ECLI:NL:PHR:2021:974

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02858

Zitting15 oktober 2021

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser]
eiser tot cassatie

advocaat: mr. J.C. Zevenberg

tegen

[verweerster]
verweerster in cassatie

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1.Inleiding

Het hof heeft in de onderhavige zaak ambtshalve de regeling toegepast van afdeling 6.3.3A BW (art. 6:193a BW e.v.) over oneerlijke handelspraktijken. In cassatie gaat het om de vraag of het hof aan partijen voldoende gelegenheid heeft gegeven om zich uit te laten over die ambtshalve toepassing. Voorts is aan de orde of het oordeel van het hof dat [eiser] kwalificeert als handelaar in de zin van afdeling 6.3.3A BW, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

(i) [eiser] was (in ieder geval) in 2016/2017 actief voor en lid van de organisatie “OneLife”. Hij werd binnen OneLife betiteld als een “Diamond Leader”.

(ii) OneLife noemt zichzelf een “multilevel marketingbedrijf”, waarbij deelnemers door het aanbrengen van nieuwe deelnemers, ofwel het opbouwen van een ‘eigen’ team, een commissie of bonus (in euro’s) kunnen verdienen. Deelname komt tot stand door het betalen van een bijdrage (een inleg), waarna via een account op de website van OneLife, waarvoor inloggegevens worden verstrekt, toegang wordt gekregen tot zogeheten ‘educatiepakketten’ en ‘tokens’, die na betaling van de bijdrage in dat account worden geplaatst. Die tokens kunnen (al dan niet via een ‘split’ ofwel verdubbeling) worden omgezet in door OneLife gecreëerde digitale eenheden met de naam ‘OneCoin’ (dit proces wordt ‘mining’ genoemd). Via de account bij OneLife is de door deze gestelde waarde of koers van OneCoins te zien, uitgedrukt in euro’s.

(iii) Via een kennis, die zelf deelnemer in OneLife was geworden, is [verweerster] op 6 maart 2017 in contact gekomen met [eiser]. [verweerster] heeft – aan de hand van een print-out – van [eiser] uitleg gekregen over OneLife, OneCoin en de werking van het bonussysteem binnen OneLife.

(iv) In de print-out is onder meer weergegeven dat het aantal tokens afhangt van de omvang van de inleg. Daaronder zijn in een schema drie soorten bonussen vermeld: “1. Direct Sales” (een percentage van persoonlijk aangebrachte omzet), “2. Netwerk Bonus” (een percentage van omzet, aangebracht door de deelnemer aangebrachte deelnemers) en “3. Matching bonus” (onder vermelding “Percentage wordt uitbetaald over verdiensten uit Inkomen 2 - Netwerk Bonus”). In de print-out wordt schematisch uitleg gegeven over “mining & splits”. In de print-out wordt niets vermeld over educatiepakketten.

(v) [eiser] heeft na de ontmoeting op 6 maart 2017 [verweerster] via WhatsApp linkjes gestuurd naar promotiefilmpjes van of over OneLife. Op 9 maart 2017 heeft [eiser] via WhatsApp aan [verweerster] een verloop gegeven van de koers van de OneCoin van 31 mei 2015 (€ 0,50) tot 9 maart 2017 (€ 9,85). In een later bericht op 9 maart 2017 heeft [eiser] [verweerster] onder meer voorgerekend:

“Starter met Tycoon

€5640,-

Uiteindelijk 488000 Tokens

Neem je één van deze pakketen

voor 15 maart krijg je extra SPLIT.

976000 tokens delen door 99 difficulty x bijvoorbeeld koers €9,85 = €97.107.00,-”.

[eiser] heeft in dat verband aan [verweerster] haar naam- en adresgegevens gevraagd, die [verweerster] daarop aan [eiser] heeft doorgegeven.

(vi) [eiser] heeft op 10 maart 2017 voor [verweerster] een account aangemaakt op de website van OneLife en haar vervolgens de daarvoor benodigde inloggegevens verstrekt.

(vii) [verweerster] heeft op 14 maart 2017 aan [eiser] voorgelegd dat een kennis van haar heeft verteld dat OneCoin oplichting is, geen waarde heeft en dat je nergens mee kan betalen. [eiser] heeft daarop [verweerster] geantwoord dat daar niets van waar is en dat hij deze persoon wel zal bellen.

(viii) Op 15 maart 2017 heeft [verweerster] een bedrag van € 11.980,-- contant overhandigd aan [eiser]. [eiser] heeft daarvoor aan [verweerster] een handgeschreven kwitantie gegeven en kort daarna diezelfde dag haar bericht dat haar account is geüpdatet.

(ix) Ook daarna hebben [verweerster] en [eiser] via WhatsApp-berichten contact met elkaar gehouden. Op de vraag van [verweerster] hoe groot het risico is dat zij haar hele inleg verliest, heeft [eiser] op 17 maart 2017 geantwoord:

“(...) 99% kans dat de koers sowieso naar € 25 gaat in 2018

Daarna zal vraag en aanbod een rol gaan spelen en de laatste 20% van de coins gemined worden waardoor de koers ook gaat stijgen Doordat het bedrijf ook nog eens naar de beurs wilt gaat heeft dit ook positief effect op de stijging

Verlies inleg is haast niet denkbaar aangezien het nu al een betaalmiddel is.

Je kunt er al BMWs en Mercedessen van kopen

lk ben er van overtuigd dat de koers makkelijk boven €500,- kan komen in de aankomende jaren”.

(x) [eiser] heeft vervolgens op 21 maart 2017 aan [verweerster] laten weten dat in haar account educatiepakketten zijn toegevoegd.

(xi) Veel andere berichten tussen [verweerster] en [eiser] via WhatsApp in de periode van 10 tot en met 24 maart 2017 gaan over afspraken met [eiser] waarvoor [verweerster] potentiële deelnemers heeft te regelen en mee te nemen.

(xii) De onder (iii) hiervoor bedoelde kennis heeft vanwege de deelname door [verweerster] aan OneLife een vergoeding in euro’s ontvangen.

(xiii) Via [verweerster] is een andere kennis van haar ([betrokkene 1]) eveneens aan OneLife gaan deelnemen. [verweerster] heeft daarvoor een vergoeding ontvangen van € 340,-.

(xiv) [verweerster] heeft op 25 maart 2017 gevraagd om teruggave van het door haar betaalde bedrag. [eiser] heeft [verweerster] daarvoor verwezen naar OneLife. [verweerster] heeft zich vervolgens zonder succes met mailberichten gewend tot (de backoffice van) OneLife.

2.2

[verweerster] heeft bij de dit geding inleidende dagvaarding van 3 mei 2017, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd [eiser] te veroordelen om aan haar een bedrag van € 11.980,-- te betalen. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat er voor de betaling aan [eiser] geen rechtsgrond bestond, omdat zij een bedrag heeft betaald voor een product dat niet bestaat of geen waarde heeft, zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Hierdoor heeft zij aan [eiser] onverschuldigd betaald, dan wel is [eiser] ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [verweerster]. OneCoin is slechts als excuus gebruikt om haar geld afhandig te maken en het bedrijf OneLife is niet te traceren. Subsidiair stelt [verweerster] dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door haar over te halen te investeren terwijl hij wist, althans hoorde te weten, dat dit tot een financieel fiasco zou leiden. Meer subsidiair stelt zij dat de overeenkomst vernietigd moet worden wegens bedrog omdat [eiser] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan ten aanzien van OneCoin. Mocht de rechter oordelen dat geen sprake is van bedrog, dan beroept [verweerster] zich op dwaling.^[2]

2.3

[eiser] heeft aangevoerd, samengevat weergegeven, dat [verweerster] voor een eventuele teruggave niet bij hem moet zijn, maar bij OneLife, aangezien [verweerster] met OneLife een overeenkomst heeft gesloten en niet met [eiser]. Door de e-mail van OneLife te bevestigen, is zij akkoord gegaan met de voorwaarden. [eiser] heeft niet meer gedaan dan de betaling voor [verweerster] te doen, omdat zij alleen contant geld had. [verweerster] heeft bovendien bewust de keuze gemaakt om zich bij OneLife aan te sluiten. [eiser] heeft betwist dat er geen rechtsgrond bestond voor de betaling en stelt dat [verweerster] meerdere educatiepakketten heeft gekocht van OneLife. [eiser] heeft het geld niet voor zelfverrijking gebruikt maar aan OneLife betaald. [eiser] betwist dat OneLife niet zou bestaan. Met haar account heeft [verweerster] nog steeds toegang tot de door haar gekochte producten. [eiser] heeft ook betwist dat hij [verweerster] onjuist heeft geïnformeerd en dat de investering tot een fiasco zou moeten leiden. Hoewel er nooit garanties zijn te geven, is [eiser] nog steeds overtuigd van de mogelijkheden van OneCoin. Hij heeft betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld en voert aan dat er geen schade is en dat niet hij, maar een gezamenlijke kennis [verweerster] en [eiser] in contact heeft gebracht. Ondanks de negatieve informatie waar [verweerster] mee was geconfronteerd op internet, heeft zij toch besloten zich aan te sluiten.^[3]

2.4

Bij (eind)vonnis van 10 juli 2018 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerster] afgewezen.^[4]De kantonrechter oordeelde de voor de vordering aangevoerde gronden alle ondeugdelijk. Hij oordeelde dat geen overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] tot stand is gekomen (rov. 2.8), dat [eiser] het betaalde bedrag ten behoeve van OneLife heeft ontvangen en aan deze heeft doorgeleid (rov. 2.3) en dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] [verweerster] onjuist heeft geïnformeerd (rov. 2.6 en 2.9).

2.5

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van de kantonrechter. In hoger beroep heeft zij de grondslag van haar vordering aangepast. Zij heeft daaraan (mede) ten grondslag gelegd dat OneLife een naar Nederlands recht verboden piramidespel is, dat in ieder geval de Wet op de Kansspelen niet is nageleefd en dat zij in dat verband is bedrogen dan wel heeft gedwaald dan wel tegen haar onrechtmatig is gehandeld.^[5]

2.6

Het hof heeft een enkelvoudige comparitie van partijen bevolen, die na overleg met partijen op 25 mei 2020 heeft plaatsgevonden via Skype en waaraan beide partijen met hun advocaten hebben deelgenomen. De advocaten hebben ieder vooraf spreeknotities toegezonden aan het hof. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.7

Bij arrest van 16 juni 2020^[6]heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Het hof heeft hiertoe, na de hiervoor in 2.5 genoemde grondslag van de vordering te hebben weergegeven in rov. 5.1, als volgt overwogen:

“5.2 [eiser] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat hij niet met [verweerster] heeft gehandeld en dat zij zich tot OneLife moet richten. Daarnaast heeft [eiser] als zijn verweer aangevoerd dat OneLife geen piramidespel is maar een onderneming die handelt op basis van ‘multilevel marketing’. Volgens [eiser] wist [verweerster] precies waaraan zij begon en is er geen sprake van dat hij onjuiste informatie heeft gegeven.

5.3 Centraal in het hoger beroep staat aldus het antwoord op de vraag of de constructie methode waaraan [verweerster] heeft deelgenomen, als ongeoorloofd moet worden aangemerkt en of [verweerster] daartegen rechtsbescherming toekomt.

5.4 In artikel 6:193g, aanhef en sub n, BW wordt het piramidesysteem gedefinieerd als een systeem “waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voorkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen.” Zo’n systeem is onder het regime van afdeling 6.3.3A van het BW, welke afdeling strekt tot implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken van 11 mei 2005 (nr. 2005/29/EG; PbEU L 149), betiteld als een bijzonder oneerlijke handelspraktijk.

5.5 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie^[7]en uit die van Hoge Raad^[8]volgt dat de nationale rechter, om een afdoende beschermingsniveau te waarborgen, de (in het nationale recht omgezette) bepalingen van consumenten-beschermende Unierichtlijnen ambtshalve – dus zonder dat dit door partijen aan de orde is gesteld – heeft toe te passen. Het hof heeft daarom uit eigen beweging na te gaan of aan de regels van afdeling 6.3.3A van het BW, ofwel aan de artikelen 6:193a e.v. BW, is voldaan, omdat strijd met deze regels volgens artikel 6:193j BW er (onder meer) toe leidt dat tegenover de consument onrechtmatig is gehandeld en de handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, aanhef en sub b. BW, aansprakelijk is voor de daardoor bij de consument ontstane schade.

5.6 Het hof zal hierna beoordelen of in de gegeven situatie sprake is van een piramidesysteem en daarna of [verweerster] als een consument heeft te gelden en [eiser] als handelaar, dit alles in de betekenis van afdeling 6.3.3A BW.”

2.8

Het hof heeft hierna voldoende onderbouwd geacht dat OneLife een piramidesysteem is in de zin van art. 6:193g, onder n, BW (rov. 5.7-5.8). Het heeft daarover overwogen:

“5.7 Bij een piramidesysteem of -spel gaat het erom dat het door de deelnemer te behalen voordeel afhankelijk is van nieuwe deelnemers die op hun beurt geld inbrengen. Daarvan is geen sprake bij een verkoopmethode als “multilevel marketing” of “netwerk marketing” indien de koop en (door)verkoop van producten centraal staat en een voordeel in de vorm van een bonus, provisie of omzetpercentage dient om de verkopen van producten te bevorderen. Het gaat er bij deze laatste methode dus om dat de deelnemer producten inkoopt om deze met winst door te verkopen. Kort gezegd wordt bij zo’n methode betaald voor afname en niet voor deelname, zoals in geval van een piramideconstructie.

5.8 In dit geval heeft [verweerster] een bedrag betaald ter inleg in het door OneLife gecreëerde systeem, en is daardoor deelnemer te worden. Door haar deelnemerschap kreeg [verweerster] toegang tot zogeheten educatiepakketten met daarin tokens die op termijn omgezet zouden kunnen worden in OneCoins. [eiser] heeft echter – ook ter zitting in hoger beroep – bevestigd dat noch de educatiepakketten noch de tokens door een deelnemer zijn te verkopen en over te dragen en dat hetzelfde geldt voor OneCoins zolang geen sprake van een beursgang van die digitale eenheid. Onweersproken staat vast dat in maart 2017 slechts sprake was van een voorgenomen beursgang, die overigens op tot op heden niet heeft plaatsgevonden. De opbrengst voor een deelnemer komt, zo blijkt uit bonussysteem van OneLife, voort uit het aanbrengen van nieuwe deelnemers die ieder een bedrag betalen ter inleg en waaruit de bonussen afkomstig zijn. [eiser] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat deelnemers aan OneLife vergoedingen (kunnen) ontvangen uit de verkoop of verbruik van goederen. Dat OneLife een piramidesysteem is in de zin van artikel 6:193g, aanhef en sub n. BW acht het hof dan ook voldoende onderbouwd. Dat er vanuit OneLife (digitale) voorlichting en/of trainingen werden gegeven en dat wellicht enig voordeel kon worden verkregen bij de aankoop van goederen via de (kennelijk door OneLife geïnitieerde) website Dealshaker.com, wat [verweerster] overigens gemotiveerd betwist, maakt, gelet op de in artikel 6:193g, aanhef en sub n. BW daarvoor gegeven definitie, niet dat geen sprake (meer) is van een piramidesysteem als bedoeld. Volgens deze definitie staat het feit dat de deelnemer een vergoeding ontvangt uit de verkoop of het verbruik van goederen er op zichzelf niet aan in de weg dat toch sprake is van piramidesysteem.”

2.9

Het hof heeft voorts geoordeeld dat [verweerster] moet worden gezien als een consument in de zin van art. 6:193a lid 1, onder a, BW (rov. 5.9) en dat [eiser] moet worden aangemerkt als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW (rov. 5.10-5.11). In dat laatste verband heeft het hof overwogen:

“5.10 Wat betreft de positie van [eiser] en het antwoord op de vraag of hij in dit verband moet worden aangemerkt als een handelaar in de zin van artikel 6:193a, aanhef en sub b. BW geldt het volgende. Een handelaar wordt daarin omschreven als “natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt”. Deze bepaling correspondeert met artikel 2 aanhef, onder b, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin het begrip handelaar als volgt wordt gedefinieerd: ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt’. Of voldaan is aan die definitie is afhankelijk van de context van de gegeven situatie ofwel van de omstandigheden van het geval^[9].

5.11 In dit geval is voldoende onderbouwd dat [eiser] omtrent de deelname door [verweerster] in laatstbedoelde zin heeft gehandeld. Daarvoor is redengevend dat [eiser] bij haar deelname een centrale en beslissende rol heeft gespeeld. Zo heeft [eiser] aantal maal aan [verweerster] (promotionele) voorlichting en uitleg gegeven over de werking van OneLife en haar paar keer heeft voorgerekend wat volgens haar voordeel zou (kunnen) worden bij deelname. [eiser] heeft daarop voor [verweerster] een account op de website van OneLife aangemaakt en aan haar daarvoor de inloggegevens verstrekt. [verweerster] heeft vervolgens aan [eiser] de inleg voor haar deelname betaald, waarvoor [eiser] aan haar een betaalbewijs heeft gegeven, waarna door of op initiatief van [eiser] het account van [verweerster] is geüpdatet en vervolgens daarin educatiepakketten zijn geplaatst waarvan [verweerster] kennis kon nemen. Uit de positie die [eiser] innam binnen de organisatie van OneLife (“Diamond Leader”) en zijn in de memorie van antwoord gegeven uiteenzetting van de werking van het bonussysteem leidt het hof verder af dat [eiser] vanwege de deelname van [verweerster] een Netwerk Bonus en/of een Matching Bonus heeft ontvangen. Verder geldt dat [eiser] niet heeft bestreden, zoals ook uit de onder 2.11 bedoelde berichtenwisseling volgt, dat hij op structurele basis ten behoeve van (deelname in) OneLife op bijeenkomsten ter werving van deelnemers actief was. Al deze handelingen kunnen niet anders worden aangemerkt als handelingen ter beheer en aanbeveling van het piramidesysteem, aldus ten behoeve van OneLife die in rechtstreeks verband staan met de deelname van [verweerster] in OneLife. Dat kwalificeert [eiser] als ‘degene die ten behoeve van hem handelt’ en maakt hem daardoor een handelaar in de zin van artikel 6:193a BW. Dat [eiser] zelf (daarnaast ook) deelnemer in OneLife is, zoals hij stelt, maakt dat niet anders.”

2.1

Het hof is hierna tot de conclusie gekomen dat [eiser] op grond van art. 6:193j lid 2 BW aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], omdat [eiser] met de oneerlijke handelspraktijk onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld. Het hof heeft voldoende aannemelijk geacht dat de schade van [verweerster] bestaat uit (het verlies van) het door haar ingelegde bedrag van € 11.980,-- (rov. 5.12 en 5.13).

2.11

[eiser] heeft op 16 september 2020 (en derhalve tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft verstek verleend tegen [verweerster].^[10][verweerster] is alsnog verschenen en heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Zowel [eiser] als [verweerster] heeft schriftelijke toelichting gegeven. De partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bevat drie onderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof tot ambtshalve toepassing van de regeling van art. 6:193a e.v. BW is overgegaan zonder [eiser] naar behoren in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Ook het eerste subonderdeel van het tweede onderdeel, welk subonderdeel zich keert tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een piramidesysteem, heeft daarop betrekking. De overige klachten van het tweede onderdeel keren zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] moet worden aangemerkt als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW. Het derde onderdeel bouwt op de andere onderdelen voort en mist zelfstandige betekenis.

Eerste onderdeel en subonderdeel 2.1; partijen voldoende gehoord?

3.2

Het
eerste onderdeelneemt (onder 1.1) tot uitgangspunt dat het hof terecht tot ambtshalve toetsing aan (de regeling van art. 6:193a e.v. BW en dus ook) art. 6:193g BW en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken^[11]is overgegaan. Volgens het onderdeel (onder 1.2) heeft [verweerster] zich niet op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken dan wel art. 6:193g BW beroepen. Volgens het onderdeel geldt hetzelfde met betrekking tot het oordeel van het hof dat sprake is van een piramidesysteem in de zin van art. 6:193g, onder n, BW en dat [eiser] dient te worden aangemerkt als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW. Volgens het onderdeel (onder 1.3) heeft het hof tijdens de comparitie van partijen van 25 mei 2020 ambtshalve de oneerlijke handelspraktijk aan de orde gesteld, maar is daarbij niet gewezen op de mogelijke consequenties/gevolgen hiervan. Het hof heeft daarbij partijen evenmin in kennis gesteld welke informatie het hof ambtshalve in aanmerking heeft genomen. Partijen is enkel gevraagd wat zij daarover kwijt wilden, aldus nog steeds het onderdeel. Dit leidt tot de klacht (onder 1.3) dat een zodanige handelwijze zich niet verdraagt met het recht op hoor en wederhoor wanneer de rechter na ambtshalve beoordeling van een beding van oordeel is dat het beding onredelijk bezwarend is. Partijen dienen dan in de gelegenheid te worden gesteld zich over een en ander uit te laten, en zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, welke gelegenheid volgens het onderdeel niet althans onvoldoende is geboden.

Subonderdeel 2.1klaagt in het verlengde hiervan dat, als het hof genoemde gelegenheid wel had geboden, [eiser] een bewijsaanbod had gedaan met betrekking tot zijn betwisting dat sprake was van een piramidespel.^[12]

3.3

Dat [eiser] niet in de gelegenheid zou zijn gesteld zich uit te laten over de door het hof voorgenomen ambtshalve toepassing van de regeling van art. 6:193a e.v. BW, is, zoals uit het onderdeel zelf al blijkt, niet juist. Het hof heeft die toepassing ter sprake gebracht bij de comparitie van partijen en partijen gevraagd zich daarover uit te laten. De klacht dat het hof genoemde gelegenheid niet heeft gegeven, is dus ongegrond. Blijft over de klacht dat het hof dit onvoldoende heeft gedaan. Daarover het volgende.

3.4

Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen is daarbij het volgende over de ambtshalve toepassing van de regeling van art. 6:193a e.v. BW besproken:

“
Hof: daarnaast moet ik ambtshalve de oneerlijke handelspraktijk aan de orde stellen. Wat wilt u daar over kwijt?

Mr. Arts[advocaat van [verweerster]; A-G]: [enz.]

Mr. Suk[advocaat van [eiser]; A-G]: [eiser] is geen handelaar. Hij heeft [verweerster] ook niet geïntroduceerd bij OneLife, dat heeft [betrokkene 2] [de hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde kennis van [verweerster]; A-G] gedaan. Er is materieel geen sprake van agressieve praktijken. Daarnaast bevestigt [verweerster] zelf onderzoek te hebben gedaan en bewust hiervoor gekozen te hebben. Ik verwijs naar minuut 27 uit het opgenomen gesprek. Op 1 uur en 15 seconden geeft [verweerster] aan dat zij realiseert dat er risico’s aan kleven. Het gaat hier niet om oneerlijke handelspraktijken, omdat [eiser] geen handelaar is. Of OneLife dat wel doet, kan ik niet zeggen. Maar dat is nu ook niet relevant.”

Hierna heeft de raadsheer-commissaris de advocaten en partijen in de tweede termijn, na een schorsing, in de gelegenheid gesteld om nog aanvullende opmerkingen te maken. De advocaat van [eiser] heeft blijkens het proces-verbaal toen onder meer als volgt van deze gelegenheid gebruik gemaakt:

“
Mr. Suk: (…) Er is dus geen sprake van een piramidespel, omdat er wel producten zijn geleverd. (…) Als laatste wil ik nog toevoegen dat [eiser] geen handelaar is en dat er dus geen rechtsgevolgen aan verbonden kunnen worden ten aanzien van [eiser].”^[13]

In zijn arrest heeft het hof niets over dit onderwerp overwogen.

3.5

Als de rechter ambtshalve recht toepast, zullen partijen uiteraard voldoende gelegenheid moeten hebben gehad om zich daarover uit te laten. Wat betreft het aanvullen van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv geldt hier een genuanceerd stelsel. Als partijen rekening moeten houden met die ambtshalve toepassing, behoeft de rechter die gelegenheid niet (alsnog) te geven.^[14]Als het gaat om een verrassingsbeslissing moet dat wel. Van een verrassingsbeslissing is echter slechts sprake als de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn rechterlijke beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.^[15]

3.6

De verplichte ambtshalve toepassing van het (Europese) consumentenbeschermingsrecht gaat verder dan het aanvullen van rechtsgronden, omdat daarbij ook de feitelijke grondslag van het verweer moet worden aangevuld. Het Hof van Justitie EU benadrukt in zijn rechtspraak dat partijen zich hierover op tegenspraak moeten kunnen uitlaten en de rechter daartoe dus gelegenheid moet geven. De wijze waarop dat moet gebeuren is echter overgelaten aan het nationale (proces)recht. Maatgevend is hier denk ik de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak Banif Plus Bank,^[16]die in schriftelijke toelichting namens [eiser] ook wordt aangehaald. Daarin heeft het Hof van Justitie EU overwogen:

“29 Bij de toepassing van het Unierecht dient de nationale rechter zich evenwel ook te houden aan de vereisten van doeltreffende rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Tot deze vereisten behoort het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging en dat de rechter inzonderheid wanneer hij een geding beslecht op basis van een ambtshalve opgeworpen middel moet eerbiedigen (zie in die zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C-89/08 P, Jurispr. blz. I-11245, punten 50 en 54).

30 Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat in de regel het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen elke procespartij het recht verleent om kennis te nemen van de stukken en de opmerkingen die door de tegenpartij aan de rechter zijn voorgelegd en hierover haar standpunt kenbaar te maken, maar eveneens tot gevolg heeft dat de partijen het recht hebben om kennis te nemen van de middelen die de rechter ambtshalve in aanmerking wil nemen en om hierover een standpunt kenbaar te maken. Het Hof heeft benadrukt dat het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, namelijk van belang is dat de partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over de aspecten, zowel feitelijk als rechtens, die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (zie arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald, punten 55 en 56).

31 Daaruit volgt dat een nationale rechter, die op grond van gegevens, feitelijk en rechtens, waarover hij beschikt of die hem na hiertoe genomen ambtshalve maatregelen van instructie zijn meegedeeld, heeft vastgesteld dat een beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, en na een ambtshalve beoordeling constateert dat dit beding oneerlijk is, in de regel de procespartijen daarvan in kennis dient te stellen en hen dient te verzoeken hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels.

(…)

36 (…) Het beginsel van hoor en wederhoor verplicht (…) in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding van een overeenkomst oneerlijk is, om de procespartijen daarvan te informeren en hun de mogelijkheid te bieden hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels.”

3.7

Het antwoord op de vraag wat ‘voldoende gelegenheid’ geven is, is dus aan het nationale (proces)recht, zij het dat de gegeven ‘gelegenheid’ natuurlijk wel zal moeten voldoen aan de in dit verband op grond van art. 6 EVRM en het daarmee overeenstemmende (door het Hof van Justitie EU in zijn uitspraak aangehaalde) Unierecht minimaal te stellen eisen. Anders dan verondersteld lijkt te worden in de namens [eiser] gegeven schriftelijke toelichting, heeft het Hof van Justitie EU geen nadere eisen op dit punt gesteld. De nadere eisen die in de uitspraak Banif Plus Bank aan de orde waren (de verplichting om de ambtshalve toetsing vast te leggen in een tussenuitspraak en op die wijze aan partijen voor te leggen), waren die van het nationale recht van de vragen stellende rechter, waarbij het erom ging of die eisen niet te ver gingen, gelet op het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (antwoord: nee; zie punt 32-36 van de uitspraak). Uit de uitspraak volgt dus niet dat die eisen van Europeesrechtelijke aard zouden zijn en uit dien hoofde in de lidstaten zouden moeten gelden.

3.8

Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad over de ambtshalve toepassing van het (Europese) consumentenbeschermingsrecht wordt benadrukt dat partijen zich over die toepassing moeten kunnen uitlaten en dat de rechter daartoe dus gelegenheid moet geven. Dat is al aanstonds gebeurd in de eerste uitspraak over dat onderwerp, inzake […]/[…].^[17]Daarin is overwogen:

“De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.”

Deze overweging is herhaald in de Mobiele Telefoon II-uitspraak,^[18]waarnaar ook het hof heeft verwezen in voetnoot 2 bij rov. 5.5, en in de Intermaris-uitspraak.^[19]

Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt niet nader ingegaan op de vraag wanneer de rechter voldoende gelegenheid aan partijen heeft gegeven om zich uit te laten.

3.9

Mijns inziens hangt het antwoord op die vraag af van de context die aan de orde is, evenals in het hiervoor in 3.5 genoemde geval van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. In sommige gevallen zal de ambtshalve toepassing van het (Europese) consumentenbeschermingsrecht zozeer in het verlengde liggen van het partijdebat en die toepassing in samenhang daarmee zozeer voor de hand liggen dat geen hoge eisen zijn te stellen. Soms zal die toepassing als een complete verrassing komen en zullen wel hoge eisen zijn te stellen. Daarbij speelt uiteraard mede een rol of, en in hoeverre, de relevante feiten al vaststaan en in hoeverre partijen zich nog over die feiten moeten uitlaten. Het ligt nogal voor de hand dat, als een nadere instructie van de zaak nodig is in verband met feitenonderzoek, dit bij tussenuitspraak wordt geconstateerd en partijen de gelegenheid wordt gegeven daarop in een nadere stukkenwisseling in te gaan, met ook de daarbij behorende mogelijkheid van aanpassing van hun stellingen.

3.1

De in 3.9 genoemde ‘contextuele benadering’ ligt nogal voor de hand, omdat de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor steeds afhankelijk is van de context. Tot die context behoort, zoals hiervoor in 3.5 al bleek, mede wat (in de gegeven context) van partijen zelf kan worden verwacht. Het is niet zo dat de rechter in alle gevallen proactief moet zijn en partijen steeds ambtshalve in de gelegenheid moet stellen zich nader uit te laten voor het geval zij mogelijk daartoe in enig feit aanleiding vinden. Van partijen mag soms worden verlangd dat, als zij behoefte hebben aan een nadere gelegenheid om zich uit te laten, zij zélf daarom vragen, ook in gevallen dat zij anders mogelijk onvoldoende zouden worden gehoord. Zo mag bijvoorbeeld van partijen gevergd worden dat zij zelf vragen om in de gelegenheid te worden gesteld een processtuk te nemen als zij daarop recht hebben, maar daarvoor op de rol geen gelegenheid werd geboden,^[20]en dat zij zelf vragen om de onderliggende stukken van een deskundigenbericht.^[21]

In dit verband kan ook worden gewezen op de rechtspraak over het op het laatste moment in het geding overleggen van stukken (hetgeen sinds 2019 voor de dagvaardingsprocedure mede wordt geregeld in de art. 87 en 89 Rv). In deze rechtspraak wordt vooropgesteld dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter echter volgens de rechtspraak zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt. Alleen als het gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken zitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter, eventueel ambtshalve, na te gaan of aan genoemde eis is voldaan. In dat geval moet hij zijn beslissing op dat punt ook in zijn uitspraak motiveren (en in andere gevallen dus niet).^[22]

Kortom, partijen moeten zelf opkomen tegen het op het laatste moment overleggen van stukken waarop zij naar hun mening niet meer naar behoren kunnen reageren, behalve in het geval dat om genoemde redenen het vermoeden is gerechtvaardigd dat daarvoor de tijd of de gelegenheid ontbreekt.

3.11

Mij lijkt dat de hier aan de orde zijnde vraag wat voldoende gelegenheid voor partijen is om zich uit te laten over de ambtshalve toepassing van het (Europese) consumentenbeschermingsrecht, op dezelfde ‘contextuele manier’ is te benaderen en dat dit ook verklaart waarom hierover geen nadere overwegingen zijn te vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad. Gekeken moet dus worden wat de gegeven context is. Het onderdeel en de daarop bij schriftelijke toelichting gegeven toelichting bepleiten echter een steeds geldende formele eis in dit verband, met als inhoud dat partijen in elk geval voorafgaand aan een comparitie waarop de ambtshalve toetsing wordt besproken, in kennis worden gesteld van die eventuele toetsing en van de eventuele gevolgen daarvan. Daarvoor wordt op beide plaatsen verwezen naar literatuur,^[23]maar daarin valt dat standpunt niet zo te lezen.^[24]Voorts wordt verwezen naar
Ambtshalve toetsing III, het herzien rapport van de redactieraad van het LOVCK&T van mei 2018, maar ook daar treft men dat standpunt zo niet aan.^[25]Voor de bepleite formele eis zie ik in gevallen als het onderhavige geen grond, nu die eis daarin (veel) verder kan gaan dan nodig is en dus ook de procesvoering meer kan belasten (qua tijd en kosten) dan nodig is (zie hierna in 3.13 en 3.14).

3.12

Mij lijkt, gelet op het voorgaande, dat het kennelijke oordeel van het hof dat het partijen bij de comparitie voldoende gelegenheid heeft gegeven om zich uit te laten over de ambtshalve toepassing van de regeling van art. 6:193a e.v. BW, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in de context van deze zaak. Ik wijs op het volgende.

3.13

[verweerster] heeft in haar memorie van grieven al gemotiveerd aangevoerd dat sprake was van een piramidespel, waarbij zij een beroep heeft gedaan op de Wet op de Kansspelen (zie hiervoor in 2.5). Ik zie geen verschil tussen die stelling, en de daarbij impliciet ingeroepen omschrijving van ‘piramidespel’ in art. 1a lid 2 Wet op de Kansspelen, en de vaststelling van het hof dat in dit geval sprake is van het piramidesysteem in de zin van art. 6:193g, onder n, BW. Laatstgenoemde bepaling – die afkomstig is uit de richtlijn (zie bijlage I, onder 14, daarvan) – heeft immers, evenals art. 1a lid 2 Wet op de Kansspelen, evident ‘piramidespel’ in de gewone, algemeen bekende betekenis van dat begrip op het oog. De feiten die het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen in rov. 5.8, zijn door [verweerster] bij haar memorie van grieven aangevoerd.

In hetgeen [verweerster] van begin af aan in de procedure heeft aangevoerd over haar deelname aan OneLife, ligt voorts onmiskenbaar besloten dat zij daarbij heeft gehandeld als consument in de zin van art. 6:193a lid 1, onder a, BW, om de reden die het hof in rov. 5.9 noemt. [verweerster] heeft voorts veel aangevoerd over de betrokkenheid van [eiser] bij haar deelname aan OneLife, in het kader van de diverse grondslagen van haar vordering (zie hiervoor in 2.2 en 2.5). Als ik het goed zie, zijn alle feiten die het hof in rov. 5.11 ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat [eiser] is aan te merken als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder a, BW, voorafgaand aan de comparitie door [verweerster] in genoemd kader aangevoerd. Alle door het hof in rov. 5.8, 5.9 en 5.11 in aanmerking genomen feiten, zijn voorts vaststaande feiten (zie hiervoor in 2.1 en hierna in 3.22). Het verwijt dat [verweerster] [eiser] in de stukken heeft gemaakt en het verwijt dat het hof ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zijn ten slotte in belangrijke mate gelijk, namelijk dat van onrechtmatig handelen, door [verweerster] te bewegen deel te nemen aan een piramidespel.

Het verschil tussen de door [verweerster] aangevoerde en door het hof toegepaste grond is dus nogal gering.

3.14

Gelet op een en ander lag toetsing aan de regeling van art. 6:193a e.v. BW nogal voor de hand. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie kwam die toetsing voor partijen (dan ook) niet als een verrassing (zie hiervoor in 3.4). Beide advocaten hadden daarop onmiddellijk een antwoord klaar, waaruit blijkt dat zij zich kennelijk al in die regeling hadden verdiept. Ook na een schorsing heeft de advocaat van [eiser] zich daarover uitgelaten. Hij heeft aangevoerd dat en waarom [eiser] geen handelaar is in de zin van de regeling van art. 6:193a e.v. BW en geen sprake is van een piramidespel in de zin van die regeling en de rechtsgevolgen van die regeling dus niet van toepassing zijn. Hij heeft geen bezwaar gemaakt tegen de mededeling van het hof aan het slot van de comparitie dat het hof arrest zou gaan wijzen (zie het slot van het proces-verbaal). Dat de advocaat van [eiser] (desalniettemin) door de ambtshalve toetsing was overvallen of zich, in elk geval, daarop niet naar behoren heeft kunnen voorbereiden, heeft hij blijkens het proces-verbaal niet aangevoerd, laat staan dat hij het hof, in verband daarmee of het met oog op het in subonderdeel 2.1 genoemde bewijsaanbod, heeft verzocht om zich nog nader te mogen uitlaten. Dit blijkt althans niet uit het proces-verbaal en moet daarom in cassatie in beginsel uitgangspunt zijn.^[26]In cassatie wordt ook niet aangevoerd dat, hoewel dit niet in het proces-verbaal staat, dit wel bij de comparitie is gebeurd,^[27]laat staan, zoals in dat geval nodig zou zijn, dat dit in cassatie voldoende aannemelijk is gemaakt.

3.15

Gelet op een en ander heeft het hof mijns inziens zeer wel kunnen oordelen dat geen grond bestond om nog nader gelegenheid te bieden aan partijen om zich over de ambtshalve toepassing van de regeling van art. 6:193a e.v. BW uit te laten. Het eerste onderdeel en subonderdeel 2.1 zijn dus ongegrond.

Subonderdelen 2.2-2.6; [eiser] handelaar in zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW?

3.16

De
subonderdelen 2.2-2.6klagen dat het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat [eiser] dient te worden gekwalificeerd als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Geen van deze subonderdelen is mijns inziens gegrond. Ik bespreek de subonderdelen hierna kort afzonderlijk in de volgorde waarin ze zijn aangevoerd.

3.17

Subonderdeel 2.2klaagt dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiser] kan worden gekwalificeerd als “degene die ten behoeve van hem handelt” in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] dit tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep uitdrukkelijk betwist.

3.18

[eiser] heeft, zoals in 3.4 hiervoor al bleek, inderdaad bij de comparitie van partijen in hoger beroep betwist dat hij als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW is aan te merken. Het hof heeft dat ook bij zijn oordeel betrokken, blijkens de slotzin van rov. 5.11, waar het op die betwisting ingaat. Waarom hetgeen [eiser] tijdens de comparitie heeft aangevoerd, het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk zou maken, wordt uit het subonderdeel niet duidelijk. De betwisting is op de plaatsen die in het subonderdeel worden genoemd, niet van enige toelichting voorzien. Het subonderdeel is dus als zodanig ongegrond. Mogelijk moet het subonderdeel echter, evenals de andere subonderdelen, uitsluitend worden gelezen in samenhang met de andere subonderdelen 2.2-2.6.

3.19

Volgens
subonderdeel 2.3dient een onderscheid te worden gemaakt tussen degene die de handelspraktijk vormt (in dit geval OneLife) en degene die ten behoeve van deze handelspraktijk handelt. De reikwijdte van laatstgenoemde uitbreiding dient volgens het subonderdeel beperkt te blijven.

3.2

Het subonderdeel voert op zichzelf terecht aan – althans zo begrijp ik het subonderdeel – dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen degene die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (in dit geval OneLife) en degene die ten behoeve van die persoon handelt (in dit geval naar het oordeel van het hof [eiser]), beide in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW. Dat het hof aan dit onderscheid voorbijgezien zou hebben, kan echter niet uit zijn arrest worden afgeleid. Integendeel, het hof verwijst in rov. 5.10 naar de omschrijving van handelaar in art. 6:193a lid 1, onder b, BW (“natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt”) en naar het daarmee corresponderende art. 2, onder b, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (“een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt”). Het hof oordeelt vervolgens in rov. 5.11 dat [eiser], gelet op de bijzondere omstandigheden die het daar noemt, kwalificeert als “degene die ten behoeve van hem handelt” en dus als handelaar in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW.

3.21

Het subonderdeel beroept zich op een overweging in een uitspraak van het Hof van Justitie EU die luidt:

“Het is juist dat gelet op de definitie van het begrip „handelaar” in artikel 2, sub b, van richtlijn 2005/29, deze richtlijn van toepassing kan zijn in een situatie waarin een andere onderneming dan de ondernemer, die in naam en/of voor rekening van laatstgenoemde optreedt, tot de handelspraktijken overgaat, zodat de bepalingen van deze richtlijn in bepaalde situaties tegen zowel deze ondernemer als deze onderneming kunnen worden ingeroepen, aangezien beide onder de definitie van „handelaar” vallen.”^[28]

3.22

Uit deze overweging wordt in de feitenrechtspraak wel afgeleid dat “degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt” zelf (ten behoeve van de handelaar) de betrokken handelspraktijk moet verrichten als bedoeld in art. 6:193a lid 1, onder d, BW.^[29]Gelet op de diverse omstandigheden die het hof in rov. 5.11 bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen, lijkt me dat in zijn oordeel ligt besloten dat in het onderhavige geval aan deze eis wordt voldaan. Het hof neemt immers in aanmerking:

- dat [eiser] bij de deelname van [verweerster] in OneLife een centrale en beslissende rol heeft gespeeld;

- dat [eiser] een aantal maal aan [verweerster] (promotionele) voorlichting en uitleg heeft gegeven over de werking van OneLife en haar een paar keer heeft voorgerekend wat haar voordeel zou (kunnen) worden bij deelname;

- dat [eiser] voor [verweerster] een account op de website van OneLife heeft aangemaakt en haar de inloggegevens daarvoor heeft verstrekt;

- dat [verweerster] aan [eiser] de inleg voor haar deelname heeft betaald, waarvoor [eiser] aan haar een betaalbewijs heeft gegeven;

- dat door of op initiatief van [eiser] het account van [verweerster] is geüpdatet en daarin educatiepakketten zijn geplaatst;

- dat [eiser] binnen de organisatie van OneLife de positie van “Diamond Leader” innam;

- dat [eiser] vanwege de deelname van [verweerster] een Netwerk Bonus en/of Matching Bonus heeft ontvangen;

- en dat [eiser] niet heeft bestreden dat hij op structurele basis ten behoeve van (deelname in) OneLife op bijeenkomsten ter werving van deelnemers actief was.

Het hof merkt deze handelingen – die alle behoren tot de vaststaande feiten van deze zaak (zie hiervoor in 2.1) – in rov. 5.11 aan als “handelingen ter beheer en aanbeveling van het piramidesysteem, aldus ten behoeve van OneLife die in rechtstreeks verband staan met de deelname van [verweerster] in OneLife”. Met andere woorden: [eiser] heeft, ten behoeve van OneLife, de (oneerlijke) handelspraktijken verricht waar het bij de deelname van [verweerster] aan OneLife om gaat.

3.23

Van een (ongeoorloofde) uitbreiding door het hof van de reikwijdte van de definitie van handelaar als bedoeld in art. 6:193a lid 1, onder b BW is dus geen sprake. Het oordeel van het hof is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.3 is om deze redenen ongegrond, voor zover het op dit punt een zelfstandige klacht bevat.

3.24

Subonderdeel 2.4klaagt dat het hof in dit geval ten onrechte een zeer ruime reikwijdte van degene ‘die ten behoeve van een handelaar handelt’, heeft aangehouden. Dat [eiser], handelend als mededeelnemer, als zodanig zou kunnen aangemerkt, gaat de reikwijdte van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en art. 6:193a BW te buiten, volgens het subonderdeel.

3.25

Dit subonderdeel faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 2.3.

3.26

Subonderdeel 2.5doet voor hetgeen in de subonderdelen 2.4 en 2.5 is aangevoerd, een beroep op een publicatie van Verkade, waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat een consument die zich laat verleiden tot deelneming aan een piramidesysteem, consument blijft en dat het bij een handelaar als bedoeld in art. 6:193a lid 1, onder b, BW lijkt te gaan om een vertegenwoordiger of (andere) tussenpersoon die door de handelaar in verband met de onderhavige handelspraktijk is ingeschakeld.

3.27

Het subonderdeel heeft kennelijk het oog op de volgende twee passages uit de monografie van Verkade:

“Een handelaar kan - vanzelfsprekend - zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon zijn.
(…) Bij een natuurlijk persoon zonder handelsregisterinschrijving zal de regelmatigheid/kwantiteit een rol spelen bij de vraag of sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. (…)
Een consument die zich laat verleiden tot deelneming aan een piramide-verkoopsysteem, blijft blijkens letter
nvan art. 6:193g BW (overeenkomend met nr. 14 van bijlage I bij Richtlijn 2005/29) een consument. Immers: ‘het opzetten, beheren of aanbevelen [van een piramidesysteem] waarbij
de consumenttegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen’ (cursivering toegevoegd) wordt daar tot een onder alle omstandigheden misleidende handelspraktijk bestempeld.”

“Met een handelaar wordt in art. 6:193a lid 1 onder
bBW gelijkgesteld: degene die ten behoeve van een handelaar handelt.
In de MvA I (30928, C, p. 9) heeft de regering nog aangegeven: ‘Dit is bijvoorbeeld de gevolmachtigde in de zin van artikel 3:60 lid 1 BW’ (d.w.z. iemand die van een volmachtgever de bevoegdheid heeft verkregen om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten). Om wie het nog méér zou kunnen gaan, heeft de regering niet aangegeven.
Het lijkt te gaan om een vertegenwoordiger of een (andere) tussenpersoon die door de handelaar in verband met de onderhavige handelspraktijk is ingeschakeld. Dit laatste staat iets duidelijker in de Richtlijn dan in de Nederlandse wettekst; in art. 2 onder
bvan de Richtlijn staat: ‘degene die in naam of voor rekenschap van [de handelaar] handelt’.
De reikwijdte van dit voorschrift is vooralsnog onduidelijk.”^[30]

3.28

De als eerste geciteerde passage ziet op de vraag wie handelaar is en behandelt daarnaast de vraag of de consument die deelneemt aan een piramidesysteem als bedoeld in art. 6:193g, onder n, BW daardoor handelaar wordt. De tweede passage gaat, in algemene zin, over de vraag wie ten behoeve van een handelaar handelt in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW. Uit deze passages volgt dus niet, zoals het subonderdeel kennelijk in samenhang met subonderdeel 2.6 wil betogen, dat [eiser] geen handelaar kan zijn in de zin van art. 6:193a lid 1, onder b, BW, omdat hij, naar hij heeft aangevoerd, zelf als consument deelneemt aan OneLife. Dat volgt ook niet uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken of uit de regeling van art. 6:193a e.v. BW. Het hof heeft dus terecht aan het slot van rov. 5.11 overwogen dat het feit dat [eiser] zelf ook deelnemer in OneLife is, zoals hij stelt, geen verandering brengt in zijn oordeel (dat er als gezegd op berust dat voldaan is aan de omschrijving van art. 6:193a lid 1, onder b, BW). In het oordeel van het hof ligt voorts onmiskenbaar besloten dat [eiser] is opgetreden als vertegenwoordiger of (andere) tussenpersoon in de zin die is bedoeld in art. art. 6:193a lid 1, onder b, BW. Het subonderdeel gaat om deze redenen niet op.

3.29

Subonderdeel 2.6klaagt tot slot dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, is voorbijgegaan aan de door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stelling van [eiser] dat hij met [verweerster] kan worden vergeleken.^[31]Volgens het subonderdeel maken de overige door het hof in rov. 5.11 van het arrest genoemde omstandigheden niet dat dit in structurele zin anders is geweest, zodat [eiser] consument is gebleven en niet tot handelaar is verworden. Het subonderdeel klaagt dat het hof dan ook ten onrechte anders heeft geoordeeld, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

3.3

Dit subonderdeel is ongegrond om dezelfde redenen als subonderdeel 2.5.

3.31

Uit het voorgaande volgt dat als de subonderdelen 2.2-2.6 als één samenhangende klacht moeten worden gelezen – wat denk ik het geval is –, ze eveneens ongegrond zijn.

3.32

Het derde onderdeel mist als gezegd zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G