ECLI:NL:PHR:2021:999

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00394

Zitting22 oktober 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

4. [eiser 4]

5. [eiser 5]

tegen

de (gezamenlijke) erfgena(a)m(en) van wijlen [erflater]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [erfgenamen] of de (klein)kinderen respectievelijk (de (gezamenlijke) erfgena(a)m(en) van) [echtgenote van erflater] of de echtgenote van erflater.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze erfrechtelijke zaak heeft betrekking op de omvang van onderbedelingsvorderingen van de (klein)kinderen van erflater ten laste van de echtgenote van erflater uit hoofde van de zogeheten quasi-wettelijke verdeling. Tot de nalatenschap van erflater behoren aandelen. Door de echtgenote van erflater is bij akte van verdeling uitvoering gegeven aan het testament van erflater in die zin dat alle activa aan haar zijn afgegeven, daaronder begrepen de aandelen, onder de verplichting voor haar alle schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen, een en ander als ware er sprake van de wettelijke verdeling. Als peildatum voor verdeling is de overlijdensdatum van erflater (3 december 2009) aangehouden.

1.2

Het hof heeft in een tussenuitspraak overwogen dat ter zake van de aandelen vaststaat dat noch door het overlijden van erflater in 2009 noch door de verdeling van de nalatenschap bij akte van 30 november 2011 inkomstenbelasting verschuldigd is geworden, dat partijen op de peildatum echter konden verwachten dat op enig moment ter zake van de aandelen inkomstenbelasting zou zijn verschuldigd en dat dit feitelijk ook is gebeurd, nu [A] B.V. in 2017 is ontbonden en geliquideerd, ter gelegenheid waarvan 25% inkomstenbelasting aanmerkelijk belang (hierna ook: AB) is geheven. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat bij de waardering van tot de nalatenschap van erflater behorende aandelen de latente inkomstenbelasting aanmerkelijk belang naar de contante waarde in aanmerking moet worden genomen. In de einduitspraak stelt het hof deze in navolging van de deskundige op 25%, gelijk aan de nominale waarde.

1.3

Door de (klein)kinderen wordt in cassatie onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag wat het rentevoordeel is dat de echtgenote van de erflater zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen een geheel nieuwe stelling van de (klein)kinderen betreft die losstaat van het punt van geschil in deze procedure en die gelet op de tweeconclusieregel eerder had moeten worden aangevoerd. Volgens de klachten had het hof zich over de methodiek zelfstandig een oordeel moeten vormen.

1.4

In deze conclusie wordt in verband met de hier aan de orde zijnde materie in deze erfrechtelijke zaak stilgestaan bij:

- de latente belastingclaim en de in 2010 herziene Successiewet 1956;

- de forfaitaire percentages in de Successiewet 1956 en de civielrechtelijke verhoudingen;

- de maatstaf voor waardering van de latente belastingclaim en stromingen in de literatuur, alsmede enige rechtspraak;

- de bijzonderheden van het onderhavige geval die samenhangen met de erfrechtelijke context; en

- de opvattingen over de methode van contante waardering van belastinglatenties.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

Op 3 december 2009 is te [woonplaats] , overleden [erflater] (hierna: erflater), geboren te [plaats] op [geboortedatum] 1931, laatst gewoond hebbende te [woonplaats] . Hij was ten tijde van zijn overlijden in voor hem tweede echt gehuwd met [echtgenote van erflater] met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een finaal verrekenbeding bij overlijden van de eerststervende als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.2

Bij testament van 25 oktober 2006 heeft erflater benoemd tot erfgenamen:

- [echtgenote van erflater] , echtgenote van erflater, voor 1%;

- [eiser 1] , zoon van erflater, voor 12,5%;

- [eiser 2] en [eiseres 3] , kleinkinderen van erflater, ieder voor 6,25%;

- [eiser 4] , zoon van erflater, voor 37%;

- [eiser 5] , dochter van erflater, voor 37%.

2.3

[echtgenote van erflater] is benoemd tot executeur van de nalatenschap. Zij heeft deze benoeming aanvaard.^[2]

2.4

Op grond van het testament is [echtgenote van erflater] bevoegd om de nalatenschap te verdelen bij notariële akte. Zij is daartoe (ook) benoemd tot afwikkelingsbewindvoerder. [echtgenote van erflater] is zelfstandig bevoegd toe te delen aan zichzelf, als ware er een wettelijke verdeling en inhoudelijk overeenkomend met de wettelijke regeling als bedoeld in art. 4:13 BW. Indien [echtgenote van erflater] door deze toedeling wordt overbedeeld krijgen de erfgenamen een vordering in geld ten laste van [echtgenote van erflater] .^[3]

2.5

Erflater heeft in zijn testament in dit kader onder meer het volgende bepaald:

“IV. LANGSTLEVENDE AL, TENZIJ-VARIANT A:VERDELING
Geen goederenrechtelijke wettelijke verdeling

Afdeling 4.3.1 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek stel ik geheel buiten toepassing.

Quasi-wettelijke verdeling door langstlevende

Ik leg mijn echtgenote als executeur, zoals hierna te benoemen, de testamentaire last op in de zin van artikel 4:130 lid 2 en artikel 4:144 van het Burgerlijk Wetboek, welke last mede rust op de gezamenlijke erfgenamen, om de nalatenschap te verdelen als ware er een wettelijke verdeling en inhoudelijk overeenkomend met de wettelijke verdeling als bedoeld in artikel 4:13 van het Burgerlijk Wetboek op de wijze als hierna is uitgewerkt.

Op basis van artikel 4:171 van het Burgerlijk Wetboek, ken ik mijn echtgenote bovendien de bevoegdheid toe om, als vertegenwoordiger van de erfgenamen, de nalatenschap met inachtneming van het hierna bepaalde te verdelen bij notariële akte. Ik benoem haar hiertoe tot afwikkelingsbewindvoerder. Mijn echtgenote is zelfstandig bevoegd toe te delen aan zichzelf, als ware er een wettelijke verdeling en inhoudelijk overeenkomend met de wettelijke verdeling, als bedoeld in artikel 4:13 van het Burgerlijk Wetboek alle goederen die tot mijn nalatenschap behoren, onder de verplichting alle schulden van mijn nalatenschap (...) voor haar rekening te nemen.
Indien en voorzover mijn echtgenote door deze toedeling wordt overbedeeld, krijgen mijn kinderen op grond van de verdeling een vordering in geld ten laste van mijn echtgenote berekend in het saldo van de nalatenschap, met inachtneming van bovenbedoelde schulden”.

2.6

In het testament heeft erflater vervolgens bepalingen over het afwikkelingsbewind en nadere bepalingen over de verdeling opgenomen (opeisbaarheid, rente, zekerheidstelling, aflossing, uitschakeling regeling wilsrechten van art. 4:19-26 BW en overdraagbaarheid vorderingen). Het testament vervolgt dan:

“
Boedelbeschrijving

leder van mijn erfgenamen kan verlangen dat een boedelbeschrijving wordt opgemaakt conform het in artikel 4:16 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde.

Vaststelling vorderingen en dergelijke

Ik draag ieder van mijn erfgenamen op binnen een redelijke termijn na mijn overlijden, nadat zij daartoe verzocht zijn, mee te werken aan de vaststelling bij notariële akte van de omvang van de vorderingen en zo nodig aan de overige uitvoering van dit testament. (...)

Voorzover de erfgenamen over de vaststelling van de vorderingen niet tot overeenstemming komen, worden deze op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter vastgesteld. Ieder van mijn erfgenamen heeft jegens de andere erfgenamen recht op inzage in en een afschrift van alle bescheiden en andere gegevensdragers, die hij voor de vaststelling van de vorderingen behoeft. In het kader van de vaststelling wordt verwezen naar artikel 4:15 van het Burgerlijk Wetboek.”

2.7

De verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 30 november 2011 verleden voor [betrokkene 1] , notaris te [plaats] .^[4]Onderdeel van de nalatenschap zijn onder meer de aandelen in [A] B.V. (hierna: de aandelen). Door [echtgenote van erflater] is uitvoering gegeven aan het testament van erflater in die zin dat alle activa aan haar worden afgegeven, daaronder begrepen voormelde aandelen, onder de verplichting voor haar alle schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen, een en ander als ware er sprake van de wettelijke verdeling.
Als peildatum voor verdeling is de overlijdensdatum (3 december 2009) aangehouden.
In de akte van verdeling is opgenomen dat de voorlopige waarde van de activa en passiva zijn vastgelegd in de gewijzigde aangifte successierecht zoals deze is ingediend bij de inspecteur der Registratie en Successie op 25 november 2011. Voorts is in de akte van verdeling opgenomen dat [echtgenote van erflater] door toedeling van de aandelen en de overige roerende zaken is overbedeeld en dat de overbedelingsschuld van [echtgenote van erflater] nog nader zal worden vastgesteld in een akte "vaststelling vorderingen".^[5]

2.8

De aandelen hebben, aldus het hof, een waarde op de peildatum (sterfdatum van erflater) van € 4.528.645,–, waarvan ten gevolge van het finaal verrekenbeding € 2.264.323,– aan diens nalatenschap is toe te rekenen. Zie hierna onderdeel D.
Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van de belastinglatentie.

Procesverloop^[6]

2.9

[erfgenamen] hebben bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Almere, op 8 oktober 2015 en gewijzigd op 29 april 2016, de kantonrechter verzocht, voor zover in cassatie van belang, de hoogte van de belastinglatentie als waardedrukkende factor bij de waardering van de aandelen vast te stellen.^[7]

2.1

[echtgenote van erflater] heeft verweer gevoerd.

2.11

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 21 maart 2016 en is voortgezet op 20 oktober 2017. Van deze mondelinge behandelingen zijn processen-verbaal opgemaakt.

2.12

De kantonrechter heeft bij beschikking van 29 december 2017, voor zover in cassatie van belang, inzake de belastinglatentie bepaald dat bij de vaststelling van de erfdelen en de vorderingen uit overbedeling van [erfgenamen] op [echtgenote van erflater] voor de waardering van de aandelen uitgegaan dient te worden van een latente AB-claim (aanmerkelijkbelangbelasting) van 25% en het meer of anders verzochte afgewezen.^[8]

2.13

[erfgenamen] zijn, onder aanvoering van één grief, die betrekking heeft op de belastinglatentie, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, en hebben het hof verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het hoger beroep daarop betrekking heeft en, opnieuw beschikkende, alsnog te bepalen dat bij de vaststelling van de vorderingen uit overbedeling voor de waardering van de aandelen (primair) geen of (subsidiair) slechts voor 6,25% rekening dient te worden gehouden met een correctie wegens een latente belastingclaim, althans met een door het hof in goede justitie te bepalen percentage, kosten rechtens.^[9]

2.14

[echtgenote van erflater] heeft verweer gevoerd en een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. [echtgenote van erflater] heeft het hof verzocht zich niet bevoegd te verklaren, dan wel [erfgenamen] niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [erfgenamen] in de proceskosten.^[10]

2.15

De mondelinge behandeling heeft op 15 november 2018 plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.
Vervolgens heeft het hof bij tussenbeschikking van 15 januari 2019 met toepassing van art. 69 Rv bevolen dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, de zaak naar de rol van 12 februari 2019 verwezen en partijen in de gelegenheid gesteld zich op deze roldatum bij akte uit te laten over de door het hof te benoemen deskundige(n) en de door de deskundige(n) te beantwoorden vragen, waarna zij in de gelegenheid zullen worden gesteld binnen twee weken daarna op de rol van 26 februari 2019 te reageren op de uitlating van de wederpartij.^[11]

2.16

Het hof heeft daartoe onder meer – samengevat en zakelijk weergegeven – overwogen dat vaststaat dat noch door het overlijden van erflater noch door de verdeling van de nalatenschap bij akte van 30 november 2011 inkomstenbelasting verschuldigd is geworden, dat partijen op de peildatum echter konden verwachten dat op enig moment ter zake van de aandelen inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn en dat dit feitelijk ook is gebeurd, nu [A] B.V. in 2017 is ontbonden en geliquideerd, ter gelegenheid waarvan 25% inkomstenbelasting aanmerkelijk belang is geheven. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat bij de waardering van de aandelen rekening moet worden gehouden met de – ten opzichte van 3 december 2009 (dit is de peildatum, toev. A-G) – toekomstig verschuldigde inkomstenbelasting.^[12]

2.17

Met betrekking tot de wijze waarop met deze inkomstenbelasting rekening moet worden gehouden, heeft het hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat partijen met inachtneming van een bepaalde datum (3 december 2009) met elkaar afrekenen, niet meebrengt dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan (HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462). Naar het oordeel van het hof bedraagt de inkomstenbelasting ter zake van de aandelen, nu deze verschuldigd is geworden op een ten opzichte van de peildatum toekomstig tijdstip, dan ook niet zonder meer het nominale tarief van 25%, maar moet deze naar de zogeheten contante waarde op de peildatum in aanmerking worden genomen. Het hof heeft dat oordeel mede gebaseerd op uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, te weten HR 8 maart 1978,
BNB1978/86 en HR 12 juli 2002,
BNB2002/317 (ECLI:NL:HR:2002:AD7272). In zoverre heeft het hof de grief van [erfgenamen] geslaagd geacht.^[13]

2.18

Het hof heeft verder onder meer – samengevat en zakelijk weergegeven – overwogen dat het onvoldoende geïnformeerd is om zelf de omvang van de belastinglatentie vast te stellen en dat het voornemens is daartoe een deskundige te benoemen, aan wie de vraag zal worden voorgelegd tegen welk percentage – met inachtneming van het voorgaande – de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum 3 december 2009.^[14]

2.19

Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 30 juli 2019 overwogen dat het hof de heer drs. P. den Hertog RA RV als deskundige zal benoemen en partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over (kort gezegd) de door de deskundige begrote hoogte van de kosten en over de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.^[15]

2.2

Het hof heeft vervolgens, na aktewisseling tussen partijen, bij tussenarrest van 17 september 2019 de heer Den Hertog voornoemd tot deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

“1. Tegen welk percentage moet de inkomstenbelasting worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum 3 december 2009, met inachtneming van het in rechtsoverweging 5.9 van de beschikking van dit hof van 15 januari 2019 onder zaaknummer 200.237.563 gegeven oordeel dat (kort gezegd) de inkomstenbelasting naar de zogeheten contante waarde op de peildatum in aanmerking moet worden genomen, nu deze verschuldigd is geworden op een ten opzichte van de peildatum toekomstig tijdstip?
2. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?”

2.21

Nadat beide partijen op het concept-deskundigenbericht hebben gereageerd,^[16]heeft de deskundige op 3 december 2019 zijn definitieve deskundigenbericht uitgebracht.
Daarna hebben [erfgenamen] een memorie na deskundigenbericht genomen en [echtgenote van erflater] een antwoordmemorie na deskundigenbericht. [erfgenamen] hebben nog een akte uitlating producties genomen.

2.22

Het hof heeft bij eindarrest van 3 november 2020 de beschikking van de kantonrechter waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.^[17]

2.23

[erfgenamen] hebben van de tussenbeschikking van 15 januari 2019, de tussenarresten van 30 juli 2019 en 17 september 2019 en het eindarrest van 3 november 2020 tijdig^[18]cassatieberoep ingesteld.

2.24

Na het indienen van de procesinleiding op 2 februari 2021 is het [erfgenamen] gebleken dat [echtgenote van erflater] na het wijzen van het eindarrest is overleden. Op 9 februari 2021 is een herstelprocesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Deze procesinleiding is op 10 februari 2021 op de voet van art. 63 in verbinding met art. 53 onder b Rv betekend aan de advocaat in vorige instantie.

2.25

In de procesinleiding is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het aanvullen van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 15 november 2018 (waarover [erfgenamen] nog niet beschikten ten tijde van het indienen van de procesinleiding). Op 1 maart 2021 hebben [erfgenamen] genoemd proces-verbaal aan de Hoge Raad toegezonden en de cassatieklachten aangevuld.

2.26

Op 5 maart 2021 is door de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad beslist dat [erfgenamen] aan de (gezamenlijke) erfgena(a)m(en) van [echtgenote van erflater] een nieuwe uiterste verschijningsdatum dienen aan te zeggen bij het aanvullende cassatieberoep. Als nieuwe datum is bepaald 9 april 2021. Op 16 maart 2021 is een exploot uitgebracht, waarin de nieuwe verschijningsdatum is aangezegd. Het exploot is betekend aan de advocaat in vorige instantie. Betekend zijn het oproepingsbericht van 2 maart 2021, de procesinleiding van 2 februari 2021, de herstelprocesinleiding van 9 februari 2021 en de brief van 1 maart 2021 houdende toezending proces-verbaal en aanvulling van de cassatieklachten.

2.27

Tegen de (gezamenlijke) erfgena(a)m(en) van [echtgenote van erflater] is verstek verleend.
[erfgenamen] hebben afgezien van schriftelijke toelichting.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen en verschillende subonderdelen.^[19]

3.2

Onderdeel Ais gericht tegen rov. 2.1 en 2.13 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik eveneens rov. 2.2 en 2.12 van het eindarrest):

“2.1 In geschil is in hoeverre bij de waardering van de aandelen rekening mag worden gehouden met inkomstenbelasting die [echtgenote van erflater] op enig toekomstig moment verschuldigd kan worden ter zake van de aandelen. De waarde van de aandelen, voor zover die ten gevolge van een finaal verrekenbeding aan de nalatenschap is toe te rekenen, is € 2.264.323,- (rov. 3.4 van de tussenbeschikking van 15 januari 2019). Partijen hebben het bedrag dat vanwege de toekomstige belastingclaim in aftrek moet komen van deze waarde steeds uitgedrukt in een percentage van die waarde. De kantonrechter is partijen daarin gevolgd en heeft dat percentage op 25% bepaald. Het hof heeft geoordeeld dat de contante waarde van de toekomstige belastingclaim moet worden bepaald en heeft in lijn met de stellingen van partijen aan de deskundige gevraagd tegen welk percentage de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum (3 december 2009). Uiteindelijk gaat het om de contante waarde van de toekomstige belastingclaim uitgedrukt in een percentage van de waarde van de aandelen. De deskundige drukt het in zijn rapport uit als volgt: “
De aan mij voorgelegde vraag heeft betrekking op de wijze waarop de contante waarde van deze latente Box-2 heffing dient te worden bepaald.” (pagina 3 onder A derde aandachtsstreepje).
2.2 De deskundige neemt als uitgangspunt
dat, indien het jaarlijkse netto-rendement op de uitgestelde AB-heffing gelijk is aan de rekenrente waarmee de toekomstige AB-heffing contant moet worden gemaakt, de uitkomst van de berekening van de contante waarde gelijk is aan het nominale belastingpercentage, in casu 25%.

(…)
2.12 De (klein)kinderen wijzen erop dat de deskundige een fout maakt door over het hoofd te zien dat [echtgenote van erflater] bij doorschuiving als het ware een renteloos krediet van de fiscus geniet. Zij begroten dat rentevoordeel op 2,3% per jaar. Zij berekenen dat de keuze voor doorschuiven ten opzichte van direct afrekenen een netto rentevoordeel voor [echtgenote van erflater] oplevert van € 374.131 in een periode van 10 jaar respectievelijk € 675.656 in een periode van 20 jaar. Zij verwijzen naar de producties HB18 en HB19 bij de memorie na deskundigenbericht. Zij trekken vervolgens de conclusie dat de contante waarde van de belastingclaim 17,7% (10-jarig uitstel) respectievelijk 12,6% (20-jarig uitstel) bedraagt van het belaste bedrag. De (klein)kinderen stellen dat de contante waarde van de toekomstige belastingclaim moet worden gesteld op € 301.465 respectievelijk € 423.487. Zij sluiten hun memorie na deskundigenbericht af met de slotsom dat zij blijven bij het door hen in deze zaak verzochte/gevorderde. Ziet het hof het goed dan is dat nog steeds het verzoek in het beroepschrift dat erop neerkomt dat het hof bepaalt dat bij de waardering van de aandelen primair geen rekening moet worden gehouden met een correctie wegens een latente belastingclaim en subsidiair slechts met een correctie van 6,25 % althans een door het hof te bepalen percentage.
2.13 Anders dan de (klein)kinderen vindt het hof niet dat de deskundige dit over het hoofd heeft gezien. De vraag aan de deskundige luidde kort gezegd: wat is de contante waarde van de toekomstige belastingclaim? Aan de deskundige is niet gevraagd wat het rentevoordeel is dat [echtgenote van erflater] zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen. Dit is wel een geheel nieuwe stelling van de (klein)kinderen die als gezegd los staat van het punt van geschil in deze procedure, althans tot de memorie na deskundigenbericht. Gelet op de tweeconclusieregel hadden de kleinkinderen die stelling al eerder, in hun beroepschrift, moeten aanvoeren. Er is in dit geval geen goede reden op die regel een uitzondering te maken. Er zijn geen feiten of omstandigheden genoemd die zich pas na het beroepschrift hebben voorgedaan (“nova”). Er is ook geen sprake van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij. Ook komt onverkorte toepassing van de regel hier niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.”

In onderdeel A wordt geklaagd dat de oordelen van het hof in rov. 2.13^[20]rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, om redenen als in de subonderdelen A.3 tot en met A.10 is uiteengezet.

Latente belastingclaim

3.3

Het gaat in de onderhavige zaak om een latente belastingclaim vanwege het overlijden in 2009 van een aanmerkelijkbelanghouder van aandelen in de zin van box 2 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), waarbij de aanmerkelijkbelangclaim op de aandelen na het overlijden van erflater en de verdeling van de nalatenschap binnen twee jaren na overlijden kon worden doorgeschoven zonder heffing van inkomstenbelasting (hierna: IB). Het in deze zaak in 2009 toepasselijke (nominale) belastingtarief over inkomen uit aanmerkelijkbelang bedroeg 25%.^[21]

3.4

Een belastingschuld is materieel verschuldigd zodra de omstandigheden waaraan volgens de wet de belastingschuld is verbonden, zich hebben voorgedaan. Latente belastingschulden zijn belastingschulden die in materiële zin nog niet zijn verschuldigd, maar die in de toekomst naar verwachting verschuldigd zullen worden.^[22]Anders gezegd: een latente belastingschuld is een belastingschuld die, naar de reeds bestaande situatie, in de toekomst effectief kan (en waarschijnlijk zal) worden, maar waarbij de door de wet gestelde voorwaarden nog niet zijn vervuld.^[23]

Latente belastingclaim en de Successiewet 1956

3.5

De in art. 20 lid 3 van de Successiewet 1956 (hierna ook: SW) neergelegde regel is dat voor de regeling van de erfbelasting de schulden ten laste van de erflater slechts kunnen worden afgetrokken voor zover zij rechtens afdwingbaar zijn. Aangezien er geen materiële belastingschuld ontstaat ten laste van de erflater indien de verkrijgers krachtens erfrecht een beroep doen op een doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting,^[24]is er in een dergelijk geval geen in rechte vorderbare schuld ten laste van de erflater en kan er in beginsel voor de heffing van erfbelasting ook geen schuld in mindering op de nalatenschap worden gebracht.^[25]Op deze regel bestaat op grond van (het sinds 1981 geldende) vijfde lid van art. 20 SW een viertal uitzonderingen. In art. 20 lid 5 aanhef en onder c SW is, voor zover thans van belang, bepaald dat op de verkrijging de inkomstenbelasting in mindering wordt gebracht die de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van verkregen aandelen die bij de erflater tot een aanmerkelijk belang behoorden in de zin van de Wet IB 2001. De waarde van deze latente belastingclaim wordt forfaitair bepaald in art. 20 lid 6 SW. Dit betreft een dwingend waarderingsvoorschrift.^[26]Indien ‘doorschuiving’ van de aanmerkelijkbelangclaim plaatsvindt op grond van art. 4.17a e.v. Wet IB 2001, geldt voor de heffing van erfbelasting ingevolge art. 20 lid 6 onder d SW als latente IB-schuld 6,25% van het bedrag waarmee de waarde van die aandelen erflaters verkrijgingsprijs overtreft.^[27]

3.6

De in art. 20 lid 6 SW opgenomen percentages waartegen de latente belastingschulden in aanmerking mogen worden genomen voor de heffing van de erfbelasting zijn gebaseerd op de contante waarde van de belastingschuld.^[28]

Forfaitaire percentages Successiewet 1956 en civielrechtelijke verhoudingen

3.7

Blokland merkt in
Compendium Estate Planningvoor de goede orde op dat de fiscale forfaits geen enkele betekenis hebben voor de vraag hoe een IB-latentie in civielrechtelijke verhoudingen, bijvoorbeeld bij de vaststelling van overbedelingsvorderingen, moet worden gewaardeerd.^[29]In het erfrecht geldt – bij gebreke van een wettelijk waarderingsvoorschrift^[30]– veelal als uitgangspunt de waarde in het economische verkeer (tenzij bijvoorbeeld in het testament anders mocht zijn bepaald).^[31]

3.8

In de parlementaire geschiedenis van de per 1 januari 2010 vernieuwde Successiewet is de (fiscale) wetgever ingegaan op de voor de heffing van erfbelasting in art. 20 SW forfaitair vastgestelde percentages en de verhouding met de economische realiteit in de praktijk. Hierbij heeft de wetgever ook de vraag besproken of in civielrechtelijke verhoudingen de nominale of de contante waarde als latentie in aanmerking moet worden genomen indien gebruik wordt gemaakt van een doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting. In de nota naar aanleiding van het verslag is het volgende hierover te lezen:^[32]

“
Artikel I, onderdeel R (artikel 20 van de Successiewet 1956)

In haar commentaar stelt het NOB, (…), dat belastingverplichtingen die van de schenker of de erflater naar de verkrijger worden doorgeschoven voor hun nominale waarde op de verkrijging in mindering dienen te komen, omdat de waardering aansluit bij de prijs die de verkregen goederen bij verkoop op de markt zouden opbrengen. Terecht wordt gesteld dat bij de berekening van de waarde in het economische verkeer wordt uitgegaan van een verkoopfictie tegen de werkelijke waarde. Hieruit volgt echter nog niet dat dus de nominale waarde als latentie in aanmerking moet worden genomen, indien gebruik wordt gemaakt van een doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting. Feit blijft dat deze «fictieve» belastingschuld niet nu, maar in de toekomst is verschuldigd. Aangezien deze schuld, in tegenstelling tot het onderliggende ondernemingsvermogen dat wel vruchtdragend is, als het ware renteloos wordt schuldig gebleven, gebiedt de economische realiteit een waardering op contante waarde. Dit komt overeen met het beeld in de praktijk. Indien de erfgenamen overwegen de verkregen onderneming of aanmerkelijkbelang aandelen op korte termijn te vervreemden, opteren zij vaak voor afrekening in de inkomstenbelasting, zodat de nominale belastingschuld in het passief van erflaters nalatenschap wordt meegenomen. Indien dit voornemen niet bestaat, gaan partijen in hun onderlinge verhouding ook uit van de contante waarde van de nominale belastingschuld. Daarom liggen de forfaitair vastgestelde percentages op de contante waarde van de nominale belastingschuld. De contante waarde wordt bepaald aan de hand van een geschatte duur van het uitstel van heffing. Zo is de latentie in verband met een lijfrente hoger dan bij een stille reserve bij een IB-onderneming, omdat de lijfrente vaak direct na overlijden ingaat en de contante waarde van belastingheffing over de eerste termijn daarvan nagenoeg gelijk is aan de nominale waarde. Hoewel forfaitaire percentages altijd arbitrair zijn, lijken zij gemiddeld een redelijke inschatting van de werkelijkheid te vormen.”

3.9

De wetgever gaat er dus van uit dat de belastingschuld – aangezien deze niet nu, maar in de toekomst is verschuldigd – als het ware renteloos wordt schuldig gebleven, waardoor de economische realiteit een waardering op contante waarde gebiedt. Om die reden liggen de forfaitair vastgestelde percentages volgens de wetgever dan ook op de contante waarde van de nominale belastingschuld. Uit de hiervoor weergegeven passage kan eveneens worden afgeleid dat (in de civielrechtelijke verhoudingen) een contante waarde in de buurt zal komen van (of wellicht gelijk zal zijn aan) de nominale waarde indien bijvoorbeeld wat betreft aanmerkelijkbelangaandelen het voornemen bestaat deze op korte termijn te vervreemden.

Maatstaf waardering latente belastingclaim; stromingen in de literatuur

3.1

In de literatuur is men verdeeld over het antwoord op de vraag of een latente belastingschuld nominaal of contant moet worden gewaardeerd.^[33]In de procesinleiding wordt ten aanzien van de voorstanders van nominale waardering met name verwezen naar de bijdrage van Boringa & Lankester.^[34]Wat betreft de stroming die betoogt dat de latente belastingschuld contant moet worden gewaardeerd, wordt in de procesinleiding onder meer verwezen naar de bijdragen van Gubbels^[35]en van Van Vijfeijken & Gubbels.^[36]

3.11

Boringa en Lankester gaan in hun hiervoor genoemde bijdrage in op de vraag welk belastingpercentage moet worden gebruikt wanneer de waarde van een besloten vennootschap bij echtscheiding in een vermogensverdeling moet worden betrokken. Zij concluderen op basis van rekenvoorbeelden dat als er consequent wordt geredeneerd en gerekend, het uitstellen van aanmerkelijk belangheffing economisch beschouwd niet tot enig voordeel leidt, anders dan wellicht een gevoelsmatig voordeel van het uitstellen van het betalen van belasting. Hun eindconclusie is dat wanneer de waarde van de aandelen in een B.V. dan wel de niet uitgekeerde winsten in een verdeling of verrekening dienen te worden betrokken, altijd rekening dient te worden gehouden met de hierover verschuldigde inkomstenbelasting in box 2, ook wel aanmerkelijk belangheffing genoemd, van nominaal 25% (tarief 2008/2009).

3.12

Gubbels betoogt in haar bijdrage in
EB2013/89 aan de hand van cijfervoorbeelden echter dat de belastingclaim contant moet worden gemaakt. Om goed te kunnen beoordelen of doorschuiven een (rente)voordeel oplevert, dient volgens haar de situatie te worden vergeleken dat de belastingclaim wordt doorgeschoven met de situatie dat onmiddellijk wordt afgerekend. Volgens haar is doorschuiven van de AB-claim altijd voordeliger omdat dan een renteloze schuld aan de fiscus ontstaat. Dit betekent dat de latente belastingclaim op de contante waarde moet worden gesteld, waarvan de hoogte afhankelijk is van de netto rentederving en de duur van het verwachte uitstel.^[37]In een naschrift naar aanleiding van een reactie van J.F.M. Giele op haar bijdrage, heeft Gubbels aan haar conclusie nog het volgende toegevoegd:

“(…) De verkrijger krijgt een renteloze schuld aan de fiscus. Als bij echtscheiding deze claim op de nominale waarde wordt gesteld, geniet de verkrijger van de ab-aandelen een (rente-)voordeel en de vervreemder een dienovereenkomstig (rente-)nadeel. Dat stelt mij niet tevreden. Dat over de hoogte van de rekenrente discussie kan bestaan is evident, maar doet niet af aan het feit dat de belastingclaim contant moet worden gemaakt.”

3.13

Naast de weergegeven stromingen van enerzijds o.a. Boringa en Lankester (nominale waarde) en anderzijds o.a. Gubbels (contante waarde)^[38], wijs ik op de opvatting van De Jonge^[39], die met betrekking tot het doorschuiven van de aanmerkelijk belang belastingclaim bij echtscheiding betoogt dat het daarbij helemaal niet gaat om de vraag of die claim dient te worden gewaardeerd tegen de nominale of de contante waarde, maar om de waardering van het exclusieve recht dat door het doorschuiven van de belastingclaim wordt gekregen op de daarmee samenhangende geldmiddelen van de onderneming en de mogelijkheid om zich de waardestijging daarvan geheel toe te eigenen. Dat recht noemt men, aldus De Jonge, een reële optie^[40], die volgens de regels van de reële optietheorie dient te worden gewaardeerd, en die voornamelijk afhankelijk is van de geschatte onzekere opbrengsten en de looptijd van de reële optie.

3.14

Daarnaast noem ik het standpunt van Hoeve^[41]dat vrijwel alle rechters en vrijwel alle auteurs van wetenschappelijke publicaties de essentie van de problematiek net niet blijken te begrijpen. De centrale stelling in het betoog van Hoeve is dat een belastingtarief gewoon geen contante waarde kent. Alleen een vaststaand in de toekomst te betalen belastingbedrag mag volgens Hoeve contant gemaakt worden. Hoeve schrijft onder meer:

“Waar het om gaat, is dat je begrijpt dat de waarde van een goed zelf dus naar zijn aard al een contante waarde is. Uitgaande van een positieve rekenrente zal de waarde van een goed dus stijgen naarmate je verder in de toekomstige tijd geraakt. Wie dit principe eenmaal doorgrondt, zal nooit meer de fout maken om een in de toekomst verschuldigd belastingheffingspercentage contant te willen maken. Dat is namelijk wiskundig bewijsbaar onjuist.”

Rechtspraak

3.15

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest 31 mei 2011^[42]geoordeeld dat bij de berekening van de belastinglatentie in een erfrechtzaak moet worden uitgegaan van de contante waarde, mede omdat de fiscale jurisprudentie ook in de richting van een contant gemaakte waarde wijst.^[43]

3.16

De Hoge Raad heeft tot nu toe geoordeeld over de waardering van een IB-latentie met betrekking tot (i) de afkoop van lijfrentepolissen in twee echtscheidingszaken^[44]en (ii) ondernemingsvermogen^[45].

3.17

Wat betreft de waardering van een latente inkomstenbelastingclaim met betrekking tot de afkoop van lijfrentepolissen heeft de Hoge Raad in de hiervoor onder (i) bedoelde echtscheidingszaken een ‘nominale’ koers gevolgd. In de hiervoor onder (ii) bedoelde rechtspraak wordt door de civiele kamer van de Hoge Raad in een huwelijksvermogensrechtelijke zaak (in navolging van arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad) wat betreft de waardering van een latente inkomstenbelastingclaim met betrekking tot ondernemingsvermogen een ‘contante’ koers gevolgd.

Beslispunt onderhavige zaak

3.18

Het hof heeft in de onderhavige zaak in rov. 5.9 van zijn tussenbeschikking van 15 januari 2019 overwogen dat nu de inkomstenbelasting ter zake van de aandelen verschuldigd is geworden op een ten opzichte van de peildatum toekomstig tijdstip, deze dan ook niet zonder meer het nominale tarief van 25% bedraagt, maar dat deze naar de zogeheten contante waarde per peildatum in aanmerking moet worden genomen. Deze overweging is in cassatie niet bestreden. Aan een beoordeling van de vraag welke waardering (nominaal of contant) in een geval als het onderhavige dient te gelden, zal door de Hoge Raad derhalve niet worden toegekomen.

3.19

Het gaat, gelet op het voorgaande, in deze zaak dus uitsluitend om de vraag hoe de contante waarde van de toekomstige belasting moet worden berekend met het oog op de omvang van de vordering van de (klein)kinderen.

Bijzonderheden van het onderhavige geval die samenhangen met de erfrechtelijke context

3.2

De verdeling van de nalatenschap van erflater heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 30 november 2011 verleden voor [betrokkene 1] , notaris te [plaats] .^[46]Door [echtgenote van erflater] is uitvoering gegeven aan het testament van erflater (met daarin opgenomen een zogeheten ‘quasi-wettelijke verdeling’) in die zin dat alle activa aan haar worden afgegeven, daaronder begrepen de aanmerkelijkbelangaandelen, onder de verplichting voor haar alle schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen, een en ander als ware er sprake van de wettelijke verdeling. Als peildatum voor verdeling is de overlijdensdatum van erflater (3 december 2009) aangehouden. In de akte van verdeling is onder meer opgenomen dat [echtgenote van erflater] door toedeling van de aandelen en de overige roerende zaken is overbedeeld en dat de overbedelingsschuld van [echtgenote van erflater] nog nader zal worden vastgesteld in een akte "vaststelling vorderingen".^[47]

3.21

[erfgenamen] hebben door het overlijden van erflater en de daaropvolgende uitvoering van het testament door [echtgenote van erflater] (zoals vastgelegd in de notariële akte van verdeling op grond waarvan [echtgenote van erflater] door de toedeling is overbedeeld) ieder een in beginsel niet-opeisbare geldvordering gekregen op [echtgenote van erflater] . Deze vorderingen worden op grond van het testament van erflater berekend in het saldo van de nalatenschap (zie hiervoor onder 2.5). Als peildatum voor verdeling is, zoals reeds vermeld, de overlijdensdatum van erflater (3 december 2009) aangehouden. Waardemutaties nadien hebben derhalve geen invloed op de door [erfgenamen] verkregen vorderingen en de berekening van deze vorderingen.

Opvattingen over methode contante waardering belastinglatenties

3.22

In de Vakstudie Successiewet wordt bij art. 20 lid 5 onder c SW opgemerkt dat de latente belastingschulden de waardebepaling van het vermogensbestanddeel waarop ze betrekking hebben niet beïnvloeden. Het is immers een schuld van belastingplichtige. Vervolgens wordt als voorbeeld gegeven dat indien tot de nalatenschap aanmerkelijkbelangaandelen behoren en de aanmerkelijkbelanghouder overlijdt en er doorschuiving van de verkrijgingsprijs plaatsvindt, deze doorschuiving dan geen gevolgen heeft voor de waarde van de aandelen. De verkrijger krachtens erfrecht verkrijgt enerzijds aandelen en anderzijds neemt hij een (latente) belastingschuld over. Deze belastingschuld vormt een passief in zijn vermogen en vermindert niet de waarde van de aandelen.^[48]

3.23

In het kader van de berekening van de contante waarde van de belastinglatentie is relevant te vermelden dat de Staatssecretaris van Financiën in 1997 in een brief aan de Vaste Commissie voor Financiën heeft gereageerd op de stelling dat in de Successiewet 1956 sprake zou zijn van een fout aangezien de contante waarde van de AB-claim zou moeten worden berekend op basis van het rendement dat binnen de onderneming na het overlijden van de erflater wordt gegenereerd waarbij het belastingbedrag dat door de erfgenamen uiteindelijk verschuldigd wordt ter zake van de vervreemding van de aandelen in zijn geheel zou moeten worden aangemerkt als de opgerente AB-claim die is doorgeschoven van de erflater. Deze benadering is volgens de staatssecretaris onjuist aangezien voor de heffing van (toen nog geheten) successierecht (thans: erfbelasting) slechts de AB-claim van belang is zoals die bestaat ten tijde van het overlijden van de erflater. Het gaat hierbij volgens de staatssecretaris niet om een percentage maar om een gefixeerd bedrag waarvan de betaling tot enig moment in de toekomst kan worden uitgesteld.^[49]

3.24

Zoals hiervoor onder 3.8 aan bod kwam, is in de parlementaire geschiedenis van de per 1 januari 2010 gemoderniseerde Successiewet 1956 het doorschuiven van de aanmerkelijkbelastingclaim door de (fiscale) wetgever beschouwd als een ‘fictieve’ belastingschuld die in de toekomst verschuldigd is. Deze schuld wordt volgens de wetgever (in civielrechtelijke zin) als het ware renteloos schuldig gebleven terwijl het onderliggende ondernemingsvermogen wel vruchtdragend is. Indien het voornemen bij de erfgenamen niet bestaat de aanmerkelijkbelangaandelen op korte termijn te vervreemden, gaan partijen volgens de wetgever in hun onderlinge verhouding ook uit van de contante waarde van de nominale belastingschuld. Deze contante waarde wordt, aldus de parlementaire geschiedenis, bepaald aan de hand van de geschatte duur van het uitstel van de heffing.^[50]

3.25

De opvatting dat de latente belastingschuld een interestvrije schuld is, werd al in 1957 verdedigd door Tj.S. Visser in diens bijdrage aan het geschrift voor de Vereniging voor de Belastingwetenschap (nr. 94, p. 42). Hij meende dan ook dat de latente belastingschuld daarom onder het nominale bedrag moet worden gewaardeerd. De meerwaarde in de bedrijfsactiva is daarentegen in beginsel vruchtdragend en behoort daarom volgens Visser op de nominale waarde te worden gesteld. A-G Van Soest achtte dit argument van Visser in zijn conclusie vóór HR 8 maart 1978,
BNB1978/86 een afdoende weerlegging van het standpunt dat de (vennootschaps)belastingclaim op de nominale waarde dient te worden gesteld omdat ook de stille reserves op hun huidige waarde worden gesteld.

3.26

Ook Gubbels neemt tot uitgangspunt dat bij het doorschuiven van de AB-claim een renteloze schuld aan de fiscus ontstaat en dat dit betekent dat de belastingclaim op de contante waarde moet worden gesteld. De hoogte van de contante waarde van de toekomstige belastingschuld is volgens haar afhankelijk van de nettorentederving en de duur van het verwachte uitstel.^[51]Als deze claim bij verdeling echter op de nominale waarde wordt gesteld, geniet de verkrijger van de AB-aandelen volgens Gubbels een (rente-)voordeel en de vervreemder een dienovereenkomstig (rente-)nadeel (zie hiervoor onder 3.12).^[52]

3.27

Hoeve daarentegen meent dat van rentederving geen sprake is, maar dat het voordeel van ‘doorschuiven’ bestaat uit het extra rendement dat de aandeelhouder netto na heffing van vennootschapsbelasting en AB-heffing kan maken met het geld dat hij bij tussentijdse afrekening kwijt is.^[53]Als onder rendement tevens rentevoordeel wordt begrepen, liggen de opvattingen Gubbels en Hoeve m.i. dicht bij elkaar.
Hoeve acht de opvatting van Gubbels^[54]dat het AB-tarief, bij verrekening in het kader van huwelijksvoorwaarden of bij overlijden, contant moet worden gemaakt en dat de reden daarvoor is dat de belastingclaim die rust op het ondernemingsvermogen een renteloze schuld aan de fiscus is en dat een renteloze schuld op de contante waarde moet worden gesteld, echter onjuist. Hij schrijft hierover:^[55]

“De AB-claim is immers geen renteloze schuld van een vaststaand toekomstig bedrag, maar is een 25% deel aan mede-eigendom boven de kostprijs dat bij de Staat berust. Hier worden (een evt. wel contant te maken) absoluut
bedragen (een nimmer contant te maken) heffings
percentagedoor elkaar gehaald.”

3.28

Tot slot wijs ik op rov. 2.7 en 2.8 van het bestreden eindarrest.
Het hof heeft in rov. 2.7 verwezen naar de in de Vakstudie Successiewet genoemde literatuur, waarin op de vraag hoe de contante waarde van een toekomstige belastingclaim moet worden bepaald verschillende antwoorden worden gegeven. Het hof overweegt vervolgens dat de benadering van de deskundige met de stroming strookt die verdedigt dat de contante waarde van een toekomstige aanmerkelijk belang claim gelijk is aan de huidige waarde, mits de juiste rekenrente wordt gehanteerd. Volgens die stroming is het uitstellen van afrekenen met de belastingdienst doordat de belastingverplichting van de erflater wordt doorgeschoven naar een van de erfgenamen, in dit geval [echtgenote van erflater] , gunstig voor haar liquiditeitspositie, maar niet voor haar vermogenspositie. Bij een latere afrekening is het bedrag waarover inkomstenbelasting moet worden betaald namelijk gestegen, zodat ook het aan inkomstenbelasting te betalen bedrag hoger is. Dat hogere toekomstige bedrag komt, mits het contant wordt gemaakt tegen dezelfde rekenrente die is gebruikt bij de berekening van de contante waarde van de aandelen, uit op het bedrag dat zou moeten worden betaald als niet zou zijn doorgeschoven, maar direct zou zijn afgerekend. Aan het slot van rov. 2.7 sluit het hof zich met de deskundige aan bij de uitgangspunten van die stroming.

3.29

Blijkens de eerste volzin van rov. 2.8 realiseert het hof zich dat het daardoor afwijkt van de benadering die de (fiscale) wetgever heeft gekozen in art. 20 lid 5 en 6 van de Successiewet 1956, daar waar de wetgever ervan uitgaat dat sprake is van een toekomstige schuld, zodat de economische realiteit gebiedt om uit te gaan van de contante waarde getuige de parlementaire geschiedenis. Daarbij verwijst het hof naar het hiervoor onder 3.8 weergegeven citaat uit de kamerstukken.

Behandeling subonderdeel A.4 en subonderdelen B.4-B.5

3.3

Onderdeel A is, als gezegd (zie hierboven onder 3.2) gericht tegen rov. 2.1 en 2.13 van het eindarrest.
Subonderdeel A.4bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat, samengevat, aan de deskundige is gevraagd wat de contante waarde van de toekomstige belastingclaim is en niet wat het rentevoordeel is dat [echtgenote van erflater] zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen (tweede en derde volzin van rov. 2.13) rechtens onjuist is, althans niet is voorzien van een toereikende motivering. Het subonderdeel betoogt daartoe dat de (onderbouwde) stellingen van [erfgenamen] dat [echtgenote van erflater] een rentevoordeel geniet bij doorschuiven in plaats van afrekenen, onderdeel uitmaken van (de discussie in de literatuur over) de vraag volgens welke methodiek de contante waarde van de latente belastingclaim dient te worden berekend.^[56]Het is volgens het subonderdeel juist dat aspect waarop Gubbels c.s.^[57](op wiens visie [erfgenamen] zich ter onderbouwing van hun standpunt hebben beroepen) hebben gewezen als doorslaggevende factor die moet leiden tot de conclusie dat een latente AB-belastingclaim op de contante waarde moet worden gesteld. Het is volgens het subonderdeel absoluut niet duidelijk wat het hof hier bedoelt in het licht van de omstandigheid dat sprake is van 'doorschuiven' in plaats van 'afrekenen' en dan de vraag naar de contante waarde aan de orde is, zoals het hof ook terecht heeft geoordeeld in rov. 5.9 van zijn tussenbeschikking van 15 januari 2019. Als het hof daar nu in zijn eindarrest anders over denkt, is zijn oordeel, aldus nog steeds het subonderdeel, niet alleen rechtens onjuist,^[58]maar ook onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig met zijn eerdere tussenbeschikking en tussenarresten.

3.31

Ik betrek bij de behandeling van subonderdeel A.4 tevens de
subonderdelen 4en
5van
onderdeel B. Daarin wordt – samengevat en zakelijk weergegeven – gesteld dat de aan de deskundige gestelde vraag naar de berekening van de omvang van de belastingclaim dient te worden beantwoord binnen de geldende juridische kaders voor de waardering van een bepaald goed – zo men wil: de methodiek of maatstaf – en dus een rechtsvraag is. Subonderdeel B.5 verwijst daarbij o.m. naar HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462,
NJ2015/4, waaruit volgens het subonderdeel volgt dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen niet moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan en dat om die reden moet worden uitgegaan van de contante waarde en dus niet van de nominale waarde van de belastingclaim. Er moet, aldus het subonderdeel, dus rekening worden gehouden met het feit dat de belastingclaim niet per peildatum waardering aandelen met de fiscus wordt afgerekend, maar wordt doorgeschoven omdat dit mogelijk een voordeel voor de verkrijger van de aandelen oplevert. Met dit (eventuele) voordeel moet dan rekening worden gehouden in de onderlinge afrekening tussen de deelgenoten door een aanpassing naar beneden van het nominale tarief van 25%. In het verlengde daarvan ligt dan de rechtsvraag, aldus het subonderdeel, of bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voordeel bij doorschuiven van de AB-belastingclaim alleen naar de situatie binnen de onderneming moet worden gekeken of daarbij mede in aanmerking moet worden genomen dat de AB-belastingschuld een persoonlijke schuld van de verkrijger is en niet op de waarde van de aandelen drukt. Deze rechtsvraag, had het hof zelfstandig kunnen en dienen te beantwoorden.

3.32

Zoals hiervoor onder 3.8 en 3.9 aan bod kwam, is in de parlementaire geschiedenis van de per 1 januari 2010 gemoderniseerde Successiewet 1956^[59]het doorschuiven van de aanmerkelijkbelastingclaim door de (fiscale) wetgever beschouwd als een ‘fictieve’ belastingschuld die in de toekomst verschuldigd is. Deze schuld wordt volgens de wetgever (in civielrechtelijke zin) als het ware renteloos schuldig gebleven terwijl het onderliggende ondernemingsvermogen wel vruchtdragend is. Indien bij de erfgenamen niet het voornemen bestaat om de aanmerkelijkbelangaandelen op korte termijn te vervreemden, gaan partijen volgens de wetgever in hun onderlinge verhouding ook uit van de contante waarde van de nominale belastingschuld. Deze contante waarde wordt, aldus de parlementaire geschiedenis, bepaald aan de hand van de geschatte duur van het uitstel van de heffing.

3.33

Keerzijde van het renteloos voorschieten van een in de toekomst verschuldigd bedrag is logischerwijs dat met het geld dat anders bij tussentijdse afrekening zou moeten worden betaald, in de periode dat wordt ‘doorgeschoven’ nog rendement gemaakt kan worden, bijvoorbeeld in de vorm van rente indien dit bedrag op een bankrekening wordt gezet of als ermee wordt belegd. Voor de bepaling van de contante waarde is om die reden dan ook de geschatte duur van het uitstel van de heffing van belang. Het mogelijk rendement in de periode dat wordt doorgeschoven (zoals een rentevoordeel bij de verkrijger van de AB-aandelen) vormt dus onderdeel van de maatstaf bij de berekening van de contante waarde van de toekomstige belastingclaim. Dit wordt in rov. 2.13 door het hof miskend. Het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande dan ook rechtens onjuist, althans niet voorzien van een toereikende motivering. Subonderdeel A.4 slaagt dan ook.

3.34

In het verlengde hiervan slagen in zoverre ook de
subonderdelen B.4en
B.5.

3.35

Ten overvloede ga ik nog in op rov. 2.9. Daarin heeft het hof met betrekking tot de hiervoor onder 3.8 weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis het volgende overwogen:

“2.9 De wetgever ziet — in verband met de heffing van erfbelasting — de fictieve belastingschuld op de peildatum als een bedrag dat renteloos schuldig wordt gebleven (aan de belastingdienst) en maakt dat bedrag vervolgens contant met een forfaitair percentage van 6,5% van de waarde van de aandelen op de peildatum. Daarbij wordt er geen rekening mee gehouden dat het bedrag dat in de toekomst moet worden betaald hoger is dan de fictieve belastingschuld op de peildatum. Het toekomstige bedrag wordt zoals hiervoor is overwogen immers berekend over een bedrag dat hoger is dan de waarde van de aandelen op de peildatum, zodat doorschuiven in dat opzicht geen voordeel oplevert. Volgens de wetgever is het kennelijk een economische realiteit dat partijen in hun onderlinge verhouding uitgaan van een contante waarde die is vastgesteld op een percentage van de nominale belastingschuld op de peildatum. Ook als dat zou kloppen, betekent dat nog niet dat bij het berekenen van de contante waarde van de toekomstige AB-heffing in een geschilsituatie als deze ook die weg moet worden gevolgd.”

3.36

Zoals hiervoor onder 3.29 vermeld, is het hof er zich blijkens rov. 2.8 van zijn eindarrest van bewust dat het bij de beantwoording van de vraag hoe in de onderhavige zaak de contante waarde van een toekomstig aanmerkelijkbelangclaim moet worden bepaald, afwijkt van de benadering die de fiscale wetgever in 2009 heeft gekozen.

3.37

Door het opnemen in het testament van een ‘quasi-wettelijke verdeling’ in die zin dat alle activa aan [echtgenote van erflater] worden afgegeven, alsmede de bepaling in de akte van verdeling dat [echtgenote van erflater] door toedeling van de aandelen en de overige roerende zaken is overbedeeld en dat de overbedelingsschuld van [echtgenote van erflater] nog nader zal worden vastgesteld in een akte "vaststelling vorderingen", hebben [erfgenamen] een in beginsel niet-opeisbare geldvordering uit hoofde van de quasi-wettelijke verdeling gekregen op [echtgenote van erflater] . Deze vorderingen worden op grond van het testament van erflater berekend in het saldo van de nalatenschap met als peildatum de overlijdensdatum van erflater (3 december 2009). Waardemutaties nadien hebben derhalve geen invloed op de door [erfgenamen] verkregen vorderingen en de berekening van deze vorderingen (zie hiervoor onder 3.21). Dit betekent ook dat waardestijgingen van de aan [echtgenote van erflater] toegedeelde aanmerkelijkbelangaandelen uitsluitend in het vermogen van [echtgenote van erflater] plaatsvinden en aan haar ten goede komen. Dat over de waardevermeerdering van aandelen dan ook een hoger bedrag aan inkomstenbelasting betaald moet worden indien er dan heffing plaatsvindt, raakt wat dat betreft logischerwijs ook alleen het vermogen van degene aan wie de waardevermeerdering toekomt. Andersom is het ook denkbaar dat er juist in de toekomst minder belasting verschuldigd is dan anders op de peildatum verschuldigd zou zijn geweest bij tussentijdse afrekening, indien de aandelen nadien in waarde zijn gedaald. In dat geval heeft dat ook geen invloed op de destijds door de kinderen verkregen vorderingen en ‘profiteren’ zij daar niet van. Uiteraard zullen verwachtingen over waardeontwikkelingen van de aandelen wel verdisconteerd zijn in de waarde die op de peildatum in aanmerking wordt genomen voor deze aandelen.

3.38

Ik sluit mij derhalve aan bij de constatering van Van Vijfeijken en Gubbels in
Cursus Belastingrecht Schenk- en Erfbelasting^[60]dat het gegeven dat de waarde van de aandelen in de toekomst nog kan stijgen, waardoor de uiteindelijk te betalen aanmerkelijkbelangheffing voor de verkrijger hoger uitvalt, een waardestijging is die zich uitsluitend in het vermogen van de verkrijger voordoet. Uit hun cijfermatige illustratie leid ik het volgende af.

3.39

Stel dat de latente aanmerkelijkbelangwinst X bedraagt. Hierover zou de erflater in beginsel (in 2009) 25% van X aanmerkelijkbelangheffing zijn verschuldigd. De aandelen worden na overlijden van de erflater ter uitvoering van het testament van erflater aan verkrijger (in dit geval [echtgenote van erflater] ) toegedeeld en de andere erfgenamen (in dit geval [erfgenamen] ) krijgen door deze overbedeling van de verkrijger een onderbedelingsvordering op de verkrijger waarbij voor de berekening van de vordering de overlijdensdatum van erflater wordt aangehouden. Als vervolgens in de tien jaar na overlijden van erflater een aangroei van de aandelen plaatsvindt ten bedrage van Y, vindt deze aangroei plaats in het vermogen van de verkrijger. Bij vervreemding over tien jaar betaalt de verkrijger aanmerkelijkbelangheffing over X+Y (dus 25% van X+Y), maar slechts voor zover deze heffing betrekking heeft op X is sprake van een van erflater overgenomen claim. De belastingclaim van de erflater (25% van X) moet in de toekomst worden betaald. Dit bedrag moet dan ook contant worden gemaakt.

3.4

De overweging van het hof in rov. 2.9 van het eindarrest dat de wetgever er geen rekening mee houdt dat het bedrag dat in de toekomst moet worden betaald hoger is dan de fictieve belastingschuld op de peildatum nu het toekomstige bedrag immers wordt berekend over een bedrag dat hoger is dan de waarde van de aandelen op de peildatum, zodat doorschuiven in dat opzicht geen voordeel oplevert, ziet m.i. dus voorbij aan de erfrechtelijke component van deze zaak. Slechts de verkrijger ( [echtgenote van erflater] ) profiteert van een eventuele waardestijging en is vervolgens dan ook gehouden de belasting daarover te dragen.

3.41

De slotsom is dat de klachten over het oordeel van het hof dat de vraag wat het rentevoordeel is dat [echtgenote van erflater] zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen, niet in de berekening van de contante waarde van de toekomstige belastingclaim behoeft te worden betrokken, doel treffen.
Ten overvloede behandel ik tevens de klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelling van de (klein)kinderen dienaangaande in strijd is met de tweeconclusieregel.

Subonderdelen A.5-A.10: nieuwe stelling? Strijd met tweeconclusieregel?

3.42

De
subonderdelen A.5tot en met
A.10zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13 over de toepasselijkheid van de tweeconclusieregel. Voor de leesbaarheid citeer ik rov. 2.13 nogmaals vanaf de derde volzin:

“(…) Aan de deskundige is niet gevraagd wat het rentevoordeel is dat [echtgenote van erflater] zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen. Dit is wel een geheel nieuwe stelling van de (klein)kinderen die als gezegd los staat van het punt van geschil in deze procedure, althans tot de memorie na deskundigenbericht. Gelet op de tweeconclusieregel hadden de kleinkinderen die stelling al eerder, in hun beroepschrift, moeten aanvoeren. Er is in dit geval geen goede reden op die regel een uitzondering te maken. Er zijn geen feiten of omstandigheden genoemd die zich pas na het beroepschrift hebben voorgedaan (“nova”). Er is ook geen sprake van on-dubbelzinnige toestemming van de wederpartij. Ook komt onverkorte toepassing van de regel hier niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.”

3.43

Subonderdeel A.5bouwt op het voorgaande voort met de klacht dat het oordeel van het hof dat sprake is van een geheel nieuwe stelling blijk geeft van een onjuiste dan wel onbegrijpelijke zienswijze. Volgens het subonderdeel is er geen sprake van een geheel nieuwe stelling 'die los staat van het punt van geschil in deze procedure', zij maakt daar integraal onderdeel van uit. De stelling van [erfgenamen] behelst immers dat bij de berekening van de contante waarde van de latente AB-belastingclaim rekening moet worden gehouden met het rentevoordeel dat [echtgenote van erflater] geniet door het doorschuiven van de belastingclaim AB (in de vorm van een percentage). Niet alleen de vraag 'nominaal' of 'contant', maar ook de vraag 'volgens welke methodiek de contante waarde moet worden berekend', viel volgens het subonderdeel binnen de door de grief ontsloten rechtsstrijd.^[61]

3.44

De klacht slaagt. Zoals bij de behandeling van de subonderdelen A.4, B.4 en B.5 aan de orde was, is eventueel rendement in de periode dat wordt doorgeschoven (zoals een rentevoordeel bij de verkrijger van de AB-aandelen), onderdeel van de maatstaf die bij de berekening van de contante waarde van de toekomstige belastingclaim in aanmerking moet worden genomen. In zoverre kan dan ook sowieso geen sprake zijn van strijd met de tweeconclusieregel.

3.45

De
subonderdelen A.6en
A.7klagen vervolgens in de kern dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de ‘rentekwestie’ geen nieuwe stelling is, maar voortbouwt op de in het beroepschrift ruim geformuleerde grief.^[62]

Subonderdeel A.9^[63]klaagt (subsidiair) dat nu [echtgenote van erflater] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de nieuwe stelling, het oordeel van het hof dat geen sprake was van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij – gelet op het in het subonderdeel weergegeven partijdebat – ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake het vereiste van 'ondubbelzinnige toestemming', ofwel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Bij de aanvulling van de klachten wordt hieraan toegevoegd dat uit het proces-verbaal (p. 2, halverwege) van de zitting bij het hof op 15 november 2018 blijkt dat [echtgenote van erflater] niet alleen geen bezwaar heeft gemaakt, maar naar aanleiding van een vraag van de voorzitter hier zelfs uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Er is dus, aldus de aanvulling, zonder meer sprake van ondubbelzinnige toestemming van [echtgenote van erflater] , zodat het kennelijk andersluidende oordeel van het hof als rechtens onjuist, althans niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd niet in stand kan blijven.
Tot slot bevat
subonderdeel A.10de klacht – zakelijk weergegeven – dat ook het oordeel van het hof dat er in dit geval geen feiten of omstandigheden zijn genoemd die zich pas na het beroepschrift hebben voorgedaan ("nova") en onverkorte toepassing van de regel hier ook niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, geen stand kan houden. Het subonderdeel voert aan dat de eerste mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het voorbijgaan van de deskundige aan de zienswijze van Gubbels c.s., zich pas voordeed na het uitbrengen van het deskundigenrapport in hun memorie na deskundigenbericht. Een uitzondering op de tweeconclusieregel kan zijn aangewezen indien onverkorte toepassing in strijd zou komen met de eisen van de goede procesorde. Aan die voorwaarde is, gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, volgens het subonderdeel voldaan.
Daarnaast is, aldus het subonderdeel, door de Hoge Raad aanvaard dat het aanvoeren van een nieuwe grief (of stelling) toelaatbaar kan zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief (of stelling) ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.^[64]Volgens het subonderdeel is ook aan die voorwaarde voldaan. [erfgenamen] konden immers in redelijkheid niet bevroeden dat hun stelling dat de latente AB-belastingclaim naar de contante waarde moest worden gewaardeerd – na nota bene het wijzen van een tussenbeschikking door het hof waarin die zienswijze werd onderschreven en vanuit die beslissing aan de deskundige opdracht werd verleend om de 'omvang' van die contante waarde te berekenen – zou leiden tot een deskundigenrapport waarin voor de nominale waarde is gekozen. Het oordeel van het hof is dus rechtens onjuist, althans niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering.^[65]

Partijdebat

3.46

In hoger beroep heeft [echtgenote van erflater] in reactie op het beroepschrift van [erfgenamen] verweer gevoerd en daaraan voorafgaand een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. [erfgenamen] hebben vervolgens daarop gereageerd middels een verweerschrift opgeworpen excepties en akte overlegging stukken (hierna: het verweerschrift opgeworpen excepties).

3.47

In het verweerschrift opgeworpen excepties is door [erfgenamen] onder meer het volgende naar voren gebracht (pagina 4-5):

“
Nader overgelegde stukken

In de hoofdzaak grondt verweerster [ [echtgenote van erflater] ; toev. A-G] haar visie feitelijk op een tweetal tijdschriftartikelen waarin wordt betoogd dat belastinglatenties nimmer, en zeker niet in de onderhavige casus, contant gemaakt zouden moeten worden.
(…)

Meer inhoudelijk merken verzoekers [ [erfgenamen] ; toev. A-G] op, dat, hoezeer de auteurs van de door verweerster aangehaalde literatuur ook schoppen tegen de visie dat belastinglatenties contant gemaakt mogen worden, hun visie allesbehalve de heersende leer is.

Hoe de heersende literatuur en de rechtspraak tegen deze kwestie aankijken is door verzoekers uiteengezet in hun beroepschrift. Zij handhaven het daarin gestelde onverkort.

Zij noemen voorts nog eens ter ondersteuning van hun visie de uitspraken van de Hoge Raad van 8 maart 1978 (EXLI:NL:HR:1978:AX 3024) en rechtbank Den Haag van 5 september 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:11834)

En zij leggen hierbij over ter ondersteuning van hun standpunt een publicatie van professor mr. N.C.G. Gubbels van 4 november 2013 in EB 2013/89 (
productie HB11), een reactie van dezelfde auteur van diezelfde datum in EB 2013/90 (
productie HB12) en de visie zoals die thans is gepubliceerd in Cursus Belastingrecht (Schenk- en Erfbelasting) in onderdeel S&E.8.9.0.C.h (
productie HB13). De kern van deze publicaties is de volgende: De verkrijger krijgt een renteloze schuld aan de fiscus zonder dat er zekerheid gesteld behoeft te worden terwijl zelfs de betalingsverplichting in de toekomst onzeker is. Als bij verdeling deze claim op de nominale waarde wordt gesteld, geniet de verkrijger van de AB-aandelen een (rente-)voordeel en de vervreemder een dienovereenkomstig (rente-)nadeel. Dat stelt de auteurs niet tevreden. Dat er over de hoogte van de rekenrente discussie kan bestaan is volgens de auteurs evident, maar dat doet niet af aan het feit dat de belastingclaim contant moet worden gemaakt.
In dezelfde zin schrijven M.J. Hoogeveen (Schenken en erven van ondernemersvermogen (Fed Fiscale Brochures, 2004, paragrafen 6.2.4.3 en 6.2.4.4), M.H.M. van Oers, Latente belastingschulden bij een nalatenschap, contant of nominaal?, FTV 2003/11, pagina's 11 tot en met 13, en E.A. van Uunen, Bedrijfsopvolging in de Successiewet: waarderingsproblemen en de oplossing van de werkgroep-Moltmaker, WFR 2000/6388, pagina 812.
(…)”

3.48

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de zitting van het hof op 15 november 2018 is het overleggen van het verweerschrift opgeworpen excepties door [erfgenamen] ter zitting ter sprake gekomen. In dit proces-verbaal is in dit verband het volgende opgenomen (blad 2):

“(…)
De voorzitter houdt de stukken voor. Partijen beschikken over dezelfde stukken.

Voorzitter: Er is een verweerschrift opgeworpen excepties ingekomen. Onze griffie heeft dat ten onrechte aangezien als incidenteel hoger beroep. Dat is het niet en dit stuk is niet toegestaan, wij kunnen daar geen acht op slaan. Wel op de overgelegde stukken.

Mr. Emmen [advocaat [erfgenamen] , toev. A-G]: Het was bedoeld als verweerschrift in het incident.
Voorzitter: Wij zien het niet als incident, maar als verweer. Dat betekent dat wij er geen acht op zullen slaan, tenzij u uitdrukkelijk bezwaar maakt, dan zullen wij een oordeel geven.
Mr. Van der Kolk [advocaat [echtgenote van erflater] , toev. A-G]: Ik was wel blij met dat stuk, omdat ik de onbevoegdheid heb opgeworpen. Daarop is gereageerd.
Voorzitter: U bent niet geschaad in uw procesbelang?
Mr: Van der Kolk: Nee.

Voorzitter: Dan voegen we het bij de stukken. (…)”

3.49

Het hof heeft vervolgens in zijn tussenbeschikking van 15 januari 2019 het volgende overwogen:

“2.2 Het verweerschrift opgeworpen excepties is zonder toestemming van het hof overgelegd. Desgevraagd heeft mr. Van der Kolk ter mondelinge behandeling meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van dit stuk, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging daarvan zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op dit verweerschrift.”

3.5

In zowel het verweerschrift opgeworpen excepties als in de daarbij overgelegde stukken komt de rol die rentevoordeel (bij de verkrijger) en rentenadeel (bij de vervreemder) kan spelen bij de berekening van de contante waarde (in de procesinleiding aangeduid als de ‘rentekwestie’) met zoveel woorden aan bod.

3.51

Uit de geciteerde passages uit het proces-verbaal van de zitting van het hof op 15 november 2018, alsmede uit rov. 2.2 van de tussenbeschikking van het hof van 15 januari 2019 volgt dat [echtgenote van erflater] ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor overlegging van het verweerschrift opgeworpen excepties met de daarbij overgelegde stukken. Het hof heeft blijkens de tussenbeschikking van 15 januari 2019 aangekondigd acht te slaan op (de inhoud van) het verweerschrift opgeworpen excepties. Het oordeel van het hof dat geen sprake was van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij (rov. 3.12 van zijn eindarrest) geeft, gelet op het partijdebat, dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de (uitzonderingen op ) de tweeconclusieregel, dan wel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Dat brengt mee dat subonderdeel A.9 slaagt.

3.52

Nu m.i. de subonderdelen A.5 en A.9 in ieder geval slagen, behoeven de subonderdelen A.6, A.7 en A.10 geen verdere behandeling.

3.53

Bij deze stand van zaken laat ik bespreking van subonderdeel A.3 achterwege. Verder bevatten de subonderdelen A.1, A.2 en A.8 geen zelfstandige klachten.

3.54

Onderdeel Bis gericht tegen rov. 2.6 tot en met 2.13 van het eindarrest, waarin het hof, zeer kort samengevat, heeft overwogen dat en waarom het de bevindingen en conclusies van de deskundige heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt.

3.55

De
subonderdelen B.4en
B.5slagen zoals hiervoor (onder 3.34) reeds bij de behandeling van subonderdeel A.4 aan de orde is gekomen.
Daarnaast ben ik onder 3.35 e.v. ingegaan op het oordeel van het hof in rov. 2.9.
M.i. is een verdere bespreking van de klachten van onderdeel B niet nodig.

3.56

Onderdeel Cheeft betrekking op de door het hof geformuleerde (voorgenomen) vraagstelling aan de deskundige zoals opgenomen in de tussenbeschikking van 15 januari 2019 en de tussenarresten van 30 juli 2019 en 17 september 2019. Betoogd wordt dat [erfgenamen] geen bezwaar hadden tegen de door het hof geformuleerde vraagstelling, omdat zij ervan uitgingen en mochten uitgaan dat de vraag aan de deskundige om de 'omvang' van de contante waarde van de latente AB-belastingclaim te berekenen juist óók omvatte de vraag om uit te rekenen welk voordeel [echtgenote van erflater] geacht moet worden te hebben genoten door het verkrijgen van een renteloze schuld aan de fiscus. Kernklacht is vervolgens (subonderdeel C.2) dat nu het hof in zijn eindarrest van oordeel is dat dit niet in de vraagstelling aan de deskundige besloten lag, die vraagstelling kennelijk als onvolledig moet worden aangemerkt en de beslissing van het hof over de (voorgenomen) vraagstelling in de tussenbeschikking van 15 januari 2019 en de tussenarresten van 30 juli 2019 en 17 september 2019 onbegrijpelijk is. Een rechterlijke opdracht aan een deskundige om de omvang van een waarde te berekenen, behoort immers de juridische kaders te bevatten waarbinnen die berekening dient te worden uitgevoerd.

3.57

Onderdeel C behoeft m.i. geen behandeling aangezien de klachten in onderdeel A gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 2.13 dat de ‘rentekwestie’ geen onderdeel van de vraag aan de deskundige zou zijn en als nieuwe stelling losstaat van het punt van geschil, reeds slagen.

3.58

Onderdeel Dis gericht tegen rov. 3.4 van de tussenbeschikking van 15 januari 2019, alsmede tegen rov. 2.1 en 2.6 van het eindarrest. In het eindarrest heeft het hof, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

2.6 Het hof neemt de bevindingen en conclusies van de deskundige over en maakt die tot de zijne.”

3.59

In de in rov. 2.1 aangehaalde tussenbeschikking van het hof van 15 januari 2019 heeft het hof het volgende in rov. 3.4 onder ‘De feiten’ opgenomen:

“3.4 Onderdeel van de nalatenschap zijn de aandelen in [A] B.V. (hierna: de aandelen). Deze aandelen hebben – zo staat tussen partijen vast – een waarde op de sterfdatum van erflater van € 4.528.645,-, waarvan ten gevolge van het finaal verrekenbeding € 2.264.323,- aan diens nalatenschap is toe te rekenen. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van de belastinglatentie.”

3.6

In
subonderdeel D.1wordt opgemerkt dat het door het hof genoemde bedrag inderdaad het bedrag is dat door [erfgenamen] in hun beroepsschrift (p. 5, onder k) is genoemd en dat dit bedrag door [echtgenote van erflater] niet is betwist. In zijn rapport merkt de deskundige echter op (naar aanleiding van de als tweede aan hem gestelde vraag^[66]) dat dit door het hof in voornoemde tussenbeschikking genoemde bedrag weliswaar overeenkomt met het bedrag dat door de belastingdienst op de bijlage aanslag successierechten is vermeld, maar dat dit bedrag blijkens diezelfde bijlage reeds na aftrek van 6,25% fictieve AB-heffing is en daarnaast betrekking heeft op 98,18% van de aandelen. De deskundige komt op grond daarvan tot een gecorrigeerde waarde van de in de verdeling betrokken aandelen per sterfdatum, te weten een waarde van € 4.830.544. [erfgenamen] hebben dit bedrag vervolgens in hun memorie na deskundigenbericht ook tot uitgangspunt genomen.^[67][echtgenote van erflater] heeft daartegen niet alleen geen bezwaar gemaakt, maar heeft zelfs doen opmerken dat de deskundige de door het hof gestelde vragen heeft beantwoord door zowel het belastingpercentage te benoemen "en door opmerkingen te maken die voor de beslissing relevant zijn. Daarmee is in alle onderdelen en op correcte wijze voldaan aan de vraagstelling." Daaruit blijkt, aldus het subonderdeel, dat beide partijen de juistheid van de correctie van de waarde van de in de verdeling betrokken aandelen onderschrijven. In zijn eindarrest van 3 november 2020 besteedt het hof geen enkele aandacht aan dit punt. Het hof overweegt slechts in algemene termen in rov. 2.6 dat het de bevindingen en conclusies van de deskundige overneemt en die tot de zijne maakt. Niet geheel duidelijk is, volgens nog steeds het subonderdeel, of het hof daarmee ook doelt op de door de deskundige aangebrachte correctie op de waarde van de (in de verdeling betrokken) aandelen. Gelet op hetgeen het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest overweegt, moet er echter rekening mee worden gehouden, dat het hof de onjuiste bedragen uit zijn tussenbeschikking van [15 januari 2019] in zijn eindarrest heeft gehandhaafd. Dat is onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

3.61

Het oordeel is volgens
subonderdeel D.2allereerst rechtens onjuist omdat het hof dan – waar partijen het kennelijk over de correctie door de deskundige eens waren – buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden.

3.62

Ook indien dit anders zou zijn, geldt dat het hof volgens de
subonderdelen D.3tot en met
D.5had moeten uitgaan van de gecorrigeerde bedragen. Indien de vaststelling in rov. 3.4 van de tussenbeschikking van 15 januari 2019 al zou moeten worden gezien als een bindende eindbeslissing, geldt immers – samengevat en zakelijk weergegeven – dat in het onderhavige geval partijen zich hebben kúnnen uitlaten (en zich feitelijk ook hebben uitgelaten) over de door de deskundige aangebrachte correctie op de waarde van de tot de nalatenschap behorende aandelen. Het hof had dus in zijn eindarrest zonder meer kunnen uitgaan en ook dienen uit te gaan van het gecorrigeerde bedrag. Dat het hof dat niet heeft gedaan is in strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.63

Subonderdeel D.6klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het innerlijk tegenstrijdig is, waar het hof enerzijds in rov. 2.1 van zijn eindarrest het (naar later is gebleken: onjuiste) in zijn tussenbeschikking van 15 januari 2019 genoemde bedrag van € 2.264.323 zonder meer overneemt, maar anderzijds in rov. 2.6 van zijn eindarrest zonder enig voorbehoud de bevindingen en conclusies van de deskundige overneemt en tot de zijne maakt.

3.64

De klachten van onderdeel D lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.65

Het is, zoals subonderdeel D.1 terecht aanvoert, niet duidelijk of het hof – dat in rov. 2.6 overweegt dat het de bevindingen en conclusies van de deskundige overneemt en die tot de zijne maakt – ook de door de deskundige aangebrachte correctie op de waarde van de (in de verdeling betrokken) aandelen overneemt. Het oordeel van het hof is in zoverre onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Aangezien het hof enerzijds in rov. 2.1 van zijn eindarrest het in zijn tussenbeschikking van 15 januari 2019 genoemde bedrag van € 2.264.323 zonder meer overneemt, maar anderzijds in rov. 2.6 van zijn eindarrest zonder enig voorbehoud de bevindingen en conclusies van de deskundige overneemt en tot de zijne maakt, is het oordeel van het hof, zoals in subonderdeel D.6 wordt betoogd, in ieder geval innerlijk tegenstrijdig en daarmee onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De subonderdelen D.1 en D.6 slagen dan ook. De overige subonderdelen van onderdeel D behoeven geen behandeling meer.

3.66

Onderdeel Ebehelst een algemene voortbouwklacht inhoudende dat gegrondbevinding van een of meerdere van de hiervoor geformuleerde klachten, maakt dat (ook) de oordelen van het hof in rov. 1.1, 1.2 en 2.5 tot en met 2.14 van het eindarrest en het dictum niet in stand kunnen blijven.

3.67

Deze klacht slaagt gelet op het slagen van de klachten zoals opgenomen in de subonderdelen A.4, A.5, A.9, B.4, B.5, D.1 en D.6.

Terzijde

3.68

Tot slot nog het volgende.
Nadat het hof eindarrest had gewezen, is de echtgenote van erflater overleden. Daardoor is dit cassatieberoep een zaak geworden van de (klein)kinderen van erflater (als (mede-)erfgenamen van erflater) tegen de erfgenamen van de echtgenote van erflater. Laatstgenoemde erfgenamen hebben thans in cassatie geen verweer gevoerd. Indien de Hoge Raad tot vernietiging en verwijzing komt, zullen de (klein)kinderen van erflater en de erfgenamen van de echtgenote van erflater bij het verwijzingshof verder dienen te procederen. Daarmee is tijd en geld gemoeid.
Uit de zittingsaantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter van 21 maart 2016^[68]blijkt dat de mogelijkheid van een schikking tussen de (klein)kinderen en de echtgenote van erflater destijds ter sprake is gekomen.
Het ware te overwegen dat (de huidige) partijen een dergelijke oplossing van het geschil in overweging nemen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot:

- vernietiging van de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2019 en van het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 november 2020; en

- tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G