ECLI:NL:PHR:2021:427

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04093

Zitting23 april 2021

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak van

1. [verzoeker 1]

2. [verzoeker 2]

tegen

Woningstichting Rochdale

1.Feiten en procesverloop

1.1

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

(i) Woningstichting Rochdale (hierna: Rochdale) is een toegelaten instelling als bedoeld in de Woningwet.

(ii) Verzoeker onder 1 ( [verzoeker 1] ) huurt met ingang van 22 augustus 2016 van Rochdale een woning aan de [a-straat] te [plaats] .

(iii) Verzoeker onder 2 ( [verzoeker 2] ) huurt met ingang van 28 november 2016 van Rochdale een woning aan de [b-straat] te [plaats] .

(iv) Het betreft verhuringen in de vrije (geliberaliseerde) sector.^[2]

(v) Bij ondertekening van de huurovereenkomst hebben deze twee huurders ieder € 200,- aan Rochdale betaald in verband met administratiekosten.

(vi) Beide huurders hebben Rochdale meermalen, maar vergeefs, verzocht om terugbetaling van de door hen betaalde administratiekosten.

1.2

Beide huurders vorderen een verklaring voor recht dat de bepalingen in de overeenkomst die inhouden dat zij bij het afsluiten van de huurovereenkomst administratiekosten aan Rochdale verschuldigd waren, onredelijk zijn en uit hoofde van art. 7:264 BW nietig. Uit hoofde van onverschuldigde betaling vordert ieder van hen van Rochdale betaling van € 186,50 (te weten € 200,-, verminderd met € 13,50 voor het naamplaatje).

1.3

Rochdale betwist dat sprake is van een ‘niet redelijk voordeel’ in de zin van art. 7:264 BW. Zij stelt dat hetgeen aan deze huurders in rekening is gebracht als administratiekosten geen ‘sleutelgeld’ is, maar betrekking heeft op werkelijk verrichte werkzaamheden en door Rochdale werkelijk gemaakte kosten. Rochdale heeft een beschrijving gegeven van de werkzaamheden en uitgaven in verband met een huurderswisseling: (a) in verband met de huuropzegging door de ‘oude’ huurder, (b) in verband met (het inplannen van) het onderhoud van de woning, (c) in verband met het vinden van een nieuwe huurder en het sluiten van een huurovereenkomst. Verder zijn er nog bijkomende kosten. De door Rochdale opgegeven werkzaamheden en kosten zijn gedetailleerd opgesomd in rov. 4 van het tussenvonnis van 25 september 2020. Rochdale berekent zelf de kosten op € 617,19 in totaal, naar het prijspeil van 2019. Daarvan is dus aan elk van beide huurders € 200,- in rekening gebracht als administratiekosten bij het aangaan van de huurovereenkomst.^[3]Rochdale heeft aangevoerd dat toepassing van art. 7:264 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij vordert in reconventie primair en subsidiair verklaringen voor recht die daarmee verband houden.^[4]

1.4

De kantonrechter heeft in rov. 11 van het tussenvonnis van 25 september 2020 overwogen dat tussen partijen verschil van mening bestaat over de juiste uitleg van HR 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV1767).^[5]De kantonrechter heeft hierin aanleiding gezien om − op uitdrukkelijk verzoek van Rochdale – op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De kantonrechter nam daarbij in aanmerking dat hoger beroep is uitgesloten en dat deze rechtsvraag in veel andere geschillen op een vergelijkbare wijze aan de orde is.

1.5

Nadat de kantonrechter partijen gelegenheid had gegeven om zich uit te laten over de voorgenomen vraagstelling, heeft hij bij tussenvonnis van 4 december 2020^[6]de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

“A. In r.o. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 Ymere/Nellestein (ECLI:NL:HR:2012:BV1767) heeft de HR overwogen: “
Met het oog op de effectiviteit van de bescherming die art. 7:264 lid 1 tegen dergelijke situaties biedt, moet als uitgangspunt worden genomen dat van ‘een niet redelijk voordeel’ sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.”

1. Is er sprake van ‘geen of een verwaarloosbare tegenprestatie’ van de verhuurder indien door de verrichtingen waarvoor kosten in rekening worden gebracht uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder worden gediend?

2. Moeten onder kosten die uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder dienen mede worden begrepen kosten die geacht worden inherent te zijn aan de normale woningexploitatie?

3. Kan bij de beoordeling van vraag A.1. het geheel van tegenprestaties worden afgezet tegen een forfaitair in rekening gebracht bedrag aan administratiekosten of dient deze beoordeling per kostenpost plaats te vinden?

4. Moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vraag of de aard van de door de verhuurder geleverde prestatie zodanig is dat de kosten daarvan geheel of gedeeltelijk door de huurder moeten worden gedragen (omdat er sprake is van een niet verwaarloosbare tegenprestatie als door de Hoge Raad bedoeld) en anderzijds de vraag of de hoogte van de aan de huurder in rekening gebrachte kosten redelijk is (en dus of alle door de verhuurder gemaakte kosten aan de huurder in rekening kunnen worden gebracht)?

B. In r.o. 3.6 heeft de HR overwogen: “
Onderdeel 2.2 faalt omdat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door bij de beoordeling van de redelijkheid van de op grond van het onderhavige beding aan de huurder in rekening gebrachte kosten, de werkzaamheden die aan corporaties/toegelaten instellingen in art. 11 BBSH zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen op het terrein van de volkshuisvesting vervullen, als gezichtspunt in aanmerking te nemen.”

5. Geldt het in rov. 3.5 gegeven uitgangspunt voor zowel geliberaliseerde als niet geliberaliseerde huurprijzen?

6. Betekent het in rov. 3.6 overwogene dat bij het beantwoorden van vraag A.1. een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval de verhuurder een toegelaten instelling is? Of moet deze overweging zo worden uitgelegd dat, eerst nadat is vastgesteld dat geen sprake is van ‘geen of een niet verwaarloosbare tegenprestatie’, dit aspect kan worden meegewogen bij de beoordeling van de redelijkheid van de hoogte van de kosten?”

1.6

De Hoge Raad heeft partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk hun opmerkingen te laten indienen. Rochdale heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt; de huurders niet.

2.Inleidende beschouwingen

Inleiding

2.1

In Boek 7 BW, titel 4, afdeling 5 (‘huur van woonruimte’) is in de onderafdeling over ‘huurprijzen en andere vergoedingen’ art. 7:264 lid 1 opgenomen, luidend als volgt:

“Elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huurprijs betreffende, voor zover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.”

2.2

Het artikel is – mede gelet op art. 7:247 BW – van toepassing zowel op huur in de niet-geliberaliseerde sector (‘sociale huur') als in de geliberaliseerde (‘vrije’) sector. Tot de vrije sector behoort ook de zogenoemde ‘middenhuur’.^[7]Daarmee wordt het gedeelte van de vrije sector bedoeld waarin de huurprijs direct boven de voor de sociale sector geldende maximumhuurprijs ligt. De overheid tracht het aanbod van huurwoningen in dit deel van de vrije sector te vergroten.^[8]Toegelaten instellingen als bedoeld in art. 19 Woningwet (‘woningcorporaties’) stellen zich ten doel uitsluitend werkzaam te zijn op het gebied van de volkshuisvesting en hun financiële middelen uitsluitend in te zetten in het belang van de volkshuisvesting. Ze leggen zich over het algemeen toe op (bouw en) verhuur van woonruimte in de niet-geliberaliseerde sector, maar zij kunnen ook een rol spelen in de (bouw en) verhuur van ‘middenhuur’-woningen.

2.3

In het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 inzake
stichting Ymere / bewonersvereniging Nellesteinstond de vraag centraal wanneer sprake is van een ‘niet redelijk voordeel’ in de zin van art. 7:264 lid 1 BW. De discussie over de precedentwerking van dat arrest hangt voor een belangrijk deel samen met de vraag of − en, zo ja, in welke mate − de uitkomst van die zaak werd ingegeven door procesrechtelijke beperkingen, met name een vernauwing van de rechtsstrijd in hoger beroep en in cassatie. Om deze reden ga ik eerst wat dieper in op de beslissingen van de feitenrechter, de conclusie van de advocaat-generaal Huydecoper en het arrest van de Hoge Raad in de zaak
Ymere/Nellestein.

De zaak Ymere/Nellestein

2.4

In die zaak stond ter discussie of de verhuurder (de woningstichting Ymere) aan nieuwe huurders bepaalde kosten in rekening mocht brengen. In eerste aanleg overwoog de kantonrechter dat sprake is van een ‘niet redelijk voordeel’ voor de verhuurder als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW indien en voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht. De kantonrechter voegde hieraan toe:

“4. Dat betekent nog niet dat kosten waardoor de huurder wel is gebaat zonder meer als redelijk dienen te gelden. Al naar gelang van de aard van dergelijke kosten en de omstandigheden van het geval kunnen ook die als niet redelijk worden aangemerkt.”^[9]

2.5

In
schemagezet, zie dit ‘baatcriterium’ eruit als volgt: is de huurder gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht? Zo niet, dan gaat het om een ‘niet redelijk voordeel’. Zo ja, dan
kan– naar gelang van de aard van de kosten en de omstandigheden van het geval – het aan de huurder in rekening brengen van die kosten een ‘niet redelijk voordeel’ voor de verhuurder opleveren.

2.6

Aan de hand van dit criterium besliste de kantonrechter toen dat slechts de kosten van een naamplaatje, van eenvoudig voorlichtingsmateriaal en van de aanvraag van een huisvestingsvergunning aan de huurders in rekening mochten worden gebracht. Met betrekking tot het controleren van documenten en (inkomens)gegevens van de nieuwe huurder en andere met de verhuring samenhangende kosten van een verhuurmakelaar, zoals advertentiekosten, de kosten van bezichtiging, een kennismakingsgesprek, de aanvraag van (huisvestings-)vergunningen, een opnamestaat van de toestand waarin de woning verkeert en het opmaken van het huurcontract, overwoog de kantonrechter dat deze kosten in overwegende mate het belang van de verhuurder dienen en/of tot de normale verplichtingen van een verhuurder behoren. Ten aanzien van die kosten was volgens het vonnis sprake van een ‘niet redelijk voordeel’ voor de verhuurder.

2.7

In hoger beroep overwoog het gerechtshof Amsterdam onder meer:^[10]

“3.3 (…) Ymere stelt dat ondanks de verschillen die in de rechtspraak op dit punt bestaan de doorslaggevende vraag moet zijn of in het onderhavige geval de werkzaamheden in het belang van de huurder worden verricht en niet slechts in het belang van de verhuurder.

3.4

De kantonrechter heeft allereerst overwogen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het in dit geding gaat om een beding dat kan worden onderworpen aan de toets van artikel 7:264 lid 1 BW, dat uitgangspunt bij die toetsing moet zijn dat in ieder geval sprake is van een niet redelijk voordeel ten behoeve van de verhuurder indien en voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht en dat dit nog niet betekent dat de kosten waardoor de huurder wel is gebaat zonder meer als redelijk in de zin van de genoemde bepaling dienen te gelden, maar dat al naar gelang de aard van dergelijke kosten en de omstandigheden van het geval deze ook als niet redelijk kunnen worden aangemerkt. (…)

3.5

De grieven, die gezamenlijk zullen worden behandeld, stellen niet zozeer de door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunten ter discussie als wel de wijze waarop de kantonrechter de door Ymere nader gespecificeerde kostenposten aan die uitgangspunten heeft getoetst. Het hof neemt, net als kantonrechter, tot uitgangspunt bij zijn toetsing dat in ieder geval sprake is van een niet redelijk voordeel ten behoeve van de verhuurder indien en voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht – waaronder het hof mede begrijpt het geval waarin de verhuurder zelf in overwegende mate is gebaat bij die prestatie – en dat dit nog niet betekent dat de kosten waardoor de huurder wel is gebaat zonder meer als redelijk dienen te gelden, maar dat al naar gelang de aard van dergelijke kosten en de omstandigheden van het geval deze ook als niet redelijk kunnen worden aangemerkt. Daarbij dient in het onderhavige geval mede in aanmerking te worden genomen dat, gelet op de werkzaamheden die aan corporaties/toegelaten instellingen in artikel 11 van het Besluit Beheer Sociale Huursector (verder: BBSH) zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen binnen het terrein van de volkshuisvesting vervullen, voor deze verhuurders extra terughoudendheid is geboden bij de beoordeling van de redelijkheid van concrete kosten die aan de huurder in rekening worden gebracht. (…)”

Met betrekking tot de afzonderlijke kostenposten sloot het gerechtshof zich aan bij het oordeel van de kantonrechter.^[11]

2.8

In
schemagezet, hield het door het hof gebezigde criterium het volgende in:

(a) In ieder geval is sprake van een ‘niet redelijk voordeel’ voor de verhuurder indien en voor zover de huurder
nietis gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht. Daaronder begrijpt het hof mede het geval waarin de verhuurder zelf
in overwegende mateis gebaat bij die prestatie.

(b) Kosten waardoor de huurder
welis gebaat, worden niet zonder meer beschouwd als ‘redelijk’; naar de gelang de aard van de kosten en de omstandigheden van het geval kunnen ook dergelijke kosten worden aangemerkt als een ‘niet redelijk voordeel’ voor de verhuurder.

2.9

In par. 5 e.v. van zijn conclusie vóór het arrest van 6 december 2012 schetste A-G Huydecoper drie stromingen die in de rechtsleer bestaan over de redelijkheid van het in rekening brengen van ‘verhuurkosten’. Hij onderscheidde:

(i) een stroming die iedere doorberekening van dergelijke kosten afwijst (omdat het zou gaan om kosten die uit de ‘kale huurprijs’ moeten worden bestreden);

(ii) een stroming die als niet-redelijk aanmerkt het doorberekenen van kosten waar geen daadwerkelijke, tot voordeel van de huurder strekkende (extra^[12]) prestatie tegenover staat; en

(iii) een stroming die het in rekening brengen van een vergoeding voor daadwerkelijk verrichte prestaties − al dan niet op een forfaitair bedrag bepaald − aanmerkt als redelijk.^[13]

Huydecoper constateerde dat de vakliteratuur en andere rechtsbronnen zich in meerderheid uitspreken voor de stroming onder (ii). De benadering die de feitenrechters in de zaak
Ymere/Nellesteinhebben gevolgd komt zijns inziens in grote lijnen overeen met deze tweede stroming.^[14]

2.1

In zijn conclusie besteedde A-G Huydecoper ruim aandacht aan de argumenten die van de zijde van verhuurders plegen te worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het in rekening brengen van ‘verhuurkosten’. Hij vatte deze samen als volgt:

“14.(…) ‘Huurdersmutaties’ kosten nu eenmaal geld. Het betreft dan bijvoorbeeld de kosten van opname van de woning en vastlegging van de bevindingen daarbij, acquisitiekosten, kosten van onderzoek naar relevante gegevens van de kandidaathuurders, en administratieve kosten in verband met het sluiten van een huurovereenkomst en met de juridische details (zoals het aanvragen van een huisvestingsvergunning en onderzoek naar de mogelijkheden van huurtoeslag) die bij het begin van een huurrelatie aan de orde (kunnen) komen.

15. Ook als men aanvaardt dat de desbetreffende werkzaamheden c.q. kosten tot de normale exploitatiewerkzaamheden en -kosten van een verhuurorganisatie behoren, spreekt het niet vanzelf dat die kosten ten laste van de ‘normale’ huuropbrengsten (ik bedoel dan: de periodiek verschuldigde ‘kale huurprijs’) moeten komen. Het is, integendeel, redelijker om die kosten, of eventueel: een redelijk deel daarvan, ineens en bij de aanvang van de huur aan de nieuwe huurder in rekening te brengen. De kosten worden immers ten dienste van het ‘aanhuren’ door deze huurder gemaakt, althans: zij zijn in redelijkheid daaraan toe te rekenen.

Hierdoor wordt ook bewerkstelligd dat de mutatiekosten bij woningen die een snelle wisseling van huurders kennen, niet, via de totale huuropbrengst, worden ‘doorberekend’ aan de gezamenlijke huurders die minder snel van woning wisselen, maar dat die kosten terecht komen bij degenen voor wie de kosten in kwestie gemaakt werden.

16. Als het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een verhuurder die ‘toegelaten instelling’ in de zin van de Woningwet is – een verhuurder in de ‘sociale sector’ – wordt er ook nog op gewezen dat het uiteindelijk gaat om een evenwichtige verdeling van de totale baten en de totale lasten. ‘Aanhuurkosten’ niet doorberekenen aan de huurders die het betreft, maar ten laste brengen van de algemene exploitatierekening, betekent – tenzij de aan alle huurders in rekening gebrachte huren worden verhoogd met een factor die deze kosten dekt – per saldo dat de aanhuurkosten in mindering komen op wat de ‘toegelaten instelling’ aan middelen ter beschikking heeft voor de verwezenlijking van de sociale huisvestingsdoeleinden die zij nastreeft.

Wat zich op het eerste gezicht dan misschien aandient als gepaste terughoudendheid bij het doorberekenen van lasten aan de minder draagkrachtige (nieuwe) huurders waarvoor een ‘toegelaten instelling’ in het bijzonder aangewezen is, komt er in werkelijkheid op neer dat nieuwe huurders bepaalde prestaties ‘om niet’ krijgen, terwijl de kosten daarvan ten laste komen van de gezamenlijke huurders, dan wel van het sociale doel dat de instelling in kwestie behartigt.”

2.11

Huydecoper sprak met enig voorbehoud een voorkeur uit voor de derde stroming (zie par. 22 van zijn conclusie). Huydecoper wees erop, dat art. 7:264 BW voortbouwt op een regel die in 1954 in de toenmalige Huurwet werd opgenomen en waarmee de wetgever vooral wilde bewerkstelligen dat het bedingen van zgn. “sleutelgeld” met nietigheid werd gesanctioneerd. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de plaats die deze regel in de toenmalige Huurwet innam, een wezenlijk andere was dan art. 7:264 BW in het hedendaagse woonruimtehuurprijzenrecht (zie par. 7 en 11 van zijn conclusie). Huydecoper was van mening dat alleszins redelijk is dat de verhuurder de kosten van de huurdersmutatie ten laste van de (nieuwe) huurders brengt, mits het bedrag in een redelijke verhouding staat tot de kosten die die verhuurder werkelijk maakt. Dit mag niet daartoe leiden dat de door de huurder te betalen tegenprestatie per saldo de maximaal toegestane huurprijsgrens overschrijdt of anderszins kan worden aangemerkt als buitensporig. In de benadering van Huydecoper is niet doorslaggevend of de huurder baat heeft bij de prestaties waarvoor hem de rekening wordt gepresenteerd (zie par. 17 - 18 van zijn conclusie).

2.12

Niettemin concludeerde Huydecoper tot verwerping van het beroep in de zaak
Ymere/Nellestein. Het hof had in rov. 3.5 vastgesteld dat de grieven de door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunten niet ter discussie stelden (zie het citaat in alinea
2.7hiervoor). Daarover werd in cassatie niet geklaagd (zie par. 24 van zijn conclusie, nader uitgewerkt onder 25 - 35).

2.13

De Hoge Raad kwam eveneens tot een verwerping van het cassatieberoep, maar langs een andere weg. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.4. Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) klaagt over het eerste uitgangspunt van het hof. Het onderdeel betoogt dat het hof met dit uitgangspunt miskent dat de vraag of een beding voor een der partijen een niet redelijk voordeel als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW inhoudt, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof gaat er volgens het onderdeel aan voorbij dat het ieder der partijen vrijstaat bij een overeenkomst een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een specifieke verplichting tegenover staat. Daarmee wordt tevens de strekking van art. 7:264 lid 1 BW miskend, aldus nog steeds onderdeel 2.1, die blijkens de wetsgeschiedenis hierin bestaat dat met deze bepaling wordt beoogd misstanden bij het aangaan van de overeenkomst tegen te gaan, waarmee op gespannen voet staat het uitgangspunt van het hof dat bedingen waardoor de huurder niet is gebaat en/of de verhuurder in overwegende mate is gebaat in ieder geval als onredelijk worden aangemerkt.

Onderdeel 2.2 van het middel klaagt over het tweede uitgangspunt van het hof. Volgens het onderdeel miskent het hof dat ook bij de toepassing van dit gezichtspunt de overige omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de redelijkheid van het beding in de zin van art. 7:264 BW niet buiten beschouwing kunnen blijven, althans is niet zonder nadere motivering in te zien waarom de enkele omstandigheid dat toegelaten instellingen krachtens art. 11 BBSH bepaalde werkzaamheden zijn opgedragen en een specifieke taak binnen het terrein van de volkshuisvesting vervullen, met zich zou brengen dat voor die werkzaamheden geen redelijke kosten aan de huurders kunnen worden doorberekend.

3.5.

Onderdeel 2.1 stelt de vraag aan de orde wat de inhoud en de reikwijdte is van ‘een niet redelijk voordeel’ als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW.

Hoewel partijen bij het aangaan van een huurovereenkomst in beginsel vrij zijn om een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat, stelt art. 7:264 lid 1 BW grenzen aan die vrijheid om de partijen tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te beschermen (
Kamerstukken II1976/77, 14 175, nr. 3, p. 31). Daarbij moet met name gedacht worden aan de situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst de ene partij – veelal de aspirant-huurder – ten opzichte van de andere partij niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een dergelijk door die wederpartij voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen. Met het oog op de effectiviteit van de bescherming die art. 7:264 lid 1 tegen dergelijke situaties biedt, moet als uitgangspunt worden genomen dat van ‘een niet redelijk voordeel’ sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 2.1 dat op een andere uitleg van art. 7:264 lid 1 berust, faalt.

3.6.

Onderdeel 2.2 faalt omdat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door bij de beoordeling van de redelijkheid van de op grond van het onderhavige beding aan de huurder in rekening gebrachte kosten, de werkzaamheden die aan corporaties/toegelaten instellingen in art. 11 BBSH zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen op het terrein van de volkshuisvesting vervullen, als gezichtspunt in aanmerking te nemen.”

Discussie over het arrest Ymere/Nellestein

2.14

In de vakliteratuur is meermalen gesproken over de vraag hoe het door de Hoge Raad in
Ymere/Nellesteinaangelegde criterium precies moet worden geduid en in hoeverre daaraan precedentwerking toekomt.^[15]In dit verband is – met name door grote verhuurders in latere procedures − meermalen gewezen op een (in de conclusie van A-G Huydecoper gesignaleerde) procedurele belemmering voor het slagen van de klachten in cassatie, namelijk dat het gerechtshof in die zaak – in cassatie onbestreden – had vastgesteld dat geen grief was gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde ‘baatcriterium’. Goudriaan schreef in zijn annotatie:

“(…) de kern is dat de Hoge Raad alleen mocht oordelen op basis van de cassatiemiddelen van Ymere, en dat door de voorgeschiedenis in de procedure bij de kantonrechter en het gerechtshof, en door de formulering van de cassatiemiddelen, de Hoge Raad niet heen kon om de uitgangspunten die de kantonrechter al als basis van zijn oordeel had geformuleerd en die door Ymere niet waren bestreden.”^[16]

In gelijke zin schreef Kloosterman dat de verwerping van het cassatieberoep in
Ymere/Nellesteinde juiste uitkomst was, “omdat verhuurder en huurders zichzelf het beperkende baatcriterium hadden opgelegd”.^[17]

2.15

Volgens Van der Sanden^[18]omarmt de Hoge Raad in
Ymere/Nellesteinhet ‘prestatiecriterium’. Dit criterium laat volgens de auteur méér ruimte om verhuur- en administratiekosten aan een nieuwe huurder door te berekenen dan enkel het ‘baatcriterium’ dat de kantonrechter en het hof in die zaak hadden aanvaard als uitgangspunt voor de uitleg van art. 7:264 lid 1 BW. De auteur vervolgde:

“Zoals het Hof oordeelde dat de kantonrechter juist en begrijpelijk had gevonnist, kon de HR later geen grieven honoreren op de toetsing door het Hof. (…) Vandaar dat het cassatieberoep wel moest worden verworpen, ondanks dat de HR zelf een veel ruimere uitleg aan artikel 264 lid 1 BW gaf. Met andere woorden: zou Ymere van meet af aan niet zijn uitgegaan van het baatcriterium maar van het volgens de HR juiste prestatiecriterium, dan had het sommetje wel degelijk anders kunnen uitpakken!”

2.16

De Groot^[19]schrijft over het toegepaste criterium:

“De kantonrechter ging aldus uit van het baatprincipe en stelde de bewonersvereniging in het gelijk. Ymere formuleerde in het appel bij het gerechtshof geen grief tegen het hanteren van dit baatprincipe. Het gevolg daarvan was dat zowel het Hof als de Hoge Raad van dat baatprincipe moesten uitgaan en geen expliciet oordeel mochten geven over de juistheid van het baatprincipe. Toch lijkt de Hoge Raad wél een oordeel gegeven te hebben over het criterium dat geldt bij de beoordeling van verhuurkosten: [volgt een citaat uit rov. 3.5 van het HR-arrest].

De Hoge Raad lijkt hiermee afstand te nemen van het baatprincipe, echter zonder een duidelijk ander criterium te geven.

(…)

Het uitgangspunt van de Hoge Raad dat van een ‘niet redelijk voordeel’ sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat, geeft geen antwoord op de vraag wanneer een tegenprestatie verwaarloosbaar is.”

2.17

In de huidige procedure sluit Rochdale zich bij deze opvatting aan. Volgens Rochdale is nog maar de vraag, of de Hoge Raad in de zaak
Ymere/Nellesteintot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen indien in hoger beroep wél een grief zou zijn aangevoerd tegen het toen door de kantonrechter gehanteerde ‘baatprincipe’.^[20]De uitkomst van de zaak
Ymere/Nellesteinzou het gevolg zijn geweest van een procedurele omissie. Rochdale geeft aan, de onderhavige procedure te beschouwen als een ‘proefprocedure’ waarin zij ingang wil doen vinden voor een, liefst forfaitair bepaalde, vergoeding voor de kosten die voor een verhuurder zijn gemoeid met huurdersmutaties.^[21]

2.18

De hiervoor genoemde auteurs zijn tegengesproken door anderen. Ik noem de noot van Gardenbroek onder een uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam van 9 augustus 2018 in een vergelijkbaar geval waarbij Rochdale als verhuurder betrokken was.^[22]In die zaak had de kantonrechter geoordeeld als volgt:

“15. (…) Zowel uit de parlementaire geschiedenis als het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 volgt dat de ratio van artikel 7:264 lid 1 BW gelegen is in de beschermingsgedachte van de aspirant huurder ten opzichte van de verhuurder. Het is vaste rechtspraak dat kosten die geacht worden inherent te zijn aan de normale woningexploitatie, niet (extra) afzonderlijk aan de huurders in rekening kunnen worden gebracht. (…)

18. De kantonrechter is met Huurders van oordeel dat, afgezien van de kosten voor het naamplaatje, de door Ymere [lees: Rochdale, plv. P-G] genoemde kosten uitsluitend dan wel in overwegende mate het belang van de verhuurder dienen. Zij worden geacht inherent te zijn aan de normale woningexploitatie en dienen derhalve uit de huurprijs bestreden te worden. Daarom mogen zij niet afzonderlijk aan de huurder in rekening gebracht worden. (…).”

In zijn noot onder dit vonnis van 9 augustus 2018 schreef Gardenbroek:

“Ik lees de geciteerde zinsnede van de Hoge Raad zo dat tegenover de aan een huurder berekende verhuurkosten voor hem iets tastbaars moet staan. Is dat iets anders dan het geciteerde baatcriterium? Ik meen van niet.

Het door Ymere in hoger beroep niet aanvoeren van een grief tegen het door de kantonrechter geformuleerde baatcriterium wordt door sommige schrijvers als reden genoemd om het verhuurkostenarrest als heersende leer omtrent verhuurkosten te nuanceren. Ik meen dat juist de nadrukkelijk in zijn conclusie geventileerde voorkeur van Huydecoper voor de stroming dat een vergoeding bedingen voor daadwerkelijk door de verhuurder verrichte prestaties (dus alles wat een verhuurder moet doen om het gehuurde weer verhuurd te krijgen) in beginsel redelijk is, voor de Hoge Raad aanleiding is geweest vanuit de door de wetgever beoogde beschermingsgedachte een algemene norm voor toetsing te formuleren met rechtsoverweging 3.5. Naar mijn mening biedt de door de Hoge Raad geformuleerde norm geen ruimte voor het vragen van een vergoeding voor prestaties van een verhuurder, waardoor de huurder niet of nauwelijks is gebaat (zoals het opstellen van de huurovereenkomst en andere met de exploitatie van woningen noodzakelijkerwijs samenhangende handelingen). Juist de expliciete verwijzing door de Hoge Raad naar de bedoeling van de wetgever (bescherming van de ongelijkwaardige kandidaat-huurder tegen misstanden) maakt dit duidelijk.

Het hier besproken vonnis past het door de Hoge Raad mijns inziens geformuleerde baatcriterium toe (…).”^[23]

2.19

Van der Kamp constateerde in zijn annotatie onder het arrest
Ymere/Nellesteindat ten aanzien van de toe te passen maatstaf in appel niet was gegriefd: dit had in cassatie een rol kunnen spelen, maar volgens hem is daarover niets terug te vinden in het oordeel van de Hoge Raad.^[24]Een materiële toetsing – aan de hand van het door de Hoge Raad gegeven criterium – vergt volgens hem een beoordeling van vooral feitelijke aard. Hij noemt het voor de hand liggend dat de Hoge Raad daarop niet verder is ingegaan, anders dan zijn overweging (in rov. 3.6) dat de rechter de werkzaamheden en specifieke taken van corporaties/toegelaten instellingen als gezichtspunt in aanmerking mocht nemen. Tot zover de discussie in de vakliteratuur.

2.2

In de rechtspraak na het arrest
Ymere/Nellesteinhebben kantonrechters in het algemeen de lijn van dat arrest aangehouden. Het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2018 kwam zo-even al aan de orde.

2.21

Een jaar later, in een vonnis van 29 maart 2019, besliste de kantonrechter te Amsterdam in dezelfde zin.^[25]De kantonrechter overwoog dat van belang is of de huurder is gebaat bij de prestatie waarvoor door de verhuurder kosten in rekening worden gebracht (rov. 10). Hij verwees naar het arrest
Ymere/Nellesteinen vervolgde:

“13. Het is in deze context dat de Hoge Raad naar aanleiding van dit cassatiemiddel overweegt zoals hiervoor al in rechtsoverweging 5 is overwogen. Verder verdient aantekening dat de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde overweging overweegt dat van een niet redelijk voordeel als bedoeld in artikel 7:264 BW sprake is indien tegenover het voordeel van de verhuurder (de ontvangst van extra inkomsten) ‘… geen of een verwaarloosbare
tegenprestatie staat.’ Het gebruik van het woord ‘
tegenprestatie’ (in plaats van slechts ‘prestatie’) duidt op een prestatie die tegenover de prestatie van de huurder staat. Gegeven de context waarin de Hoge Raad deze woorden plaatst – de noodzaak tot effectiviteit van een regel gericht op het voorkomen van misbruik door een wederpartij in een machtspositie – is niet goed voorstelbaar dat de Hoge Raad daarbij mede het oog kan hebben gehad op een prestatie waarbij de huurder niet is gebaat. Als onder ‘tegenprestatie’ in dit verband ook zou worden verstaan verrichtingen die slechts het belang van de verhuurder dienen zou dat immers de deur openzetten voor het misbruik dat de wetgever juist heeft beoogd tegen te gaan.”

2.22

Van de verdere rechtspraak na het arrest
Ymere/Nellesteinnoem ik in chronologische volgorde nog:

- kantonrechter Amsterdam 30 augustus 2013^[26];

- kantonrechter Groningen 2 januari 2014;^[27]

- kantonrechter Utrecht 29 juli 2015^[28].

- kantonrechter Amsterdam 16 juni 2016;^[29]

- kantonrechter Amsterdam 29 mei 2017;^[30]

- kantonrechter Breda 30 maart 2019;^[31]

- kantonrechter Utrecht 7 oktober 2020.^[32]

2.23

Tot een enigszins andere uitkomst kwam de kantonrechter te Nijmegen op 12 mei 2017.^[33]In die zaak ging het om in rekening gebrachte kosten van een applicatie voor een huurregistratiesysteem (met registratie van de staat van oplevering, module voor de eindafrekening van servicekosten, een klachtenregistratiesysteem en als ‘tool’ voor betere brandveiligheid, inclusief kosten van voorlichting en administratiekosten in totaal € 175,-). Deze werden door de kantonrechter niet aangemerkt als een ‘niet redelijk voordeel’ als bedoeld in art. 7:264 lid 2 BW. De Groot^[34]– die overigens meent dat de Hoge Raad afstand heeft genomen van het baatprincipe; zie alinea 2.16 hiervoor – schrijft dat deze uitspraak heel ver gaat, omdat de digitalisering weliswaar de huurder een betere toegankelijkheid van bepaalde diensten van de verhuurder bood, maar de verhuurder degene is die het meeste voordeel hiervan geniet. Van Golen en Mak zijn op soortgelijke gronden van mening dat de kantonrechter in deze casus de grenzen van het redelijke opzoekt.^[35]

Eigen opvatting over de uitleg van het arrest Ymere/Nellestein

2.24

Wat betreft de maatstaf van art. 7:264 lid 1 BW, zaten de kantonrechter en de appelrechter in de zaak
Ymere/Nellesteinop een en dezelfde lijn: zie de schema’s in de alinea’s 2.5 en 2.8 hiervoor.

2.25

Onderdeel 2.1 van het cassatiemiddel was gericht tegen het eerste uitgangspunt van het hof (vgl. alinea 2.8 hiervoor, onder a). De Hoge Raad heeft dat middelonderdeel verworpen in rov. 3.5 van het arrest
Ymere/Nellestein. Weliswaar spreekt de Hoge Raad niet met zoveel woorden van een ‘baatcriterium’, maar ook de Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat tegenover het bedongen voordeel een (niet verwaarloosbare)
tegenprestatiemoet staan. Dan hebben we het over een
extraprestatie, dat wil zeggen: bovenop de ‘normale’ verplichtingen van de verhuurder waarvoor de ‘kale’ huurprijs wordt betaald.

2.26

De redengeving van de Hoge Raad in het arrest
Ymere/Nellesteinpast niet bij eerste, door Huydecoper beschreven stroming, die – kort gezegd – het in rekening brengen van zulke kosten (rond het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst) altijd in strijd acht met art. 7:264 lid 1 BW, omdat zij inherent zijn aan het exploiteren van woningen door een verhuurder en daarom uit de ‘kale huurprijs’ moeten worden gefinancierd.

2.27

De redengeving van de Hoge Raad past evenmin bij de derde, door Huydecoper beschreven stroming. In het arrest
Ymere/Nellesteinis er geen sprake van, dat de verhuurder een (al dan niet forfaitair berekende) vergoeding mag bedingen zodra ook maar enige werkelijke prestatie door de verhuurder wordt verricht, ongeacht of die prestatie nu wel of niet binnen de normale verplichtingen van de verhuurder of de normale woningexploitatie valt en ongeacht of de huurder hiermee gebaat is of niet.

2.28

De Hoge Raad kwam tot zijn oordeel door acht te slaan op de in de parlementaire geschiedenis vermelde bescherming tegen misstanden – die volgens de Hoge Raad met name ziet op de ongelijkwaardige positie van de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst en hem tot het aanvaarden van door de verhuurder voorgestelde bedingen kan dwingen – en op de effectiviteit van deze bescherming, die grenzen stelt aan de contractsvrijheid. Daarmee komt de redengeving van de Hoge Raad het dichtst in de buurt van de tweede, door Huydecoper beschreven stroming. De opvatting dat het antwoord op de rechtsvraag nog ‘open’ staat omdat de beslissing in het arrest
Ymere/Nellesteinslechts te verklaren is door een procedurele beperking van in de rechtsstrijd in eerste aanleg en in hoger beroep, lijkt mij om de bovengenoemde redenen onhoudbaar.

2.29

Het door de Hoge Raad in rov. 3.5 gebruikte woord ‘misstanden’ mag niet zo restrictief worden uitgelegd dat het slechts aperte uitwassen zou omvatten of het vragen van betaling van een buitensporig hoog bedrag.^[36]Dat zou niet te rijmen zijn met de situatie die de Hoge Raad in deze overweging voor ogen stond, te weten: die, waarin de aspirant-huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om het opnemen in de huurovereenkomst van voor hem ongunstige bedingen te voorkomen. Dit punt behoeft wellicht een korte toelichting.

2.3

Het gaat in het bijzonder om de toelichting op artikel 6 van het voorstel voor de Huurprijzenwet woonruimte (HPW), ter vervanging van de toenmalige Huurwet, luidende:

“Het gaat er bij dit artikel vooral om misstanden bij het aangaan van een overeenkomst van huur en verhuur van woonruimte tegen te gaan.”^[37]

Het moge zo zijn dat bepaalde uitwassen − met name het vragen van ‘sleutelgeld’, dat is het eisen door de verhuurder van betaling door een aspirant-huurder van een bedrag ineens bij het aangaan van de huurovereenkomst zonder dat een (extra) prestatie daartegenover staat: een praktijk die slechts mogelijk was door de woningnood − ooit de aanleiding vormden om een wettelijke bescherming tegen zulke praktijken op te nemen in (art. 2 van) de toenmalige Huurwet^[38], maar dat wil nog niet zeggen dat de regel zich beperkt tot die uitwassen. Ten tijde van de invoering van de Huurprijzenwet woonruimte heeft de regering zich niet willen uitspreken over de vraag welke bedingen onder de regeling zouden vallen:

“De ondergetekenden achten het niet gewenst thans reeds in de wet uitdrukkelijk een aantal bedingen te vermelden die, door de verhuurder gemaakt, op voorhand als onredelijk zouden worden aangemerkt.”^[39]

2.31

De regel in art. 7:264 lid 1 BW is inhoudelijk gelijk aan die in art. 6 lid 1 en 2 HPW. De wetgever heeft deze regeling in opeenvolgende wetgevingstrajecten steeds gehandhaafd, zonder daarbij aan te geven dat hieraan voortaan een andere betekenis zou toekomen. In de parlementaire geschiedenis van art. 7:264 BW blijft de regering naar de – bredere – beschermingsgedachte verwijzen:

“(…) Daaraan is met name behoefte in het door artikel 264 bestreken geval dat de huurder zich gedwongen heeft gevoeld het betreffende beding (bij of) in verband met de totstandkoming van de huurovereenkomst te aanvaarden, omdat hij anders van de gehele huurovereenkomst had moeten afzien. (…)”^[40]

en:

“(…) Artikel 264 ziet erop toe dat de huurder beschermd wordt, indien hij zich bij het aangaan van de overeenkomst gedwongen heeft gezien om bedingen te aanvaarden die hem onredelijk benadelen. Hij verkeert dan namelijk in een dwangpositie. Hij wil immers graag een huurovereenkomst sluiten met de verhuurder, maar uit vrees om anders het huurcontract mis te lopen, kan hij zich genoodzaakt zien om de onredelijke bedingen te aanvaarden. (…)”^[41]

2.32

Volgens Rochdale duidt deze wetsgeschiedenis niet erop dat tegenover het bedongen voordeel niet een prestatie zou mogen staan die (voornamelijk) de belangen van de verhuurder dient. Van ‘niet redelijk voordeel’ als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW is volgens Rochdale eerst sprake wanneer de verhuurder een zwakkere positie van de huurder misbruikt door een voordeel te bedingen waartegenover hij
überhauptgeen prestatie of slechts een verwaarloosbare prestatie verricht, zoals het geval kan zijn bij ‘sleutelgeld’ of bij het vragen van een buitensporig hoog bedrag voor een wél geleverde prestatie. Rochdale voert aan dat uit de wetgeschiedenis niet volgt dat art. 7:264 lid 1 BW óók van toepassing is indien de verhuurder wel een wezenlijke prestatie levert (in dit geval: het administratief en feitelijk faciliteren van een huurdersmutatie). Rochdale wijst erop dat bij andersoortige duurovereenkomsten het normaal gevonden wordt dat, naast de maandelijkse contributie of gebruiksvergoeding, van een nieuwe contractspartner een eenmalige bijdrage in de kosten van diens inschrijving wordt gevraagd.^[42]

2.33

Bij de meeste duurovereenkomsten waarvoor van de consument, naast een periodiek verschuldigde bijdrage, een eenmalige vergoeding wordt gevraagd voor kosten die met het aangaan van de overeenkomst zijn gemoeid (zoals inschrijfgeld, mutatiekosten), is geen sprake van onevenredigheid tussen de vragende partij en de aanbieder. Indien de aanbieder een te hoge prijs vraagt, kan de gegadigde eenvoudig naar een andere aanbieder stappen of geheel afzien van de overeenkomst. Bij huurwoningen in de sociale sector en de categorie middenhuur ligt dat anders: men kan niet zonder woonruimte! Die door Rochdale verdedigde maatstaf (te weten: of het ‘redelijk’ is – in de zin van: gebaseerd op objectieve gronden − dat een verhuurder van een individuele nieuwe huurder een bijdrage in de mutatiekosten vraagt) strookt niet met de maatstaf van de evenredigheid in het arrest
Ymere/Nellestein.

2.34

Daarbij komt nog het feit dat de Hoge Raad in de zaak
Ymere/Nellesteinhet aangevallen oordeel van het hof in stand liet. Het cassatiemiddel van de verhuurder onder 2.1, gericht tegen de door het hof aangenomen uitgangspunten, steunde op een andere uitleg van art. 7:264 lid 1 BW dan de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. Indien de Hoge Raad in de zaak
Ymere/Nellesteineen maatstaf zou hebben aangelegd die tot een (wezenlijk) andere wijze van toetsing had behoren te leiden dan de toetsing die de feitenrechter met behulp van het ‘baatcriterium’ had verricht, zou de uitkomst in cassatie niet de verwerping van het beroep zijn geweest. In dat veronderstelde geval zou de Hoge Raad hebben besloten tot vernietiging en tot verwijzing van de zaak teneinde aan de hand van de juiste maatstaf opnieuw een beoordeling door de verwijzingsrechter mogelijk te maken.

Is er aanleiding tot heroverweging van de maatstaf in Ymere/Nellestein?

2.35

Rochdale verzoekt de Hoge Raad om terug te komen van het criterium ‘geen of een verwaarloosbare tegenprestatie’, ten minste voor die gevallen waarin er geen sprake is van een ‘misstand’ of van misbruik van bevoegdheid.^[43]De belangrijkste door Rochdale aangevoerde argumenten zijn van economische aard.^[44]Indien de kosten die het gevolg zijn van huurdersmutaties niet aan de desbetreffende nieuwe huurder individueel in rekening mogen worden gebracht, zou Rochdale de mutatiekosten moeten omslaan over al haar huurders bij het jaarlijks vaststellen van de huurprijs, dan wel gaan deze kosten ten koste van de sociale doelstellingen van de woningcorporatie; daartoe behoort ook de bouw van woningen in de niet-geliberaliseerde sector, waaraan maatschappelijk behoefte is. Rochdale heeft in dit geding aangevoerd – in het kader van haar stelling dat toepassing van art. 7:264 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is – dat zij haar financiële middelen moet inzetten voor de volkshuisvesting en dat haar grootste inkomstenbron de huuropbrengsten zijn. De mogelijkheden om die inkomstenbron te verhogen zijn beperkt in de sociale sector. Ten aanzien van ‘middenhuur’-woningen heeft Rochdale weliswaar de mogelijkheid een hogere huurprijs te vragen, maar deze woningen zijn nu juist bedoeld voor huurders, veelal starters op de woningmarkt, die qua inkomen tussen wal en schip vallen: zij verdienen te veel om in aanmerking te komen voor een huurwoning in de sociale sector, maar te weinig om in de vrije sector een woning te kunnen huren of kopen. Commerciële verhuurders willen hun woningen immers niet verhuren voor lagere prijzen dan de markt bereid is te betalen.^[45]

2.36

Deze economische argumenten waren bekend ten tijde van het arrest
Ymere/Nellestein. De omstandigheden zijn sinds dat arrest niet wezenlijk gewijzigd; in elk geval heeft Rochdale geen beroep gedaan op een relevante verandering van omstandigheden sinds dat arrest. Ik meen daarom dat het criterium van het arrest
Ymere/Nellesteinnog steeds het geldend recht weergeeft (‘geen of een verwaarloosbare tegenprestatie’). Het standpunt van Rochdale berust op een eigen keuze, zo blijkt haar schriftelijke opmerkingen onder 4.13, waaruit ik het volgende citeer:

“Rochdale heeft erop gewezen dat huurdersmutaties nu eenmaal geld kosten. De kosten ervan staan niet in direct verband met de kale huurprijs, maar zijn toe te rekenen aan het ‘aanhuren’ van de woning door een nieuwe huurder. Door een redelijk deel van de daarmee gemoeide kosten eenmalig in rekening te brengen bij de nieuwe huurder, wordt bewerkstelligd dat de mutatiekosten bij woningen met een snelle wisseling van huurders niet via de totale huuropbrengst van de woningcorporatie worden doorberekend aan de gezamenlijke huurders die (gemiddeld) minder snel van woning wisselen, maar komen die lasten terecht bij degene voor wie zij zijn gemaakt. Indien ervoor zou worden gekozen om de kosten van een huurderswisseling in de maandelijkse huurprijs te verdisconteren, zou dit voor huurders die lang in hun woning blijven wonen nadelig zijn. Rochdale heeft erop gewezen dat sommige huurders hun hele leven niet van woning wisselen, zodat het onredelijk zou zijn als zij toch zouden moeten opdraaien voor kosten waar zij part noch deel aan hebben gehad.”

2.37

Voor zover verwerking van de verhuur- en administratiekosten bij een wisseling van huurder in de huurprijs niet mogelijk is, gelet op de wettelijk maximaal toegelaten huurprijs, lijkt het me niet in overeenstemming met het systeem om deze kosten (nog verder) ten laste van de huurder te laten komen. Dit lag al besloten in de opvatting van Huydecoper, die voor het in rekening brengen van dergelijke kosten bij de individuele nieuwe huurder (in de sociale sector) de voorwaarde stelde dat het bedrag niet ertoe mag leiden dat de door de huurder te betalen tegenprestatie
per saldode maximale huurprijsgrens zou overschrijden.

2.38

Voor het overige heeft Rochdale, naar mijn indruk, in haar betoog over de door haar te maken mutatiekosten bij een huurderswisseling te weinig oog voor het feit dat aan de Hoge Raad in het arrest
Ymere/Nellesteinde volgende situatie voor ogen heeft gestaan: een aspirant-huurder enerzijds en een woningcorporatie als Rochdale anderzijds, die met elkaar in onderhandeling zijn over het sluiten van een huurovereenkomst. Ook degene die zich kan vinden in het zakelijke beleid van Rochdale zal moeten erkennen dat (de schaarste aan betaalbare woonruimte in het werkgebied van Rochdale meebrengt dat) een aspirant-huurder een zwakke onderhandelingspositie heeft tegenover de verhuurder en, om maar ergens in deze regio woonruimte te vinden, zich genoodzaakt kan voelen om eieren voor zijn geld te kiezen en het betreffende beding in de huurovereenkomst toch maar te aanvaarden, ook als het maken en doorberekenen van de kosten, of de hoogte daarvan, in zijn ogen onredelijk is.

3.Bespreking van de prejudiciële vragen

3.1

De kantonrechter heeft de vragen 1 tot en met 4 gerelateerd aan rov. 3.5 van het arrest
Ymere/Nellestein, waarin de Hoge Raad overwoog:

“Met het oog op de effectiviteit van de bescherming die art. 7:264 lid 1 tegen dergelijke situaties biedt, moet als uitgangspunt worden genomen dat van ‘een niet redelijk voordeel’ sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.”

3.2

De
vragen 1 en 2hangen nauw met elkaar samen:

2. Moeten onder kosten die uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder dienen mede worden begrepen kosten die geacht worden inherent te zijn aan de normale woningexploitatie?

3.3

Deze beperking van de contractsvrijheid vindt volgens de Hoge Raad haar rechtvaardiging in de bescherming tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst. Daarbij had de Hoge Raad in genoemd arrest met name het oog op de positie van een aspirant-huurder ten opzichte van de verhuurder, die onvoldoende gelijkwaardig is om te voorkómen dat een dergelijk door de verhuurder voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen en op de effectiviteit van deze bescherming.

3.4

Indien door de verrichting(en) waarvan de kosten bovenop de ‘kale’ huurprijs aan de huurder in rekening worden gebracht uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder dienen^[46], kan bezwaarlijk worden gesproken van een ‘tegen’-prestatie van de verhuurder voor de extra betaling door de huurder. Het begrip ‘kosten die uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder dienen’ moet worden verstaan in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en een
individueleaspirant-huurder ten tijde van het aangaan van de huuroverkomst. In die fase immers is de vraag aan de orde of de aspirant-huurder van woonruimte moet worden beschermd ten opzichte van de verhuurder (indien de aspirant-huurder zou willen voorkómen dat een dergelijk door de verhuurder voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen). Voor zover de nieuwe huurder wordt geconfronteerd met een prestatie die slechts voor hemzelf van nut is, maar niet of nauwelijks voor de verhuurder of voor de andere huurders (het naamplaatje is inmiddels een bekend voorbeeld geworden), kan gevoeglijk worden aangenomen dat een gelijkwaardige onderhandelingspositie niet wordt verstoord indien de verhuurder de kosten daarvan doorberekent aan de nieuwe huurder.

3.5

Als het daarentegen gaat om (gemaakte of nog te maken) kosten die uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder dienen, omdat zij voortvloeien uit het verhuurbedrijf – zoals het vinden van een nieuwe contractspartner (nieuwe huurder) wanneer een woning van Rochdale leeg komt te staan, het gereed maken van die woning voor oplevering aan de nieuwe huurder en het sluiten van een huurcontract na te hebben laten onderzoeken of deze persoon over voldoende regelmatige inkomsten beschikt om de woonlasten te kunnen dragen –, is niet spoedig sprake van een gelijkwaardige onderhandelingspositie. Voor de individuele aspirant-huurder is bovendien niet goed te overzien of het maken van de in rekening gebrachte mutatiekosten redelijk is, of de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag redelijk is en of zulke kosten al gedeeltelijk zijn verdisconteerd in de gevraagde ‘kale’ huurprijs. Dit geldt temeer indien de verhuurder – om een voor de hand liggende reden – de voorkeur eraan geeft, de hoogte van de bijdrage van de individuele nieuwe huurder in deze kosten zelf forfaitair vast te stellen. Met andere woorden: voor de individuele aspirant-huurder valt er niet veel te onderhandelen; hij moet het beding aanvaarden of afzien van het sluiten van een huurovereenkomst. Om deze redenen ben ik van mening dat vraag 1 bevestigend kan worden beantwoord.

3.6

De andersluidende visie van Rochdale lijkt hierop terug te voeren, dat zij dit beschouwt als een vergoeding voor “verrichtingen die de verhuurder daadwerkelijk uitvoert om een huurdersmutatie feitelijk mogelijk te maken”.^[47]Vanuit die visie redenerend, kan ik me voorstellen dat Rochdale van mening is dat deze werkzaamheden en uitgaven vooral het belang van de individuele aspirant-huurder dienen, althans gelijkelijk het belang van beide partijen dienen, maar niet uitsluitend of hoofdzakelijk in het belang van de verhuurder worden verricht. Maar dat is nu juist het punt van discussie. Het moge zo zijn dat het voor een aanbieder (hier: een onderneming die voor verhuur bestemde woningen exploiteert) gunstiger is om in het huurdersbestand zo min mogelijk mutaties te hebben en de mutatiekosten zo laag mogelijk te houden, maar dat is een typisch ondernemersrisico. In wezen wenst Rochdale de gevolgen van dit ondernemersrisico (de kosten die noodzakelijk verbonden zijn aan een huurderswisseling) gedeeltelijk over te hevelen naar de individuele aspirant-huurder.

3.7

Dit alles brengt mee dat de (door de verhuurder gemaakte of nog te maken) kosten die geacht worden inherent te zijn aan een normale woningexploitatie mede begrepen moeten worden onder ‘kosten die uitsluitend of voornamelijk de belangen van de verhuurder dienen’. Verrichtingen waartoe een verhuurder toch al verplicht of genoodzaakt was, of die de verhuurder overwegend in zijn eigen belang verricht, vormen voor de huurder niet een daadwerkelijke
tegen-prestatie (extra inspanning) waarvoor hij een extra bedrag moet betalen. Ook vraag 2 kan daarom bevestigend worden beantwoord.

3.8

Vraag 3luidt:

Kan bij de beoordeling van vraag A.1 het geheel van tegenprestaties worden afgezet tegen een forfaitair in rekening gebracht bedrag aan administratiekosten of dient deze beoordeling per kostenpost plaats te vinden?

3.9

Omdat een extra betaling bovenop de ‘kale’ huurprijs slechts kan worden gevraagd door de verhuurder indien een (niet verwaarloosbare) tegenprestatie daartegenover staat, behoort dit in beginsel
per tegenprestatie afzonderlijkte worden beoordeeld.

3.1

In haar schriftelijke opmerkingen in de prejudiciële procedure (onder 7.4 - 7.6) heeft Rochdale uiteengezet dat – en uitvoerig toegelicht waarom − het voor de grotere verhuurders/woningcorporaties niet werkbaar is om hun verrichtingen ten behoeve van het aan een nieuwe huurder ter beschikking stellen van een huurwoning per kostenpost afzonderlijk in rekening te brengen. Kort samengevat: de werkzaamheden voor (wat Rochdale noemt:) het ‘faciliteren van een huurdersmutatie’ zijn niet steeds dezelfde; ook de daaraan te besteden tijd verschilt en de kosten van controle van de solvabiliteit van een aspirant-huurder of van het voor oplevering gereedmaken van de huurwoning) kunnen uiteenlopen. Veelal wordt eigen personeel hiervoor ingezet, zoals bijvoorbeeld medewerkers van de Backoffice Woonservice, verhuurmakelaars, Energieprestatie-adviseurs, vaklieden voor onderhoud en reparaties en archiefmedewerkers. Hun salariskosten kunnen redelijkerwijs niet anders worden berekend dan door deze gelijkelijk om te slaan over het aantal huurdersmutaties waarvoor de desbetreffende medewerkers zijn ingezet. Bovendien wijzigen deze kosten (inkoopprijzen veranderen, salarissen stijgen enz.). Het zou op grotere verhuurders een onevenredige administratieve last leggen wanneer zij niet kunnen volstaan met periodiek inventariseren of het totaalbedrag aan “administratiekosten” dat zij gewoonlijk aan nieuwe huurders in rekening brengen nog redelijk is en zij deze kosten per verrichting afzonderlijk zouden moeten declareren, aldus Rochdale.

3.11

Tegenover ieder door de verhuurder bedongen voordeel (extra betaling bij aanvang van de huurovereenkomst) moet in beginsel een (niet verwaarloosbare) tegen-prestatie staan. Dit sluit mijns inziens niet bij voorbaat uit dat
per kostenposteen forfaitaire berekening plaatsvindt; ik denk dan bijvoorbeeld aan een vast tarief voor “nazien hang- en sluitwerk ramen en deuren”. De beschermingsgedachte die aan het arrest
Ymere/Nellesteinten grondslag ligt, sluit wél uit dat de verhuurder een totaalbedrag in rekening brengt (onder een noemer als ‘administratiekosten’), waarmee voor een aspirant-huurder die met de verhuurder in onderhandeling treedt over het aangaan van de huurovereenkomst niet inzichtelijk maakt of er sprake is van een ‘niet verwaarloosbare’ tegenprestatie voor de extra betaling bovenop de ‘kale’ huurprijs. Het van de nieuwe huurder gevraagde bedrag moet voor hem te relateren zijn aan de door de verhuurder geleverde tegenprestatie(s).

3.12

Op de derde vraag kan daarom worden geantwoord dat de beoordeling dient plaats te vinden
per kostenpost.

3.13

Vraag 4luidt:

Moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vraag of de aard van de door de verhuurder geleverde prestatie zodanig is dat de kosten daarvan geheel of gedeeltelijk door de huurder moeten worden gedragen (omdat er sprake is van een niet verwaarloosbare tegenprestatie als door de Hoge Raad bedoeld) en anderzijds de vraag of de hoogte van de aan de huurder in rekening gebrachte kosten redelijk is (en dus of alle door de verhuurder gemaakte kosten aan de huurder in rekening kunnen worden gebracht)?

3.14

Er kan inderdaad onderscheid worden gemaakt tussen kosten die in het geheel niet in aanmerking komen voor doorberekening aan de individuele huurder – omdat het kosten zijn waartegenover geen of slechts een verwaarloosbare tegenprestatie staat – en, anderzijds, kosten die
op zichzelfwel voor doorberekening aan de aspirant-huurder in aanmerking komen, maar slechts
voor zover dat nog redelijk is.^[48]In dat laatste geval volgt nog een toets op de redelijkheid van de omvang van het bedongen voordeel.

3.15

De vierde vraag houdt kennelijk verband met het in de vragen 5 en 6 bedoelde onderscheid tussen ‘toegelaten instellingen’ in de zin van art. 19 Woningwet en andere (commerciële) verhuurders en geliberaliseerde huur. Voor verdere bespreking van deze aspecten verwijs ik naar de behandeling van de vragen 5 en 6.

Overige prejudiciële vragen

3.16

In de zaak
Ymere/Nellesteinhad het gerechtshof twee vraagpunten onderscheiden; zie alinea 2.8 hiervoor. Het hof overwoog dat kosten voor verrichtingen waardoor de huurder
welis gebaat, niet zonder meer worden beschouwd als ‘redelijk’. Naar gelang de aard van de kosten en de omstandigheden van het geval kunnen dergelijke kosten worden aangemerkt als een ‘niet redelijk voordeel’ voor de verhuurder in de zin van art. 7:264 BW. Het gerechtshof had daarbij ook gelet op de werkzaamheden die aan toegelaten instellingen zijn opgedragen in artikel 11 van het Besluit Beheer Sociale Huursector (BBSH) en op de specifieke taak die deze instellingen vervullen op het terrein van de volkshuisvesting. De Hoge Raad constateerde (in rov. 3.6 van het arrest
Ymere/Nellestein) dat middelonderdeel 2.2 tegen dat oordeel was gericht. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

“Onderdeel 2.2 faalt omdat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door bij de beoordeling van de redelijkheid van de op grond van het onderhavige beding aan de huurder in rekening gebrachte kosten, de werkzaamheden die aan corporaties/toegelaten instellingen in art. 11 BBSH zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen op het terrein van de volkshuisvesting vervullen, als gezichtspunt in aanmerking te nemen.”

3.17

De vijfde en zesde vraag in deze prejudiciële procedure zijn gesteld naar aanleiding van de zo-even geciteerde overweging.
Vraag 5luidt:

Geldt het in rov. 3.5 gegeven uitgangspunt voor zowel geliberaliseerde als niet geliberaliseerde huurprijzen?

3.18

Art. 7:264 BW is in art. 7:247 BW ook van toepassing verklaard op geliberaliseerde huur. Ook de Hoge Raad maakt in rov. 3.5 van het arrest
Ymere/Nellesteingeen verschil tussen geliberaliseerde en niet-geliberaliseerde huur
.

3.19

Het uitgangspunt in rov. 3.5 van het arrest
Ymere/Nellesteinis, als gezegd, gebaseerd op de beschermingsgedachte die aan art. 7:264 BW ten grondslag ligt. Daarbij moet volgens de Hoge Raad met name worden gedacht aan de situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst de partij − veelal de aspirant huurder – ten opzichte van de andere partij niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een door die wederpartij voorgestelde bepaling waarin deze een voordeel voor zichzelf bedingt zonder dat daar een prestatie tegenover staat, in de huurovereenkomst wordt opgenomen. Dergelijke situaties zijn naar hun aard niet beperkt tot de niet-geliberaliseerde sector (sociale huur). De omstandigheid dat voor de niet-geliberaliseerde sector extra wettelijke beschermingsbepalingen gelden op het vlak van bijvoorbeeld huurprijs(verhogingen), die niet van toepassing zijn op de geliberaliseerde huur, maakt evenmin dat deze ratio van de bepaling niet zou opgaan bij geliberaliseerde huur.^[49]

3.2

De vijfde vraag kan daarom bevestigend worden beantwoord. In haar schriftelijke opmerkingen heeft Rochdale nog aangevoerd dat bij geliberaliseerde huur het een kwestie van ‘etikettering’ is, hoe en onder welke aanduiding deze kosten in rekening worden gebracht: als ‘administratiekosten’ dan wel als (extra) huur. In de woorden van Rochdale gaat het om een ‘vestzak – broekzak’ aangelegenheid. Die stelling lijkt mij alleen juist, wanneer men, zoals Rochdale in dit geding, uitgaat van de gedachte dat een huurdersmutatie hoofdzakelijk het belang van de nieuwe huurder dient en mutatiekosten daarom los staan van de gewone exploitatiekosten van het verhuurbedrijf. Bovendien moet een aspirant-huurder ervan kunnen uitgaan dat hij bovenop de hem bekende huurprijs − die in zijn zoektocht naar een nieuwe woning dikwijls in belangrijke mate bepalend zal zijn geweest – niet zomaar additionele kosten te betalen krijgt waartegenover geen (extra) tegenprestatie staat.

3.21

Vraag 6luidt als volgt:

Betekent het in rov. 3.6 [in het arrest Ymere/Nellestein] overwogene dat bij het beantwoorden van vraag A.1. een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval de verhuurder een toegelaten instelling is? Of moet deze overweging zo worden uitgelegd dat, eerst nadat is vastgesteld dat geen sprake is van ‘geen of een niet verwaarloosbare tegenprestatie’, dit aspect kan worden meegewogen bij de beoordeling van de redelijkheid van de hoogte van de kosten?

3.22

Deze vraag lijkt, evenals vraag 4, te zijn geïnspireerd door een overweging in het vonnis van 9 augustus 2018 van de kantonrechter te Amsterdam. De kantonrechter reageerde daar op de stelling van de verhuurder (Rochdale) dat de toetsing van de redelijkheid van de aan een nieuwe huurder in rekening gebrachte administratiekosten strenger behoort uit te vallen bij een ‘toegelaten instelling’ dan bij andere (lees: commerciële) verhuurders. Deze stelling baseerde Rochdale op rov. 3.6 van
Ymere/Nellestein– in de vraagstelling onder B geciteerd – en op rov. 3.5 van het toen bestreden arrest in hoger beroep (geciteerd in alinea 2.7 hiervoor). Op die overweging liet het hof in rov. 3.8 en 3.9 toen volgen dat voor een groot deel van de werkzaamheden waarvoor Ymere kosten bij de huurders in rekening bracht, vooral de eigen belangen van Ymere werden gediend omdat Ymere deze kosten maakte in het kader van haar taken met betrekking tot het verdelen van woonruimte en het verrichten van een inkomenstoets (ter voorkoming van betalingsproblemen bij kandidaat-huurders); het hof verwees naar bepalingen uit het toen geldende BBSH. Het zou meebrengen dat zulke kosten geacht moeten worden inherent te zijn aan de normale woningexploitatie, zodat zij niet afzonderlijk aan individuele huurders in rekening kunnen worden gebracht door de woningcorporatie.

3.23

In het vonnis van 9 augustus 2018 (rov. 15) overwoog de kantonrechter hieromtrent :

“(…) De kantonrechter volgt niet de interpretatie van Rochdale dat de Hoge Raad in zijn arrest van 6 april 2012 dit uitgangspunt heeft genuanceerd, in die zin dat bij de beoordeling van de vraag of het kosten betreft die extra in rekening gebracht mogen worden aan huurders een onderscheid gemaakt moet worden tussen toegelaten instellingen en verhuurders in de geliberaliseerde sector.

16. De kantonrechter is van oordeel dat in voornoemde uitspraak van de Hoge Raad het in aanmerking nemen van de specifieke taak van de woningcorporatie niet ziet op de beoordeling van de vraag of de in rekening gebrachte kosten al dan niet des verhuurders zijn, doch op de daarna te beoordelen redelijkheid van de kosten die wél aan de huurder zijn toe te rekenen.”^[50]

3.24

Het komt mij voor, dat het meewegen van de positie van de verhuurder als een ‘toegelaten instelling’ in de zin van art. 19 Woningwet niet beperkt blijft tot het beoordelen van de redelijkheid van de hoogte van de kosten – de tweede factor −, maar ook een rol mag spelen bij de beoordeling óf deze kosten aan de individuele huurder in rekening mogen worden gebracht – de eerste factor −. Dat is ook wat het hof deed in het arrest in
Ymere/Nellesteindat door de Hoge Raad in stand werd gelaten. De omstandigheden van het geval – waaronder ook de hoedanigheid, positie en (wettelijke) verplichtingen van partijen zijn te begrijpen – zullen ook hier van belang kunnen zijn. Het feit dat de verhuurder een ‘toegelaten instelling’ is, kan dus bijdragen tot het oordeel dat bepaalde werkzaamheden reeds tot haar eigen verplichtingen behoren of in haar eigen belang worden verricht, en om die reden niet ten laste van huurders mogen worden gebracht.^[51]Overigens lijkt mij niet uitgesloten, dat de vrijheid om deze omstandigheid in de beoordeling te betrekken ook in de tegengestelde richting kan werken.^[52]

3.25

Rochdale lijkt uit de regel dat de toetsing bij een ‘toegelaten instelling’ strenger uitvalt, te willen afleiden^[53]dat wanneer zij
nietoptreedt als ‘toegelaten instelling’, het vereiste van een ‘niet verwaarloosbare tegenprestatie’ helemaal niet geldt, althans minder zware eisen worden gesteld aan de mogelijkheid voor de verhuurder om een voordeel te bedingen. Dat betoog lijkt mij niet juist. Hetzelfde criterium is steeds van toepassing; de precieze invulling daarvan vindt plaats aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen ook de werkzaamheden die in de relevante regelgeving aan ‘toegelaten instellingen’ zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen op het terrein van de volkshuisvesting vervullen, in aanmerking worden genomen als gezichtspunt.

3.26

Om deze redenen kom ik tot een ontkennend antwoord op beide onderdelen van de zesde prejudiciële vraag.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als volgt:

 Vraag 1: bevestigend (zie alinea 3.5 hiervoor).

 Vraag 2: bevestigend (zie alinea 3.7 hiervoor);

 Vraag 3: de beoordeling dient in beginsel
per kostenpostplaats te vinden (zie alinea 3.12 hiervoor);

 Vraag 4: in zijn algemeenheid moet dat onderscheid inderdaad worden gemaakt (zie alinea 3.14 hiervoor);

 Vraag 5: bevestigend (zie alinea 3.20 hiervoor);

 Vraag 6: voor beide onderdelen ontkennend (zie alinea 3.26 hiervoor).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.