2] gehouden zouden zijn om met die onverplichte voordelen genoegen te nemen, ten detrimente van overeengekomen afspraken, vanuit de gedachte dat pensioenresultaat ‘onder de streep’ hetzelfde (of zelfs hoger) is.

3.3

Ik acht dit oordeel van het hof, in het licht van het bovenstaande, niet onjuist of onbegrijpelijk. Daarmee kon ook de vergelijkbaarheid van het pensioenresultaat als geheel, en het deskundigenbericht waaruit dat zou blijken, in het midden blijven. De klachten in de eerste, tweede en derde alinea uit het middelonderdeel, die elk zijn gestoeld op de aanname dat het verschil in pensioenresultaat tussen de twee regelingen wél relevant is, stuiten daarop af.

3.31

Tot slot klaagt het middelonderdeel in de
vierde alinea over een tegenstrijdigheid in de door het hof gegeven redengeving: het hof heeft
wel van belang geacht de beslissingen van Jabil tot ‘vrijwillige’ financiering van indexeringen, maar
niet de beslissingen van Jabil die tot inkoop van extra pensioenaanspraken hebben geleid.

3.32

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft aan de beslissingen tot financiering van indexeringen – in de visie van Jabil waren deze vrijwillig maar uit de arresten volgt dat Jabil daartoe gehouden was – niet het belang toegekend dat het middel voorhoudt. Het hof heeft
niet geoordeeld dat de verstrekte financiering voor de indexaties een zelfstandige grondslag vormt om financiering in de toekomst voort te zetten (zie hiervoor, 3.8-3.9). De verstrekte financiering wordt enkel genoemd, althans wordt daaraan enkel betekenis gehecht, in het kader van de nakoming van de pensioenovereenkomst die tot financiering van indexaties verplicht. In die zin zijn de beslissingen van Jabil tot financiering van indexaties niet van belang voor de vraag waartoe Jabil op grond van de pensioenovereenkomst gehouden is.

3.33

Voor het antwoord op de vraag of het partijen te doen was om een vergelijkbaar pensioenresultaat met PPF heeft het hof wél van belang geacht dat Jabil na de inkoop van de pensioenaanspraken indexaties is blijven financieren. Het hof heeft hierin kennelijk een aanwijzing gevonden dat ook Jabil niet uitging van een regeling die enkel strekte tot het reproduceren van een vergelijkbaar pensioenresultaat. Dat is om voornoemde redenen niet onbegrijpelijk.

3.34

Onderdeel 2.2.2 faalt in zijn geheel.

3.35

Onderdeel 2.2.3, eerste alinea , klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 3.5.4-3.5.7 en rov. 6.21-6.23) dat enkel van belang is of [verweerster 1] en [verweerder 2] een (toereikende) indexering hebben ontvangen van hun pensioenen in vergelijking met de indexering die PPF heeft uitgekeerd. Het hof kon niet het indexatieaspect isoleren van de overige aspecten. Als gelet op alle materiële aspecten geen sprake is van een verslechtering, kan niet worden aangenomen dat Jabil een inspanningsverplichting niet is nagekomen. In de
tweede alinea klaagt het middel dat als het hof vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft aangenomen dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] thans lager zijn dan wanneer zij bij Philips in dienst waren gebleven is die beslissing onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Jabil dat de pensioenen juist hoger zijn. Het hof heeft dit verweer niet verworpen en staat daarom als hypothetisch feitelijke grondslag vast. ^[38]

3.36

De klachten falen in het voetspoor van onderdeel 2.2.2. Ik heb zojuist immers toegelicht waarom de door Jabil verdedigde ‘holistische benadering’ (waarbij wordt gekeken naar het geheel dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil aan pensioen hebben ontvangen en niet naar wat tussen partijen in de pensioenovereenkomst is afgesproken) niet opgaat. Die benadering gaat ook daarom mank omdat, ook als de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] in 2013 (toen Jabil de financiering van de indexatie heeft stop gezet) hoger waren dan indien zij tot hun pensioen bij Philips hadden gewerkt, die voorsprong in de loop der jaren – naar mate PPF wel indexatie toekent maar Delta Lloyd niet – kan omklappen in een achterstand.

3.37

Onderdeel 2.2.4 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.5.4-3.5.7 van het tussenarrest en 6.17-6.26 van het eindarrest. Het hof miskent dat Jabil aan zijn verplichtingen ten opzichte van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft voldaan door de pensioenregeling bij Delta Lloyd onder te brengen (art. 23 Pw). [verweerster 1] en [verweerder 2] kunnen daarom Jabil niet meer aanspreken maar moeten Delta Lloyd aanspreken. ^[39]

3.38

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is juist dat de nakoming van een pensioenovereenkomst in principe geschiedt door onderbrenging daarvan bij een pensioenuitvoerder (art. 23 Pw). Jabil miskent evenwel dat zij als ex-werkgever wordt aangesproken tot nakoming van verplichtingen uit de pensioenovereenkomst(en) die zij met [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft gesloten. Als die verplichtingen verder strekken dan tot hetgeen Jabil ter uitvoering van die overeenkomst heeft bij Delta Lloyd ondergebracht, dan heeft Jabil dus niet volledig voldaan aan haar verplichtingen op grond van art. 23 Pw. ^[40] Als verweer kan daartegen niet worden aanvaard dat zij andere verplichtingen uit de pensioenovereenkomst wel juist en volledig heeft ondergebracht.

3.39

Onderdeel 2.2.5, eerste alinea richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.5.5. Dat het voorwaardelijke recht op indexering niet in verband is gebracht of afhankelijk is gemaakt van in de toekomst liggende beslissingen van Jabil tot het (onverplicht) doen van stortingen, is onbegrijpelijk indien het hof mede daarop de inspanningsverplichting van Jabil heeft gebaseerd. Jabil was namelijk niet verplicht de aanvullende stortingen te doen; net zo min als Philips dat hoefde te doen ten opzichte van PPF. In de
tweede alinea bouwt Jabil voort op deze lijn. De beslissing in 3.5.5 en 3.5.6 dat Jabil indexering mogelijk maakte en onverplichte stortingen geen relevante omstandigheden zijn is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Dat Jabil onverplicht stortingen verrichte betekent namelijk niet dat daarom op haar de verplichting rust om die stortingen te continueren. ^[41]

3.4

Ik wijs erop dat het hof de financieringsverplichting van Jabil niet heeft gebaseerd op de aanvullende stortingen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor het overige faalt de klacht in het voetspoor van onderdeel 2.2.1.

3.41

Volgens
onderdeel 2.2.6 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, de beslissing in rov. 3.5.6 dat in het midden kan blijven of indexeringspercentages hoger of lager waren dan waartoe Jabil minimaal was gehouden en hoe deze zich verhouden tot de indexaties bij PPF omdat tussen partijen overeenstemming bestaat over de toegepaste indexering. Dat geen geschil bestaat over de tot 2012 toegepaste indexeringspercentages is niet relevant voor de vraag welke indexering vanaf 2013 moest worden toegepast. Als het hof heeft beslist dat geen geschil over de percentages vanaf 2013 bestaat, is dat onbegrijpelijk. Daar gaat het geschil juist over.

3.42

Mij lijkt dat de klacht uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 3.5.6. Ik begrijp het zo dat het hof discussies over indexeringen in het verleden heeft willen afhechten door te oordelen dat met de indexeringen die zijn gedaan en de financiering die daarvoor verstrekt is, Jabil aan zijn verplichtingen jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft voldaan nu partijen de indexeringen tot en met 2012 niet aan de orde hebben gesteld. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat geen geschil bestaat over de verplichting tot financiering van indexeringen vanaf 2013, en hoe hoog die indexeringen moeten zijn.

3.43

Onderdelen 2.2.7 en
2.2.8 zijn voortbouwklachten die gelet op het voorgaande falen. De slotsom is daarom dat onderdeel 2.2 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2.1 – Rol van het deskundigenbericht

3.44

Onderdeel 2.1 richt zich tegen rov. 3.5.1 van het tussenarrest, waarin het hof oordeelt dat de bezwaren van [verweerster 1] en [verweerder 2] tegen het deskundigenbericht en de door de deskundige gevolgde procedure geen bespreking behoeven omdat zij, op zichzelf beschouwd, niet tot een vernietiging van de beslissingen in de bestreden vonnissen kunnen leiden. Het middel verbindt dit oordeel met rov. 6.7 van het eindarrest. Hierin legt het hof de pensioenovereenkomst zo uit dat het de bedoeling van [verweerster 1] , [verweerder 2] en Jabil moet zijn geweest om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] verder een pensioen zouden opbouwen zoals zij dat zouden hebben opgebouwd als zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips in dienst zouden zijn gebleven.

3.45

Onderdeel 2.1.1 neemt deze uitleg van de pensioenovereenkomst als uitgangspunt. Het middel klaagt dat als rov. 3.5.1 zo moet worden begrepen dat het deskundigenbericht niet van belang kan zijn om te beoordelen of de pensioenregeling voor [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil gelijkwaardig is aan die bij PPF, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Het deskundigenbericht gaat namelijk juist over de vraag of [verweerster 1] en [verweerder 2] een hoger pensioen hadden genoten als zij tot hun pensioen deel hadden genomen in de pensioenregeling van PPF, aldus de klacht.

3.46

Onderdeel 2.1.2 betoogt dat, als rov 3.5.1 zo moet worden begrepen dat slechts van belang is of [verweerster 1] en [verweerder 2] na uitdiensttreding dezelfde indexering hebben ontvangen als wanneer zij pensioen van PPF zouden hebben ontvangen en het deskundigenbericht daarom niet van belang kan zijn omdat dit ziet op de vergelijkbaarheid van het pensioen als geheel, die beslissing onbegrijpelijk is om de in onderdeel 2.2.2 genoemde redenen. Die redenen zijn, kort gezegd, dat de vergelijkbaarheid van het pensioen in zijn totaliteit moet worden bezien, en niet per onderdeel.

3.47

De onderdelen falen omdat zij berusten op de veronderstelling dat de strekking van de afspraak in de pensioenovereenkomst was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] ‘onder de streep’ hetzelfde pensioenresultaat bij Jabil zouden ontvangen als zij bij Philips zouden hebben ontvangen. Om de redenen genoemd bij de bespreking van onderdeel 2.2.2 acht ik die veronderstelling onjuist. In het verlengde daarvan kon het hof het deskundigenrapport waarin het pensioenresultaat tussen de twee pensioenregelingen is vergeleken, buiten beschouwing laten.

3.48

Onderdeel 2.1 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2.3 – Beëindiging indexering

3.49

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 6.2 en 6.20 van het eindarrest waarin het hof, samengevat, heeft geoordeeld dat de mogelijkheid van indexering, dan wel de regeling die inhield dat Jabil tot en met 2012 heeft gestreefd naar een periodieke aanpassing van de pensioenen, zoals verwoord in art. 13 van het pensioenreglement, met ingang van 2013 is geëindigd.

3.5

Onderdeel 2.3.1 houdt dit oordeel voor onbegrijpelijk indien het hof hiermee heeft geoordeeld dat het Jabil is geweest die de indexering, dan wel de regeling, heeft beëindigd. Het verlies van het indexatieperspectief is niet veroorzaakt door Jabil, maar is het gevolg van een extreme daling van de marktrente waardoor de kans op winstdeling nihil is geworden.

3.51

De klacht faalt omdat zij uitgaat van de veronderstelling dat de indexatieregeling voor [verweerster 1] en [verweerder 2] volledig werd gefinancierd uit overrendement behaald door Delta Lloyd en Jabil niet daarnaast een eigen financieringsverplichting had op grond van de pensioenovereenkomst. Zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 2.2.1, heeft het hof op begrijpelijke wijze in de
pensioenovereenkomst een verplichting voor Jabil gelezen om door PPF doorgevoerde indexaties ook voor [verweerster 1] en [verweerder 2] in financiële zin mogelijk te maken. Door de financiering van indexeringen vanaf 2013 stop te zetten, beëindigde Jabil effectief deze regeling, althans werd de kans op indexatie aanzienlijk kleiner omdat die voortaan enkel nog uit beleggingsrendement zou kunnen worden gefinancierd. Het oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.4 – Aanspraak op indexatie in strijd met redelijkheid en billijkheid

3.52

In rov. 6.24 van het eindarrest oordeelt het hof dat de aanspraak van [verweerster 1] en [verweerder 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is:

“6.24 Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aanspraak maken op indexatie van hun pensioenen is niet gebleken. De omstandigheid dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] zonder waardeoverdracht lager zouden zijn geweest omdat de salarisaanpassingen bij Jabil dan niet doorwerkten over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken geeft daartoe geen aanleiding. Zou Jabil het onderdeel waar [verweerster 1] en [verweerder 2] werkzaam waren niet van Philips hebben overgenomen, dan zou niet uitgesloten zijn dat zij bij Philips een loonontwikkeling en daarop berustende pensioenaanspraak zouden hebben kunnen verwezenlijken die gelijk is aan die bij Jabil. Dat Jabil met betrekking tot die bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken aanzienlijke kosten heeft moeten maken, komt in de gegeven omstandigheden voor rekening van Jabil. Het betoog van Jabil dat zij meer dan als een goed werkgever heeft zorggedragen voor de pensioenbelangen van [verweerster 1] en [verweerder 2] leidt, mede gelet op het hiervoor overwogene, evenmin tot een ander oordeel.”

3.53

Hiertegen richt zich onderdeel 2.4, dat in twee subonderdelen uiteenvalt.

3.54

Onderdeel 2.4.1 klaagt dat rov. 6.24 onbegrijpelijk is. Geen van de partijen heeft zich erop beroepen dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2]
zonder waardeoverdracht lager zouden zijn geweest omdat de salarisaanpassingen bij Jabil dan niet doorwerkten over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken. Volgens Jabil waren de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Delta Lloyd hoger dan zij bij PPF zouden zijn geweest. Dat was niet vanwege salarisaanpassingen, maar vanwege de door Delta Lloyd gehanteerde (gunstige) rekenrente, de omstandigheid dat PPF een reservewaarde heeft meegegeven, en dat tussen 2002-2014 een hogere indexatie heeft plaatsgevonden dan bij PPF. Nu het hof de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten dient dat in cassatie tot hypothetisch feitelijk uitgangspunt. Onbegrijpelijk is dan dat het hof in zijn eindarrest tot uitgangspunt heeft genomen dat de pensioenen zonder waardeoverdracht mogelijk niet lager zijn geweest. Het hof kon dan ook niet op die grond tot de conclusie komen dat het beroep van [verweerster 1] en [verweerder 2] op indexatie van hun pensioen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. ^[42]

3.55

Ik memoreer dat de kantonrechter, na het afwijzen van de vorderingen die gebaseerd waren op een onvoorwaardelijk recht op indexatie, heeft nagelaten de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te behandelen die gebaseerd waren op een voorwaardelijk recht van indexatie. Het hof heeft deze vorderingen alsnog behandeld en daarbij de in eerste aanleg door partijen betrokken stellingen gewogen.

3.56

Rov. 6.24 lees ik zo dat het hof daar respondeert op de stellingen van Jabil uit de conclusie van dupliek d.d. 30 juli 2015, onder 1.24 e.v. Daar stelt Jabil, onder 1.28, dat
“[i]ndien niet tot waardeoverdracht was besloten, (…) de pensioenen van eisers veel lager [zouden] zijn geweest, omdat de salarisaanpassingen niet zouden hebben doorgewerkt over de in de Philips-tijd opgebouwde pensioenaanspraken, welke pensioenaanspraken waren ‘achtergebleven’ bij PPF en dus ook nog eens conform het ongunstige indexatiebeleid van PPF waren geïndexeerd (minus 4,66%) .” Voor zover het onderdeel klaagt dat geen van de partijen zich hierop zou hebben beroepen faalt het daarom.

3.57

Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Ik lees de bestreden rechtsoverweging niet zo dat het hof van oordeel is dat zonder collectieve waardeoverdracht, de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Philips even hoog (of hoger) zouden zijn geweest als bij Jabil. Er staat enkel dat zulks niet valt uit te sluiten voor zover die verhoging het gevolg is van salarisaanpassingen. Het hof oordeelt dat die verhoging van de pensioenen als gevolg van de doorwerking van salarisverhogingen het beroep van [verweerster 1] en [verweerder 2] op de financieringsverplichtingen van Jabil ten aanzien van indexering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar maakt. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof niet van belang acht dat het pensioen hoger is geworden vanwege de gunstige rekenrente, de reservewaarde en hogere indexaties. Dit moet bezien worden in het verlengde van het oordeel van het hof in rov. 3.5.5 van het tussenarrest dat deze verhogingen het gevolg zijn van keuzes van Jabil die niet aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kunnen worden tegengeworpen (waartegen onderdeel 2.2.2 zich zonder vrucht richt). Het hof hoefde in rov. 6.24 daar niet separaat op te responderen.

3.58

Onderdeel 2.4.2 betoogt dat rov. 6.24 ook onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Jabil dat (i) de betalingen om indexatie mogelijk te maken disproportioneel hoog zijn, en (ii) disproportioneel zijn ten aanzien van het personeelsbudget omdat buitensporig veel moet worden betaald voor ex-werknemers, hetgeen temeer geldt omdat de actieve werknemers te maken hebben met een verslechtering van de eindloonregeling naar een middelloonregeling. Mede daarom is onaanvaardbaar dat de eindloonrechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] moeten worden geïndexeerd ten koste van het personeelsbudget. Het oordeel is bovendien onjuist indien het hof van oordeel is dat deze omstandigheden niet relevant zijn. Wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moet namelijk beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Als het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Niet valt namelijk in te zien waarom deze omstandigheden niet kunnen meebrengen dat een beroep op indexering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het zijn immers relevante omstandigheden. Het hof heeft op dit punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang geboden. ^[43]

3.59

De stelling onder (i) is niet met zoveel woorden terug te vinden in de gedingstukken. In haar memorie van antwoord heeft Jabil gesteld dat de betalingen disproportioneel hoog zijn “
in vergelijking met enerzijds het resultaat van de indexatie (bijvoorbeeld 1%) en anderzijds het beschikbaar gestelde budget voor de pensioenregeling voor alle oud werknemers en vooral huidige werknemers ”. ^[44] Het komt mij voor dat de ‘disproportionele betalingen’ verband houden met het feit dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] relatief hoog zijn zodat meer moet worden bijgepast om die te indexeren. Dat is evenwel deels het gevolg van de verhoging van de pensioenaanspraken, waartoe Jabil zelf heeft besloten en waartegenover zij nimmer aanpassing van de indexatieregeling heeft bedongen.

3.6

Voorts benoemt Jabil dat zij de pensioenregeling heeft gewijzigd door de eindloonregeling te veranderen in een middelloonregeling teneinde de pensioenregeling betaalbaar te houden, maar dat deze wijziging niet is doorgevoerd ten aanzien van [verweerster 1] en [verweerder 2] . Het is begrijpelijk dat dit de indexatie van de pensioenrechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] duurder maakt. Echter, dit is wederom het gevolg van een keuze van Jabil waartegenover zij geen aanpassing van de indexatieregeling heeft bedongen. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in deze omstandigheden geen aanleiding heeft gezien om te oordelen dat een beroep op indexatie onaanvaardbaar is. Dat de kosten disproportioneel zijn ten opzichte van andere werknemers die onder een middelloonregeling vallen en/of het personeelsbudget lijken mij geen relevante omstandigheden voor de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] en [verweerder 2] nakoming van de met hen gesloten pensioenovereenkomst kunnen vorderen.

3.61

Onderdeel 2.4 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2.5 – Passeren bewijsaanbod

3.62

Het hof gaat in rov. 6.25 van het eindarrest voorbij aan het door Jabil gedane bewijsaanbod.

3.63

Onderdeel 2.5.1 richt zich tegen het oordeel dat het bewijsaanbod niet voldoende specifiek zou zijn. Volgens het middel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Jabil heeft namelijk specifiek aangegeven over welke stellingen genoemde getuigen zouden kunnen verklaren. Voorts noemt het middel enkele andere stellingen waarvan zij bewijs heeft aangeboden. Volgens het middel is dit bewijsaanbod voldoende specifiek.

3.64

De klacht faalt. De door Jabil genoemde getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zouden volgens haar kunnen verklaren dat de indexatie op grond van het pensioenreglement afhankelijk is van overrente. Voorts zouden zij kunnen verklaren over de vraag wanneer sprake is van overrente, over de pensioendocumenten en over de hoogte van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] . ^[45] Evenwel heeft het hof geoordeeld dat Jabil op basis van de
pensioenovereenkomst gehouden is tot financiering van indexeringen. Dat het hof uit het bewijsaanbod heeft afgeleid dat getuigenverklaringen van deze personen daaraan onvoldoende af zouden kunnen doen is noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

3.65

Jabil heeft ook aangeboden [betrokkene 1] als getuige te horen. [betrokkene 1] zou kunnen verklaren over de (bedoeling van de) inhoud van de gemaakte pensioenafspraken met [verweerster 1] en [verweerder 2] , de (bedoeling van de) waardeoverdracht en de reservewaarde. Ik maak uit het proces-verbaal van het (eerste) pleidooi op dat [betrokkene 1] daarbij aanwezig was en aldaar heeft verklaard over de (bedoeling van de) inhoud van de gemaakte pensioenafspraken met [verweerster 1] en [verweerder 2] . ^[46] Het hof heeft de verklaringen van [betrokkene 1] in rov. 3.4.3 verwerkt, en bovendien in rov. 6.7 daaruit afgeleid dat het de bedoeling van partijen bij de pensioenovereenkomst was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil pensioen zouden opbouwen zoals zij tot pensionering bij Philips hadden gedaan, welke lezing Jabil niet betwist. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof uit het bewijsaanbod niet heeft afgeleid dat van [betrokkene 1] nog aanvullende verklaringen te verwachten waren die zijn oordeel konden beïnvloeden. Het aanbod tot het horen van getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ^[47] kon het hof passeren omdat deze volgens het bewijsaanbod zouden (kunnen) verklaren over de gelijkwaardigheid van het pensioen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil hebben opgebouwd ten opzichte van het Philips-pensioen, wat het hof niet van belang heeft geacht.

3.66

Onderdeel 2.5.2 bestrijdt dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. Ik begrijp dat de klacht uitgaat van de gegrondbevinding van onderdelen 2.2.1 en 2.2.2. Nu de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 niet gegrond zijn, kan dit onderdeel evenmin slagen.

Onderdeel 2.6 – voortbouwklacht

3.67

Onderdeel 2.6 is een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande faalt.

Slotsom principaal cassatieberoep

3.68

Ik kom tot de slotsom dat alle klachten tevergeefs zijn voorgesteld en dat het principale beroep daarom moet worden verworpen.

4. Bespreking van het middel in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep

4.1

Het incidenteel cassatieberoep bevat twee onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 richt zich tegen het feit dat het hof niet de bezwaren van [verweerster 1] en [verweerder 2] tegen het deskundigenrapport heeft behandeld. Dit onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten van het principaal beroep slagen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het onderdeel geen bespreking.

4.3

Onderdeel 2 klaagt dat het hof Jabil niet heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over de toegewezen indexering, terwijl wettelijke rente wel gevorderd was. Indien de afwijzing van deze vordering besloten ligt in de zinsnede in het dictum ‘wijst het meer of anders gevorderde af’, dan is dat oordeel onbegrijpelijk en bovendien rechtens onjuist gelet op het bepaalde in art. 6:119 BW.

4.4

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben onder meer gevorderd (i) een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling, en (ii) de wettelijke rente over die vordering vanaf 1 september 2006. ^[48] Ik verwijs naar 2.21 hiervoor, de vorderingen onder (c) en (e).

4.5

In het dictum van het eindarrest veroordeelt het hof Jabil vanaf 1 januari 2013 tot betaling van een indexering van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] op basis van de door PPF vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers van de ingegane pensioenen. Gelet op het dictum is Jabil gehouden de door PPF doorgevoerde indexaties (volgens het hof gaat het daarbij om de jaren 2014, 2018, 2019 en 2020) toe te kennen aan [verweerster 1] en [verweerder 2] . Jabil is daarom veroordeeld tot betaling van een geldsom als bedoeld in art. 6:119 BW. ^[49]

4.6

Volgens Jabil is zij daarover geen wettelijke rente verschuldigd omdat het hof niet een concreet bedrag aan schadevergoeding maar een verklaring voor recht heeft toegewezen dat Jabil een op een bepaalde wijze te berekenen indexatie dient te volgen. ^[50] Dit lijkt mij niet geheel juist. In rov. 6.22 noemt het hof weliswaar dat een verklaring voor recht omtrent de toepasselijkheid van een indexeringsregeling zou zijn gevorderd, maar dit lees ik niet terug in de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] . In ieder geval bevat het dictum van het eindarrest niet een verklaring voor recht.

4.7

Het hof heeft mijns inziens, in strijd met art. 23 Rv (‘De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht’), nagelaten te beslissen op de vordering tot betaling van wettelijke rente over door Jabil aan [verweerster 1] en [verweerder 2] te betalen indexaties. Indien het dictum zo moet worden gelezen dat in de afwijzing van het meer of anders gevorderde besloten ligt dat ook de vordering tot betaling van wettelijke rente is afgewezen, ontbreekt iedere motivering van die beslissing en is die beslissing daarom onbegrijpelijk.

4.8

Bij de vordering tot betaling van wettelijke rente dient te worden onderscheiden tussen enerzijds de indexaties die PPF heeft doorgevoerd en die Jabil daarom ook had moeten doorvoeren (verleden), en anderzijds door PPF door te voeren indexaties, die Jabil in voorkomend geval zal moeten toepassen (toekomst).

4.9

Onzeker is in hoeverre PPF in de
toekomst indexaties zal doorvoeren. Daarom staat niet vast dat Jabil in de toekomst indexaties aan [verweerster 1] en [verweerder 2] verschuldigd zal zijn.. Bij deze stand van zaken is Jabil wat betreft de toekomst niet in verzuim om een verbintenis tot betaling van een geldsom na te komen.

4.1

Daarentegen betreffen de over het
verleden te financieren indexaties geen voorwaardelijke verplichtingen, nu bepaald kan worden welke indexaties PPF in die jaren heeft doorgevoerd. Dat nog niet vaststaat tot welke concrete bedragen deze indexaties moeten leiden, staat aan de opeisbaarheid daarvan niet in de weg. Immers, ook wanneer de hoogte van de geldsom nog niet vaststaat, is wettelijke rente verschuldigd over het nog te bepalen geldbedrag als sprake is van een vertraagde betaling en aan de andere vereisten van art. 6:119 BW is voldaan. ^[51]

4.11

Het incidentele cassatiemiddel knoopt voor de datum van het verzuim van Jabil aan bij de brief van 4 juli 2013 van Delta Lloyd (zie hiervoor, 2.16), waaruit zou blijken dat Jabil reeds toen niet van zins was om de pensioenovereenkomst na te komen, zodat vanaf die datum het verzuim van Jabil op de voet van art. 6:83, aanhef en onder c, BW intrad. Het middel gaat er evenwel aan voorbij dat deze brief enkel gericht is tot [verweerster 1] en bovendien afkomstig was van Delta Lloyd, niet van Jabil.

4.12

Uit de gedingstukken blijkt dat niet of nauwelijks debat is gevoerd over de wettelijke rente en de ingangsdatum daarvan. Evenmin heeft debat plaats gevonden over de vraag of, en zo ja vanaf welke datum, Jabil in verzuim is met betrekking tot de financiering van indexaties. Zie ik het goed, dan hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] voorafgaand aan de procedure geen formele ingebrekestelling aan Jabil verstuurd.

4.13

De kantonrechter en het hof hebben kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de proceshouding van Jabil afgeleid dat zij bestrijdt gehouden te zijn tot financiering van indexaties van de pensioenrechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] . Nu in de inleidende dagvaarding van 12 januari 2015 aanspraak wordt gemaakt op financiering van indexaties op basis van een voorwaardelijk regeling (vermeerderd met wettelijke rente), voldoet de inleidende dagvaarding aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW. ^[52] Daarmee verkeerde Jabil in ieder geval vanaf 12 januari 2015 in verzuim, zodat de wettelijke rente vanaf die datum verschuldigd is.

4.14

Ik meen dat het eindarrest in zoverre dient te worden vernietigd.

4.15

Mij lijkt dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen, door te bepalen dat de gevorderde wettelijke rente als volgt moet worden toegewezen. De wettelijke rente over de indexatie die PPF op 1 april 2014 heeft doorgevoerd, is gaan lopen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (12 januari 2015), zonder dat daarvoor een afzonderlijke ingebrekestelling is vereist. Voor indexaties die na 1 april 2014 zijn doorgevoerd, is de wettelijke rente gaan lopen telkens op de dag waarop zij door PPF zijn doorgevoerd.

4.16

De slotsom is dat het tweede onderdeel in het incidenteel cassatieberoep slaagt. Dit dient te leiden tot vernietiging van het eindarrest, echter uitsluitend voor zover het hof heeft nagelaten de vordering tot toekenning van wettelijke rente toe te wijzen die betrekking heeft op indexaties die PPF sinds 1 april 2014 heeft doorgevoerd.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest van 19 januari 2021, met afdoening op de hiervoor in 4.15 weergegeven wijze.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De zaak met nummer 20/03418 (

2. Vergelijk het tussenarrest van het hof, onder 3.1.1-3.1.15.

3. Een dergelijke bepaling staat ook in de arbeidsovereenkomsten van de overige oud-Philips werknemers.

4. Overgelegd als prod. 7 bij memorie van antwoord.

5. Overgelegd als prod. 4 bij inleidende dagvaarding.

6. Overrente is het positieve verschil tussen de vooraf vastgestelde rekenrente voor het vaststellen van de premie en het werkelijk behaalde rendement.

7. Vgl. productie 3 [verweerster 1] en [verweerder 2] . Daaruit leid ik af dat PPF de collectieve waardeoverdracht ervan afhankelijk heeft gemaakt of (i) de nieuwe pensioenregeling gelijkwaardig is met de Philipsregelingen en (ii) is gegarandeerd dat de over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken na overdracht niet minder rechten worden opgebouwd dan als geen overdracht zou hebben plaatsgevonden.

8. Door deze verhoging ‘vooraf’ werd de reservewaarde daarom niet in depot ten gehouden behoeve van toekomstige indexaties.

9. Met ‘voormalig werkgever’ wordt gedoeld op Jabil, en niet op Philips.

10. De vonnissen zijn niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

11. Het door Jabil in diens conclusie van antwoord onder 6 genoemde argument is dat de toeslagverlening bij Jabil hoger blijft dan bij PPF als gevolg van het per 1 januari 2015 in werking getreden Financieel toetsingskader voor pensioenen, wat beperkingen stelt aan de indexeringsmogelijkheden van pensioenfondsen als PPF.

12. In cassatie is niet meer aan de orde of [verweerster 1] en [verweerder 2] ontvangen kunnen worden in hun vordering omdat zij een arbeidsovereenkomst hadden met Jabil Circuit Inc. en niet bij Jabil. De kantonrechter heeft dit verweer van Jabil verworpen in het tussenvonnis van 4 februari 2016. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Jabil verklaard dit verweer niet langer te voeren. Evenmin is in cassatie nog aan de orde of [verweerster 1] en [verweerder 2] een

13. Hof Den Bosch, 7 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:8,

14. Bij brief van 30 juli 2020 heeft het hof aan partijen meegedeeld dat twee van de drie raadsheren die het tussenarrest hadden gewezen, zijn vervangen. Partijen is daarbij gelegenheid geboden om opnieuw pleidooi te verzoeken (rov. 5 eindarrest) (vlg. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:700, rov. 3.1.3).

15. Bij de gedingstukken bevindt zich niet een proces-verbaal van deze zitting.

16. Hof Den Bosch, 19 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:81,

17. Zie schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.2.1-2.2.23.

18. De Pw kent de term ‘indexatie’ overigens niet. De Pw spreekt van ‘toeslagverlening’. Voorwaardelijke toeslagverlening is ook niet gedefinieerd in de Pw.

19. Asser/Lutjens

20. Art. 137 lid 4 sub e Pw noemt dit ook als toelaatbare financieringsbron voor voorwaardelijke indexering.

21. M. Heemskerk,

22. Vgl. in dit verband de redactionele aantekening van Lutjens bij het tussenarrest in

23. Vgl. HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1206,

24. Overigens lijkt Jabil ook van deze lezing van het oordeel van het hof uit te gaan, zo maak ik op uit de schriftelijke toelichting namens Jabil, onder 2.2.1-2.2.2.

25. Vgl. HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262,

26. Vgl. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085,

27. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 1.1.2.

28. Dat was het geval in 2014, 2018, 2019 en 2020 (zie rov. 6.22, geciteerd hiervoor in 3.2).

29. Vgl. in dit verband de opmerkingen van de zijde van Jabil tijdens het pleidooi op 3 oktober 2019 zoals opgenomen in het p-v. Zo zegt [betrokkene 1] : “

30. De overrenteregeling is volgens Jabil de enige manier om een met PPF vergelijkbare indexatieregeling uit te voeren. Zie de pleitaantekeningen namens Jabil d.d. 16 september 2020, onder 3.1.

31. ECLI:NL:PHR:2001:AB1206,

32. Zie ook de bespreking van dit arrest in Asser/Lutjens

33. Memorie van Antwoord, onder 3.3. Als redenen voor deze hogere pensioenopbouw wijst Jabil op (i) de gunstige tariefgrondslagen die Delta Lloyd hanteerde toen door collectieve waardeoverdracht de pensioenaanspraken van [verweerster 1] een [verweerder 2] door PPF aan Delta Lloyd werden overgedragen. Hierdoor ontstond overwaarde, die is aangewend voor het inkopen van hogere pensioenaanspraken; (ii) de reservewaarde (ad 25%) en interest (2,51%) die PPF onverplicht meegaf, waarmee extra pensioenaanspraken zijn ingekocht; en (iii) de indexaties die na indiensttreding bij Jabil hebben plaatsgevonden. PPF geeft niet geïndexeerd.

34. Dát dit resultaat hoger is moet in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag worden aangenomen nu dit door Jabil is gesteld, en het hof hierover geen oordeel heeft gegeven, zo betoogt althans het middel.

35. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.3.1-2.3.11.

36. Vgl. in dit verband ook de opmerkingen van de zijde van Jabil tijdens het (eerste) pleidooi op 3 oktober 2019. [betrokkene 1] , zelf ook overgekomen van Philips (zie 2.4), merkte op: “(…)

37. Vgl. HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, rov. 3.5.3,

38. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.3.12.

39. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.4.1-2.4.9.

40. Asser/Lutjens

41. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.3.7.

42. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.5.1.

43. Schriftelijke toelichting Jabil, onder 2.5.2-2.5.5.

44. Memorie van antwoord Jabil, onder 4.21.

45. Pleitnota Jabil pleidooi d.d. 3 oktober 2019, onder 8.1.

46. Zie hiervoor, voetnoten 29 en 36.

47. Aantekeningen Jabil comparitie / pleidooi d.d. 16 september 2020, onder 10.1.

48. Deze datum hangt, zo begrijp ik, samen met het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat waardeoverdracht van hun pensioenrechten en -aanspraken met drie jaar en negen maanden was vertraagd zodat zij voordelen van de reservewaarde hebben gemist (vgl. dagvaarding, p. 12). Dit punt is in cassatie niet meer aan de orde.

49. Art. 6:119 BW geldt voor

50. Schriftelijke toelichting, onder 3.3.4.

51. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461,

52. Vgl. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, rov. 3.5.2-3.5.4.