ECLI:NL:PHR:2021:344

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05732

Zitting6 april 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 december 2019 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 september 2017 bevestigd, met verbetering van de bewijsvoering en aanvulling van de strafmotivering, waarbij de verdachte wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod”, is veroordeeld tot een taakstraf van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand, met een proeftijd van twee jaren.

De zaak hangt samen met de zaken tegen medeverdachten, met zaaknummers 19/05611([medeverdachte 1]), 19/05598 ([medeverdachte 2]), 19/05600 P ([medeverdachte 2]), 19/05498 ([medeverdachte 11]), 19/05617 ([medeverdachte 3]), 19/05687 ([medeverdachte 4]), 19/05738 ([medeverdachte 5]), 19/05777 ([medeverdachte 6]), 19/05967 ([medeverdachte 8]), 19/05773 ([medeverdachte 9]) en 19/05685 ([medeverdachte 10]).^[1]In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.A.A.P. van Hees, advocaat te Breda, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4.
De zaak

5. Deze zaak maakt onderdeel uit van het onderzoek Kapel, waarin in totaal 28 personen als verdachten zijn aangemerkt. Het hof heeft het volgende vastgesteld.

6. Tussen diverse verdachten was sprake van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband dat het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Met uitzondering van [betrokkene 1], kenden alle deelnemers elkaar uit de Tilburgse Turkse gemeenschap. Zij zijn vrienden en/of familie van elkaar. Volgens het hof had de organisatie (ten minste) vier prominente leden, te weten [betrokkene 1], [medeverdachte 11], [betrokkene 2] en (in het bijzonder in relatie tot het aan te wenden geweld) [medeverdachte 1]. Verder had de organisatie leden die vooral uitvoerend bezig waren: [betrokkene 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6].

7. Het hof heeft vastgesteld dat de organisatie gedurende een lange periode met name in softdrugs heeft gehandeld. In verband met het onderzoek zijn op diverse plaatsen in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen. Verder hield de organisatie zich bezig met het exporteren van harddrugs. Het gebruik van geweld werd niet geschuwd.

8. De verdachte wordt verweten dat hij samen met [medeverdachte 2] hennep heeft geteeld in een door [medeverdachte 2] gehuurd pand in Heusden-Zolder. In dat pand zijn 323 volgroeide hennepplanten aangetroffen.

Het middel

9.
Het middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte en in strijd met artikel 359, eerste en tweede lid, Sv jo. art. 415, eerste lid, Sv in het arrest de vordering van de advocaat-generaal foutief heeft opgenomen en de verdachte heeft veroordeeld tot een taakstraf, zonder in het bijzonder de redenen te vermelden waarom het is afgeweken van de werkelijke eis van het openbaar ministerie en van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.

10. De rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg veroordeeld tot een taakstraf van honderd uren, subsidiair hechtenis van vijftig dagen, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. In hoger beroep heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

11. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2019 blijkt dat de verdachte aldaar ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden het volgende heeft verklaard:

“Mijn ouders wonen in Nederland. Ik heb psychische problemen, maar daarvoor is geen behandeling mogelijk. Door mijn psychische probleem is er voor mij geen werk en zijn er geen mogelijkheden.

U, voorzitter, vraagt mij of ik in geval van een veroordeling een taakstraf kan verrichten. Nee, ik kan zelfs niet zelfstandig naar de zitting komen. Mijn oom heeft mij gebracht en wacht buiten op mij. Dit tijdstip van de zitting [opmerking griffier: 13.30 uur] was voor mij al moeilijk, want ik kan 's nachts niet slapen. Ik weet niet wat er zou gebeuren als ik straf krijg, misschien ontplof ik.

U merkt op dat de reclassering wel projecten heeft voor mensen die moeilijker kunnen werken maar dat mijn standpunt helder is. Ik lijd mijn hele leven al aan deze klachten. Ik kan niet samenzijn met iemand, behalve met familie.

(…)

U, oudste raadsheer, vraagt mij wat ik vind wat voor straf ik zou moeten krijgen als het hof tot veroordeling zou komen. Dan halen ze mij thuis op en zetten ze mij vast.

Ik hoor de raadsvrouw opmerken dat het hof bedoelt of ik een alternatieve straf weet, zoals het betalen van een geldboete. Het betalen van een geldboete lijkt mij inderdaad beter. Ik kan dat betalen. Ik krijg ongeveer € 1.200,00 per maand. Ik heb geen hobby’s. Ik vind eigenlijk dat ik mijn straf er al op heb zitten.

De advocaat generaal vraagt mij hoe ik een eventuele geldboete wil betalen, bijvoorbeeld van mijn spaarrekening of via een maandelijkse betaling. Ik wil een geldboete betalen van wat ik iedere maand krijg.

De raadsvrouw vraagt mij of een termijnbetaling makkelijker voor mij zou zijn. Ja, dat klopt.

De oudste raadsheer merkt op dat ik dat dan wel moet kunnen betalen, want als ik dat niet kan betalen dan heb ik weer een probleem.

In aansluiting hierop vraagt de voorzitter of ik bereid ben om voor de betaling van een eventuele geldboete te sparen. Ja, dat ben ik.”

12. De raadsvrouw van de verdachte heeft het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota bevat in verband met de strafmaat het volgende:

“23. Indien u onverhoopt toch aan de strafmaat toekomt: Zaken zoals deze (een first-offender die verdacht wordt van betrokkenheid bij een kwekerij van middelmatige omvang), halen het vaak niet eens tot de rechter. Dergelijke zaken worden regelmatig door middel van een strafbeschikking afgedaan op een OM-hoorzitting.

24. Ik ben van mening dat cliënt anders is behandeld dan andere verdachten in een soortgelijke positie en dat dit te feiten is aan het feiten dat hij onderdeel is van het proces Kapel.

25. De door de rechtbank opgelegde straf is wellicht conform LOVS, maar er is onvoldoende rekening gehouden met de rol van cliënt, het tijdsverloop en zijn persoonlijke omstandigheden.

26. De redelijke termijn is geschonden. De “korting” die cliënt daarvoor heeft gekregen staat in geen enkele verhouding tot de mate van overschrijding. Die schending van de redelijke termijn is niet aan cliënt te wijten. Het is immers niet zijn strafbaar handelen dat een zaak van zo’n enorme omvang rechtvaardigt. Cliënt is meegenomen in dit proces uit proceseconomische redenen en dat mag niet in zijn nadeel werken.

27. Cliënt staat vandaag terecht voor een kwekerij die 6 jaar geleden is opgerold. Normaal gesproken is er met zo’n tijdsverloop -waarin cliënt niet opnieuw met politie en justitie in aanraking is gekomen- nauwelijks ruimte meer voor strafoplegging.

28. Daarbij komt dat de rol van cliënt bij de kwekerij, ook indien u hem aanmerkt als medepleger, in elk geval niet die is van eigenaar van de kwekerij en dus kleiner dan waar de oriëntatiepunten voor bedoeld zijn.

29. Het meest schrijnend vind ik echter, dat de rechtbank op geen enkele manier rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van cliënt. Cliënt kan niet zonder begeleiding naar buiten. Hoe moet cliënt in hemelsnaam een werkstraf uitvoeren. De stukken die ik u op voorhand heb toegestuurd onderbouwen dit standpunt.”

13. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de raadsvrouw in aanvulling op de pleitnota inzake de strafmaat nog het volgende heeft aangevoerd:

“Voorts wil ik opmerken dat ik oprecht verschil in strafmaat merk wanneer een zaak zelfstandig wordt behandeld of als onderdeel van een megazaak, zoals hier het geval is.

(…)

Verdachte heeft een hele trits aan stoornissen. Hij komt 's ochtends ook moeilijk zijn bed uit. In het geval van een taakstraf moet iemand voldoen aan de eisen van een ander. Zo moet hij op tijd komen en mag hij zich niet te vaak ziek melden. Dit is lastig voor verdachte. Er zou elke keer een familielid mee moeten komen om hem te brengen en dan nog zullen er dagen zijn dat hij het niet kan opbrengen om te gaan.

Hij heeft last van een posttraumatisch stresssyndroom, van dwangklachten en van angststoornissen. Die drie dagen die hij in beperkingen heeft gezeten op politiebureau, maakte hem dan ook erg angstig. Hij is daarna niet meer met politie en justitie in aanraking gekomen. Het is hem duidelijk dat hij geen contact moet hebben met mensen als [medeverdachte 2].

De straf is alleen bedoeld ter afstraffing en niet voor speciale preventie. De strafeis is dan nog steeds heel stevig. Het is een erg hoge geldboete voor iemand met een uitkering. De verdediging dacht dan ook aan een ander bedrag. Mocht uw hof komen tot een bewezenverklaring en tot oplegging van een straf, dan verzoek ik u om een deels voorwaardelijke geldboete op te leggen en het onvoorwaardelijke deel in termijnen. Reeds in eerste aanleg is om artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht gevraagd.”

14. Zowel de raadsvrouw als de verdachte zelf heeft aldus ter terechtzitting in hoger beroep tot uitdrukking gebracht dat de verdachte niet in staat is een werkstraf uit te voeren. De raadsvrouw heeft ter onderbouwing van dit standpunt op voorhand stukken aan het hof toegezonden, die ter terechtzitting door de voorzitter zijn voorgehouden. Uit de stukken zou onder meer blijken dat de verdachte is gediagnosticeerd met onder meer een obsessief-compulsieve stoornis, een paniekstoornis met agorafobie (pleinvrees) en hypochondrie, dat de verdachte voor 80-100% arbeidsongeschikt is met geen tot geringe kans op herstel en dat hij geen sollicitatieplicht heeft. Het betoog sluit aan bij hetgeen de raadsvrouw in eerste aanleg heeft aangevoerd. In eerste aanleg is betoogd dat het uitvoeren van een werkstraf voor de verdachte onmogelijk is. Ter illustratie wees de raadsvrouw erop dat het voor de verdachte niet eens mogelijk is om bij haar op kantoor zijn zaak te bespreken.

15. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de advocaat-generaal de schriftelijke vordering aan het gerechtshof heeft overgelegd en dat deze aan het proces-verbaal is gehecht. De advocaat-generaal heeft in het kader van het requisitoir, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende aangevoerd:

“Het betreft de behandeling in hoger beroep en daarom zal ik niet alles opnieuw bespreken.

(…)

Ik acht de door de rechtbank opgelegde straf in beginsel ook passend. Er is echter wel sprake geweest van tijdsverloop. Daar moet in het kader van de strafeis rekening mee worden gehouden. Als de onderhavige zaak zelfstandig zou zijn behandeld, zou deze zaak al lang afgedaan zijn.

De rechtbank heeft een taakstraf van 100 uur met aftrek van het voorarrest opgelegd.

Per saldo dient de verdachte dan nog 97 uur taakstraf uit te voeren. Dat betekent dat verdachte bijna 50 dagen in hechtenis zou moeten doorbrengen, indien hij deze taakstraf niet (naar behoren) verricht.

Het openbaar ministerie komt in hoger beroep uit op een andere straf. Ik vorder een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen, hetgeen gelijk is aan het voorarrest. Dit om de ernst van het feit te duiden.

Daarnaast eis ik een geldboete van € 2.000,00, die in termijnen van € 200,00 kan worden opgelegd. Het hof kan oordelen hoe het bedrag te verdelen is over de termijnen. Mijns inziens is er verder geen stok achter de deur nodig.”

16. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd, met een aanvullende strafmotivering. Het vonnis van de rechtbank bevat de volgende strafmotivering:

“6.3 Het oordeel van de rechtbank

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van hennepteelt door benodigdheden voor de hennepkwekerij te leveren alsmede te fungeren als tussenpersoon tussen de eigenaar van de hennepkwekerij en de verzorger van de hennepkwekerij. Gezien de hoeveelheid aangetroffen planten, te weten 323 stuks, gaat de rechtbank er van uit dat de hennep voor de handel was bedoeld. Verdachte heeft zich aldus in een crimineel milieu begeven waarin veel geld wordt verdiend, dat vervolgens weer wordt witgewassen en waarin (dreiging met) geweld niet wordt geschuwd. Hennepkwekerijen trekken voorts criminaliteit aan, hetgeen ook in onderhavige zaak naar voren komt waar gesproken wordt over het rippen van de kwekerij. Daarnaast is het gebruik van hennep schadelijk voor de volksgezondheid. Voorts levert een kwekerij waarbij op illegale wijze elektriciteit wordt onttrokken aan het net en de installatie daarvan niet voldoet aan de daarvoor geldende veiligheidsnormen, (brand)gevaar op voor de omgeving. Dit is in dit geval des te kwalijker nu de aangetroffen kwekerij in een woning was opgezet. Verdachte heeft zich kennelijk om al deze gevolgen niet bekommerd en slechts gehandeld uit winstbejag. De rechtbank rekent dit verdachte aan.

Bij het bepalen van de hoogte van de strafmaat neemt de rechtbank verder in aanmerking dat uit zijn strafblad blijkt dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing, in verband met een strafbeschikking wegens overtreding van de Opiumwet.

De rechtbank stelt verder vast dat het een feit uit 2013 betreft en dat zij heden uitspraak doet waarbij meer dan twee jaren zijn verstreken nadat verdachte voor dit feit in verzekering is gesteld. De zaak van verdachte heeft deel uitgemaakt van een groot onderzoek, waardoor zijn zaak de zaken van de hoofdverdachten is gevolgd en de behandeling van zijn zaak vertraging heeft opgelopen. Dit is gelet op de rol van verdachte in het onderzoek, niet aan hem te wijten. De rechtbank is dan ook met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van EVRM is overschreden. Rekening houdende met de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, de ernst van het gepleegde feit, de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd en de strafkorting van 20 uur die naar het oordeel van de rechtbank dient te worden toegepast vanwege de overschrijding van de redelijke termijn, is de rechtbank van oordeel dat 100 uur taakstraf (met aftrek van het voorarrest) en een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand met een proeftijd van twee jaren passend en geboden is. De rechtbank ziet geen ruimte voor een andere of lichtere sanctie.”

17. Het hof heeft een aanvullende strafmotivering opgenomen, die uitsluitend betrekking heeft op de schending van de redelijke termijn. Voor zover relevant, heeft het hof in dit verband het volgende overwogen:

“Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met deze termijnoverschrijding. Zonder schending van de redelijke termijn zou het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand met een proeftijd van een jaar en een onvoorwaardelijke taakstraf van 140 uur, wanneer deze niet zou worden verricht 70 dagen vervangende hechtenis, passend en geboden hebben geacht. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een taakstraf en een voorwaardelijke straf zoals door de rechtbank opgelegd.”

18. Het volgende kan worden vooropgesteld.

19. Sinds 1 januari 2005 luidt art. 359, eerste lid, Sv als volgt:

"Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie."

20. Het achtste lid van art. 359 Sv bepaalt dat deze eis geldt op straffe van nietigheid.

21. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de met de op 1 januari 2005 in werking getreden wijziging van art. 359 Sv onder meer het volgende is beoogd:^[2]

“Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel. (...)

Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk. Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de door de verdediging en/of door de officier van justitie ingenomen en onderbouwde standpunten expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd. Hieronder wordt mede begrepen het geval dat de rechtbank bij vonnis afwijkt van de gemotiveerde vordering van de officier van justitie, ook indien de straf lager is. Het gevolg hiervan is dat de bijzondere en beperkte motiveringsplicht voor straffen die zwaarder zijn dan door de officier van justitie is gevorderd, kan komen te vervallen.”

22. De enkele niet-naleving van het voorschrift van art. 359, eerste lid, Sv leidt nog niet tot cassatie. De Hoge Raad lijkt aan het verzuim de vordering in het arrest op te nemen niet zwaar te tillen. Zo had het hof in de zaak die leidde tot HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8618,
NJ2006/551 in het arrest overwogen dat het hof kennis had genomen van de vordering van de advocaat-generaal, zonder daarbij de inhoud van de vordering te vermelden. Daarmee was niet voldaan aan het voorschrift van art. 359, eerste lid, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. De Hoge Raad las het arrest van het hof met verbetering van die misslag en oordeelde dat het verzuim niet tot cassatie behoefde te leiden. Door verbeterde lezing was de feitelijke grondslag aan het middel komen te ontvallen.

23. Mijn voormalig ambtgenoot Knigge kwam in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest eveneens tot de slotsom dat het verzuim in die zaak niet tot cassatie hoefde te leiden. Hij merkte daarbij op dat zulks anders is ingeval de verdachte cassatieberoep instelt en het hof in zijn nadeel van de eis is afgeweken. Het belang dat de rechter zich rekenschap geeft van de eis van de officier van justitie is in gevallen waarin de rechter ten nadele van de verdachte van die eis afwijkt volgens Knigge ook in het belang van de verdachte. In zoverre dient de verplichting om de eis in het vonnis te vermelden ook ter bescherming van de verdedigingspositie van de verdachte. Dat voorschrift kan in zoverre worden gezien als de voortzetting van de motiveringseis die in artikel 359, zevende lid, (oud) Sv was neergelegd. Die motiveringseis vormde voor de verdachte een waarborg tegen zwaardere bestraffing. Knigge verwijst ter illustratie hiervan naar de memorie van antwoord bij de Wet vermogenssancties, waarbij het intussen vervallen zevende lid werd ingevoerd. Daarin wordt een verband met de verdedigingspositie van de verdachte gelegd:^[3]

“In de praktijk van het strafproces heeft de vordering van de officier van justitie de betekenis gekregen van een indicatieve aanduiding van de strafmaat waarmee de verdachte ten hoogste rekening moet houden. Daarop pleegt hij zijn strafmaatverweer te richten. Indien de rechter zwaarder straft dan uit de vordering van de officier van justitie voortvloeit, wordt dat als opzienbarend aangevoeld.”

24. Aan het voorafgaande kan worden toegevoegd dat ook als bij de vordering rekening wordt gehouden met de belangen van de verdachte, bijvoorbeeld omdat deze stelt niet in staat te zijn een bepaalde straf te voldoen, terwijl het hof daarmee geen rekening houdt en de desbetreffende straf wel oplegt, sprake is van een situatie waarin het hof ten nadele van de verdachte van de eis is afgeweken. Ook dan kan de verdachte door het verzuim de vordering in het arrest op te nemen in zijn belang geschaad worden geacht, ongeacht of de strafoplegging in het arrest zwaarder is in de onderlinge verhouding van de straffen, zoals bedoeld in art. 61, eerste lid, Sr en art. 9, eerste lid, Sr.

25. Wat betekent het voorafgaande voor de onderhavige zaak? Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (p. 4) en de vordering ter terechtzitting, die zich bij de stukken bevindt, blijkt dat de advocaat-generaal een andere straf heeft gevorderd dan in eerste aanleg is opgelegd. De advocaat-generaal vorderde een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en een geldboete van € 2.000,00, subsidiair 40 dagen hechtenis. Niettemin heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.”

26. Het hof heeft aldus wel een vordering in de bestreden uitspraak opgenomen, maar niet de juiste. Het voorschrift van art. 359, eerste lid, Sv begrijp ik aldus, dat daarmee de daadwerkelijk gedane vordering wordt bedoeld. Door een onjuiste vordering op te nemen is evenmin aan het voorschrift voldaan als ingeval geen enkele vordering wordt opgenomen.^[4]Het hof heeft door niet de daadwerkelijk gedane vordering in het arrest op te nemen het bepaalde in art. 359, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, niet in acht genomen. Daarover klaagt het middel op zichzelf terecht.

27. De hamvraag is of het voorafgaande tot cassatie dient te leiden. In het licht van de omstandigheden van het geval, meen ik dat de verdachte door dit verzuim in zijn belang is geschaad. De verdediging beoogde te voorkomen dat het hof een taakstraf zou opleggen en heeft ter staving van het standpunt dat de verdachte niet in staat is een werkstraf uit te voeren documenten overgelegd, om inzicht te bieden in de stoornissen waaraan de verdachte lijdt en de gevolgen daarvan voor de arbeids(on)geschiktheid van de verdachte. De vordering was in overeenstemming met de wens van de verdediging dat geen taakstraf zou worden opgelegd. De raadsvrouw heeft in aanvulling op de pleitnota gereageerd op deze vordering en aldus daarop haar verweer (nader) toegesneden. In het arrest heeft het hof ten onrechte opgenomen dat wel een taakstraf zou zijn gevorderd en dienovereenkomstig – en ten nadele van de verdachte - een taakstraf opgelegd. Onder die omstandigheden kan cassatie niet achterwege blijven. In zoverre slaagt het middel.

28. Het middel bevat voorts de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, inhoudende dat de verdachte geen taakstraf kan uitvoeren en dat om die reden van de oplegging van een taakstraf moet worden afgezien.^[5]

29. De responsieplicht ex art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv strekt zich mede uit tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die zien op de straftoemeting. Niet elke opmerking die een raakvlak heeft met de straftoemeting kan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden aangemerkt. Daarvoor is vereist dat sprake is van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.^[6]De Hoge Raad stelt zich bij de beoordeling van het expliciete dan wel impliciete oordeel van het hof over de vraag of het gaat om een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt terughoudend op. Toetssteen is of het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.^[7]Bij de beoordeling van de vraag of een standpunt noopt tot een antwoord komt betekenis toe aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.^[8]

30. De Hoge Raad heeft in een aantal zaken een koers gekozen die afweek van die van de conclusies van de advocaten-generaal in de desbetreffende zaken. In deze zaken oordeelde de Hoge Raad dat de responsieplicht zoals bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv was nageleefd.^[9]Uit deze arresten volgt dat de Hoge Raad uiterste terughoudendheid betracht bij het ingrijpen in cassatie ten aanzien van de strafmotivering. Deze terughoudendheid lijkt haar oorsprong te vinden in de gedachte dat de Hoge Raad het tot de verantwoordelijkheid van de feitenrechter rekent te bepalen in welke specifieke gevallen het wenselijk is met een op de zaak toegespitste strafmaatoverweging inzicht te geven in de bijzondere redenen die de straf hebben bepaald.^[10]In die benadering staat de straftoemetingsvrijheid eraan in de weg scherpere eisen te stellen aan de plicht tot antwoorden van de rechter op strafmaatverweren.

31. Deze benadering heeft tot kritiek geleid. Fokkens merkt op dat niet duidelijk is waarom de straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter eraan in de weg zou staan om hogere, algemeen geformuleerde eisen te stellen aan de responsieplicht ten aanzien van strafmaatverweren. Hij voegt daaraan toe dat de wetgever daarover in het verleden duidelijk anders dacht. Een ruimere responsieplicht levert wel meer werk op, maar daarmee wordt de straftoemetingsvrijheid nog niet beperkt. Uit een oogpunt van rechtseenheid acht Fokkens het wenselijk dat de Hoge Raad niet marginaal toetst of de rechter aan die motiveringsplicht heeft voldaan.^[11]

32. Met Fokkens ben ik van mening dat een minder terughoudende toetsing van de motivering van de straftoemeting geen afbreuk doet aan de straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter. Ik verwijs in dit verband met instemming naar hetgeen de Hoge Raad overweegt over de selectie- en waarderingsvrijheid in het kader van de bewijsvraag:^[12]

“Art. 359 lid 2 Sv heeft daarin geen wijziging gebracht, behalve dat de feitenrechter in een aantal gevallen — op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden ingegaan — zijn beslissing nader dient te motiveren.”

33. Deze overweging zou ook geschreven kunnen zijn voor de straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter.

34. Ik voeg daaraan nog toe dat de terugtrekkende beweging van de Hoge Raad op dit domein ook vraagtekens oproept in het licht van de verhouding tussen de wetgever en de strafrechter. Interventies van de wetgever waarbij de straftoemetingsvrijheid verder wordt beperkt, zijn een weinig aanlokkelijk alternatief voor een meer betekenisvolle en richtinggevende toetsing in cassatie van de strafmotivering.^[13]

35. Ook met inachtneming van de recente – terughoudende – rechtspraak van de Hoge Raad meen ik dat de klacht slaagt. Het door de verdediging aangevoerde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, dat ertoe strekt dat aan de verdachte geen taakstraf wordt opgelegd in verband met de stoornissen waaraan de verdachte lijdt. Als de bewoordingen in de pleitnota ruimte voor twijfel zouden laten, wordt die twijfel weggenomen door hetgeen de verdachte zelf ter zitting heeft opgemerkt, de aanvullende opmerkingen van de raadsvrouw en de stukken die zij op voorhand aan het hof heeft ingezonden. Het standpunt dat ertoe strekt dat geen taakstraf wordt opgelegd, mondt uit in het subsidiaire – ondubbelzinnige – verzoek om een deels voorwaardelijke geldboete op te leggen en het onvoorwaardelijke deel van de geldboete in termijnen te laten betalen. Het standpunt is bovendien met argumenten geschraagd. De raadsvrouw heeft daartoe ook stukken ingezonden. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een taakstraf zonder in het bijzonder de redenen te geven die tot de afwijking van het standpunt van de verdediging hebben geleid. De overwegingen in de strafmotivering in het in zoverre bevestigde vonnis gaan immers aan de essentie van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt voorbij, terwijl de aanvullende strafmotivering is beperkt tot bespreking van de gevolgen van de overschrijding van de redelijke termijn.^[14]Het hof heeft aldus in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. Ook in zoverre is het middel gegrond.

36. Het middel slaagt op beide onderdelen en behoeft voor het overige geen bespreking.

Slotsom

37. Het middel is terecht voorgesteld.

38. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden