ECLI:NL:PHR:2021:799

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01318 P

Zitting8 juni 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 2 april 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 277.632,00 en hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene met zaaknummer 20/01321, waarin ik vandaag ook zal concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

4. Het
middelbevat de klacht dat het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend, niet zonder meer begrijpelijk is.

5. De betrokkene is in de strafzaak onder meer veroordeeld wegens medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr heeft genoten door middel van het begaan van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde hennepteelt in de periode 1 augustus 2013 tot en met 8 oktober 2013 en andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, te weten het medeplegen van hennepteelt in de periode voorafgaand aan 1 augustus 2013.

6. Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

“
De schatting

Aantal oogsten

De rechtbank heeft als begindatum van de teeltperiode 19 februari 2013 genomen, zijnde het moment waarop een stroomaggregaat werd geleverd ten behoeve van de kwekerij en komt op een drietal gerealiseerde oogsten.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de kwekerij pas na 23 augustus 2013 in bedrijf moet zijn geweest. Met inachtneming van de inval op 8 oktober 2013 zou er dan 1 eerdere gerealiseerde oogst zijn geweest. De verdediging heeft dit standpunt gebaseerd op de omstandigheid dat het stroomaggregaat op het thuisadres van betrokkene is afgeleverd en derhalve toen nog niet in werking was op de kweeklocatie. Verder heeft de verdediging aangevoerd dat op 23 augustus 2013 de huurster [betrokkene 3] de buurtbewoners heeft uitgenodigd voor “koffie met gebak” en dat het niet aannemelijk is dat een dergelijke bijeenkomst wordt gehouden bij een in werking zijnde kwekerij op datzelfde perceel.

Het hof volgt de rechtbank en overweegt daartoe dat betrokkene op 9 november 2012 eigenaar is geworden van het perceel waarop de ondergrondse bunker met daarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. Zoals het hof in de hoofdzaak heeft overwogen, heeft het hof de overtuiging dat betrokkene dit perceel enkel heeft aangekocht met het doel daar een kwekerij te realiseren. Dit bleek niet alleen uit de bijzondere financieringsconstructie voor de aankoop van het perceel en de zeer snelle verhuur ervan die voor betrokkene zwaar verliesgevend was maar ook uit de omstandigheid dat betrokkene al op 20 november 2012 beton heeft laten storten voor de ondergrondse bunker en er op 21 december 2012 door hem een schaarheftafel is geregeld die later in de ondergrondse kwekerij werd aangetroffen en de enige toegang daartoe vormde. Het hof verwijst op dit punt uitdrukkelijk naar de overwegingen van het hof dienaangaande in de hoofdzaak (pg. 12 t/m 14 van het arrest).

Het is in het licht van dit zeer snelle handelen van betrokkene bijzonder onaannemelijk dat verdachte met het opstarten van de kwekerij eerst zou zijn gestart op 23 augustus 2013, zoals de verdediging heeft gesteld. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat in het gebezigde BOOM-rapport normaliter voor de opbouw van een kwekerij een periode van 2 weken in acht wordt genomen. Door nu een periode van 20 november 2012, de datum van de betonstorting, tot 19 februari 2013, zijnde een tijdsbestek van 3 maanden, voor de opbouw te rekenen, heeft de rechtbank een juist uitgangspunt genomen. Daarbij is niet van belang - zoals de verdediging heeft betoogd - dat het aggregaat toen nog niet op de kweeklocatie zou hebben gestaan omdat de stroomvoorziening van de kwekerij was aangesloten op een kabel in de meterkast en niet op het aggregaat. Daar komt nog bij dat het hier gaat om slechts een enkele niet onderbouwde stelling van de verdediging.

Nu de op 8 oktober 2013 in één van de twee kweekruimtes aangetroffen hennepplanten 1 week oud waren, is het hof met de rechtbank van oordeel dat drie eerder gerealiseerde oogsten aannemelijk zijn, zowel in die ruimte als in de andere ruimte, waar kennelijk net geoogst was.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Opbrengsten

Opbrengst hennep in grammen

De kweekruimte in de ondergrondse bunker bestond uit twee kweekruimten.

Kweekruimte 1 had een oppervlakte van 59,40 m2. Er werden 520 hennepplanten aangetroffen met een geschatte leeftijd van 1 week oud.

Kweekruimte 2 had een kweekoppervlakte van 61,17 m2. Er werden geen hennepplanten aangetroffen. Bij de inval op 8 oktober 2013 was men bezig de kweekbodem bestaande uit mapito en deels vermengd met potaarde te verversen. Een deel van de kweekbodem was al uitgeruimd en er stonden nog enkele volle emmers gevuld met natte mapito en wortelresten.

De rechtbank is in het beroepen vonnis (p. 2) niet uitgegaan van de situatie zoals die bij de inval op 8 oktober 2013 werd aangetroffen maar heeft tot uitgangspunt genomen het aantal planten dat er theoretisch met inachtneming van de kweekoppervlakte in elke kweekruimte konden staan. De rechtbank is daarbij gekomen tot 891 hennepplanten voor ruimte 1 en 918 hennepplanten voor ruimte 2.

De verdediging heeft dit uitgangspunt bestreden en het hof gaat in zoverre in het standpunt van de verdediging mee dat de op 8 oktober 2013 aangetroffen situatie tot uitgangspunt dient te worden genomen nu dit het dichtst de realiteit benadert. Dit leidt ertoe dat het hof het aannemelijk acht dat in kweekruimte 2, gelet op de kweekoppervlakte van beide ruimten en het aantal (520) in kweekruimte 1 aangetroffen planten, hebben gestaan: (61,17/59,40 x 520 hennepplanten =) 535 hennepplanten.

Dit levert de navolgende opbrengsten in grammen per kweekruimte op:

In kweekruimte 1 met 520 hennepplanten en een oppervlakte van 59,40 m2, stonden er 9 planten per m2 (afgerond). Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst in dat geval op 30,9 gram hennep per plant. In totaal derhalve (520 x 30,9 gram hennep =) 16.068 gram hennep.

In kweekruimte 2 met 535 hennepplanten en een oppervlakte van 61,17 m2, stonden er eveneens 9 planten per m2 (afgerond). Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst in dat geval vast op 30,9 gram hennep per plant. In totaal derhalve (535 x 30,9 gram =) 16.531 gram hennep (afgerond op hele grammen).

In totaal leverden de beide kweekruimten derhalve op een hoeveelheid van (16.068+16.531=) 32.599 gram hennep.

Opbrengst hennep in geld

Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst in geld vast op € 3,28 per gram hennep. In totaal derhalve (32.599 x € 3,28 =) €
106.924,72.

Kosten

Afschrijvingskosten

Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de afschrijvingskosten bij één oogst van in totaal (520 planten + 535 planten =) 1.055 planten vast op € 650,-.

Inkoopprijs stekken

Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de inkoopprijs van de stekken vast op € 2,85 per stek, in totaal derhalve ( 1.055 x € 2,85 =) € 3.006,75.

Overige variabele kosten

Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de overige variabele kosten op € 3,33 per plant. In totaal derhalve op ( 1.055 x € 3,33 =) € 3.513,15.

Knipkosten

Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de knipkosten op € 2,- per plant. In totaal derhalve op ( 1.055 x € 2,- =) € 2.110,-

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat naast voormelde knipkosten nog loonkosten voor vier personeelsleden van € 1.500,- per persoon per maand in aanmerking dienen te worden genomen.

Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu dit standpunt op geen enkele wijze is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden.

Hypotheekkosten minus huur-en pachtopbrengsten:

Betrokkene betaalde per maand voor het totale perceel en de daarop staande percelen een bedrag van € 3.808,33 aan de rente op de twee hypotheken. Alhoewel die betalingen betrekking hebben op alle percelen zal het hof in praktische zin en in het voordeel van betrokkene deze kosten als uitgangspunt nemen en daarop dan wel in mindering brengen de huurinkomsten van € 1.500,- per maand en de pachtinkomsten van € 100,- per maand die betrokkene ontving.

Per oogst leidt dit tot de volgende berekening:

(€ 3.808,33 x 10/4.33 =) € 8.795,22 minus ( 10/4,33 x € 1.600,- =) € 3.695,15 = € 5.100,07

Hierbij is het hof uitgegaan van de voor de realisering van een oogst benodigde 10 weken en

van 4,33 weken per maand.

Resumé

Gelet op het vorenstaande neemt het hof de navolgende kosten in aanmerking:

-afschrijvingskosten: € 650,00

-inkoopprijs stekken: € 3.006,75

-overige variabele kosten: € 3.513,15

-knipkosten: € 2.110,00

-rentekosten -/- opbrengsten € 5.100,07

Totaal: €14,379,97

Gelet op al het vorenstaande stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst vast op (€ 106.924,72 -/- € 14.379,97 =) € 92.544,- (afgerond), in totaal bij drie gerealiseerde oogsten (€ 92.544 x 3 =) €
277.632,-.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat op voormelde opbrengst nog in mindering dient te worden gebracht de waarde van de op zolder van het bijgebouw aangetroffen gedroogde hennep voor een bedrag van € 16.400,-.

Het hof verwerpt dit standpunt van de verdediging omdat het hof in de hoofdzaak (pg. 19 en 20 van het arrest) heeft beslist dat van enige betrokkenheid van betrokkene bij onder meer de in het bijgebouw aangetroffen (gedroogde) hennep niet is gebleken en heeft betrokkene dan ook van dat onderdeel van de tenlastelegging (partieel) vrijgesproken. Het hof zal de waarde van die aangetroffen (gedroogde) hennep dus niet in mindering brengen op voormelde opbrengst.

Toerekening

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel betrokkene toegerekend.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit niet juist is en dat er aanwijzingen aan het dossier zijn te ontlenen dat huurster [betrokkene 3] en haar zoon [betrokkene 11] een grotere mate van betrokkenheid bij de kwekerij hebben gehad dan betrokkene. Ook is volgens de verdediging niet gebleken dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in het vermogen van betrokkene is gevloeid.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat betrokkene als “initiator’' van en “brein” achter de in een betonnen ondergrondse bunker aangetroffen hennepkwekerij kan worden aangemerkt en dat zijn materiële en intellectuele bijdrage aan deze kwekerij zodanig is geweest dat medeplegen van hennepteelt is bewezen.

Er is geen zicht verkregen welke andere personen en hoeveel andere personen nog bij de (verdere) opbouw en exploitatie van de hennepkwekerij betrokken zijn geweest. Evenmin is zicht verkregen op de vraag of de opbrengst uit de hennepkwekerij al dan niet werd verdeeld en zo ja, hoe de opbrengst uit de hennepkwekerij werd verdeeld. Betrokkene heeft door zijn proceshouding er evenmin aan bijgedragen dat dit inzicht werd verkregen. Gelet hierop zal het hof met de rechtbank het gehele hiervoor geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkene toerekenen. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.”

7. Het hof heeft de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een schatting van de opbrengst uit de in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde hennepteelt in de bewezen verklaarde periode van 1 augustus 2013 tot en met 8 oktober 2013 en de periode daaraan voorafgaand, vanaf 19 februari 2013. De door het hof berekende oogstopbrengst heeft het hof geschat aan de hand van de uitgangspunten uit het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie” (BOOM), update 1 november 2010, waarnaar in de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest wordt verwezen.

8. Het middel bevat allereerst de klacht dat uit de bewijsvoering in de hoofdzaak niet zonder meer kan worden afgeleid dat de betrokkene zodanig bewust en nauw heeft samengewerkt met anderen dat van het medeplegen van hennepteelt kan worden gesproken. Ook het oordeel van het hof dat de betrokkene het brein achter en de initiator van de hennepkwekerij was en daarbij anderen instructies gaf hoe de kwekerij geëxploiteerd moest worden, acht de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk.

9. Vooropgesteld moet worden dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft te oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen in de hoofdzaak komt het meest duidelijk tot uitdrukking bij de eerste vraag van art. 350 Sv. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.^[1]

10. Het hof heeft de betrokkene in de hoofdzaak veroordeeld wegens medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Daarbij heeft het hof overwogen dat de betrokkene “als initiator en brein achter de aangetroffen ondergrondse bunker met daarin de hennepkwekerij dient te worden aangemerkt”. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de veroordeling in de hoofdzaak en de bewijsvoering tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft zich daarmee terecht gebonden geacht aan het desbetreffende oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Daarop stuit de klacht af.

11. Verder kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[2]Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt te worden genomen. De rechter zal op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.^[3]De omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak is bewezen verklaard, volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, behoeft niet eraan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent. Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld.^[4]Ik meen dat in dit verband ook de bewijsvoering in de strafzaak aanleiding kan geven tot een vereiste nadere motivering.^[5]De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarbij met voldoende mate van nauwkeurigheid moet worden aangegeven aan welke wettig bewijsmiddelen hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend. Wat de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene betreft, geldt deze eis niet. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.^[6]

12. De aan de ontnemingsbeslissing ten grondslag gelegde veroordeling in de hoofdzaak is gebaseerd op medeplegen. De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, maar met een of meer anderen, hoeft niet in de weg te staan aan de volledige toerekening van het geschatte voordeel aan de betrokkene. Ten aanzien van de rol van de betrokkene heeft het hof de vaststelling uit de strafzaak, inhoudende dat de betrokkene “initiator’' van en “brein” achter de in een betonnen ondergrondse bunker aangetroffen hennepkwekerij is geweest, overgenomen. Daarnaast heeft het hof kosten in mindering gebracht voor het knippen van de planten.

13. Namens de betrokkene is in dat verband slechts aangevoerd dat het dossier en de aanvullende onderzoeksgegevens “zeer duidelijk wijzen op een veel grotere mate van betrokkenheid van [betrokkene 3] en haar zoon [betrokkene 11]” en dat voor de hand ligt dat zij een gelijk deel van de winst hebben genoten. De rol van de betrokkene zou “zeer beperkt” zijn geweest en corresponderen met een derde van het bedrag dat kennelijk met de op de zolder van het bijgebouw van de door die [betrokkene 3] gehuurde woning gevonden hennep zou zijn verkregen. De betrokkene is in de strafzaak echter vrijgesproken van het medeplegen van hennepteelt voor zover het de aldaar aangetroffen partij hennep betreft. De verdediging heeft nagelaten nader te concretiseren welke rol die anderen zouden hebben gespeeld. Datzelfde geldt ten aanzien van de rol van de mannen van Oekraïense afkomst die op en in de nabijheid van de hennepkwekerij werden aangetroffen terwijl zij werkzaamheden verrichtten aan de kwekerij. In hoger beroep is hun bijdrage door de verdediging enkel ter sprake gebracht in verband met de aan hen betaalde loonkosten, die in mindering zouden moeten worden gebracht op het door het hof te schatten voordeel. De betrokkene heeft in hoger beroep verklaard die mannen niet te hebben gekend en nooit met hen te hebben gesproken.

14. Gelet op het voorafgaande, is het oordeel van het hof dat geen inzicht is gegeven in de rol van anderen bij de (verdere) opbouw en exploitatie van de hennepkwekerij en op de eventuele verdeling van de opbrengst van die kwekerij en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend, niet onbegrijpelijk. Mede gelet op de proceshouding van de betrokkene, was het hof niet gehouden dat oordeel nader te motiveren.

15. Het middel faalt.

Slotsom

16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden